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民法典的演變范文第1篇

引言

聲學(xué)靈敏度分析在機(jī)械優(yōu)化設(shè)計中具有重要意義，它揭示了結(jié)構(gòu)振動引起的聲學(xué)量（聲壓、聲強(qiáng)和聲功率等）與設(shè)計變量間的函數(shù)關(guān)系[1～13]，對其進(jìn)行尋優(yōu)分析，可指導(dǎo)修改聲源結(jié)構(gòu)參數(shù)與激勵頻率，為產(chǎn)品低噪聲設(shè)計提供優(yōu)化方向，達(dá)到降噪的目的。

近年來，結(jié)構(gòu)聲輻射靈敏度研究已成為國內(nèi)外研究的熱點(diǎn)之一。ma z d提出了基于有限元法的模態(tài)靈敏度和頻響靈敏度分析方法[1，2]；smith d c提出了基于邊界元法的聲學(xué)形狀靈敏度計算方法[3]；cunefare k a基于邊界元法推導(dǎo)出了結(jié)構(gòu)輻射能量對聲源表面法向速度的靈敏度[4]；koo b u將基于邊界積分方程的聲學(xué)形狀靈敏度計算公式應(yīng)用于三維聲學(xué)靈敏度的分析[5]；ricardo s 基于邊界元法計算了三維聲學(xué)形狀靈敏度[6]；jeong j h提出了多域邊界元法計算聲學(xué)靈敏度的方法[7]；kim n h基于有限元和邊界元法提出了結(jié)構(gòu)聲學(xué)耦合靈敏度分析[8]；與此同時，國內(nèi)學(xué)者也開展了一些聲學(xué)靈敏度研究的工作[9～13]。

上述這些研究方法大都是基于有限元法、邊界元法的。有限元法對結(jié)構(gòu)內(nèi)部聲場的分析具有顯著的優(yōu)點(diǎn)，但是它需要對整個分析區(qū)域進(jìn)行離散，計算量大，同時在計算外部聲場時，截止邊緣難以劃分，并由此帶來誤差。邊界元法作為一種半解析數(shù)值方法，具有較高計算精度，同時具有降維性且自動滿足遠(yuǎn)場輻射條件等優(yōu)點(diǎn)，在處理聲學(xué)問題時邊界元方法具有更大的優(yōu)越性，被廣泛應(yīng)用于結(jié)構(gòu)體聲輻射計算和聲學(xué)靈敏度分析中；然而在基于邊界元法的聲學(xué)靈敏度計算過程中，不僅要通過繁復(fù)的數(shù)值積分獲得系數(shù)矩陣，還要處理本文由收集整理邊界積分方程（bie）中的各階奇異積分，同時由于需要對設(shè)計參數(shù)進(jìn)行求導(dǎo)使得奇異積分的處理更加困難。雖然通過一定的正則化方法，可以對奇異性進(jìn)行降階處理，但其處理過程是非常煩瑣的且計算量龐大，計算效率不高，不利于向工程領(lǐng)域推廣應(yīng)用。

分布源邊界點(diǎn)法（dsbpm）是在邊界元法基礎(chǔ)上提出的一種新型的聲輻射計算方法[14～17]，它通過在振動體邊界結(jié)點(diǎn)法線方向上（背離分析域）一定距離處分布一系列的特解源（點(diǎn)源、面源或體源），利用其在結(jié)點(diǎn)上產(chǎn)生的特解形成滿足系統(tǒng)方程的特解矩陣，來對偶地表達(dá)出系數(shù)矩陣，從而避開了邊界元法中繁復(fù)的數(shù)值積分以及奇異積分的處理等問題，降低了數(shù)值處理難度和工作量，極大提高了聲輻射的計算效率。

文中將分布源邊界點(diǎn)法與聲學(xué)靈敏度分析相結(jié)合，建立了其理論模型；推導(dǎo)出了基于分布源邊界點(diǎn)法的聲學(xué)靈敏度計算公式。數(shù)值計算的結(jié)果表明了文中提出的計算方法在計算效率方面的優(yōu)勢；以箱體為對象，以激勵頻率為設(shè)計變量進(jìn)行了實(shí)驗(yàn)研究，實(shí)驗(yàn)結(jié)果證明了文中方法的正確性和有效性。

1基于分布源邊界點(diǎn)法的聲學(xué)靈敏度分析在理想介質(zhì)中，對于表面法向振速已知的小振幅簡諧振動，其在無限域中引起的外部聲輻射問題可以由邊界helmholtz積分方程的離散矩為比較分布源邊界點(diǎn)法和邊界元法在聲學(xué)靈敏度計算中的效率，采用同樣的電腦配置（cpu 主頻為28 ghz），對同一規(guī)模、上下限截止頻率和步長的上述算例靈敏度計算時間進(jìn)行了比較：分布源邊界點(diǎn)法用時0955 s，邊界元法用時15315 s。通過對比可以看出，分布源邊界點(diǎn)法用時遠(yuǎn)低于邊界元法，計算效率更高。

22箱體

以一箱體模型為例，進(jìn)行聲壓關(guān)于板厚的靈敏度計算。箱體尺寸為03 m×03 m×03 m，其表面劃分為600個單元，602個結(jié)點(diǎn)。模型材料為鋁材，密度為2 700 kg/m3；彈性模量為70 gpa；泊松比為033；箱體各個面厚度相同，均為0003 m。簡諧激勵載荷的幅值為1 000 n，頻率取為200 hz，位于該箱體上表面的中心。分析中，除被激勵的面外其余5個面都視為固支，即這5個面的位移邊界條件都為零。

被激勵面的表面法向振速及其導(dǎo)數(shù)可以用有限元軟件msc/nastran計算得到，如圖2所示。

設(shè)計變量為箱體表面的厚度，則式（17）即為文

中方法計算聲壓關(guān)于板厚的靈敏度公式。式解矩陣v*ns和p*f （r）分別可由式（8）和（9）得到，表面振速vns及其導(dǎo)數(shù)vns/h已求得，表面振速特解矩陣逆矩陣的導(dǎo)數(shù)可以通過矩陣變換得到（v*ns）-1h=-（v*ns）-1（v*ns）h（v*ns）-1 （24）以距離被激勵箱體表面005 m處的平面為目標(biāo)面，該目標(biāo)面大小為03 m×03 m， 間隔003 m分布121個點(diǎn)，計算該面上各點(diǎn)的聲壓靈敏度值。對基于文中方法的計算結(jié)果與通過有限差分（fdm）得到的計算結(jié)果進(jìn)行了比較，結(jié)果如圖3和4所示。

有限差分法中步長取為0000 01 m。由圖3和4可以看出，兩者吻合的很好，靈敏度實(shí)部相對誤差為126%，靈敏度虛部的相對誤差為102%，證明了文中方法計算結(jié)果的正確性。

文中以一個尺寸為084 m×070 m×046 m的箱體為實(shí)驗(yàn)對象，驗(yàn)證文中計算方法的正確性。

實(shí)驗(yàn)采用的箱體如圖5所示，其為q235鋼加工而成。箱體內(nèi)部采用12面體標(biāo)準(zhǔn)聲源進(jìn)行激勵，在實(shí)驗(yàn)過程中，輸出信號聲壓和功放的幅值也保持

以激振頻率為設(shè)計變量，計算距離上蓋板表面0027 m處與上蓋板等大小的平面上各點(diǎn)聲壓靈敏度。為了提高該箱體非振動表面剛度，達(dá)到可以將其視為剛體并忽略其振動對實(shí)際測量影響的目的，底板厚度設(shè)計為003 m，四周圍板厚度均為002 m。上蓋板的四周分別用橫截面為002 m×002 m的正方形壓條，通過密封墊片和螺栓緊固在箱體四邊壁上。

當(dāng)采用加速度傳感器測量表面振速時，由于相互接觸會對板結(jié)構(gòu)振動情況造成影響，同時需要測量多個頻率情況下的表面振速，工作量大，因此這里不采用該方法，而是采用近場聲全息技術(shù)[18]，通過測量距離表面0017 m處的全息面上的聲壓，進(jìn)而反推表面法向振速。采用聲全息技術(shù)這種方法獲得表面振速，能夠避免對板的振動產(chǎn)生影響；另外該方法由于傳聲器陣列的使用，還具有測量速度快的優(yōu)點(diǎn)。

以200 hz單頻激勵箱體，采樣頻率為2 048 hz，以激振頻率為設(shè)計變量，驗(yàn)證聲壓頻率靈敏度公式的正確性。采用0002 m厚的上蓋板，通過分別測量頻率200和202 hz處，即步長選擇為2 hz，全息面上的聲壓p1和p2，獲得其表面法向振速v1和v2，進(jìn)一步將速度做有限差分，獲得表面振速對設(shè)計變量的導(dǎo)數(shù)dv=（v2-v1）/2。從而以v1和dv作為初始條件，代入文中推導(dǎo)出的基于分布源邊界點(diǎn)法的靈敏度公式中，可以計算得到其聲壓關(guān)于頻率的靈敏度。表面法向振速及其導(dǎo)數(shù)如圖6和7所示。

選取距離上蓋板表面0027 m處的平面作

民法典的演變范文第2篇

關(guān)鍵詞：大陸法系 合伙 有限合伙

大陸法系一詞中的“大陸”兩字指歐洲大陸，這個法系現(xiàn)時主要由歐洲大陸的國家（例如法國、意大利、德國、荷蘭等）及其他受上列國家影響的國家（例如日本）采用。合伙作為最為古老的企業(yè)形式之一，在大陸法系的代表國家法國和德國都有其確立與演變過程。

一、法國關(guān)于合伙的立法沿革及發(fā)展趨勢

（一）法國關(guān)于合伙的立法集中在民法典與商法典中

法國是采民商分立立法體例的大陸法系國家，故民法典與商法典中都有關(guān)于合伙的規(guī)定。“在法國，合伙不僅包括民事合伙，商事合伙和隱名合伙，而且法律也承認(rèn)事實(shí)上存在的合伙。其中，民事合伙、商事合伙，雖然以合伙契約為基礎(chǔ)，但均已上升為企業(yè)組織形態(tài)的高度?！庇捎谡J(rèn)定自然人為唯一民事主體，《法國民法典》（1804）中的合伙（包括民事合伙和隱名合伙）被視作一種契約關(guān)系，并規(guī)定于第三編《取得財產(chǎn)的各種方式》中。該法典申明合伙“為二人或數(shù)人同意將若干財產(chǎn)共集一處，而以分配其經(jīng)營所得利益為目的的契約”，并就合伙契約的訂立、合伙的種類、合伙的內(nèi)部及外部關(guān)系、合伙的消滅等內(nèi)容設(shè)置了規(guī)定。該法典還規(guī)定：“以上規(guī)定中與商事法及商事習(xí)慣不相抵觸的各點(diǎn)，對于商事合伙同樣適用?！庇纱丝梢姡斗▏穹ǖ洹罚?804）既規(guī)定了民事合伙，也規(guī)定了商事合伙。對于前者，該法典依然承繼羅馬私法學(xué)說，將其界定為一種契約；對于后者，該法典將其界定為依據(jù)契約約定相互出資組成的以營利為目的的企業(yè)。“《法國商法典》包括一般商事、海商、破產(chǎn)與司法管理、商事管轄四編。第一編一般商事規(guī)定‘商人’、商業(yè)賬冊、公司、證券交易與經(jīng)紀(jì)人、擔(dān)保和代辦、銷售、匯票和期票、時效?！笨梢哉f，《法國商法典》（1807）正式規(guī)定了商事合伙，只不過讓其行以無限公司、兩合公司之名。1925年，關(guān)于合伙的專項(xiàng)立法《法國合伙法》出臺。在法國商法中，“合伙代表著最古老也是最傳統(tǒng)的方式，它包括普通合伙，其中包括承擔(dān)連帶責(zé)任的商人，他們對合伙債務(wù)承擔(dān)連帶無限責(zé)任；也包括有限合伙制度，在有限合伙中，有兩種成員：承擔(dān)無限連帶責(zé)任的一般合伙人和承擔(dān)有限責(zé)任的有限合伙人，其責(zé)任限額僅限于其出資部分?！睂φ障聛恚▏P(guān)于合伙的內(nèi)容規(guī)定幾近于我國現(xiàn)今的合伙立法。

