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博登海默范文第1篇

博登海默范文第2篇

[關(guān)鍵詞] 法的價值經(jīng)濟(jì)法的價值正義實(shí)質(zhì)正義

在我國，對法的價值的研究可以追溯到“法律”二字的形成及其被賦予的含義上。我國傳統(tǒng)的法的價值觀可以說是從古代社會發(fā)產(chǎn)生之日起，一代一代流傳下來的法的價值觀念的總和。20世紀(jì)80年代改革開放以后，市場經(jīng)濟(jì)體制的逐漸確立以及資本主義法律理念的引進(jìn)，使得法的自由價值觀、平等價值觀、等內(nèi)容引起了法學(xué)家們的關(guān)注，并在研究中一步步確立了其地位。

經(jīng)濟(jì)法是與市場經(jīng)濟(jì)同步產(chǎn)生的，它調(diào)整對象的特殊性決定了它的特殊價值取向。本文旨在說明正義這一價值追求在經(jīng)濟(jì)法價值體系中的特殊性。

一、經(jīng)濟(jì)法的正義價值的概念分析

在歷史上，對于正義的理解非常豐富。就像博登海默在他的著作里提到的一樣“正義如同普羅米修斯的面孔一樣變化無常，隨時可能呈現(xiàn)不同的形狀，并且具有極不相同的面貌”。在不同的歷史時期，“正義”有著不同的內(nèi)涵，并且為不同時代的思想家所信仰。在它具有的價值序列中，自由、平等、安全曾先后被不同的思想家放置在價值序列的頂層。對于經(jīng)濟(jì)法這一特殊的部門法而言，它調(diào)整對象的經(jīng)濟(jì)性及調(diào)整方法的強(qiáng)制性都決定了其價值基礎(chǔ)的特殊性。從這一點(diǎn)出發(fā)，筆者認(rèn)為博登海默教授提出的對于正義的理解符合經(jīng)濟(jì)法的價值追求，即“滿足個人的合理需要和主張，并與此同時促進(jìn)生產(chǎn)進(jìn)步和提高社會內(nèi)聚性的成都―這是維持文明的社會生活所必需的，就是正義的目標(biāo)?！?/p>

二、正義――經(jīng)濟(jì)法價值體系的基礎(chǔ)

古希臘有句著名的格言:“正義乃百德之總”。這一格言形象地說明了正義這一價值追求的特殊地位。的確，正義這一價值是一個可以涵蓋指導(dǎo)其他價值追求的全局性的價值追求。

1.正義作為經(jīng)濟(jì)法價值基礎(chǔ)的可能性

法的價值從哲學(xué)意義上分析一方面具有客觀需要性，另一方面具有對于主體的有用性或積極性。具體到經(jīng)濟(jì)法這一特殊的法律部門中，經(jīng)濟(jì)法的存在也是基于社會發(fā)展的需要。它的調(diào)整對象是國家宏觀調(diào)控關(guān)系與市場規(guī)制關(guān)系，有很大部分是涉及不平等主體之間的關(guān)系。在經(jīng)濟(jì)法中，更多體現(xiàn)的是一種間接手段，其領(lǐng)域是在市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中，其最終目的是為了創(chuàng)造一個良好的、有秩序的競爭及生存環(huán)境。筆者認(rèn)為，從以上對于正義的分析中可以得知正義內(nèi)涵的廣泛以及適時性，正義作為經(jīng)濟(jì)法價值體系的基礎(chǔ)，其他價值在此基礎(chǔ)上衍生、擴(kuò)展但同時被其指導(dǎo)，這將是一種適合當(dāng)代經(jīng)濟(jì)法發(fā)展的價值體系的設(shè)計(jì)。

2.正義作為經(jīng)濟(jì)法價值基礎(chǔ)的必要性

在個人正義的理解中，有一種認(rèn)為正義就是遵守法律。古希臘智者色拉敘馬霍斯在與蘇格拉底辯論正義的含義問題時指出:“政府制定法律，違法者就有不正義之名?！彼碾[含意思是，正義就是指人的行為遵守法律、符合法律這種狀態(tài)。從此引發(fā)，我們可以設(shè)想：如果被遵守的法律即是不正義的，那么行為的正義也無從談起。所以可見法律本身的正義的重要性。這是保證個人正義的前提條件。

經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展經(jīng)歷了戰(zhàn)爭經(jīng)濟(jì)法階段、危機(jī)應(yīng)付階段以及自覺維護(hù)經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)發(fā)展的經(jīng)濟(jì)法階段這三個由低到高的階段。在此階段中，市場經(jīng)濟(jì)由自發(fā)的競爭發(fā)展到社會化條件下國家以經(jīng)濟(jì)法來協(xié)調(diào)維持。從經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展歷程中可以發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法社會性的特征，而經(jīng)濟(jì)法的價值作為經(jīng)濟(jì)法追求的目標(biāo)，正義作為社會經(jīng)濟(jì)秩序的一種衡量標(biāo)準(zhǔn)，以其作為經(jīng)濟(jì)法的價值基礎(chǔ)是無可厚非的。

