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建設(shè)工程物權(quán)制度范文第1篇

案件背景

某市A房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱“A公司”）在城市北郊開發(fā)一個花園式別墅小區(qū)項目。A公司與D工程建筑公司（以下簡稱“D公司”）簽訂了施工合同，約定整個工程建筑價款為人民幣5000萬元。簽約當(dāng)日支付1000萬元，工程進(jìn)行一半后再支付1500萬，剩余款項在工程竣工并驗收合格后一并支付。開工一段時間后，A公司取得了商品房預(yù)售許可證，對該在建的花園式別墅小區(qū)項目進(jìn)行預(yù)售。在商品房預(yù)售過程中，A公司與B承購人簽訂了一個商品房預(yù)售合同。該合同約定，A公司向B承購人出售1號別墅，面積500平方米，總價款人民幣500萬元，簽約當(dāng)日支付100萬元，余下部分在交付房屋時付清。隨后，A公司應(yīng)B承購人要求一起到房地產(chǎn)管理部門辦理了預(yù)告登記手續(xù)。工程建設(shè)進(jìn)行到三分之一時，A公司資金緊張，于是以該花園式別墅開發(fā)項目工程作為抵押，向該市C銀行貸款1000萬元人民幣，并以在建工程辦理了抵押登記手續(xù)。

工程竣工并驗收合格后，A公司因財務(wù)虧空嚴(yán)重，無力支付D公司的剩余工程款。D公司遂將A公司訴至法院，主張行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，通過拍賣別墅來保障其債權(quán)。B承購人則主張對1號別墅享有所有權(quán)。而C銀行也主張抵押權(quán)具有優(yōu)先效力。

經(jīng)法院查明：A公司拖欠D公司勞動報酬和材料款等費用達(dá)2500萬元；B承購人支付了100萬元購房款并辦理了預(yù)告登記手續(xù)；C銀行向A公司貸款1000萬元并辦理了在建工程抵押登記手續(xù)。

焦點法律分析

上述情形比較復(fù)雜，由于A公司財務(wù)虧空嚴(yán)重，導(dǎo)致其他三方均向法院主張保護(hù)各自的權(quán)利。本案所涉及到的問題實際上是商業(yè)銀行在給房地產(chǎn)行業(yè)發(fā)放貸款中經(jīng)常碰見的一些問題。由于其涉及到預(yù)告登記、建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)和在建工程抵押權(quán)，商業(yè)銀行在發(fā)放貸款時，并未仔細(xì)核查相關(guān)的權(quán)利狀況，導(dǎo)致出現(xiàn)三種權(quán)利之間的沖突，使得情況變得復(fù)雜，給銀行債權(quán)的保護(hù)和實現(xiàn)增加了不少困難。作為債權(quán)人之一的商業(yè)銀行，要有效保障自身的債權(quán)，必須認(rèn)真研究并解決好下面幾個問題：第一，預(yù)告登記的性質(zhì)和效力問題；第二，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)和效力問題；第三，在建工程抵押權(quán)的性質(zhì)和效力；第四，預(yù)告登記制度和在建工程抵押權(quán)的關(guān)系問題；第五，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)和在建工程抵押權(quán)的關(guān)系問題等等。

預(yù)告登記的性質(zhì)和效力

預(yù)告登記制度是為了保全不動產(chǎn)物權(quán)請求權(quán)而將該請求權(quán)加以登記的制度。它是在本登記之前進(jìn)行的一項登記，故在性質(zhì)上屬于預(yù)備登記的范疇，即該登記并不具有終局的、確定的效力，其針對的是將來會產(chǎn)生的不動產(chǎn)物權(quán)，而非已經(jīng)現(xiàn)實存在的不動產(chǎn)物權(quán)。我國《物權(quán)法》第二十條規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進(jìn)行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效。”相應(yīng)地，《房屋登記辦法》對預(yù)告登記制度進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定。需要注意的是，《物權(quán)法》和《房屋登記辦法》所規(guī)定的預(yù)告登記制度與《城市房地產(chǎn)管理法》和《城市商品房預(yù)售管理辦法》所規(guī)定的商品房預(yù)售登記備案制度不同，后者在更多的意義上只是一種行政管理上的備案制度，并不具備預(yù)告登記功能。預(yù)告登記的法律效力表現(xiàn)為限制開發(fā)商的處分行為，以保障債權(quán)請求權(quán)的實現(xiàn)，保障將來能夠取得物權(quán)。預(yù)告登記并不直接導(dǎo)致不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立或者變動，僅使得登記申請人取得請求將來變動物權(quán)的權(quán)利。