（二）法國承認(rèn)合伙的民事主體地位且合伙法律制度發(fā)展平緩

合伙在法國現(xiàn)已取得獨(dú)立民事主體地位?！斗▏穹ǖ洹?1804)和《法國商法典》(1807)未明確規(guī)定法人制度?；诜ㄈ酥贫鹊膬?yōu)越性，法國在其后的民法典修訂過程中吸收進(jìn)德國民法的法人制度，但合伙仍然不被視為法人或民事主體。在法國司法實(shí)踐中略顯怪異的是，合伙幾乎適用有關(guān)法人的一切規(guī)定。于此情勢，為了消弭沖突，“法國1966年的《商事企業(yè)法》規(guī)定，包括合伙在內(nèi)的一切商事企業(yè)，自登記之日起具有法人地位?！彪S后，法國在1978年又重新修訂了《法國民法典》，并在其中明示合伙為法人，以澄清舊法含混的規(guī)定——“對民法典關(guān)于合伙的規(guī)定作了全局性的修訂，1978年1月4日法律對民法典第9編的修訂和增補(bǔ)為原文的70%，最突出的變化是承認(rèn)除隱名合伙外，合伙自登記日開始享有法人資格。認(rèn)為合伙不是法人的傳統(tǒng)觀念已根本改變。同時，增加了合伙人員分擔(dān)損失的義務(wù)、夫妻合伙的規(guī)定，合伙契約一律采用書面形式的規(guī)定，等等?！痹摲ǖ涞?832條規(guī)定：“合伙是二人或數(shù)人約定以其財產(chǎn)或技藝共集一處，以便分享由此產(chǎn)生的利益及經(jīng)營所得利益的契約?！钡?842條規(guī)定：“除三章規(guī)定的隱名合伙以外的合伙，自登記之日起享有法人資格。登記以前，合伙人之間的關(guān)系應(yīng)遵守合伙契約及適用于契約及債務(wù)的法律的一般原則?！庇纱丝梢?，《法國民法典》（1978）“循舊”將一般意義上的合伙視為一種契約關(guān)系，“標(biāo)新”將已經(jīng)依法登記的合伙“升格”為法人，從而使合伙取得獨(dú)立民事主體地位。與英美法國家合伙法的拾級進(jìn)取相比，法國合伙法律制度的發(fā)展較為平緩。《法國商法典》把商事合伙規(guī)定為無限公司和兩合公司，使其以公司形態(tài)出現(xiàn)，使得法國并無真正的有限合伙企業(yè)的概念，所有的也只是與有限合伙企業(yè)極為類似的兩合公司，這令合伙企業(yè)的邏輯分類有些含糊不清。此外，當(dāng)今在美國興起的有限責(zé)任合伙、有限責(zé)任有限合伙在法國也難覓蹤跡，其嚴(yán)謹(jǐn)與固守的立法態(tài)度可見一斑。

二、德國關(guān)于合伙的立法沿革及發(fā)展趨勢

（一）德國在民法典與商法典中規(guī)定了有關(guān)合伙的內(nèi)容

德國在法典中規(guī)定了民事合伙及其變體。德國是法國外的又一大陸法系代表國家，也采民商分立的立法體例?！暗聡椒ㄔ诹⒎ㄉ喜扇∶裆谭至⒌捏w例，因此，按照合伙設(shè)立的目的是否為實(shí)施商行為和是否以商人方式進(jìn)行經(jīng)營，區(qū)分為民事合伙和商事合伙。民事合伙，其法律行為主要適用《德國民法典》第705至第740條關(guān)于合伙的規(guī)定；商事合伙包括無限公司、兩合公司和隱名合伙，由《德國商法典》調(diào)整?！弊犯菰矗?804年的《法國民法典》和1807年的《法國商法典》分別規(guī)定了民事合伙和商事合伙，故德國也仿效法國在《德國民法典》和《德國商法典》中規(guī)定了民事合伙及其變體。1900年實(shí)施的《德國民法典》把合伙規(guī)定在第二編“債”中。“《德國民法典》第七百零五條規(guī)定：合伙契約者，各合伙人互相負(fù)有義務(wù)，以契約規(guī)定的方式促進(jìn)達(dá)成共同事業(yè)的目的，尤其是提供約定的出資?！背匣锏亩x外，《德國民法典》還就合伙人的出資義務(wù)、合伙業(yè)務(wù)的執(zhí)行、合伙人的權(quán)、檢查權(quán)及對合伙財產(chǎn)進(jìn)行處分的限制、合伙的解散、合伙人退伙等事項(xiàng)進(jìn)行了規(guī)定?！啊兜聡谭ǖ洹罚?900年實(shí)施）包括一般商事、公司和隱名合伙人、商業(yè)事務(wù)、海商法四編。商法典規(guī)定的商業(yè)事務(wù)包括銷售、代辦、代運(yùn)、倉庫、運(yùn)輸人以及鐵路貨運(yùn)和客運(yùn)。匯票，證券交易和破產(chǎn)等不包括在商法典中而由其他單行法加以規(guī)定，股份公司和有限責(zé)任公司雖然都屬于公司，但也由單行法加以規(guī)定?！迸c法國的立法思路相似，按《德國商法典》，“人合公司”實(shí)際上就是合伙，人合公司中除民法規(guī)定的合伙（民事合伙）外，還包括無限公司（普通商事合伙）、兩合公司（有限合伙）和隱示公司（隱名合伙）。由此可見，與法國如出一轍，德國也沒有關(guān)于有限合伙企業(yè)的概念，所有的只是與有限合伙企業(yè)極為類似的兩合公司，而兩合公司的內(nèi)容則統(tǒng)一在公司法中加以規(guī)定。

（二）德國法有限度地承認(rèn)合伙的民事主體地位

德國法律初始并不承認(rèn)合伙的民事主體地位。1900年《德國民法典》出臺，但合伙在其中僅以契約形式存在，且條文規(guī)定也較其他大陸法系國家簡陋。引以為榮的是，《德國民法典》規(guī)定了法人制度。“法典用369個條文規(guī)定了社團(tuán)法人與財團(tuán)法人兩類法人制度。規(guī)定了它們的性質(zhì)、組織形式、活動方式和目的等等。關(guān)于其他法人團(tuán)體由商法典或特別法規(guī)定?！薄兜聡谭ǖ洹分衅胀ㄉ淌潞匣铮o限公司）和有限商事合伙（兩合公司）在某種程度上被看做法人，其可在合伙的商號下取得權(quán)利（如所有權(quán)）、負(fù)擔(dān)債務(wù)、參與訴訟等。該法典第105條規(guī)定：“一個公司具有以共同的商號經(jīng)營營業(yè)的目的的，在股東中無人對公司的債權(quán)人負(fù)有限責(zé)任時，該公司為無限公司。對于無限公司，以本章無其他規(guī)定為限，適用《民法典》關(guān)于合伙的規(guī)定。”第124條規(guī)定：“無限公司可以其商號取得權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，取得土地所有權(quán)和其他物權(quán)，并可以和應(yīng)訴?！贝送?，《德國商法典》關(guān)于兩合公司的規(guī)定與無限公司類似。但《德國商法典》并未實(shí)際賦予無限公司和兩合公司法人資格，根源在于德國法對民事主體法人資格的取得態(tài)度非常嚴(yán)苛，而這種嚴(yán)苛使得二戰(zhàn)后德國原有法人制度及民事主體學(xué)說與現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活出現(xiàn)脫節(jié)。為此，德國的司法實(shí)踐即所謂“法官法”開始嘗試將合伙稱之為“無權(quán)利能力之社團(tuán)”，從而賦予其在訴訟程序中消極的當(dāng)事人資格。2002年修訂的《德國民法典》以“是否具有權(quán)利能力”作為劃分合伙是否具有民事主體地位的標(biāo)準(zhǔn)。對于雖具有營利目的但極為松散的合伙與臨時為了某個目的聚集在一起的非營利性合伙，由于其并不具備團(tuán)體特征，故該類合伙無團(tuán)體人格；而“具有取得權(quán)利和應(yīng)承債務(wù)的能力的合伙”則具有民事主體地位。可見德國終究還是接受了法國關(guān)于合伙法律地位的基本觀點(diǎn)，只是具體規(guī)定沒有法國徹底。法國將隱名合伙以外的合伙在法律上一律規(guī)定為法人，從而賦予其積極民事主體資格；而德國僅承認(rèn)合伙訴訟程序中的消極當(dāng)事人資格，從而只賦予其消極民事主體資格。

（三）有限合伙在德國得到確認(rèn)并具有相當(dāng)?shù)闹匾?/p>

德國法承認(rèn)有限合伙的存在?！坝邢藓匣锏姆山M織形式在所有國家都相同，例如：法國、英國、西班牙、意大利、希臘，甚至在美國、加拿大、澳大利亞、土耳其也是一樣。”實(shí)際上，有限合伙得到法律承認(rèn)在德國已有500多年的歷史，第一部承認(rèn)它的成文法律是在150年以前實(shí)行的。因?yàn)橛邢藓匣锞推浔举|(zhì)來說是一種“商業(yè)合伙”，所以由德國《商法典》來規(guī)范，至今已有100多年。在歷史發(fā)展進(jìn)程中，德國的有限合伙企業(yè)與其他公司類型相比，其重要性穩(wěn)步增強(qiáng)。原因主要有以下兩點(diǎn)：“第一，德國合伙企業(yè)的稅比有限公司的稅低；而且以公共有限合伙企業(yè)形式實(shí)施的特定經(jīng)營活動還享有額外的免稅優(yōu)惠。第二，當(dāng)在法律上可以指定一家私營有限公司（GmbH）作為有限合伙企業(yè)普通合伙人后，有限合伙企業(yè)的數(shù)量激增?，F(xiàn)在，幾乎所有的吸引風(fēng)險投資的德國大型公共有限合伙企業(yè)均采用這種有限合伙的形式，把私營有限公司作為自己的普通合伙人（GmbH & Co.KG）?！?/p>

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民法典的演變范文第3篇

一、 關(guān)于侵權(quán)行為一般條款和侵權(quán)行為一般化的問題

這兩個問題涉及到一個一般化、一個類型化，實(shí)際上說到底說的是什么呢？就是大陸法系侵權(quán)行為法編制的方法和英美法系侵權(quán)行為法編制的方法，現(xiàn)在我講的第一個問題就是大陸法系關(guān)于侵權(quán)行為一般化的最基本的做法。中國民法現(xiàn)在的侵權(quán)行為法的基本思路的大陸法系的思路，集中表現(xiàn)在《民法通則》當(dāng)中關(guān)于侵權(quán)的民事責(zé)任這一部分，法律立法的思想還是大陸法系，走的還是侵權(quán)行為一般化這樣一個套路。那么什么是侵權(quán)行為一般化這樣一個民法侵權(quán)行為法的編制方法？它基本表現(xiàn)在侵權(quán)行為法當(dāng)中首先要有一個侵權(quán)行為一般條款。大陸法系在制定侵權(quán)行為法是按照侵權(quán)行為一般化的方法來編制，它首先要有一個侵權(quán)行為的一般條款，這個侵權(quán)行為的一般條款概括了主要的或者全部的侵權(quán)行為，然后對侵權(quán)行為的具體規(guī)則再做一個規(guī)定，它對侵權(quán)行為不作類型化的規(guī)定。《法國民法典》在1804年起草的時候，侵權(quán)行為法一共是五個條文，在這五個條文當(dāng)中，1382條、1383條規(guī)定了過錯侵權(quán)責(zé)任；然后在1384條、1385條、1386條規(guī)定了特殊侵權(quán)行為；這五個條文把社會生活當(dāng)中形形的侵權(quán)行為都概括進(jìn)去了，它的立法就是侵權(quán)行為一般化的做法。大陸法系從《法國民法典》以后，大多都采用這樣的方法來立法，大陸法系侵權(quán)行為法一般化的立法方法就是這樣一個過程，這個過程要是從頭開始往后算，我把它分為五個階段；

第一個階段就是比較古老的成文法，在這些古老的成文法當(dāng)中，比如兩河流域等，這樣一些古老的立法，它們都規(guī)定了非常多的侵權(quán)行為法的規(guī)范，但是它們都是對具體侵權(quán)行為的描述，沒有一個概括性的侵權(quán)行為的條文，它的特點(diǎn)就是具體規(guī)定。