三、經(jīng)濟(jì)法正義價值內(nèi)涵的延伸

1.由形式正義到實(shí)質(zhì)正義

實(shí)質(zhì)正義是與形式正義相對而言的，這里的形式正義的基本含義是指：對于相同的情況給于相同的對待?，F(xiàn)代形式正義觀的代表人物為佩雷爾曼， 他試圖從各種復(fù)雜的正義定義中抽象出一種可以適用于不同正義概念的定義公式，他認(rèn)為“所謂的形式正義就是要求以同一方式對待人，就是同一基本范疇的人都應(yīng)受到同等待遇的活動原則?！?/p>

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國家、強(qiáng)勢團(tuán)體、壟斷等等這一切經(jīng)濟(jì)政治實(shí)體的存在造成了個人之間、個人與團(tuán)體之間、團(tuán)體與團(tuán)體之間的實(shí)質(zhì)不平等。在現(xiàn)實(shí)條件下，形式正義本質(zhì)上已成為一種不正義。經(jīng)濟(jì)法作為對于民法的補(bǔ)充而出現(xiàn)，必須正視建立在對于19世紀(jì)社會經(jīng)濟(jì)條件判斷基礎(chǔ)上的平等性與互換性的喪失，由此帶來的從形式正義到實(shí)質(zhì)正義的變更。實(shí)質(zhì)正義強(qiáng)調(diào)針對不同情況和不同的人予以不同的法律調(diào)整。經(jīng)濟(jì)法的實(shí)質(zhì)正義要求根據(jù)特定時期的特定條件來確定經(jīng)濟(jì)法的任務(wù)，以實(shí)現(xiàn)最大多數(shù)人的幸福、利益和發(fā)展。

2.公平與效益的兼顧

羅爾斯把公平作為正義的首要要素和社會制度的首要價值?！叭魏我环N理論、法律或是制度，不管怎么樣有用和巧妙，但只要它是不正義的，就一定要被拋棄和消滅”但與此相對應(yīng)的，效益也是法的價值目標(biāo)之一。在實(shí)踐中，追求效率必然會犧牲一部分人的利益;但過分的追求公平也會損害一部分人的效益。

效益是指減去投入后的有效產(chǎn)出。在法的效益價值中，社會效益價值是與公平的追求同向的，即維護(hù)社會公正。法的社會效益追求中，力求以法的形式為社會機(jī)構(gòu)的運(yùn)作創(chuàng)造一套行之有效的準(zhǔn)則，避免、效率低下。但法的經(jīng)濟(jì)效益追求有時可能會損害公平。但是并不是說效益與公平是完全對立的。二者同作為經(jīng)濟(jì)法的價值目標(biāo)，在我國目前的情況下，效率優(yōu)先并不意味著不要公平，而是要在實(shí)現(xiàn)效率的前提下，盡可能的保證公平的實(shí)現(xiàn)。

綜上所述，正義價值作為人類永恒追求的價值目標(biāo)之一，有可能也很有必要成為經(jīng)濟(jì)法價值體系的基礎(chǔ)，在全局上指導(dǎo)并且涵蓋經(jīng)濟(jì)法的價值體系。

參考文獻(xiàn):

[1]博登海默著鄧正來譯:《法理學(xué)、法律哲學(xué)與法律方法》，中國政法大學(xué)出版社,第252頁

[2][古希臘]柏拉圖著,郭斌和張竹明譯:《理想國》,商務(wù)印書館出版,第5、6頁

[3]卓澤淵著:《法的價值論》，法律出版社,第503頁

博登海默范文第3篇

[論文關(guān)鍵詞]婚姻忠誠；制度；道德法律化

當(dāng)前，大量存在的婚姻不忠誠現(xiàn)象是一個嚴(yán)重的社會問題。法律對于解決這個問題應(yīng)該起到什么樣的作用，引起了社會激烈爭論和法學(xué)家的關(guān)注。例如是否在婚姻法中加強(qiáng)對婚姻不忠一方的懲罰，是否在刑罰中設(shè)置包二奶罪等。本文采用制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法對這一問題做一分析，需要指出的是我們采用的是新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的有關(guān)理論。