建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)和效力

所謂建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，是指按照法律規(guī)定和建設(shè)工程合同約定，發(fā)包人于期限屆滿后仍不向承包人支付建設(shè)工程價款，承包人就得折價、拍賣、變賣建設(shè)工程所得的價款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。我國《合同法》第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！?建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)實際上是給予了承包人一個法定的優(yōu)先權(quán)，該權(quán)利的法律效力表現(xiàn)為承包人就工程價款應(yīng)優(yōu)先于發(fā)包人的普通債權(quán)人和有擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人得到工程的變價清償。

在建工程抵押權(quán)的性質(zhì)和效力

按照原建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條的規(guī)定，所謂在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。可見，在建工程抵押權(quán)是指以正在建造的建筑物為客體而設(shè)定的抵押權(quán)，如債務(wù)人屆期不履行債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人依法享有就債務(wù)人不轉(zhuǎn)移占有的抵押財產(chǎn)的變價處分權(quán)和就變賣價金優(yōu)先受償權(quán)。我國《物權(quán)法》第一百八十條第一款明文規(guī)定，債務(wù)人或者第三人可以將其有權(quán)處分的正在建造的建筑物抵押。但以正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時設(shè)立。

預(yù)告登記制度和在建工程抵押權(quán)的關(guān)系

從上述分析來看，預(yù)告登記的目的在于“保障將來實現(xiàn)物權(quán)”。換言之，預(yù)告登記是一種必須在不動產(chǎn)登記簿上登記的擔(dān)保手段，它是為了保障債權(quán)人實現(xiàn)其進(jìn)行物權(quán)權(quán)利變更的債權(quán)請求權(quán)。它限制債務(wù)人違背其義務(wù)對不動產(chǎn)進(jìn)行處分的權(quán)限，使得債權(quán)人在債務(wù)人違反義務(wù)進(jìn)行處分的情況下也能夠取得物權(quán)。按照《物權(quán)法》第二十條第一款的規(guī)定，預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。也即，如果沒有得到預(yù)告登記權(quán)利人的同意，處分不動產(chǎn)的，則處分該不動產(chǎn)而產(chǎn)生的物權(quán)變動絕對無效，不能發(fā)生物權(quán)變動的法律效果。

而在建工程抵押權(quán)，按照《物權(quán)法》的規(guī)定，其是以正在建造的建筑物為客體而設(shè)定的抵押權(quán)。該抵押權(quán)采取登記生效主義。只有在辦理抵押登記手續(xù)后，該抵押權(quán)才發(fā)生法律效力。然而，需要注意的是，對于在建工程抵押權(quán)的性質(zhì)究竟為預(yù)告登記還是一般抵押權(quán)，我國法律并未給出明確規(guī)定。按照一般理解，由于該建筑物并未最終建成，而是處于一種正在建造的狀態(tài)，因此，在建工程抵押權(quán)和建造完畢的建筑物抵押權(quán)并不完全等同。同時，正在建造的建筑物尚未辦理所有權(quán)的初始登記，抵押權(quán)作為在所有權(quán)基礎(chǔ)上產(chǎn)生的他物權(quán)，不可能在抵押權(quán)客體還沒有最終確定，所有權(quán)尚未登記的情況下進(jìn)行登記。況且，其抵押權(quán)的實現(xiàn)仍然依賴建筑物最終建造完畢。所以，在建工程抵押權(quán)辦理登記并非本登記，而是與預(yù)告登記更為近似?；蛟S，筆者認(rèn)為將在建工程抵押登記稱為在建工程預(yù)告抵押登記更為妥當(dāng)。