第二個階段就是向侵權(quán)行為法的一般化前進(jìn)了一步，這個時候就到了羅馬法的后期，羅馬法后期關(guān)于侵權(quán)行為羅馬法有一個新的規(guī)定，把它規(guī)定叫做“私犯”。在羅馬法上出現(xiàn)了“私犯”和“準(zhǔn)私犯”的概念，這就把所有具體的侵權(quán)行為分為兩個類型，一類是一般的種類叫做私犯，另一類叫做準(zhǔn)私犯。一種是對人或財產(chǎn)的私犯，一個人實(shí)施了行為侵害了他人的人身、侵害了他人的財產(chǎn)，這個時候就要承擔(dān)責(zé)任，把這種行為歸納到一起叫做私犯，就是我們現(xiàn)在說的一般侵權(quán)行為；對侵權(quán)行為雖然沒有概括的條文和一般的條文來描述這種抽象的侵權(quán)行為，但是把這些侵權(quán)行為概括到一起成為一個類型。另一個類型就是“準(zhǔn)私犯”，準(zhǔn)私犯在羅馬法上描述了六種具體的情況，比如說法官錯判案件、建筑物上懸掛物品造成他人的損害、學(xué)徒造成他人的損害由他的師傅來賠償、家子造成的損害要有他的父親來賠償，在羅馬法上講的私犯和準(zhǔn)私犯盡管不是對侵權(quán)行為作出一個一般化的進(jìn)展，但是向著侵權(quán)行為的一般化發(fā)展了一步，在所有的侵權(quán)行為的兩種類型中私犯以后用來概括成為一般侵權(quán)行為，是進(jìn)行侵權(quán)行為一般化的一個基礎(chǔ)。

第三個階段就是《法國民法典》，它在1382條作了一個非常概括性的規(guī)定。《法國民法典》侵權(quán)行為法這一部分規(guī)定了一般侵權(quán)行為和準(zhǔn)侵權(quán)行為，一般侵權(quán)行為就是對侵權(quán)行為作了條文化的、概括化的、一般化的規(guī)定，把絕大多數(shù)的侵權(quán)行為概括成一個過錯、損害、因果關(guān)系，然后只要是符合這些要求的就構(gòu)成了侵權(quán)行為，按照這個條文就要承擔(dān)賠償責(zé)任。這就把具體的侵權(quán)行為統(tǒng)統(tǒng)都抽象化，抽象出一個概括的條文，拿出這個條文應(yīng)對所有的侵權(quán)行為?！斗▏穹ǖ洹吩诜砂l(fā)展的歷史上完成了侵權(quán)行為從具體化到一般化的過程，它創(chuàng)造了1382條也就是民法侵權(quán)行為的一般條款。這里面我要補(bǔ)充一點(diǎn)，1382條、1383條講的都是過錯責(zé)任原則，由過錯造成損害就構(gòu)成侵權(quán)行為，這是講的侵權(quán)行為的一般化，它是從羅馬法里面私犯演變過來的，《法國民法典》侵權(quán)行為所講的準(zhǔn)侵權(quán)行為就是來源于羅馬法的準(zhǔn)私犯?！斗▏穹ǖ洹返那謾?quán)行為的一般化和準(zhǔn)侵權(quán)行為之間的界線在那里呢？侵權(quán)行為的一般化是對自己的行為負(fù)責(zé)，我自己實(shí)施了侵權(quán)行為就由自己來承擔(dān)責(zé)任；準(zhǔn)侵權(quán)行為就是對他人的行為負(fù)責(zé)以及對他所管轄之下的物件造成的損害負(fù)責(zé)，比如父母對子女，師傅對學(xué)徒這一些他人對別人造成的損害后果，要由你來負(fù)責(zé)，就是我們所講的替代責(zé)任。然后就是自己所管轄的物件造成的損害，物造成的損害就由物的主人來承擔(dān)責(zé)任，在《法國民法典》完成了一般化這樣一個過程，同時也把侵權(quán)行為分為兩個部分，一部分是一般侵權(quán)行為，一部分是準(zhǔn)侵權(quán)行為。

第四個階段就是《德國民法典》，《德國民法典》把侵權(quán)行為也分為兩類，一類叫一般侵權(quán)行為，一類叫特殊侵權(quán)行為；基本上還是沿襲《法國民法典》的做法，但是《德國民法典》對侵權(quán)行為的概念的界定以及構(gòu)成和法國有完全不同的理解。我們講法國的一般侵權(quán)行為要具備三個條件，第一要有過錯，第二要有損害，第三要有因果關(guān)系；德國按我們現(xiàn)在的理解要有四個要件，除了法國侵權(quán)行為的三個要件以外，還加了一個就是行為違法性的要件，《德國民法典》在規(guī)定侵權(quán)行為一般條款和一般侵權(quán)行為具體的表現(xiàn)和違法性的表現(xiàn)強(qiáng)調(diào)三個方面：

一、違反法定義務(wù)，就具有違法性。一個人存在市民社會當(dāng)中，都存在一個具體的法律關(guān)系當(dāng)中，他人是權(quán)利的主體，那么你作為絕對權(quán)的義務(wù)主體，你要承擔(dān)相應(yīng)不進(jìn)行侵害的義務(wù)。比如財產(chǎn)權(quán)、所有權(quán)，他人有這個財產(chǎn)的所有權(quán)，其他的所有人都是他的義務(wù)人，一個人享有人身權(quán)，其他的人都有對他不得侵害的義務(wù)，都是義務(wù)主體。

二、違反保護(hù)他人的法律。這一種情況和我們目前的情況來看，比如說我們的《消費(fèi)者保護(hù)法》中的18條，有一個關(guān)于保護(hù)他人的法律，經(jīng)營者在提供經(jīng)營、銷售服務(wù)過程中，要注意他人的安全，違反了這樣的法律，也具有違法性。比如說我們在商店購物，經(jīng)銷商在通道安裝了一個玻璃門，玻璃門上面沒有放置任何的標(biāo)志，看起來象沒有一樣，要是顧客在購物的時候撞上去了，把頭撞壞了，這也違反了保護(hù)義務(wù)。還有一個比較典型的案例就是一個人在賓館住宿，晚上進(jìn)來一個小偷偷東西，結(jié)果把這個住宿的人打死了，打死以后他的親屬就向法院提訟，請求賓館承擔(dān)賠償責(zé)任。賓館也違反了保護(hù)他人的法律義務(wù)。最典型的、最可笑的就是今年上半年討論的一個案件：一個人在家里地位很低，和太太的關(guān)系強(qiáng)弱對比很懸殊，家里面屬于陰盛陽衰的局面，一旦和太太動氣手來，吃虧的總是他；后來有一天又和太太打起來了，被太太打的頭破血流躺在醫(yī)院住院，住院以后，太太就帶了一些東西來看他，他還挺高興以為太太回心轉(zhuǎn)意了、安慰他來了，結(jié)果到了病房以后，拿出一個瓶子里面裝的是硫酸，朝他的臉上就潑過去了，造成臉部和胸部部分燒傷，后來傷勢好了出院以后，他就憤起到法院，的被告是誰呀！不是他的太太而是醫(yī)院，他說醫(yī)院沒有保護(hù)好我的安全，所以要由醫(yī)院來賠償，但是醫(yī)院是不是盡到安全保護(hù)的義務(wù)？應(yīng)當(dāng)說已經(jīng)盡到了，如果說他的太太來了，醫(yī)院還要進(jìn)行搜身檢查，才能準(zhǔn)許探望的話，那就變成了監(jiān)獄了。這樣一些都是保護(hù)他人的一些法律，違反了保護(hù)他人的法律，也就構(gòu)成了違法性。

三、《德國民法典》里面提到違背善良風(fēng)俗，這個行為的本身來講不違法，但是他要是故意的以違背善良風(fēng)俗為目的來造成他人的損害也構(gòu)成侵權(quán)，也構(gòu)成違法性。史尚寬經(jīng)常在他的書里面提到一個事情，他說什么是故意違背善良風(fēng)俗造成他人的損害，比如說有一個村莊只有一個面包房，他要是不賣給別人面包別人就會餓死，大家都以面包為生。本來賣面包這個人賣給誰面包或者不賣給誰面包應(yīng)當(dāng)是買賣自由調(diào)整的范圍，賣給你或不賣給他是他的權(quán)利，買賣自由是民法的基本原則，但是如果他知道不賣給這個人面包，這個人就會餓死，他如果是以故意不賣面包給別人這樣的一個方法，要造成他人的損害，也是違背善良風(fēng)俗的，雖然這個行為本身不違法，但由于他故意違背善良風(fēng)俗造成他人損害，也具有違法性。德國法關(guān)于違法性的問題作了這三個方面非常好的規(guī)定，具備了這三個方面的違法性造成損害，要有過錯就構(gòu)成一般侵權(quán)行為。同時它又規(guī)定一些特殊侵權(quán)行為作為補(bǔ)充，一個侵權(quán)行為的一般條款規(guī)定一般侵權(quán)行為，然后加上其他的一些具體的侵權(quán)行為，這兩部分加到一起，就是德國法和法國法對侵權(quán)行為一般化立法方法的一個基本的表現(xiàn)。

第五個階段，就是60年代初《埃塞額比亞民法典》。埃塞額比亞是一個很封建、很落后的國家，有的同學(xué)可能就不禁會問，埃塞額比亞是一個既封建又落后的國家它的民法有什么可學(xué)的呀？不對，埃塞額比亞的民法典是一個非常好的民法典，為什么說它好呢！因?yàn)樗拿穹ǖ涫欠▏顐ゴ蟮漠?dāng)代比較法學(xué)家勒內(nèi)•達(dá)維德給他們起草的民法典。大家知道法國的民法典是世界上最好的民法典之一，也是實(shí)現(xiàn)民法現(xiàn)代化一個基本標(biāo)志。法國人對法國民法典的感情是無與倫比的，至今已經(jīng)一百九十八年了法國民法典沒有作大的改動，很多人形容法國民法典的一件千瘡百孔的百衲衣，但是他們還是在修修補(bǔ)補(bǔ)不對它進(jìn)行根本的手術(shù)。拿破侖說我們的多少戰(zhàn)功隨著硝煙都可以消滅掉，但是我們的民法典永存。法國人自己也知道他們的民法典存在著問題，二百年了隨著社會的發(fā)展能沒有問題嗎！他們每每都進(jìn)行小的修補(bǔ)，解決不了大的問題，但又不想作大的變動。有這樣一個機(jī)會起草埃塞額比亞的民法典，他們就把法國民法典的理想全部體現(xiàn)在埃塞額比亞的民法典當(dāng)中，把埃塞額比亞的民法典當(dāng)作自己的民法典來制定，所以制定得非常好。埃塞額比亞民法典在成文法國家當(dāng)中侵權(quán)行為法條文是最多的，一百多條，從法國民法典的五個條文到埃塞額比亞民法典的一百多個條文就說明了侵權(quán)行為法發(fā)展變化的情況。埃塞額比亞民法典也制定了侵權(quán)行為一般條款，它也講侵權(quán)行為的一般化。但是埃塞額比亞民法典的侵權(quán)行為一般條款和法國的、德國的都不相同，法國民法典和德國民法典都規(guī)定了侵權(quán)行為的一般化立法方法，都有一個基本的特點(diǎn)就是侵權(quán)行為一般條款它概括了絕大多數(shù)的侵權(quán)行為，但還有一部分沒有概括進(jìn)去，這一部分就是特殊侵權(quán)行為，把侵權(quán)行為的一般條款和特殊侵權(quán)行為加到一起才構(gòu)成全部的侵權(quán)行為。但是到了埃塞額比亞民法典它的侵權(quán)行為的一般條款就把全部的侵權(quán)行為概括到一起，不再分特殊侵權(quán)行為和一般侵權(quán)行為。現(xiàn)在歐洲在起草歐洲統(tǒng)一侵權(quán)行為法，它也有一個一般條款，他的一般條款和埃塞額比亞民法典的一般條款是一樣的，也概括了全部的侵權(quán)行為。

大陸法系立法通過我所講的五個階段的變化基本上實(shí)現(xiàn)了侵權(quán)行為一般化的發(fā)展方向，目前為止大陸法系侵權(quán)行為一般化立法方法表現(xiàn)為兩種形式，一種是法國民法典和德國民法典，另一種就是埃塞額比亞民法典，這就是大陸法系侵權(quán)行為一般化發(fā)展的一些轉(zhuǎn)變的情況。