一、以制度框架理論分析婚姻忠誠立法

婚姻忠誠立法是一種道德的法律化，道德和法律可以放在新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的制度框架理論中分析。制度構(gòu)架的拓展是新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的一大貢獻(xiàn)。它將制度界定為行為規(guī)則，這些規(guī)則禁止著不可預(yù)見行為和機(jī)會主義行為。新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)從制度的起源將制度劃分為內(nèi)在制度和外在制度?！皟?nèi)在制度是從人類經(jīng)驗(yàn)中演化出來的，它體現(xiàn)著過去曾有益于人類的各種解決辦法。其例子即有習(xí)慣、倫理規(guī)范、良好禮貌和商業(yè)習(xí)俗，也有盎格魯——撒克遜社會中的自然法。違反內(nèi)在制度通常會受到共同體成員的非正式懲罰?！睆男轮贫冉?jīng)濟(jì)學(xué)內(nèi)在制度的定義中我們可以看到道德屬于內(nèi)在制度的范疇。內(nèi)在制度按其監(jiān)督遵守情況和懲罰違規(guī)方式又可以分為非正式的內(nèi)在制度和正式的內(nèi)在制度。非正式內(nèi)在制度以非正規(guī)的方式發(fā)揮作用，不會引發(fā)有組織的懲罰，但會受到非正式的監(jiān)督和制裁。道德、風(fēng)俗、習(xí)慣等都屬于這種規(guī)則。正式的內(nèi)在規(guī)則雖然也是經(jīng)驗(yàn)產(chǎn)生的，但它們是在一個群體內(nèi)以正式的方式發(fā)揮作用并被強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)在制度可減少機(jī)會主義行為，促進(jìn)人們準(zhǔn)確預(yù)期，減少成本，促進(jìn)合作，對維護(hù)一個社會的正常運(yùn)轉(zhuǎn)有重要意義。以前面所說的講真活這一品德為例，如果人們較普遍的保持誠實(shí)，那么這個社會中合作的成本就會很低，大量合作可以達(dá)成；如果一個社會欺騙成風(fēng)，各類主體終日擔(dān)心自己遭欺騙，并揣測怎樣能夠騙人且不受懲罰，那么這個社會人們的交易就很難達(dá)成，合作的成本就很高，社會難以有效的運(yùn)轉(zhuǎn)。外在制度被定義為設(shè)計(jì)出來并靠政治行動由上面強(qiáng)加給社會的規(guī)則，外在制度是自上而下地強(qiáng)加而執(zhí)行，它的設(shè)立和執(zhí)行需要一批人，這些人通過一定程序獲得了權(quán)威。法律就是一種典型的外在制度。外在制度不僅配有懲罰措施，而且這些措施是通過各種正式的方式強(qiáng)加于社會的，比如法律通過警察、法院、監(jiān)獄等暴力機(jī)關(guān)來強(qiáng)制實(shí)施，或者說強(qiáng)制是通過公權(quán)力來實(shí)施。外在制度與內(nèi)在制度相比具有以下優(yōu)點(diǎn)：（1）外在制度比較明確。內(nèi)在制度如風(fēng)俗、習(xí)慣、道德等往往含義比較模糊，沒有得到清晰的闡述，也就難以被足夠廣泛的理解。外在制度則不同，由于它是一批有政治權(quán)威的人通過嚴(yán)格的程序創(chuàng)設(shè)出來的，而且往往具有成文的形式，并有對這些規(guī)則進(jìn)行解釋的專門機(jī)關(guān)，這就使這些規(guī)則容易被認(rèn)識，從而節(jié)約了人們了解信息的成本?？梢韵胂笠粋€商人到某地去做商品交易，但當(dāng)?shù)赜歇?dú)特的交易風(fēng)俗習(xí)慣，如果不了解，勢必大大影響其交易的達(dá)成和執(zhí)行；而如果他想事先準(zhǔn)確掌握當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣，他可能要咨詢有關(guān)的人士，這就可能需要他支付大量的信息成本。而如果這種風(fēng)俗或者習(xí)慣用法律編纂出來，這位商人就會很容易找到這些信息，從而降低了信息成本。再者，內(nèi)在制度含義含糊，容易被任意的解釋，這也增加了人們合作的風(fēng)險，而外在制度這方面可有效避免。（2）外在制度的懲罰更具確定性。違反內(nèi)在制度的人大多是受一種自發(fā)的裁決，這種自發(fā)的裁決往往帶有很大的偏見和傾向性。在現(xiàn)實(shí)中我們也可以看到，一個受歡迎的演藝圈的名人做了敗德之事很容易被人們寬容，而同樣的事情發(fā)生在一個普通人身上人們對他的譴責(zé)則嚴(yán)重得多。而且外在制度還可以強(qiáng)化國家機(jī)關(guān)對裁判者的監(jiān)督，例如法院的審級是數(shù)級，上級法院對下級法院進(jìn)行監(jiān)督，下級法院法官因?yàn)椴辉缚吹狡渑袥Q被上級法院推翻，那么下級法院就受到了一定的控制。（3）外在制度的正式懲罰更有威懾力。內(nèi)在制度大多靠自發(fā)的方式進(jìn)行懲罰的，即使違反了規(guī)則也容易逃避懲罰；而且內(nèi)在制度的懲罰缺少層次，違反了內(nèi)在制度受到的懲罰是同一種形式，只是輕重有些區(qū)別。這些因素導(dǎo)致內(nèi)在制度的威懾力不足，難以禁止人們的機(jī)會主義行為。外在制度則不同，它由統(tǒng)治者制定，以國家的強(qiáng)制力作后盾，有軍隊(duì)、警察、法院、監(jiān)獄等實(shí)施工具，違反了外在制度往往會遭到主動追究；而且外在制度的懲罰措施從輕到重很有層次性，可以保證對各種情節(jié)不同行為保持強(qiáng)有力的威懾，從而達(dá)到禁止人們的機(jī)會主義行為的目的。（4）外在制度更能促進(jìn)契約的達(dá)成，避免囚徒困境。契約的達(dá)成和執(zhí)行往往需要一個第三方提供保證，如果國家擔(dān)任這個第三方的角色，顯然比其它的非政府機(jī)構(gòu)更值得信賴，從而促進(jìn)契約的達(dá)成。這種合作避免了囚徒困境。囚徒困境是兩個囚徒不能進(jìn)行合作而使他們的處境變得糟糕的情況。在他們受審時，他們不能確定是應(yīng)該拒絕供認(rèn)使他們都無罪，還是應(yīng)該供認(rèn)把責(zé)任都推給另一囚徒，使自己免責(zé)。