這樣，我們發(fā)現(xiàn)本案預(yù)告登記和在建工程抵押發(fā)生競存時，應(yīng)該分兩種情況進(jìn)行討論：

先抵押后預(yù)告登記的情形。我國《物權(quán)法》對預(yù)告登記和在建工程抵押均采取登記生效主義。也即，其物權(quán)變動自登記之日起發(fā)生法律效力，未經(jīng)登記的，不發(fā)生物權(quán)效力。按照物權(quán)對內(nèi)優(yōu)先效力理論，在同一物上存在多項他物權(quán)時，則應(yīng)該根據(jù)“時間在先，效力在先”的原則來確定物權(quán)優(yōu)先效力。也即，應(yīng)按照法律規(guī)定和物權(quán)設(shè)立的時間先后順序來確定優(yōu)先效力。根據(jù)《物權(quán)法》第一百九十九條的規(guī)定，如果在建工程抵押先于預(yù)告登記的，則在建工程抵押權(quán)應(yīng)優(yōu)先于預(yù)告登記人的權(quán)利。需要注意的是，如果在建工程抵押權(quán)設(shè)定后，開發(fā)商又預(yù)售建筑物并辦理預(yù)告登記的，實際上是一種轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的行為。我國《物權(quán)法》第一百九十一條規(guī)定，抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。

先預(yù)告登記后抵押的情形。按照上述分析來看，本案例就是先預(yù)告登記后辦理在建工程抵押的情形。由于預(yù)告登記的前提條件是當(dāng)事人之間簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，涉及的是不動產(chǎn)所有權(quán)的變動。一旦在建工程建造完畢并進(jìn)行所有權(quán)登記，則不動產(chǎn)所有權(quán)便從A公司向B承購人進(jìn)行轉(zhuǎn)移。為防止A公司在預(yù)告登記后隨意處分不動產(chǎn)，對此，我國《物權(quán)法》第二十條規(guī)定，當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。也即，A公司將該在建工程抵押給C銀行時，必須取得B承購人的同意，否則，該設(shè)定在建工程抵押權(quán)的行為不發(fā)生物權(quán)效力。可見，開發(fā)商在將建設(shè)中的房地產(chǎn)進(jìn)行預(yù)售并辦理預(yù)告登記后，法律對其處分不動產(chǎn)的權(quán)利進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，其不得再以預(yù)售的商品房設(shè)定抵押。如果預(yù)售人就預(yù)售的房屋進(jìn)行抵押前取得了預(yù)購人的同意，則抵押登記可以發(fā)生法律效力，否則抵押不能發(fā)生法律效力。

建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)和在建工程抵押權(quán)的關(guān)系

如上述案例所述，在實踐中，房地產(chǎn)開發(fā)商為加快房地產(chǎn)開發(fā)，一般和工程建筑公司簽訂建設(shè)工程承包合同，由工程建筑公司來承建房地產(chǎn)項目。同時，房地產(chǎn)開發(fā)商為籌集建設(shè)所需資金，又將其開發(fā)的房地產(chǎn)設(shè)定在建工程抵押權(quán)。這很容易導(dǎo)致建設(shè)工程承包人的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)與商業(yè)銀行在建工程抵押權(quán)發(fā)生競存的現(xiàn)象。通過上述分析，我們知道建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)實質(zhì)上是賦予工程建筑公司作為承包人可以就其承建的工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)囊豁棛?quán)利。而在建工程抵押權(quán)則是為擔(dān)保債務(wù)的履行，抵押人將其合法取得的土地使用權(quán)連同在建工程以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給債權(quán)人，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)倪@樣一種權(quán)利?？梢?，在建工程抵押權(quán)是雙方當(dāng)事人自行約定并經(jīng)登記才能對抗第三人，而建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)是法定的無須履行任何手續(xù)。