二、侵權(quán)行為類型化

侵權(quán)行為類型化也是一個立法方法，主要是英美法的做法。英美法的侵權(quán)行為法它是一個判例法，沒有成文的法典，盡管如此在理論上來概括侵權(quán)行為以及在實(shí)務(wù)當(dāng)中來處理侵權(quán)行為，它還是分為具體的類型，對侵權(quán)行為作一些類型的劃分。法官在審理具體的案件一看這個案件是什么類型，就按什么樣的規(guī)則來處理。是誹謗，就按誹謗的規(guī)則來處理；是侵害債權(quán)涉及到經(jīng)濟(jì)侵權(quán)、商業(yè)侵權(quán)，就放到相應(yīng)的規(guī)則中去，沒有侵權(quán)行為一般化的概念。到了英美法系國家要講侵權(quán)行為的時候，他們會講每一種具體的侵權(quán)行為，絕對不會講侵權(quán)行為一般問題。

他們的判例法具體體現(xiàn)在哪些類型、立法情況我簡單介紹一下；

英國法分為七種典型的侵權(quán)行為，1、非法侵入，2、惡意告發(fā)，3、欺詐，4、其他經(jīng)濟(jì)侵權(quán)，5、私人侵?jǐn)_，6、公共侵?jǐn)_，7、對名譽(yù)和各種人格權(quán)的保護(hù)。除了這七種以外，還有第八種就是無名侵權(quán)，就是我們說的有名合同和無名合同一樣。

美國法把侵權(quán)行為分為十三種類型，1、對他人身體、土地及動產(chǎn)的傷害，通常在理論上叫做故意侵權(quán)；2、過失，我們講過失是一種心理狀態(tài)，他們講過失是一種侵權(quán)行為；3、嚴(yán)格責(zé)任，分為兩個部分，一個是動物造成的損害，一個是危險活動造成的損害；4、虛假陳述；5、誹謗，就是我們講的侵害名譽(yù)權(quán)；6、侵害的虛偽不實(shí)；7、侵害隱私權(quán)；8無正當(dāng)理由的訴訟，我們講的惡意訴訟；9、干擾家庭關(guān)系；10、對有約的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的干擾，這是商業(yè)侵權(quán)；11、故意過失以外其他方式侵犯土地利益；12、是干擾各種不同保護(hù)的利益；13、產(chǎn)品侵權(quán)。英美法的侵權(quán)行為是按照類型化的方法來處理的，以具體的類型來考慮侵權(quán)行為的情況，這是關(guān)于侵權(quán)行為類型化基本的情況。

大陸法系在制定侵權(quán)行為法一般化這種方法的時候，其實(shí)也考慮類型化這種方法，法國和德國在講侵權(quán)行為的時候，講一般侵權(quán)行為的同時也講特殊侵權(quán)行為。在埃塞額比亞民法典當(dāng)中，它規(guī)定了全部的侵權(quán)行為抽象出一般條款以后，也規(guī)定一些類型化的侵權(quán)行為，一些特殊的侵權(quán)行為還需要有特殊的規(guī)則來處理，在一般化的基礎(chǔ)上它也采用類型化這種方法。臺灣的民法理論上是這樣說，他講侵權(quán)行為類型的時候，先講一般侵權(quán)行為，特殊侵權(quán)行為，然后還講共同侵權(quán)行為。其實(shí)這個劃分方法不是很有道理，因?yàn)橐话闱謾?quán)行為和特殊侵權(quán)行為他們講到規(guī)則不同，一個是對他人的行為負(fù)責(zé)、對物件造成的損害負(fù)責(zé)，而一般侵權(quán)行為是對自己的行為負(fù)責(zé)，用這種方法來劃分這兩種侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)能講出道理來，把共同侵權(quán)行為也作為其中的一種，共同侵權(quán)行為也可能是一般侵權(quán)行為，也可能是特殊侵權(quán)行為，這樣劃分從邏輯上是亂的，劃分的標(biāo)準(zhǔn)不是一個標(biāo)準(zhǔn)。臺灣有些學(xué)者在書當(dāng)中把侵權(quán)行為分為三種，一般侵權(quán)行為、特殊侵權(quán)行為加上共同侵權(quán)行為，這種方法我覺得是不可取的。從我們《民法通則》在強(qiáng)調(diào)民事責(zé)任這一部分從117條到119條分成了四種類型，117條是侵害財產(chǎn)，118條是侵害知識產(chǎn)權(quán)，119條是侵害人身，120條是侵害人格權(quán)造成精神損害。我們中國《民法通則》當(dāng)中也分為一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為，然后用另外一種方法再把它分為四種類型。

這部分我其中主要介紹的是英美法系侵權(quán)行為法立法的基本方法就是類型化。

三、侵權(quán)行為一般化和特殊侵權(quán)行為類型化的比較、優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn)

大陸法系侵權(quán)行為法立法一般化這種方法有一個侵權(quán)行為一般條款，這個條款概括主要的、幾乎是全部的侵權(quán)行為。采用這樣一種方法立法最大的特點(diǎn)就是：第一、立法簡潔，最典型的就是法國民法典五個條文規(guī)定了全部的侵權(quán)行為，直到今天，雖然增加了一些條文，但是基礎(chǔ)上還是原來的五個條文；第二，能給法官創(chuàng)造性，無論出現(xiàn)任何新型的侵權(quán)行為案件，法官都可以依照一般侵權(quán)行為的規(guī)定來處理這些案件，侵權(quán)行為一般化就有這個好處，給法官一個抽象的武器，只要符合這個抽象的規(guī)定，我都可以認(rèn)定你是侵權(quán)行為，不用作什么具體的規(guī)定。但是侵權(quán)行為一般化也有弊端，它需要高素質(zhì)的法官來真正理解這個條文、理解它的適用方法、理解它的立法精神，出現(xiàn)了這方面的問題他怎樣來適用這個一般條款來解決具體的糾紛。如果個別法官素質(zhì)比較低，缺乏良知，他不懂得怎么樣運(yùn)用法律和這個條款，他就不能作出合理的判決。事實(shí)上中國目前法官的整體隊(duì)伍的素質(zhì)應(yīng)當(dāng)說是不高，在缺乏高素質(zhì)法官隊(duì)伍的情況之下，一般條款在適用起來就有困難。大家可能就有疑問，沒有具體條文、沒有明文規(guī)定就不敢作出判決。象這樣的訴訟不只是一件、兩件，應(yīng)當(dāng)有很多。但是為什么法官不敢作出判決呢？這個問題就是，我們整體法官的素質(zhì)不高，最大的問題就是太概括了，真正和實(shí)踐當(dāng)中結(jié)合起來沒有高素質(zhì)的法官是做不到的。中國的法官習(xí)慣于有具體的規(guī)定，拿著對號入座，一看這個案件違反這項(xiàng)條款，就按照具體的條文去判決。這是我對侵權(quán)行為一般化這樣一個分析，我不是全面的分析只是簡單的介紹一些主要的問題。

侵權(quán)行為類型化這種方法最大的特點(diǎn)就是非常清楚，非常明確。侵權(quán)行為分那么多的類型，來了一個案件一看是什么類型的，然后就按照這個類型去做。大家可以看一看美國侵權(quán)行為法，它規(guī)定了侵權(quán)行為的十三種類型，然后每種類型都講了具體的方法。比如舉證責(zé)任怎么處理，法官主要掌握的要點(diǎn)是什么，它都作了非常清楚的說明。類型清楚、章法清楚，規(guī)則清楚便于適用，便于法官操作，這就是類型化侵權(quán)行為法的優(yōu)點(diǎn)，法官拿過來一個案件就可以對號入座，除非有新類型的案件，原來類型當(dāng)中沒有規(guī)定的侵權(quán)行為，出現(xiàn)以后需要法官來創(chuàng)造，這些除外，法官就按照原來判例提示的內(nèi)容完全可以判決各類型的案件。這是侵權(quán)行為類型化的一種立法的方法。

它的問題是什么？缺點(diǎn)是什么？就是太復(fù)雜，不象侵權(quán)行法為一般化的方法有明確的條文，拿著這個明確的、抽象的條文法官就可以創(chuàng)造。英美法系他們講具體的類型，法官接過案件和作出判決以前，先把一些相關(guān)的案件的判例法調(diào)出來，然后分析這個案件具體適用哪一條具體的條文，要經(jīng)過一個復(fù)雜的過程。另外一個就是它的體系比較亂，大家看一看英國侵權(quán)行為法分為七種類型，美國的侵權(quán)行為法分為十三種類型，他們的分類方法要按照大陸法系侵權(quán)行為法的立法方法來分析是講不出道理的，比如說美國侵權(quán)行為法第一種類型故意侵權(quán)和第二種類型過失侵權(quán)要按照大陸法系的立場來分析，故意侵權(quán)行為和過失侵權(quán)行為加上無過失侵權(quán)行為就等于全部的侵權(quán)行為，但是英美法系歷史上就是這樣一種分類方法。所以說英美法系體系比較亂，內(nèi)容比較復(fù)雜，需要高素質(zhì)的法官才能掌握。英美法系類型化的方法也存在著另外一個問題，大陸法系法官可以依照一般侵權(quán)行為的條款來創(chuàng)造性的適用法律，英美法如果出現(xiàn)這樣的問題他們怎么樣來解決？除了他們規(guī)定的以外，再出現(xiàn)新的類型侵權(quán)行為怎么辦？英美法是最有辦法解決的，法官可以造法，再創(chuàng)造出一個新的判例，他們是用這種方法來補(bǔ)充立法不足的問題。

這部分我給大家介紹了一般化侵權(quán)行為法立法方法和類型化侵權(quán)行為法立法方法二者之間的差別和優(yōu)點(diǎn)以及存在的問題。

四、中國的侵權(quán)行為法怎么辦

中國侵權(quán)行為法到底是走一般化的道路還是走類型化的道路？

象剛才分析的那樣，如果走一般化的道路那是我們的正統(tǒng)，大陸法系成文法國家應(yīng)該走一般化的道路。但是大家又特別期望在立法的時候，一定要具體、明確、適用。大家經(jīng)常講的能不能制定一個親民的侵權(quán)行為法。親民的侵權(quán)行為法最好規(guī)定的比較仔細(xì)、內(nèi)容比較具體、法官也容易適用。

如果按照這樣的思路來制定侵權(quán)行為法大概是個親民的侵權(quán)行為法。如果用三句話來概括就是，大陸法系為體，英美法為用，然后轉(zhuǎn)換吸收司法經(jīng)驗(yàn)，這三句話要是實(shí)現(xiàn)了大概能夠制定一個比較好的侵權(quán)行為法。大陸法系為體，怎么為體？要堅持大陸法系成文法的傳統(tǒng)，然后接受大陸法系侵權(quán)行為法嚴(yán)密的體系和理論，三要有一般條款。我想有了這三點(diǎn)大概體現(xiàn)侵權(quán)行為法大陸法系為體的這樣一個內(nèi)容。以英美法系為用。在堅持大陸法系體例的基礎(chǔ)上，大量的借鑒英美法系關(guān)于侵權(quán)行為類型化的做法，在制定侵權(quán)行為一般化的同時也要規(guī)定侵權(quán)行為的類型，規(guī)定成為多少種侵權(quán)行為的類型，每一種侵權(quán)行為類型應(yīng)當(dāng)怎么去判斷，有什么樣的規(guī)則，也要把它規(guī)定出來，這樣就把英美法系類型化的侵權(quán)行為法的優(yōu)點(diǎn)就借鑒過來了。此外還要大量的吸收司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。