運(yùn)用新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的制度框架理論我們得出，作為外在制度的法律與作為內(nèi)在制度的道德相比，具有一系列優(yōu)點(diǎn)：（1）法律更具明確性。法律是由國家機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可的，無論是被制定出來的成文法還是被認(rèn)可的判例法、習(xí)慣法、國際條約等都具有比較明確的形式，并向全社會公布，出現(xiàn)模糊不清的情況還有專門的解釋機(jī)關(guān)作出解釋，統(tǒng)一人們對法律的理解。這些都方便了人們準(zhǔn)確把握法律的內(nèi)容，從而節(jié)約了信息成本。而道德則不然，它是由人們在長期的經(jīng)驗(yàn)中演化而來的，沒有明確或成文的形式，也沒有權(quán)威的機(jī)關(guān)對某種道德作出解釋；因此人們對一種道德的理解往往千差萬別，導(dǎo)致了人們信息成本的增加。比如說見義勇為這種道德，人們對它就存在各種不同的理解。有的人認(rèn)為凡是救助危難的行為就是見義勇為，有的人則認(rèn)為只有在主觀上明知救助別人自己有危險的情況下去救助才是見義勇為；有的人認(rèn)為見義勇為只限于救助別人的生命和人身安全的行為，有的人則認(rèn)為見義勇為還包括救助公共財產(chǎn)安全的行為。顯然想搞清楚人們持那種道德觀點(diǎn)是件要付出很大成本的事情。（2）法律的懲罰更有威懾力。違反道德所受的懲罰主要是社會輿論的譴責(zé)和受其他社會成員的排斥。這種懲罰的嚴(yán)厲程度往往不足以禁止人們的機(jī)會主義動機(jī)。而法律則不同，懲罰有民事、行政、刑事等多種性質(zhì)的制裁措施，不同性質(zhì)的制裁措施內(nèi)部又有輕重不同的制裁手段，可以對各種性質(zhì)、情節(jié)不同行為進(jìn)行強(qiáng)有力制裁，從而有效禁止人們的機(jī)會主義行為。道德制裁的實(shí)施是人們自發(fā)的，沒有專門的執(zhí)行人員，違反道德規(guī)則的人容易逃避制裁。法律則不同，它以國家的強(qiáng)制力為后盾，有警察、檢察院、法院、監(jiān)獄等暴力工具；他們對一些違法行為會主動追究，減少違法者逃避制裁的幾率，從而增加有機(jī)會主義動機(jī)的人的預(yù)期成本，因?yàn)檫`法者違法的預(yù)期成本不等于法律的制裁數(shù)額，而等于制裁數(shù)額與制裁機(jī)率的乘積。如我們前面提到的道德作為一種內(nèi)在制度，其懲罰帶有任意性，往往有失公正和公平。法律則不同，法律追究責(zé)任不僅通過專門的機(jī)關(guān)進(jìn)行，而且有嚴(yán)格的程序，精通法規(guī)的執(zhí)法、司法人員遵循法律程序作事，其公正性相對要比道德制度下任意制裁要高。（3）法律可在更大范圍內(nèi)促進(jìn)契約的達(dá)成，避免囚徒困境。前面我們多次提到，內(nèi)在制度有效實(shí)施的范圍是有限的，道德也不例外。比如說一個小的村落里，人們很熟悉，了解彼此的信用和財產(chǎn)狀況，人們會自覺遵守誠信的道德進(jìn)行交易，否則就會遭到鄉(xiāng)親的排斥。但如果有一天從外地來了一個人，想與村民作交易，除非是現(xiàn)買現(xiàn)賣交易就很難達(dá)成；對一個外地人來說，即使他違反誠信規(guī)則，對他進(jìn)行排斥，對他的影響還是很有限的，這種情況下只有道德制度是難以促進(jìn)交易達(dá)成的，雙方可能都會因此失去潛在的收益。如果有法律制度，對違反誠信的行為進(jìn)行制裁，或者說有國家機(jī)關(guān)擔(dān)保契約的執(zhí)行，這種交易就容易達(dá)成，避免了囚徒困境。正是以上法律這種外在制度與道德這種內(nèi)在制度相比具有一系列優(yōu)點(diǎn)，我們將某些道德法律化才是有意義的。因?yàn)榉删哂羞@樣的優(yōu)勢，我們應(yīng)進(jìn)行適當(dāng)?shù)牧⒎ǎ瑏泶龠M(jìn)婚姻的忠誠。