在這些正在建設(shè)或尚未竣工的房屋等在建工程（包括處于施工前期準(zhǔn)備、正在施工中和雖已完工但尚未交付使用的建設(shè)工程和安裝工程）中，房地產(chǎn)開發(fā)商設(shè)定了上述一系列權(quán)利，從而出現(xiàn)上述案例中D公司將A公司訴至法院，主張行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，而C銀行也主張抵押權(quán)具有優(yōu)先效力的情形。對此，《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第一條規(guī)定：“人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)?！币布矗?dāng)承包人優(yōu)先受償權(quán)與銀行抵押權(quán)等一般抵押權(quán)發(fā)生沖突時，承包人建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于銀行一般抵押權(quán)。

銀行可能采取的預(yù)防和救濟(jì)措施

通過上述幾個問題的分析，筆者認(rèn)為，銀行開展在建工程抵押貸款業(yè)務(wù)時，應(yīng)注意以下幾個問題：

注重貸前審查工作。在發(fā)放在建工程抵押貸款前，應(yīng)對貸款項目相關(guān)資料進(jìn)行詳細(xì)的審查，了解借款人的資信狀況、借款需求和資金投向。同時，對在建工程是否存在預(yù)告登記進(jìn)行調(diào)查。在建工程抵押必須保證建設(shè)項目的合法性，用于抵押的在建工程應(yīng)具備《國有土地使用權(quán)證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》和《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》。如果發(fā)現(xiàn)如本案例所述情形，也即先存在預(yù)告登記的，則嚴(yán)格審慎貸款項目，防止因為未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，使得在建工程抵押權(quán)不發(fā)生物權(quán)效力，喪失擔(dān)保功能，從而影響在建工程抵押貸款債權(quán)的實現(xiàn)。

設(shè)定合適的抵押條件。在建工程和建造完畢的工程不同，由于其還處在建造期間，能否建成存在一定風(fēng)險，如果沒有完全建成，則通過法律手段實現(xiàn)在建工程抵押權(quán)來保障在建工程抵押貸款債權(quán)存在困難。因此，銀行在發(fā)放此類貸款時，應(yīng)明確并非任何形式的在建工程都適宜于抵押，設(shè)定合適的抵押條件，能夠保障貸款債權(quán)的實現(xiàn)，同時，還必須保證在建工程具備一定的可變現(xiàn)性，必要時能夠及時變現(xiàn)。

辦好在建工程抵押登記手續(xù)。我國法律規(guī)定在建工程抵押權(quán)采取登記生效主義，必須辦理登記才發(fā)生法律效力，從而真正保障銀行債權(quán)人。所以，銀行在發(fā)放在建工程抵押貸款時，必須在發(fā)放貸款前辦妥相關(guān)在建工程抵押登記手續(xù)。同時，按照《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第十一條規(guī)定：“以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用權(quán)隨之抵押。”也即，在辦理在建工程抵押登記時，必須保證相應(yīng)的土地使用權(quán)同時抵押并登記。如果該土地屬于出讓用地的，必須已經(jīng)交付全部土地出讓金，取得國有土地使用權(quán)證書；如果屬于集體用地的，應(yīng)注意法律對其不得轉(zhuǎn)讓的禁止規(guī)定，故不得進(jìn)行抵押；如果屬于劃撥土地的，以該土地使用權(quán)設(shè)定抵押，應(yīng)經(jīng)具有審批權(quán)限的人民政府或土地行政管理部門批準(zhǔn)后方可抵押。