從1986年至今，在這十幾年的時間中國的法律應(yīng)當(dāng)說發(fā)生了非常大的變化。前幾天，臺灣一個高等法院的法官來北京我們聊了很長時間，他也承認(rèn)中國大陸的民法在十幾年以前根本沒辦法和我們交流，因?yàn)槲覀円矝]有什么基礎(chǔ)。在十幾年之后，現(xiàn)在大家站在同一個起跑線上，站在同一個等級上來對話。這就說明了我們在這十幾年中有著非常大的變化和發(fā)展，這樣大家就有共同對話的基礎(chǔ)。在這十幾年當(dāng)中理論上有重大的發(fā)展，在實(shí)踐上也有非常大的進(jìn)展。比如說大家現(xiàn)在再一起學(xué)習(xí)民法，你可以講什么是人身權(quán)，什么是財產(chǎn)權(quán)，你都可以講的很清楚。在1986年以前，你講人身權(quán)，大家懂嗎？你講隱私權(quán)，那個時間哪有隱私權(quán)這個概念，你要向黨坦白，對他人要忠誠，怎么可以隱瞞起來呢？觀念都不一樣。但是這十幾年的發(fā)展，大家對民事權(quán)利有著深刻的認(rèn)識，每一個人都知道自己的權(quán)利不能受到侵犯，受到侵犯就知道運(yùn)用法律保護(hù)自己的權(quán)利。在司法實(shí)踐當(dāng)中積累的經(jīng)驗(yàn)也是非常寶貴的，所以在制定侵權(quán)行為法的時候，應(yīng)當(dāng)在實(shí)踐當(dāng)中積累的豐富經(jīng)驗(yàn)都把它吸收進(jìn)來。

我想我們在制定中國侵權(quán)行為法有大陸法系基本的基礎(chǔ)，把英美法系當(dāng)中好的東西借鑒過來，再把我們實(shí)踐當(dāng)中積累的經(jīng)驗(yàn)加進(jìn)去，這樣的侵權(quán)行為法應(yīng)當(dāng)是一個比較全面的法律。我想這應(yīng)該是一個理想，應(yīng)當(dāng)努力的去做。

民法典的演變范文第4篇

從起初的民法學(xué)界小范圍內(nèi)（少數(shù)幾個學(xué)者之間）開始進(jìn)行的論爭，現(xiàn)在已經(jīng)逐漸廣泛波及到整個民商法學(xué)界，并逐漸引起整個法學(xué)界的關(guān)注。好戲已經(jīng)開鑼，按照中國最古老的戲劇表演體系——儺劇的演繹方式，那么就意味著沒有消極的觀眾或旁觀者，凡有興趣者均可加入之。其中只有中心角色與邊緣角色的差別。甚至，角色的差異也會在劇情的發(fā)展過程中被淡化。但是，民法典編纂論爭非純粹戲劇，它不接納任意演繹者的任性，它要求規(guī)范的學(xué)術(shù)推敲和論證。在已有的論爭中，我們已經(jīng)感受到了博大、深邃、嚴(yán)謹(jǐn)以及靈性。因此，我擔(dān)心我的邊緣化角色與邊緣化的觀點(diǎn)（臺詞）不受歡迎。然而，我發(fā)現(xiàn)在論爭的中心角色之間，在較短的時間之內(nèi)已經(jīng)產(chǎn)生了最可怕的同化或趨同化。同化就是已經(jīng)達(dá)成了共識。如果真的像徐教授所講的那樣，只是“人文主義內(nèi)部的派別之爭”，那么，難道說號稱“世界民法典編纂史上的第四大論戰(zhàn)”，就如此迅速地草草地偃旗息鼓了？！或者說，人文主義已經(jīng)在中國民法學(xué)界勝利了？！

可以觀察到，這個同化的標(biāo)志：一切民法（典）都是人文主義的。我們是否可以將該判斷置換為這樣的表述：所有的民法規(guī)范都是人文主義的。這個判斷似乎說的是“應(yīng)該”，而現(xiàn)實(shí)中卻不盡然。

一、 立法中有沒有物文主義？

例一：《民法通則》第106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人的財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！弊屛覀儑L試著進(jìn)行解釋：1、加害人侵害國家的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；2、加害人侵害集體的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；3、加害人侵害他人的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；4、加害人侵害他人人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。這樣一個令人厭煩的順次排列可以讓我們迅速看到，法律優(yōu)先保護(hù)什么。

不比較不知道?！兜聡穹ǖ洹返?23條第1款則規(guī)定：“因故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或者其他權(quán)利者，對他人因此而產(chǎn)生的損害負(fù)賠償義務(wù)?！薄兜聡穹ǖ洹返倪@一規(guī)定，“顯然”與我國《民法通則》中的規(guī)定相異。然而，從技術(shù)的層面上看，我國的規(guī)定與德國的規(guī)定沒有什么差別。我們甚至可以指責(zé)德國忽略了國家和集體，譴責(zé)這個擁有整體主義（日耳曼團(tuán)體精神）傳統(tǒng)的民族偏離了航向，德國的規(guī)定完全是個人主義者的論調(diào)，或者說原子化傾向?？墒且坏┪覀冊竭^了技術(shù)層面，就發(fā)現(xiàn)了不同。這種不同所反映出來的是觀念上的差異甚至懸殊。

我們必須強(qiáng)調(diào)，中國的立法者其首要關(guān)注的是國家財產(chǎn)的神圣不可侵犯（參見《中華人民共和國憲法》第12條，1982年頒行，1999年修訂），《民法通則》第106條的規(guī)定，實(shí)質(zhì)上是《憲法》第12條的一個具體化表現(xiàn)。在中國，國家利益被強(qiáng)化，保護(hù)國家財產(chǎn)的法律使命必然要使得針對國家財產(chǎn)的侵害行為首先受到追究。保護(hù)財產(chǎn)的法律條款處于顯要位置似乎是合乎邏輯的。因此，邏輯的發(fā)展就是，侵害國家的、集體的和他人的財產(chǎn)被置于侵害他人人身之前來加以規(guī)定。誠如徐國棟教授所指出的，法律規(guī)定行文的次序就像梁山英雄交椅的排列順序一樣重要。它所彰明的就是優(yōu)先與劣后，或尊與卑的關(guān)系。次序表達(dá)秩序。程咬金被瓦崗寨眾英雄推舉（實(shí)際上是尊奉）為皇帝，理由就是因?yàn)樗谴蟾纭；饰痪褪翘煜碌谝话呀灰巍Ｒ簿褪钦f，將財產(chǎn)保護(hù)列于優(yōu)先地位絕不是隨意的，相反倒是刻意追求的。所以，“物文主義”是存在的，至少存在于《民法通則》之中。然而，認(rèn)為僅僅存在于《民法通則》之中，是膚淺的?！拔镂闹髁x”存在于觀念之中。然后，它才體現(xiàn)在立法之中和司法實(shí)踐之中。

至此，我們再一次看到了人類社會的悲哀：錢比人貴。讓我們遙想當(dāng)年。在十八世紀(jì)，歐洲工廠法是保護(hù)工廠主的法律。當(dāng)發(fā)生工礦事故時，受害人要舉證證明工廠主有過錯，否則法律不予認(rèn)定。這就是所謂“危險自擔(dān)說”。馬克思曾經(jīng)嚴(yán)厲地批判資本主義的“吸血”和“榨取”，應(yīng)該與存在這種法律原則有關(guān)。再往前看，在中世紀(jì)，意大利諸城市國家商業(yè)繁榮，如熱那亞、威尼斯、佛羅倫薩等，商人們發(fā)明了一種新的商業(yè)組織形式——海上合伙（康枚達(dá)）。這種合伙中包含了一種新的要素：有限責(zé)任。凡有錢而不能、不愿或不敢到地中海（盡管相對于大西洋來說，它幾乎是風(fēng)平浪靜的，但航海的風(fēng)險依舊有：風(fēng)浪、暗礁和海盜等）去冒險的人，均可以將自己的金錢投資到海上合伙中，投資人僅以其投資額為限承擔(dān)生意風(fēng)險。在這里，我們不打算進(jìn)一步討論有限責(zé)任原則的貢獻(xiàn)和危害。我們要指出的是，海上合伙的分配比例，金錢投資人獲取八成，而人力（包括生命、航海技能、貿(mào)易技能和勇氣等）投資人只能獲取二成。這兩個例子都可以證明錢比人貴，即物比人珍貴。

因此，今天的所謂“物文主義”，只不過是由來已久的人類錯誤（誤識）的再現(xiàn)。盡管經(jīng)過了羅馬法復(fù)興的指引，盡管得到了文藝復(fù)興的召喚，盡管受到了啟蒙運(yùn)動的啟迪，盡管經(jīng)歷了宗教革命的洗禮，盡管這一切讓我們確知發(fā)現(xiàn)了“人”，但幾百年過去了，“人”還是被“器物”所排斥、遮蓋甚至淹沒。發(fā)現(xiàn)了這一點(diǎn)，我們應(yīng)當(dāng)善待人的權(quán)利，為權(quán)利而斗爭，而絕不能為不人道的規(guī)則去辯護(hù)。

二、司法現(xiàn)狀檢討

在中國司法實(shí)踐中，人的尊嚴(yán)（生命權(quán)、自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)）被剝奪而不能得到司法的救濟(jì)與補(bǔ)償，其實(shí)例可謂罄竹難書。以侵權(quán)行為法中的所謂精神損害賠償為切入點(diǎn)，試看，例二：某少女與另一游客在王府井大街玩兒“高空蹦椅”，結(jié)果因蹦椅失控而滯留空中（離地15米）長達(dá)四十分鐘，經(jīng)消防隊(duì)員解救方得脫險。事后，兩受害人以受到驚嚇為由訴諸法庭，共索賠精神損失費(fèi)9萬元。法庭判曰：該事故未造成實(shí)際損害結(jié)果，系純心理健康受損，不符合有關(guān)精神賠償?shù)姆梢?guī)定，故駁回原告的訴訟請求。我們且不討論瑕疵履行的違約責(zé)任（毋庸置疑），也不討論違約與侵權(quán)的竟合（不可排除）。常識就能指明經(jīng)營者要賠償。甘冒風(fēng)險并不包括毫無預(yù)期的“滯留空中”。英美判例法系合同法認(rèn)為，當(dāng)事人一方違反約定而造成相對人失望、苦惱、精神痛苦、機(jī)會喪失等精神壓力、驚恐，這些無形損失或精神損害，必須估計給付實(shí)質(zhì)性賠償。而英美判例法系合同法所確立的這一原則，并非針對如本例所述的侵害，而是針對雇主未經(jīng)與雇員協(xié)商而擅自變更雇員的工作崗位的違約行為，即便工作內(nèi)容和報酬絲毫未動，雇員因此而生的苦惱將獲法律救濟(jì)；或者游客未能依約享受旅游合同中約定的諸如燭光晚餐、篝火舞會等機(jī)會喪失，法律照例給予精神損害上的撫慰。依照法律的“舉重名輕”原理，顧客被“滯留空中”當(dāng)然要給予法律上的人文關(guān)注。

然而，在中國有大量的人身傷害（實(shí)際的），在精神損害上得不到法律的救濟(jì)，遑論所謂“純粹的精神損害”。盡管現(xiàn)代醫(yī)學(xué)已經(jīng)證明，精神損害也是實(shí)實(shí)在在的傷害。聯(lián)合國衛(wèi)生組織頒布的健康標(biāo)準(zhǔn)中就包含了精神健康。但是我們目前的司法當(dāng)局所關(guān)照的僅僅只是“實(shí)際的”物質(zhì)性損害?？礃幼樱覀冎袊鴮θ说淖饑?yán)的認(rèn)識，尚須假以時日。

三、掃描行政領(lǐng)域

近幾年來，沈陽、上海、武漢、濟(jì)南、中山、深圳等城市，先后出臺了所謂新的“交通事故定責(zé)規(guī)則”。這些地方性行政法規(guī)，無一例外地是要貫徹“加大管理力度”的思路，徹底整治混亂的公共交通秩序。出發(fā)點(diǎn)（動機(jī)）無疑是好的。警方認(rèn)為，機(jī)動車輛與非機(jī)動車輛和行人均享有公共交通設(shè)施的平等通行權(quán)。因此，在特定的地點(diǎn)或者區(qū)域（不包括高速公路），當(dāng)非機(jī)動車輛、行人違章并發(fā)生交通事故時，機(jī)動車輛一方免責(zé)。盡管這些新的規(guī)則被新聞媒體戲謔地稱為“撞了白撞”規(guī)則，盡管學(xué)者批評了“新規(guī)則”，但是它們都順利地生效了，實(shí)施了。學(xué)者們分析并抨擊了這些行政立法的反人文主義（反人道主義）傾向。但這些努力絲毫沒有改變一些地方行政立法的軌跡。

針對這種地方立法，有的學(xué)者從《立法法》的角度審視其適法性，質(zhì)疑其是否符合《立法法》的精神，并再次引起了有關(guān)違憲（司法）審查的思考。