二、以制度變遷理論分析婚姻忠誠立法

婚姻忠誠立法是一個制度變遷過程。制度變遷理論是新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的重要組成部分，“制度變遷可以被理解為“一種效益更高的制度（即所謂‘目標(biāo)模式’）對另一種制度（即所謂的起始模式）的替代過程”。新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家諾思認(rèn)為，制度變遷原因在于外部利潤的存在。在現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)安排給定的情況下，這些利潤是無法獲得的我們將這類收益稱之為“外部利潤”。通俗講就是某種利益在甲制度內(nèi)是無法實(shí)現(xiàn)的，這種外在利潤外在于甲制度，只有將甲制度轉(zhuǎn)化為乙制度，這種利潤才會實(shí)現(xiàn)。只要這種外部利潤存在，制度就沒有實(shí)現(xiàn)最優(yōu)化狀態(tài)。只要這種外在利潤存在，制度就可能實(shí)現(xiàn)變遷。制度變遷的結(jié)果一種可能是實(shí)現(xiàn)帕累托最優(yōu)狀態(tài)，即在不損害任何人利益的前提下，至少使一個人獲益，這種情況現(xiàn)實(shí)中比較少；另一種可能是實(shí)現(xiàn)卡爾多-西克斯?fàn)顟B(tài)，即一種制度變遷給某些人帶來收益，同時對某些人帶來損失，但這種收益大于損失，也就是說給社會帶來凈收益，大多數(shù)制度變遷實(shí)現(xiàn)的是這種狀態(tài)。因?yàn)榛橐霾恢艺\，導(dǎo)致社會不和諧，我們適當(dāng)?shù)牧⒎梢源龠M(jìn)社會健康發(fā)展，這就是我們實(shí)現(xiàn)的外部利潤。

博登海默范文第4篇

但一些學(xué)者對“變法模式”頗不以為然，認(rèn)為頻繁的變法本身就與法治的穩(wěn)定性要求不符。[1] 然而，應(yīng)注意到的是，并非任何“法”與“秩序”的簡單拼接都能構(gòu)成“法治”[2]，在中國有“法”但無“法治”的語境中，大規(guī)模的變法非但不會破壞法治（因?yàn)楸緛砭蜎]有所謂法治可供它破壞），反而正是建立法治的必由之路。而且，正如龐德所言：“必須是穩(wěn)定的，但不可一成不變?！盵3] 變化不僅是生命的法則，更是法的生命?！耙粋€法律制度，如果跟不上的需要或要求，而且死死抱住上個時代的具有短暫意義的觀念不放，那么是沒有什么可取之處的?！盵4] 即使在西方那些公認(rèn)法治比較完善的國家，每年新出臺的各種法律、法規(guī)、法案、判例仍層出不窮，更何況中國正處于激烈的變革時期呢？

統(tǒng)一民法典被賦予了諸多的符號意義，承載著無比厚重的希望，她或被認(rèn)為“是一國生活方式的和反映，代表著一個民族的文化高度”；或被譽(yù)為“一國市民社會的大”，甚至乃是“整個法治的基礎(chǔ)，生活的百科全書”。于是制定民法典也就成了“形成有中國特色的法律體系的最終標(biāo)志?！盵5]

對理性主義持懷疑態(tài)度的學(xué)者會對此抱有深深的戒心，不僅因?yàn)橐陨显捳Z中包含有“太多”的建構(gòu)主義成分，具有“明顯”的唯意志論色彩，而且他們擔(dān)心這樣的法典多取材于國外，缺乏本土資源的支持，會因與中國的習(xí)慣背離太大不宜甚至根本不為人們所接受，甚至進(jìn)而懷疑整個西方的法治是否是普適的大寫的真理。同時，這些學(xué)者又將同樣取材于國外的“拓展秩序”等奉為普適的大寫的真理，斷定秩序只能由民間自發(fā)地長成，強(qiáng)調(diào)如果“一種制度得以長期且普遍的堅(jiān)持，必定有其存在的理由，即具有語境化的合理性”[6]