建設(shè)工程物權(quán)制度范文第2篇

一、 建設(shè)工程保證金的種類及法律含義

梳理我國現(xiàn)行法律、政策規(guī)定和歸納工程實務(wù)中的一般做法，我國現(xiàn)行工程建設(shè)中的保證金種類主要有如下三種：

1、投標(biāo)保證金

針對《招標(biāo)投標(biāo)法》出臺后招投標(biāo)實務(wù)中的具體情況，我國一系列國家政策細(xì)化規(guī)定了投標(biāo)保證金制度，且招投標(biāo)實務(wù)中也廣泛運用了投標(biāo)保證金制度?！斗课萁ㄖ褪姓A(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第27條規(guī)定：“招標(biāo)人可以在招標(biāo)文件中要求投標(biāo)人提交投標(biāo)擔(dān)保。投標(biāo)擔(dān)?？梢圆捎猛稑?biāo)保函或者投標(biāo)保證金的方式。投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件要求的方式和金額，將投標(biāo)保函或者投標(biāo)保證金隨投標(biāo)文件提交招標(biāo)人?！薄端こ探ㄔO(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)管理規(guī)定》第25條規(guī)定：“招標(biāo)文件中應(yīng)當(dāng)明確投標(biāo)保證金金額?！薄豆こ探ㄔO(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第37條規(guī)定：“招標(biāo)人可以在招標(biāo)文件中要求投標(biāo)人提供投標(biāo)保證金。……投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件要求的方式和金額，將投標(biāo)保證金隨投標(biāo)文件提交給招標(biāo)人。投標(biāo)人不按招標(biāo)文件要求提供投標(biāo)保證金的，該投標(biāo)文件將被拒絕，作廢標(biāo)處理?！眹鴦?wù)院行政法規(guī)《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》（征求意見稿）第19條規(guī)定：“招標(biāo)人可以在招標(biāo)文件中要求投標(biāo)人提交投標(biāo)保證金。投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)保證金，否則應(yīng)當(dāng)作廢標(biāo)處理。”

綜上，可以認(rèn)為我國已經(jīng)確立了投標(biāo)保證金的法律制度。根據(jù)招投標(biāo)實務(wù)情況來看，投標(biāo)保證金主要是投標(biāo)人在參與投標(biāo)時按招標(biāo)文件的要求向招標(biāo)人提交的一筆資金款項。設(shè)置該制度的目的是為了在招投標(biāo)階段對投標(biāo)人進(jìn)行制約，以防止其中標(biāo)后的不誠信行為（比如不簽合同）給招標(biāo)人造成損失、從而在一定程度上保障招標(biāo)人的權(quán)利。投標(biāo)保證金主要存在于招投標(biāo)階段，定標(biāo)后，沒有中標(biāo)的投標(biāo)人提交的投標(biāo)保證金，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)返還。

2、履約保證金

《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定：“招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交?！钡?0條規(guī)定：“中標(biāo)人不履行與招標(biāo)人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標(biāo)人造成的損失超過履約保證金數(shù)額的，還應(yīng)當(dāng)對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應(yīng)當(dāng)對招標(biāo)人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任?！蓖ǔ?，上述兩條法律規(guī)定被普遍認(rèn)為是我國確立了履約保證金的法律制度。

根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定和工程實務(wù)中的做法，履約保證金主要是在簽定合同后投標(biāo)人按照招標(biāo)文件的要求向招標(biāo)人提交的一筆款項。目的是為了在施工過程中對承包人進(jìn)行制約，以彌補其違約行為給發(fā)包人造成的損失。履約保證金主要存在于合同履行階段（工程實務(wù)中一般自合同簽定后至竣工驗收合格之日止）。

3、質(zhì)量保證（保修）金（簡稱“質(zhì)保金”）

根據(jù)《建筑工程質(zhì)量保證金管理辦法》的規(guī)定，質(zhì)保金是發(fā)、承包人在合同中約定扣留工程款中的一部分資金，以確保承包人在工程缺陷責(zé)任期內(nèi)對工程質(zhì)量缺陷予以修復(fù)的一筆款項。此筆款項一般存在于工程竣工驗收合格之日起至合同約定的缺陷責(zé)任期屆滿或者質(zhì)保金返還期限屆至之日。