讓我們用眼球掃描一下其他行政行為：新城區(qū)開發(fā)、舊城改造及居民拆遷、城市道路建設(shè)及市容整治、垃圾處理、飲用水改造等工程，盡管給市民帶來了方便和實(shí)惠，但是市民畢竟有時感到所得到的是“嗟來之食”，有一種被“呼來喚去”的感覺。而一些“面子工程”更是缺乏人性化色彩，是做給上面的人、外地的人、外國的人看的，比如有的北方城市要在其廣場上營造所謂椰島風(fēng)情，而以金屬鍛鑄的“椰樹”代之。昔有“梅，以曲為美，直則無姿”的諷刺，而今則有“樹，以鋼為貴，木則不富”的揶揄。而那種樹，在我看來，直挺挺、硬蒼蒼、鏗鏘鏘、冷冰冰，毫無婀娜的飄逸感，將人類置于機(jī)器人的環(huán)境。一言以蔽之，浪費(fèi)納稅人的錢。

如果搬運(yùn)工對貨物采取野蠻裝卸的方式進(jìn)行裝卸，貨主是絕對不高興的。如果政府的行政行為也是如此唐突、粗暴，而市民得不到人性化關(guān)注，那么能夠說政府行為的尺度是人文主義的嗎？

社會的管理者（政府），在督導(dǎo)別人做文明市民的時候，是否要先以文明“包裝”、“打造”、“夯實(shí)”一下自己？！駕車（正如牧羊）的人哪，請你禮遇那些行人，想一想不開車時，你也是一個行人。你握著方向盤時，要謹(jǐn)慎駕駛；當(dāng)你步踱的時候，別人當(dāng)會同樣待你。黃金法則勸戒說：你要讓別人怎么對待你，那么你當(dāng)怎樣對待別人。也許你說你不信教，這是你的自由，但是別人信教，這也是別人的自由。也許我們都可以不信“神的”教，但是我們必須信“人的”教。正如康德所言：人本身就是目的，而不是任何手段。在人類社會的維度，人自身就是唯一的目的，這就是人的尊嚴(yán)。

四、人文主義：一種逐漸異化的觀念

人文主義或者人道主義問題，是一個哲學(xué)命題。從人文主義最初的觀念“人是萬物的尺度”出發(fā)，人文主義即人道主義，英語謂之為“humanism”。在理解上，它是一個存在嚴(yán)重分歧或歧義的詞匯。我們知道，語言的特征不僅具有共時性，而且具有歷時性。而正是歷時性特征，語言呈現(xiàn)出極其強(qiáng)烈的時代性。語言的這種特征具體到言語也是如此。一個概念在不同的時代具有不同的含義，這是由于不同的觀念包含在其中。人道主義一語就浸染了不同的時代特征。在中世紀(jì)晚期，由于古典文化的教師們或?qū)W生們熱衷于文藝的復(fù)興，即一種向古代文明的回歸。在這種回歸中，古典研究中的“人性”被用來反對想象中的中世紀(jì)經(jīng)院哲學(xué)的“野蠻性”。

學(xué)者指出，在拉丁語中，“野蠻的”（barbarus）是指外族的或者操其他語言的；而“人的” （humanus）是指人們熟知及有教養(yǎng)的。由于古典研究是“人的”，所以十四世紀(jì)和十五世紀(jì)的意大利人被稱為“人文派”（umaniti）的。而實(shí)際上，關(guān)鍵的詞是“人文研究”（studia humanitats）；而且有證據(jù)證明，意大利詞“人文學(xué)派”（umanista）在十五世紀(jì)以前沒有被使用過（最早出現(xiàn)于1512年）。人道主義的（Umanismo）一詞甚至是更晚一些被造出來的。人道主義這個詞的文學(xué)-哲學(xué)意義是在十九世紀(jì)后期才完全確立起來。

文藝復(fù)興的人文主義所復(fù)興的，是古希臘的人文主義或理性主義。然而，人類并沒有回歸古希臘。“古代文化仍是現(xiàn)代世界的實(shí)質(zhì)性基因之一，它通過晚期中世紀(jì)文化和文藝復(fù)興而成為近代世界的形成因素，盡管復(fù)興的古代文化已不再純粹，但正因?yàn)槿绱?，新古典主義（或新人文主義）與宗教改革的交織關(guān)系，才使近代現(xiàn)象具有高度的復(fù)雜性。”起初，當(dāng)希臘之風(fēng)吹來的時候，我們能夠感受到掙脫神權(quán)束縛之后的那種喜悅，人的發(fā)現(xiàn)就是人們重新找到了自己，自我意識開始走出“童年?duì)顟B(tài)”，然而人類的世俗化的進(jìn)程也就這樣開始了。世俗化導(dǎo)致人類喪失神性，缺乏宗教上的、道德上的崇高感，于是失去了形而上學(xué)意義上的信仰。于是，人類再一次失去了樂園：心靈的樂園。這一次的迷失較之于人類始祖亞當(dāng)和夏娃被上帝拋棄，具有更為強(qiáng)烈的失落感，盡管這一次是人類主動拋棄了上帝。人文主義起初表現(xiàn)的是人的精神的解放，然后是肉體的解放。在基督教的神威之下，以宗教的觀念來看，這種解放就意味著放蕩、邪惡、。人的精神與肉體的解放，演變到今天，卻已經(jīng)變成了物質(zhì)（器物）主義。當(dāng)然這一演變過程是漫長的。人文主義最大的異化表現(xiàn)就是物質(zhì)（器物）主義。人的物化，不僅是觀念性的，而且是制度化的。

人文主義的物質(zhì)主義化在19世紀(jì)就受到學(xué)者的批評。在20世紀(jì)上半葉，俄國的托爾斯泰就曾與中國的辜鴻銘討論過對策：抵御現(xiàn)代物質(zhì)主義文明的破壞力量。人文主義對物質(zhì)主義的直接支持在于：人定勝天，理性的人可能支配、改造并戰(zhàn)勝一切的萬物。物質(zhì)主義對人文主義的異化是從科學(xué)與藝術(shù)的分化開始的。這種分化催生了心智與心靈斷裂。當(dāng)我們重新評估人類的精神生活時，我們發(fā)現(xiàn)，人們的心智越來越發(fā)達(dá)，生活就變成了單純的心智生活，一切都圍繞著物質(zhì)的占有與支配，而人的心靈卻越來越蒼白。當(dāng)今社會之中，人們的空虛與無聊就源于心靈生活的貧乏，甚至喪失。經(jīng)過新古典主義的改造，人文主義的要素之一：理性主義逐漸演化為工具理性主義。當(dāng)弗朗西斯??培根揭示出“知識就是力量（權(quán)力）”之后，力量或者說權(quán)力就可以通過獲取知識而得到。而對知識即權(quán)力的崇拜經(jīng)常表現(xiàn)為對武力或暴力的崇拜，對武力的崇拜順理成章地成為對武器的崇拜。進(jìn)而，“戰(zhàn)爭工業(yè)化”（industrialization of war）當(dāng)然就是這種所謂進(jìn)化模式的一個劃時代的標(biāo)志。第一次世界大戰(zhàn)、第二次世界大戰(zhàn)已經(jīng)將戰(zhàn)爭工業(yè)化模式作了全面的演示和實(shí)踐，最后以投向長崎、廣島的原子彈暫告段落。然而，1991年的海灣戰(zhàn)爭、2003年的伊拉克戰(zhàn)爭向我們所展示的戰(zhàn)爭模式，則是“E時代的E化戰(zhàn)爭”（借用徐國棟教授的妙語：E時代的E方法）。殺人的手法已經(jīng)愈越精妙、精準(zhǔn)。而這些成就難道與新人文主義（新理性主義）沒有聯(lián)系？試問，徐國棟教授的新人文主義是否與這種新理性主義一脈相承或不同？或者學(xué)者們已經(jīng)敏感地意識到這一點(diǎn)。

也許，我寧可相信徐國棟教授所秉持的人文主義是一種所謂“新新人文主義”。那么，“新新人文主義”就應(yīng)該是心靈生活的復(fù)興。而民法典不具有拯救靈魂的功能，至少沒有直接的功效。盡管我們可以對自己所熱愛的專業(yè)抱以宗教般的熱忱，甚至可以像拿破侖一樣把《民法典》當(dāng)作“圣匣”對待，但《民法典》畢竟是世俗生活的法典。因此，通過《民法典》來實(shí)現(xiàn)心靈生活復(fù)興的“新新人文主義”方案是行不通的。否則，《民法典》就成為“新新約”。

五、突破單維度進(jìn)路，放眼多維度

合同法為我們積累了豐富的立法經(jīng)驗(yàn)，后來的立法本應(yīng)在此基礎(chǔ)上更加注重可操作性、科學(xué)性。但是，近幾年，在負(fù)責(zé)起草物權(quán)法、民法典部分章節(jié)的時候，梁慧星教授說他深深地感到，民法典制定的科學(xué)化還不夠：沒有擬定立法方案，沒有討論民法典應(yīng)遵循的基本原則、指導(dǎo)方針、價值取向，還存在著由于個人因素人為破壞邏輯性的現(xiàn)象。梁教授說的“沒有討論價值取向”這段話引人深思。

我們必須追問什么是民法的觀念或理念？羅馬法、日耳曼法的理念是什么？法國民法的理念是什么？德國民法的理念是什么？英美法之私法的理念是什么？英國哲學(xué)家A.N.懷特海在其著作《觀念的冒險》（Adventures of Ideas）中說：“在思考觀念史的過程中，應(yīng)該從我們頭腦中清除出去，因?yàn)橹R總是伴隨著情感及目的等等附件。同時我們也必須記住，觀念是有各種不同級別的區(qū)分的。因此，一個一般觀念是以各種不同的特殊形式出現(xiàn)于歷史上的，這些形式是為不同種族的、不同文明階段的種種特殊情況所決定的。較高級的一般觀念很少接受精確的語言表達(dá)形式。人們用適用于該時代的特殊形式來暗示它們。同樣的，之所以有情感的伴隨物，這部分地是由于人們在高級的一般觀念中朦朧地感受到了某中重要的東西，部分地則是由于人們對觀念呈現(xiàn)的特殊形式有特殊興趣。一些人激動于某面旗幟、某首國歌；另一些人激動則是由于朦朧地感覺到了他們的國家所代表的那種文明的形式。對于大多數(shù)的人，這兩種情感來源是混合為一體的?！保ǖ?頁）

筆者以為，中國民法典制定需要從四個維度進(jìn)行深度思考：

第一，從政治維度上來看，民法中有政治，民法典草案在一定程度上也體現(xiàn)了政治生活。民法在穩(wěn)定私人生活秩序之后，政治也會穩(wěn)定。例如，民法中對雇傭契約進(jìn)行完善的規(guī)定會對公司的運(yùn)行和社會責(zé)任產(chǎn)生作用。從政治維度，我們還可以看到民法典的政治目的和政治功能。卡爾。拉倫茨說：“《德國民法典》的制定，是1871年德意志帝國成立的一個政治結(jié)果?！保ā兜聡穹ㄍㄕ摗返?5頁）在此之前，德國的私法處于四分五裂的狀態(tài)。而這種狀態(tài)阻礙了德意志各地區(qū)之間的商業(yè)和交易，也阻礙了個法律區(qū)域的法學(xué)家之間的交流。（第17頁）另外，我們不能忘記，德意志在1861年制定了《德意志普通商法典》，它是今天適用的、 1897年頒布的《德國商法典》的先導(dǎo)。甚至有學(xué)者認(rèn)為，正是統(tǒng)一的商法典促進(jìn)了德國的政治統(tǒng)一。或者認(rèn)為，德國的統(tǒng)一是通過商法的統(tǒng)一開始實(shí)現(xiàn)的。因?yàn)樯谭ㄗ钚枰y(tǒng)一，而且最容易統(tǒng)一，商法的技術(shù)性決定了其統(tǒng)一上的方便。然而，我們追隨德國法，卻忽視了德國民法典在實(shí)現(xiàn)德意志帝國（今聯(lián)邦）在政治上實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)統(tǒng)一的歷史功勛。我們應(yīng)該學(xué)習(xí)德國法學(xué)家的政治智慧。1990年10月3日兩個德國統(tǒng)一后，《德國民法典》適用于整個德國。我們可以認(rèn)為這是德國民法典對德國進(jìn)行的第二次統(tǒng)一。我要質(zhì)問的是，為什么我們不敢在探討民法典制定的問題上提出：以民法典統(tǒng)一中國！