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，國家任何對秩序的建構(gòu)都要顧及民間的真正需求和實(shí)際承受力，任何與基本民意背道而馳的政策都不會長久。但是，社會的是否只有一種模式，即任何一種秩序都是在民間生成，國家的作用只在于亦步亦趨地對既成事實(shí)加以確認(rèn)，則很值得懷疑。民間需求在很大程度上具有潛在性和隱蔽性，有可能被各種既存的現(xiàn)實(shí)力量所掩蓋，因此在很多情況下，精英話語以及國家對國民性和社會結(jié)構(gòu)的塑造，都起著很大的作用，否則，魯迅也就沒有了存在的意義，對西藏的民主改革也就失去了正當(dāng)性基礎(chǔ)。

中國近代以來社會的結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)型，在很大程度上是基于“沖擊——回應(yīng)”模式，并且其沖擊不是來源于內(nèi)生性因素，而是來源于外力，在先進(jìn)與落后之間力量懸殊的大沖撞中，回應(yīng)幾乎必然地表現(xiàn)為后者對前者的借鑒與模仿，而這種回應(yīng)也幾乎必然地首先肇始于精英階層和文明交鋒的前線地帶，然后自上而下地傳遞到民間和由外至內(nèi)地推廣到腹地，因此中國近代以來的制度變遷就明顯帶有精英和國家引導(dǎo)型的痕跡，“啟蒙”就是借助各種歷史機(jī)緣的相互作用，在民間新興力量并不強(qiáng)大的情況下發(fā)生的。不可否認(rèn)，這種變遷模式與自發(fā)的拓展秩序相比顯得不太穩(wěn)定，但卻是歷史為中國指明的唯一道路，同樣也是一種“事物的邏輯”。歷史已不容我們再用一千年重走一遍別人的路了。

因此，我們完全無需回避法治、民法、民法典這些概念以及由它們所組成的符號體系確屬舶來品，是與本民族固有文明根本異質(zhì)的東西，但我們別無選擇，除非我們愿意被圈在保留地里過田園牧歌式的生活以供西方人類學(xué)家來贊嘆我們生活方式的無比獨(dú)特。

民法本來就是私法，原本不必，也不應(yīng)“強(qiáng)迫”人們不折不扣地按照這種規(guī)范生活，[7] 但她提供了一道保證權(quán)利實(shí)現(xiàn)的最終屏障，一種供人模仿的嶄新的生活方式，并引導(dǎo)人民為權(quán)利而斗爭。而“只有每一代人都持續(xù)奮斗去不斷更新和擴(kuò)大權(quán)利的含義，權(quán)利才能得到保障。”[8]

私法上的權(quán)利系由當(dāng)事人任意處分，看似不如公法上的權(quán)利和其它基本人權(quán)來得重要，但是，在一個從社會文化上都對私權(quán)利漠不關(guān)心的國家里，國民是否就會認(rèn)真對待其它權(quán)利呢？對此，德國法學(xué)家耶林曾有一番極具感染力的回答：

“個人的法感情如果在私法關(guān)系上無精打采、膽小怕事、麻木不仁，……如果習(xí)慣于容忍不法而無奈放棄，那么當(dāng)這種奴性的萎縮的麻木的法感情，遇到的不是個人而是有關(guān)全民族的權(quán)利侵害時，諸如針對政治自由的謀殺計(jì)劃，憲法毀棄或顛覆，外敵攻擊等，誰又會相信他會搖身一變，感情飽滿、精力充沛地投入行動？沒有勇敢地保護(hù)自己權(quán)利習(xí)慣的人難道會迫于沖動而心甘情愿地為了全體獻(xiàn)出自己的生命和財產(chǎn)嗎？……不，并非如此?！盵9]

民法典在最終完善私法權(quán)利體系上，起著至關(guān)重要的作用。當(dāng)然，民法典的制定并不標(biāo)志著中國法治化運(yùn)動的終結(jié)，她只能解決民事法律的規(guī)范缺位、規(guī)范不良以及規(guī)范彼此之間的雜亂和不協(xié)調(diào)等問題。紙上的法畢竟不是活的法，法典的頒布也不等于法律規(guī)范成為民族習(xí)慣，那還有賴于各種相關(guān)政治、社會和法律制度的配套與完善，有賴于思想的傳播以及法律與社會的磨合。但正如那些對變法持懷疑態(tài)度的學(xué)者在論述其它問題時所說的那樣：“一個制度只能解決一個或幾個問題，一套制度才解決一套問題，”[10] 相對于構(gòu)建理想法治社會的目標(biāo)而言，民法典還只是其中的一個制度，無法解決，也不應(yīng)被指望解決所有問題，但這只應(yīng)更加堅(jiān)定我們勇敢前行的決心，正如不能因?yàn)闊o法完美就拒絕行動一樣。

法治的具體實(shí)現(xiàn)形式可以而且應(yīng)當(dāng)是多樣的，但其基本內(nèi)核則是普適的大寫的真理，至少在這個時代，她代表了一種不可阻擋的進(jìn)步的歷史潮流。法學(xué)所包含的絕不僅僅是知識，更包含理想和價值觀；法學(xué)者不能僅僅是世界的守望者，對和社會的，最終目的是要建構(gòu)公正合理的法律秩序，而不是停留于贊嘆社會的復(fù)雜，坐等社會自發(fā)地完成她的命運(yùn)；法律人也不能再僅僅滿足于證明所有既存制度“語境化的合理”[11]，而更應(yīng)追求實(shí)現(xiàn)“語境的合理化”。