根據(jù)以上法律性規(guī)定可以總結(jié)建設(shè)工程保證金的法律含義為，建設(shè)工程保證金是指為確立合同雙方的權(quán)利義務(wù)，在建設(shè)工程的不同階段（招投標(biāo)期間、工程施工建設(shè)期間、工程缺陷責(zé)任（合同約定）期間），特定義務(wù)主體（投標(biāo)人、承包人、保修義務(wù)人）向特定權(quán)利主體（招標(biāo)人、發(fā)包人、保修權(quán)利人）所提交的具有特定性質(zhì)和目的的金錢之債，收取建設(shè)工程保證金一方為債權(quán)人，交納建設(shè)工程保證金一方為債務(wù)人。以上三種類型的工程保證金，其法律性質(zhì)有所不同，在不同階段有不同的處理規(guī)則。工程實務(wù)中，這三者一般有個轉(zhuǎn)化過程，投標(biāo)人在招投標(biāo)階段交納了投標(biāo)保證金并中標(biāo)后，其投標(biāo)保證金一般轉(zhuǎn)化為履約保證金或其一部分；工程竣工驗收合格后，履約保證金或其一部分一般轉(zhuǎn)化為質(zhì)保金。工程實務(wù)中，隨著保證金性質(zhì)的轉(zhuǎn)化，也產(chǎn)生過一些法律上的糾紛。

二、建設(shè)工程保證金的法律性質(zhì)

《擔(dān)保法》第2條規(guī)定：“在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經(jīng)濟(jì)活動中，債權(quán)人需要以擔(dān)保方式保障其債權(quán)實現(xiàn)的，可以依照本法規(guī)定設(shè)定擔(dān)保。本法規(guī)定的擔(dān)保方式為保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。”同法第63條規(guī)定：“本法所稱質(zhì)押，是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該動產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該動產(chǎn)的價款優(yōu)先受償?！薄段餀?quán)法》第208條也規(guī)定：“為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)出質(zhì)給債權(quán)人占有的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)質(zhì)權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。”

根據(jù)上述二法的規(guī)定，我們可以對建設(shè)工程保證金的法律性質(zhì)作一點探析：建設(shè)工程合同屬于特殊的承攬合同，而建設(shè)工程保證金之債是為擔(dān)保建設(shè)工程合同的履行而在特定的債權(quán)人和債務(wù)人之間確立的一種法律關(guān)系，建設(shè)工程保證金的法律性質(zhì)可以看作是擔(dān)保之債中質(zhì)權(quán)的質(zhì)物。理由是：

第一，建設(shè)工程保證金的目的是擔(dān)保建設(shè)工程合同的履行。在招投標(biāo)階段，投標(biāo)保證金是為了擔(dān)保投標(biāo)人在招投標(biāo)期間履行招標(biāo)文件規(guī)定的義務(wù)、并在中標(biāo)后與招標(biāo)人簽定合同、確立雙方在建設(shè)工程合同中的權(quán)利義務(wù)；履約保證金是為了擔(dān)保承包人在工程施工建設(shè)過程中履行其合同根本義務(wù)（質(zhì)量、工期、安全）；質(zhì)保金是為了擔(dān)保保修義務(wù)人合同（保修協(xié)議書）約定的保修責(zé)任的落實。因此，建設(shè)工程保證金制度的確立是發(fā)軔于工程建設(shè)擔(dān)保的初衷，其具有擔(dān)保性質(zhì)。

第二，建設(shè)工程保證金的用途是特定的。工程實務(wù)中，投標(biāo)保證金是用于特定的招投標(biāo)程序，比如成都市發(fā)改委、成都市建委就針對投標(biāo)保證金發(fā)出了《關(guān)于成都市國家投資工程建設(shè)項目投標(biāo)保證金實行集中監(jiān)管的通知》（成發(fā)改項目[2009]1045號）該文件要求對投標(biāo)保證金實行集中監(jiān)管、專戶管理。文件要求招標(biāo)人在招標(biāo)文件中須明確投標(biāo)保證金專用賬戶的開戶銀行、賬號、戶名，并在第9條明確規(guī)定：“投標(biāo)保證金不得挪作他用”。同樣，根據(jù)履約保證金和質(zhì)保金的法律含義，其用途也特定為擔(dān)保建設(shè)工程合同的履行（質(zhì)量、工期、安全）和工程缺陷的修復(fù)。工程實務(wù)中，履約保證金和質(zhì)保金一般也實行專戶管理、?？顚Ｓ?。例如：《四川省人民政府關(guān)于嚴(yán)格規(guī)范國家投資工程建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)工作的意見》（川府發(fā)[2007]14號）第20條規(guī)定：“投標(biāo)保證金、履約保證金必須通過投標(biāo)人或中標(biāo)人的基本賬戶以銀行轉(zhuǎn)賬方式繳納或退還?！?/p>