第二，從歷史維度。我國民法學(xué)者能夠古代法至現(xiàn)代法典中進(jìn)行研究，但是許多基本的含義上因?yàn)闅v史的變遷多有不同。例如，“權(quán)利”在法國民法典中是指個人權(quán)利，到了德國民法典中受到日耳曼傳統(tǒng)中的團(tuán)體主義的影響，權(quán)利的主體包含團(tuán)體權(quán)利。二戰(zhàn)以后，現(xiàn)代民法的權(quán)利概念是個人權(quán)利為常態(tài)，社會公共利益為非常態(tài)。否則將會造成個人權(quán)利被湮沒的后果。而且二戰(zhàn)以后，又出現(xiàn)了許多新型的主體，如跨國公司就是一例，對其理解時就不能適用單純的人的理解。因此，審視二戰(zhàn)以后的變化，應(yīng)當(dāng)對人進(jìn)行重新考察。

第三，從哲學(xué)維度上看，人是否享有天然的權(quán)利，這是自然法學(xué)派和實(shí)證法學(xué)派爭論之點(diǎn)。我們認(rèn)為，雖然在國家主義之下，實(shí)證法學(xué)的觀點(diǎn)居于重要的地位，但是自然法學(xué)關(guān)于私人權(quán)利的維護(hù)上仍然具有重要的意義。自然人作為人，享有一種與生命、自由、財產(chǎn)相關(guān)聯(lián)的天然權(quán)利。

民法典的演變范文第5篇

關(guān)鍵詞：地役權(quán)；適用范圍；權(quán)利結(jié)構(gòu)；物權(quán)法定

地役權(quán)是一種古老的他物權(quán)形式，為各國物權(quán)法所承認(rèn)。依目前國內(nèi)通說，地役權(quán)是指為了增加自己土地的利益而利用他人土地的權(quán)利，供他人土地使用的土地為供役地，享有地役權(quán)的土地為需役地，其與相鄰關(guān)系制度適用范圍相當(dāng)，均為“調(diào)和

相鄰不動產(chǎn)權(quán)利用所生的制度“，只是法律調(diào)整的方法不一，一為意定，一為法定?！?〕新近公布的民法典大綱（草案）也將地役權(quán)適用范圍定位在因不動產(chǎn)利用而生的通行、取水、通風(fēng)、采光、眺望等問題?！?〕

然而，參照羅馬法以及各國立法例，筆者認(rèn)為將地役權(quán)適用范圍限定在“因不動產(chǎn)利用所生關(guān)系”，過于狹隘，沒有真切地把握地役權(quán)內(nèi)涵并認(rèn)識到其更廣泛的適用范圍。這里，筆者不揣粗陋，提出一點(diǎn)自己的看法，以冀能夠引起法學(xué)界對此問題的深入研究。

一、地役權(quán)可適用于各種物之利用情形，具有廣泛的適用范圍

一種物權(quán)的適用范圍是由其所調(diào)整的物之利用形式所決定的，即由權(quán)利的內(nèi)容所決定。但對于地役權(quán)，各國民法典中均未明確規(guī)定其權(quán)利內(nèi)容?！斗▏穹ǖ洹返?37條規(guī)定：“役權(quán)系為另一所有權(quán)人的不動產(chǎn)的使用及需要對另一不動產(chǎn)所加的負(fù)擔(dān)。”《德國民法典》第1018條規(guī)定：“一塊土地為了另一塊土地的現(xiàn)時所有人的利益，得設(shè)定權(quán)利，使需役地的所有人得以某種方式使用該土地，或使在該土地上不得實(shí)施某種行為，或排除本于供役地的所有權(quán)對需役地行使權(quán)利（地役權(quán)）?！睙o論是法國民法典的“負(fù)擔(dān)”，還是德國民法典的“使用”、“不得實(shí)施”均未明確地役權(quán)的實(shí)際內(nèi)容，而是依需役地的利益，由當(dāng)事人設(shè)定時確定。日本、意大利、瑞士等國民法典中，對于地役權(quán)內(nèi)容的規(guī)定也是如此。

由此可見，地役權(quán)權(quán)利內(nèi)容的界定，只有依當(dāng)事人在設(shè)定地役權(quán)時需役地的需要而定，換言之，地役權(quán)適用范圍的大小亦由可設(shè)定的“需役地利益”而定。筆者下面將對各主要國家民法典中所謂“需役地利益”進(jìn)行逐一分析，以求明確地役權(quán)的適用范圍。

《法國民法典》第686條規(guī)定：“所有人得對其產(chǎn)業(yè)，并為其產(chǎn)業(yè)的利益設(shè)立其認(rèn)為適當(dāng)?shù)囊蹤?quán)。”所謂產(chǎn)業(yè)的利益，范圍十分寬泛，當(dāng)遠(yuǎn)非止于我們所界定的相鄰關(guān)系內(nèi)容。在深受法國民法影響的美國路易斯安娜州，一個法院類推地役權(quán)創(chuàng)設(shè)了一種重要的采礦權(quán)。

《意大利民法典》第1028條規(guī)定：“除經(jīng)濟(jì)利益以外，需役地本身具有的較多的方便條件或者良好環(huán)境也是便利。同樣，需役地本身具有的工業(yè)用途也是一種便利?！备鶕?jù)此條款，“經(jīng)濟(jì)利益”、“方便條件”、“良好環(huán)境”、“工業(yè)用途”均可成為地役權(quán)設(shè)立的原因。《意大利民法典》第1080條就規(guī)定可以地役權(quán)名義設(shè)立一種對他人流水享有一定份額的占有、使用權(quán)，類似于現(xiàn)代水法中的取水權(quán)。

《德國民法典》第1019條第1款規(guī)定：“地役權(quán)只能存在于為了對土地的利用，地役權(quán)人的利益而設(shè)定的權(quán)利中?！币来藯l件，凡是為了對土地利用的需要，都可以設(shè)立地役權(quán)，絕不以相鄰不動產(chǎn)利用之調(diào)節(jié)為限。德國民法典中還規(guī)定了為個人利益而設(shè)立的地役權(quán)。即限制的人役權(quán)，該法第1090條規(guī)定，“土地得以此種方式設(shè)定權(quán)利，使因權(quán)利而受利益的人，有權(quán)在個別關(guān)系中使用土地或享有其他可以構(gòu)成地役權(quán)的內(nèi)容的權(quán)能。對限制的人役權(quán)準(zhǔn)用第1020條至第1024條，第1026條至第1029條，第1061條的規(guī)定（即地役權(quán)的規(guī)定）?！钡聡穹ㄖ杏眠@種地役權(quán)形式來涵蓋一種對住宅的使用居住權(quán)，第1093條規(guī)定：“（居住權(quán)）（1）建筑物或建筑物的一部分上設(shè)定以居住使用為目的的排除所有權(quán)的限制的人役權(quán)；（2）權(quán)利人有權(quán)在上述住房中容納其家庭以及由其生活條件決定而必需的服務(wù)和護(hù)理人員； （3）如果居住權(quán)僅在建筑物的一部分上設(shè)定，則權(quán)利人可以共同使用為居住人共同利用而確定的設(shè)備和設(shè)施?！边@種地役權(quán)形式后于1951年3月15日生效的《住宅所有權(quán)及長期居住權(quán)法》中演化成長期居住權(quán)，“一種得居住于建筑物內(nèi)之住家的物權(quán)”〔3〕，“此權(quán)利可以讓與、繼承、出租，顯然此權(quán)利是一種獨(dú)立的用益物權(quán)?！薄?〕

《瑞士民法典》第730條規(guī)定：“甲地所有人為乙地的利益，得允許乙地所有人進(jìn)行某些特定方式的侵害，或?yàn)橐业厮腥说睦妫谔囟ǚ秶鷥?nèi)不行使自己的所有權(quán)，以使自己的土地受負(fù)擔(dān)?！贝藯l款只是籠統(tǒng)地提出為了需役地的利益，均可對供役地為各種性質(zhì)利用，并無特別的限制。依第781條，還可以成立為個人利益而設(shè)的地役權(quán)，“（其他地役權(quán)）土地所有人為某人或公眾的利益，得以射擊場、通路等目的，設(shè)定各種役權(quán)?！鲜鲆?guī)定外，本條的役權(quán)適用有關(guān)地役權(quán)的規(guī)定?！薄度鹗棵穹ǖ洹返?79條規(guī)定：“在土地的地上或地下建造并保留建筑物的權(quán)利，可設(shè)定為役權(quán)。”另依第674條規(guī)定，建筑突出占用他人土地空間的，也可以設(shè)定為地役權(quán)。

《日本民法典》第280條規(guī)定：“地役權(quán)人，依設(shè)定行為所定的目的，有以他人土地供自己土地便宜之用的權(quán)利。但不得違反第三章第一節(jié)中關(guān)于公共秩序的規(guī)定?！币来藯l款，地役權(quán)設(shè)立的范圍僅以不損害公共秩序?yàn)橄?，理解上，范圍?yīng)大大超出相鄰不動產(chǎn)利用之調(diào)和。日本民法中有入會權(quán)概念，所謂入會權(quán)指日本傳統(tǒng)習(xí)慣中一定范圍內(nèi)的居民可以進(jìn)入特定的山林、原野、河川，進(jìn)行采集野果、放牧、捕魚，甚至采伐樹林、挖掘礦產(chǎn)的權(quán)利，《日本民法典》第294條規(guī)定，“關(guān)于無共有性質(zhì)的入會權(quán)，除從各地方的習(xí)慣外，準(zhǔn)用本章的規(guī)定（即地役權(quán)一章）?！?/p>

我國臺灣地區(qū)民法典第851條規(guī)定：“稱地役權(quán)者，謂以他人土地供自己土地便宜”之用之權(quán)?！皩τ凇北阋巳绾卫斫猓⒎ɡ碛蓵Q“便宜其類匪一，悉依設(shè)定行為定之?！备鶕?jù)此條款，地役權(quán)可適用的范圍更是授權(quán)當(dāng)事人依意志決定，一概不加以限制。故有學(xué)者認(rèn)為，為了禁止競業(yè)目的，也可以設(shè)定地役權(quán)?！?〕

通過對于各國民法典相關(guān)條文的實(shí)證分析，可以發(fā)現(xiàn)，各國對于地役權(quán)的內(nèi)容均未限定，而是授權(quán)當(dāng)事人依需役地需要確定權(quán)利的內(nèi)容。各國在界定需役地利益時，又多范圍寬泛，委諸當(dāng)事人依意志自由決定，只要不損害公共秩序即可。而實(shí)際上，需役地利益和需役地人利益是兩個相互牽聯(lián)，很難完全隔離的概念，名為需役地利益，然可能行需役地人利益之實(shí)。更有甚者，即如以德國民法典和瑞士民法典中，直接允許成立為個人利益而設(shè)的地役權(quán)。所以，地役權(quán)在各國民法典中實(shí)質(zhì)上是一種可依當(dāng)事人愿意而設(shè)定權(quán)利內(nèi)容的他物權(quán)種類，可廣泛適用于各種物之利用情形。此適用范圍要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于目前我國學(xué)者將其所限定的“不動產(chǎn)利用之調(diào)和”。

二、地役權(quán)廣泛的適用范圍是由其獨(dú)特權(quán)利結(jié)構(gòu)和特定歷史背景決定的

地役權(quán)之所以能夠廣泛地適用于各種物之利用形式，是由其獨(dú)特的權(quán)利結(jié)構(gòu)模式所決定的?，F(xiàn)代民法中地役權(quán)制度繼受了羅馬法中詳細(xì)而成熟的規(guī)定。〔6〕進(jìn)而言之，地役權(quán)廣泛的適用范圍這一特性在羅馬法，這一現(xiàn)代民法源頭中，就已經(jīng)具備了。所以，我們要探尋地役權(quán)適用范圍的真實(shí)面目，就必須從羅馬法中求得答案。

（一）地役權(quán)獨(dú)特權(quán)利模式的建構(gòu)