【注釋】

[1] 相關(guān)論述參見“二十世紀(jì)的化和法治”，蘇力，北京，《法學(xué)》，1998年第1期，第4~~6頁。

[2] “法治”是由人民主權(quán)、權(quán)力制約、人權(quán)保障等一系列制度構(gòu)成的形態(tài)，有對“法”實(shí)體上的要求。

[3] 轉(zhuǎn)引自《法——法及其》（美）博登海默著，鄧正來等譯，北京，華夏出版社1987年12月版，第311頁。

[4] 《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》（美）博登海默著，鄧正來等譯，北京，華夏出版社1987年12月版，第311頁。

[5] 以上觀點(diǎn)，參見：“民法典：建設(shè)社會主義法治國家的基礎(chǔ)——專家學(xué)者談中國民法典的制定”，西安，《》，1998年第3期，第3~~31頁。

[6] 蘇力，“基層法院審判委員會制度的考察及思考”，載于《北大法律評論》第一卷第二輯，北京，法律出版社，1999年5月版，第322頁。

[7] 即使是在號稱最適宜法治生長的所謂“熟人社會”里，多元性的私法秩序也廣泛存在。參見“二十世紀(jì)中國的現(xiàn)代化和法治”，蘇力，北京，《法學(xué)研究》，1998年第1期，第11頁注釋。

[8] “[F]reedom would be secure only if each generation fought to renew and enlarge its meaning.” 見1964年7月2日，美國約翰遜總統(tǒng)為簽署“民權(quán)法案”而作的廣播電視講話

[9] “為權(quán)利而斗爭”(德)耶林著，胡寶海譯，載于《民商法論叢》第二卷，梁彗星主編，北京，法律出版社，1994年12月版，第44~~45頁。

博登海默范文第5篇

2.城邦及立法的產(chǎn)生。在談到城邦的產(chǎn)生時，雅典人是這樣敘述的：經(jīng)歷了無數(shù)的災(zāi)難(洪水、瘟疫等)之后，有少數(shù)人幸存下來，幸存者們起先大概在荒僻的地方按隔離的家族群生活，很少甚至沒有互相聯(lián)絡(luò)的手段，幾乎沒有生產(chǎn)工具。當(dāng)他們開始恢復(fù)彼此交往時，他們大體上仿照游牧者的方式靠他們的畜牧產(chǎn)品生活，不積累“可以攜帶的財產(chǎn)”，因此，沒有競爭和貪心。他們的生活由家長管轄，每個家長為自家制定規(guī)章。經(jīng)過一段時間，人類從這種“游牧生活”過渡到農(nóng)業(yè)生活，并且在山頂上新拓居地。為了防御危險，一些家庭會結(jié)合在“大屋子”下。由于每個家庭都有自己特定的習(xí)俗或規(guī)則，“大屋子”會從每個家庭帶進(jìn)拓居地的各種規(guī)則中挑選可以為共同體接受的東西，加以整理，發(fā)展成一種新的生活規(guī)則，這就是原始立法的起源。當(dāng)洪水的記憶完全消失時，人們就會敢于走下高地，進(jìn)入平原，較大規(guī)模地建立像荷馬史詩中描寫的伊利奧斯那樣的城邦。當(dāng)然，“這些發(fā)展不是一蹴而就的，而是在極其漫長的歲月中逐漸演變的”。

3.政體。柏拉圖主張的是民主政體和君主政體相結(jié)合的混合政體?！皟烧摺獙Ｖ坪妥杂伞拗圃谝欢ǚ秶鷥?nèi)，事情就變得好多了”。柏拉圖還主張分權(quán)。他認(rèn)為，為了任何國家的永久福利，需要在幾個方面劃分最高權(quán)力，把完全的統(tǒng)治權(quán)集中在同一人手中是毀滅性的。

4.法律權(quán)威。他說，在一個“真正的政體”中，統(tǒng)治者不是階級利益集團(tuán)，而是上帝，而上帝藉以使其命令家喻戶曉的聲音，就是法律。因此，良好政體的根本原則是，統(tǒng)治者不應(yīng)是個人或階級，而是不受個人感情影響的法律。

5.立法、執(zhí)法和守法。柏拉圖在書中構(gòu)建了人們的一切行為都由具體的法律來規(guī)范的新理想國。

由此可見，柏拉圖在他的晚年思想中實(shí)際上已經(jīng)由早期的理想國式的所謂“人治”轉(zhuǎn)向了后人所稱的“法治”，這與亞里士多德后來的法治思想不可謂不一致。眾所周知的亞里士多德法治“公式”：

一、要有制定的良好的法律；二、制定好的法律得到人們的普遍遵守，在《法律篇》中都能找到出處。柏拉圖強(qiáng)調(diào)的法律形式實(shí)際上就是良法的問題，而柏拉圖不僅強(qiáng)調(diào)了守法，也強(qiáng)調(diào)了立法與執(zhí)法，從當(dāng)今的意義上看，柏拉圖似乎比亞里士多德更加進(jìn)步。這一點(diǎn)與我們的傳統(tǒng)認(rèn)識有了巨大的不同，那么怎么解釋這樣的進(jìn)步與退步呢?