第三，建設(shè)工程保證金之債只能根據(jù)工程建設(shè)的不同階段存在于特定的權(quán)利義務(wù)主體之間，已如前述，在此不贅。

第四，建設(shè)工程保證金之債保障的權(quán)利主體（對象）是特定的。即根據(jù)前述工程建設(shè)不同階段所具體確定的權(quán)利人。

第五，建設(shè)工程保證金之債的標(biāo)的物是特定的，即具體確定的一筆資金款項。從法律性質(zhì)上講，建設(shè)工程保證金屬于物權(quán)中的動產(chǎn)物權(quán)。

第六，建設(shè)工程保證金一般由特定義務(wù)人交付給特定權(quán)利人并由其占有、保管，在特定義務(wù)人不履行義務(wù)（如中標(biāo)后不簽合同，施工中質(zhì)量不合格、不履行保修義務(wù)）時，由特定權(quán)利人對保證金進(jìn)行法律上的處分（如沒收投標(biāo)保證金，扣除履約保證金、扣劃質(zhì)保金）。

綜上，工程實務(wù)中，建設(shè)工程保證金具有目的特定、用途特定、階段特定、權(quán)利主體（保障對象）特定、標(biāo)的物特定、占有特定等特征。

《最高人民法院關(guān)于適用擔(dān)保法若干問題的解釋》第85條規(guī)定：“債務(wù)人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權(quán)人占有作為債權(quán)的擔(dān)保，債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可以以該金錢優(yōu)先受償?！备鶕?jù)該司法解釋的規(guī)定并結(jié)合建設(shè)工程保證金的上述特征，建設(shè)工程保證金的法律關(guān)系可以看作是特定債務(wù)人以特定的金錢對合同履行進(jìn)行擔(dān)保的一種質(zhì)押行為，建設(shè)工程保證金的法律性質(zhì)是一種金錢質(zhì)權(quán)標(biāo)的物。

三、建設(shè)工程保證金實務(wù)案例分析

實務(wù)中，筆者曾遇到過一例建設(shè)工程保證金糾紛案例，現(xiàn)結(jié)合上述法律規(guī)定簡單進(jìn)行分析、探討。該案的大體情況是某施工單位中標(biāo)承包某工程項目，并按招標(biāo)文件向招標(biāo)人提交了48萬元的履約保證金。在施工過程中，承包人項目部由于資金緊張，遂以項目部名義向民間借款37萬元用于購買工程建設(shè)所需的材料和支付工程施工中產(chǎn)生的運輸費用。但項目部過了借款合同約定的還款期限仍未向債權(quán)人償付該筆民間借款，債權(quán)人遂向法院起訴要求承包人償還借款，并申請保全了承包人向業(yè)主提交的履約保證金。法院審理過程中，作出裁定保全了承包人交納在業(yè)主方的履約保證金。后經(jīng)法院生效判決責(zé)令承包人償還此筆款項，承包人過了生效法律文書規(guī)定的期限仍未償還，于是，債權(quán)人向法院申請執(zhí)行，法院從業(yè)主方強(qiáng)制扣劃了承包人交納的履約保證金。承包人對此提出執(zhí)行異議，但法院沒有采納承包人的意見，本案現(xiàn)已執(zhí)行完畢。