羅馬法中最早的耕作地役是隨著羅馬原始公社的解體，土地變?yōu)樗接幸院?，為了放牧和耕作的便利仍沿襲土地共同使用的習(xí)慣演變而成的。〔7〕古羅馬，土地原本公有，公元前6世紀(jì)中葉，人口日增，公有制不足以獎勤罰懶，阻礙了生產(chǎn)力的發(fā)展，方改歸每個家長獨(dú)自用益其所耕作的土地，于是土地遂由公有變?yōu)樗接小！?〕但僅靠單塊土地利用，有時不能實(shí)現(xiàn)土地價值。如通道、水源等問題，單塊土地?zé)o法解決，非借助于鄰地不可。于是羅馬人在確立土地私有觀念以后，仍沿襲公有時某些土地共同利用的習(xí)慣，如經(jīng)他人土地通行、汲水。在土地私有、確立所有權(quán)觀念的同時，羅馬人出于保持原公有利用狀態(tài)的需要，又創(chuàng)設(shè)了利用他人土地的耕作地役權(quán)觀念。并且此種權(quán)利誕生之時就具備了現(xiàn)代地役權(quán)的兩大特性：

第一，權(quán)利內(nèi)容的不確定性。羅馬人在萌發(fā)地役權(quán)觀念時，是泛指一切原公有時共同利用的傳統(tǒng)。但物之利用的形式豐富多彩，不一而足，無法確定一個統(tǒng)一的模式、內(nèi)涵。在羅馬人頭腦中，原公有時物之利用的方式均可成為地役權(quán)的權(quán)利內(nèi)容，這必然造成地役權(quán)權(quán)利內(nèi)容的模糊性、不確定性，只能根據(jù)具體需要而定。

第二，權(quán)利范圍以需役地需要為限。最初的地役權(quán)觀念認(rèn)為地役權(quán)并非人與物的關(guān)系，而是物與物的關(guān)系，是一塊土地對另一塊土地的役使?！?〕在現(xiàn)代物權(quán)法觀念看來，這是荒謬可笑的，可對于剛剛邁入文明社會門檻的羅馬人來說，從直觀出發(fā)，地役權(quán)是一塊土地為正常使用而利用他人土地的情形，是一種需役地對于供役地的利用、役使權(quán)利，其利用范圍自然以需役地的需要為限。于是，羅馬人觀念中便認(rèn)為地役權(quán)范圍應(yīng)以需役地需要為限。

最早的四種耕作地役是：步行地役、獸畜通行地役、貨車通行地役、取水地役，以后又出現(xiàn)飲畜地役、導(dǎo)水地役、水上通行地役等耕作地役。其后，隨著城市的繁榮又產(chǎn)生了架梁地役、支撐地役、陰溝地役等建筑地役。耕作地役和建筑地役合稱為地役權(quán)。從最初地役權(quán)的種類來看，其多數(shù)是為了保證各種利用價值的正常發(fā)揮，換言之，即是為了調(diào)和相鄰不動產(chǎn)之利用。但是，這并不代表地役權(quán)適用范圍僅局限于此。

（二）地役權(quán)廣泛適用范圍的實(shí)現(xiàn)

物之利用多元化以及社會發(fā)展進(jìn)步性決定了羅馬人對他人物的使用并非只是為了調(diào)和相鄰不動產(chǎn)利用。一方面，原公有時，對產(chǎn)之間利用的調(diào)和，有些超出土地的正常使用卻是為增加土地的價值，有些原公有的習(xí)慣即為為個人利益而對他人土地的利用，比如在他人土地上放牧、采掘、寄存等權(quán)利，這些權(quán)利在歷史中已形成，并為社會所承認(rèn)、接受，現(xiàn)在必須尋得保存它所必須的法律權(quán)利形式。另一方面，隨著羅馬人對于他人土地利用的深入，并非僅以自己土地的正常使用為限，有時溢出此界限而更多地是為了增加自己土地的價值，甚至于是為了純個人的需要而利用他人土地，這些都需要適當(dāng)?shù)奈餀?quán)形式來表現(xiàn)。

前面所涉古羅馬社會對于他物權(quán)形式的要求，不能包括所有權(quán)概念，而地役權(quán)是當(dāng)時唯一的他物權(quán)形式，那就只有用地役權(quán)來概括。好在地役權(quán)概念中權(quán)利內(nèi)容不明確，而均由需役地需要確定。且何為需役地利益，何為需役地人利益，本即為兩個難以分清的概念，個人利益多需土地利益體現(xiàn)，土地利益又多表現(xiàn)為個人利益，實(shí)質(zhì)上，只要當(dāng)事人有一塊土地，均可認(rèn)為是為了需役地的利益而設(shè)立地役權(quán)?！傲_馬法非常注重實(shí)際而不專尚理論?！?dāng)理論與實(shí)際發(fā)生矛盾和沖突時，羅馬法總是舍棄純理論的要求而致力于滿足實(shí)際的需要?！薄?0〕地役權(quán)的適用范圍于是得到了極大的擴(kuò)展。地役權(quán)作為當(dāng)時唯一的一種他物權(quán)形式，可以隨當(dāng)事人的目的而隨意設(shè)立各種內(nèi)容的他物權(quán)，賦予各種物之利用形式以物權(quán)效力，調(diào)整社會生活的各種需求。

于是，“役權(quán)不再是典型的，當(dāng)事人可以將任何一種同役權(quán)的一般品質(zhì)相關(guān)的使用權(quán)確定為役權(quán)”?！?1〕我們可以在《學(xué)說匯纂》中發(fā)現(xiàn)許多和通常地役權(quán)特性不相符的地役權(quán)。D.8.3.3pr“同樣可以創(chuàng)設(shè)將耕地之牛放牧于鄰地的役權(quán)”；D.8.3.1“內(nèi)拉蒂還寫道，可以創(chuàng)設(shè)一種將農(nóng)產(chǎn)品集中貯存于鄰居農(nóng)場內(nèi)或若我的葡萄園需要桿子我便可以在鄰地取的役權(quán)?！薄?2〕甚至于出現(xiàn)這樣的語段，D.8.3.4“如果土地的收益完全來自放牧，那么放牧權(quán)也像飲畜權(quán)一樣被視為同土地有關(guān)而非同人有關(guān)。然而，倘苦立遺囑人希望將此役權(quán)給予其指定的某個人，該役權(quán)便不能被給予土地的買受人或立遺囑的繼承人?！薄?3〕這段話的意思顯然是允許以地役權(quán)的名義，為某人設(shè)立放牧的權(quán)利，以使其獲得收益，這在很大程度上已經(jīng)很難再與土地使用的便利、需要掛鉤，而純粹是依個人需要而設(shè)定的權(quán)利形式。由此，我們可以看出地役權(quán)在羅馬法中廣泛的適用范圍和巨大的包容性。

地役權(quán)廣泛的適用范圍這一特性是其后產(chǎn)生的用益權(quán)、永佃權(quán)、地上權(quán)等其他他物權(quán)形式所無法具備的。用益權(quán)是指無償使用收益他人的物而不損壞或變更其物本質(zhì)的權(quán)利。它是為了解決由于無夫權(quán)婚姻（SineManu）而造成的，丈夫死亡之后，不能取得家庭正式成員身份的寡婦的日常生活需要問題而設(shè)定的。永佃權(quán)指支付租金，長期或永久地耕種他人土地的權(quán)利。它是對于債務(wù)人或第三人移轉(zhuǎn)占有而提供的財產(chǎn)，在債務(wù)人不履行債務(wù)時，依法享有的就擔(dān)保的財產(chǎn)變價并優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。這些他物權(quán)形式的內(nèi)容、構(gòu)成，法律已經(jīng)明確，當(dāng)事人沒有任何意定的空間，適用范圍自然也固定。這樣，在出現(xiàn)新的物之擔(dān)保形式時，這些權(quán)利種類就無能為力。而在用益物權(quán)種類中，雖也存在權(quán)利內(nèi)容、適用范圍固定的他物權(quán)種類，但同時存在著地役權(quán)這一特殊的他物權(quán)類型。由于地役權(quán)獨(dú)特的權(quán)利結(jié)構(gòu)模式，其可以涵蓋各種物之利用形式，授權(quán)當(dāng)事人依意志確定權(quán)利的內(nèi)容，給當(dāng)事人留下極大的自由余地。許多物的利用方式不能歸于地上權(quán)、用益權(quán)、永佃權(quán)等用益物權(quán)形式，但由于地役權(quán)廣泛的適用范圍，其可以冠以地役權(quán)名義而設(shè)立、登記。所以，雖然其他用益物權(quán)種類內(nèi)容也相對固定，缺乏適應(yīng)性，但由于地役權(quán)的存在，使整個用益物權(quán)體系保持一定彈性，不致于使用益物權(quán)種類與社會生活實(shí)際脫節(jié)，抑或產(chǎn)生否定物權(quán)法定原則的呼聲。本文第一部分所舉實(shí)例也已經(jīng)證明了這一點(diǎn)。

有法國學(xué)者認(rèn)為，“法國民法典中地役權(quán)規(guī)定充分體現(xiàn)了意思自治原則，根據(jù)這一規(guī)定，當(dāng)事人可以設(shè)定法律就其類型未作明文規(guī)定的地役權(quán)，學(xué)者認(rèn)為這是物權(quán)法定原則之松動?！薄?4〕有德國學(xué)者認(rèn)為，“物權(quán)的所謂種類法定原則已使得當(dāng)事人僅能在一些次要點(diǎn)上有所約定，但地役權(quán)卻因土地之間關(guān)系極為多樣，而使得權(quán)利的主要內(nèi)容也須由當(dāng)事人合意決定，這種先天的內(nèi)容多樣性可以說是地役權(quán)的最大特色?！薄?5〕

基于以上比較分析，地役權(quán)廣泛的適用范圍在用益物權(quán)體系所發(fā)揮的巨大價值已經(jīng)顯示得很清楚了。當(dāng)今社會發(fā)展日新月異，新的物之利用形式層出不窮，自然會對法律所保護(hù)的物權(quán)形式提出新的要求，但在物權(quán)法定原則統(tǒng)領(lǐng)下，新的他物權(quán)種類難以設(shè)立，其他用益物權(quán)內(nèi)容、范圍又相對固定，可適用范圍單一，而只有地役權(quán)具有獨(dú)特的權(quán)利結(jié)構(gòu)，可依當(dāng)事人意愿規(guī)定各種權(quán)利內(nèi)容，及時調(diào)整當(dāng)事人對物的各種新的需求，使整個用益物權(quán)體系保持相當(dāng)活力和適應(yīng)性，以順應(yīng)社會發(fā)展需求，彌補(bǔ)物權(quán)法定之不足。實(shí)質(zhì)上，地役權(quán)可視為一種一般他物權(quán)形式，具有普遍適用于各種物之利用情形的功能。

反之，依照現(xiàn)通行的地役權(quán)調(diào)整“因不動產(chǎn)利用而生關(guān)系”的錯誤定位，必然會造成物權(quán)法律制度與社會現(xiàn)實(shí)的脫節(jié)。也許我們現(xiàn)在起草物權(quán)法，可以在法典中詳盡列舉各式物之利用情形，并賦予物權(quán)形式，但立法者的預(yù)見力總是有限的，新的物之利用情形會不斷出現(xiàn)。而在物權(quán)法定原則支配下的物權(quán)體系中，各他物權(quán)種類固定，權(quán)利內(nèi)容也相對固定，那么，我們的物權(quán)體系應(yīng)如何應(yīng)付社會不斷發(fā)展的需要？一方面是社會現(xiàn)實(shí)對他物權(quán)形式的需求，另一方面卻是地役權(quán)制度優(yōu)勢的閑置。未雨綢繆，為保證物權(quán)法的穩(wěn)定性、適應(yīng)性，我們必須在制度設(shè)計時保持用益物權(quán)體系具有一定彈性，而地役權(quán)就是能使用益物權(quán)體系永葆活力的精華。在此，筆者愿意為中國物權(quán)法中地役權(quán)提出如下定義：

“地役權(quán)為不動產(chǎn)所有權(quán)人或使用權(quán)人在利用不動產(chǎn)過程中，依設(shè)定行為所定的目的，而以他人不動產(chǎn)供自己使用的權(quán)利。但所設(shè)目的不得違背公序良俗”。該定義突出地役權(quán)可依當(dāng)事人需要而廣泛調(diào)整各種物之利用形式的特性；不動產(chǎn)所有權(quán)人或使用權(quán)人在其利用不動產(chǎn)過程中所產(chǎn)生的各種利益、需求，如果沒有其他合適的用益物權(quán)形式，即可以通過地役權(quán)的名義設(shè)定，以實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的現(xiàn)實(shí)需要。

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