我認(rèn)為，所謂的柏拉圖的人治與亞里士多德的法治并沒有實(shí)質(zhì)上的差異，甚至柏拉圖前期的理想國思想和后期的法律篇思想在哲學(xué)基礎(chǔ)上也沒有本質(zhì)上的不同。

在柏拉圖一生最后20年里，曾經(jīng)是希臘精神生活中心的古老城邦的全盛時期已經(jīng)過去：敘拉古遠(yuǎn)征瓦解之后，雅典淪為第二流強(qiáng)國；在澤凱萊戰(zhàn)爭結(jié)束之時，斯巴達(dá)的霸權(quán)地位也一去不復(fù)返。希臘文明的存在，因東面的波斯人和西面的迦太基人的侵犯而遭到威脅。要保住希臘文明，只有依靠新城邦的建立或者老城邦的復(fù)興。而這時要做的第一件事就是為嶄新或復(fù)興社會提供一套完善的政體和基本法律。柏拉圖的《法律篇》便在這樣的情況下應(yīng)運(yùn)而生。不可否認(rèn)，柏拉圖在《理想國》中曾有所謂人治的主張，即由“敏于學(xué)習(xí)，強(qiáng)于記憶，勇敢、大度”的哲學(xué)王來管理國家和治理社會，并嘔心瀝血地為此制定了理論基礎(chǔ)，但當(dāng)別人問他這種理想國在人間能否實(shí)現(xiàn)時，柏拉圖自己也感到惶惑，承認(rèn)這種理想國只存在于天上，他說，“或許天上邊有它的一個原型，讓凡是希望看見它的人能看到自己在那里定居下來。至于它是現(xiàn)在存在還是將來才能存在，都沒關(guān)系”。晚年的柏拉圖根據(jù)自己長期切身的政治實(shí)踐所帶來的慘痛教訓(xùn)，意識到“理想國”是不切實(shí)際的，在人間無法實(shí)現(xiàn)，轉(zhuǎn)而主張法治?；谶@種認(rèn)識，柏拉圖在《法律篇》中設(shè)計(jì)了新理想國的藍(lán)圖。美國著名法理學(xué)家博登海默也認(rèn)為柏拉圖在其后半生對他的法律思想作了“實(shí)質(zhì)性的修改”。

我認(rèn)為，這樣的看法僅僅看到了表面現(xiàn)象，卻并為發(fā)現(xiàn)本質(zhì)的同一。柏拉圖在《法律篇》中強(qiáng)調(diào)法治的良好功效以及具體的法律形式(即良法)的重要性和立法的重要性。亞里士多德同樣強(qiáng)調(diào)了制定良好的法律。但是，這樣完美的法律應(yīng)當(dāng)由誰來制定呢?亞里士多德并沒有給出答案。他的老師柏拉圖自己也回答不出來，事實(shí)上，他又一次陷入了如同理想國一樣的惶惑中，于是轉(zhuǎn)而唯心的求助于上帝，認(rèn)為統(tǒng)治者不是階級利益集團(tuán)，而是上帝，而上帝藉以使其命令家喻戶曉的聲音，就是法律。

那么也就是說，《法律篇》中的法律靠人同樣制定不出，還是得依靠天上的上帝，這同《理想國》中虛構(gòu)的哲學(xué)王又有多大的差異呢?可見，柏拉圖的思想根基并沒有發(fā)生實(shí)質(zhì)性的改變。在《法律篇》中，智慧具體化為法律，也許可說凍結(jié)為法律，在社會生活中法律規(guī)范在總體上可能是最為合理的。因而，現(xiàn)實(shí)的國家是法治的國家，是依靠守法的意向，通過培養(yǎng)服從法律的精神試圖達(dá)到和諧。

綜上所述，筆者認(rèn)為法治思想應(yīng)當(dāng)起源自柏拉圖，而非大家普遍公認(rèn)的亞里士多德，并且柏拉圖前期的所謂“人治”思想和后期的思想實(shí)際上也沒有本質(zhì)的不同，不過是具體形式的差異。

參考文獻(xiàn)：

[1]沈宗靈.依法治國，建設(shè)社會主義法制國家.北京大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，1996，(6).

[2]柏拉圖.理想國.商務(wù)印書館，1986.

[3]范明生.柏拉圖哲學(xué)述評.上海人民出版社，1982.

[4]E.博登海默.法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法.華夏出版社，1987.