本案的判決是正確的，但是對于法院在執(zhí)行程序中強(qiáng)制執(zhí)行承包人交納給業(yè)主的履約保證金，本人認(rèn)為該做法值得商榷。根據(jù)前述分析，案中的履約保證金是承包人為擔(dān)保建設(shè)工程施工合同的履行而按招標(biāo)文件向業(yè)主方提交的一筆資金款項。其目的是擔(dān)保合同的履行（主要是質(zhì)量、工期、安全），履約保證金的用途是在承包人違約時由業(yè)主方進(jìn)行法律處分，而不是由合同外的第三人來主張權(quán)利，該履約保證金擔(dān)保的權(quán)利對象是業(yè)主，而不是擔(dān)保承包人的債務(wù)人（擔(dān)保債務(wù)人的機(jī)制屬于“承包商付款擔(dān)保”的范疇），雖然該筆款項從法律權(quán)屬的角度而言屬于承包人所有，但其已特定化為業(yè)主所占有。根據(jù)法律的規(guī)定，該履約保證金的收取和交納行為屬于承包人與業(yè)主設(shè)定權(quán)利的行為，該行為屬于擔(dān)保方式的質(zhì)押行為，該履約保證金的法律性質(zhì)為金錢質(zhì)權(quán)的標(biāo)的物。

由此可見，業(yè)主對承包人所享有的是擔(dān)保物權(quán)，案中的債權(quán)人對承包人享有的是普通債權(quán)。根據(jù)物權(quán)優(yōu)于債權(quán)的一般原理，案中債權(quán)人的債權(quán)不能對抗業(yè)主對履約保證金的擔(dān)保物權(quán)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第13條規(guī)定：“查封、扣押、凍結(jié)擔(dān)保物權(quán)人占有的擔(dān)保財產(chǎn)，一般應(yīng)當(dāng)指定該擔(dān)保物權(quán)人作為保管人；該財產(chǎn)由人民法院保管的，質(zhì)權(quán)、留置權(quán)不因轉(zhuǎn)移占有而消滅?！备鶕?jù)該條規(guī)定，法院凍結(jié)案中履約保證金的裁定并不能消滅履約保證金的質(zhì)權(quán)效力。同時，該司法解釋第26條規(guī)定：“被執(zhí)行人就已經(jīng)查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)所作的移轉(zhuǎn)、設(shè)定權(quán)利負(fù)擔(dān)或者其他有礙執(zhí)行的行為，不得對抗申請執(zhí)行人。”該條司法解釋說明了被執(zhí)行人（案中承包人）在該履約保證金未被法院凍結(jié)前與業(yè)主方設(shè)定權(quán)利的行為（以履約保證金形式設(shè)定質(zhì)押行為）可以對抗申請執(zhí)行人（案中普通債權(quán)人）。所以，本案根據(jù)承包人的執(zhí)行異議和司法解釋的規(guī)定，法院應(yīng)該不執(zhí)行案中履約保證金。本人認(rèn)為法院在案中承包人向其提出執(zhí)行異議后，仍然強(qiáng)制執(zhí)行履約保證金的行為有侵犯業(yè)主（案外人）擔(dān)保物權(quán)的嫌疑，似值得商榷。

建設(shè)工程物權(quán)制度范文第3篇

關(guān)鍵詞：建筑工程；優(yōu)先權(quán)；其他權(quán)利；沖突及解決

中圖分類號：TU198 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

承包人的一項法定權(quán)利就是建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)。建設(shè)工程購房人權(quán)利、優(yōu)先權(quán)和抵押權(quán)之間的沖突要想徹底解決，我們需保證健全登記制度建立。經(jīng)登記的承包人的建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)，經(jīng)預(yù)告登記的購房人就建設(shè)工程的價款優(yōu)先于承包人和抵押人受償，嚴(yán)格按登記的順序受償對相同身份的權(quán)利人之間。

一、建設(shè)工程的轉(zhuǎn)讓與法定抵押權(quán)的關(guān)系

《擔(dān)保法》第49條對已經(jīng)辦理登記的抵押物的轉(zhuǎn)讓有所限制，而承包人的法定抵押權(quán)因為并不需要進(jìn)行登記，所以，發(fā)包人要想轉(zhuǎn)讓建設(shè)工程而不受限制，必須使發(fā)包人的轉(zhuǎn)讓行為不影響承包人的優(yōu)先受償權(quán)。實際上，由于追加效力的抵押權(quán)行為，不論建設(shè)工程被轉(zhuǎn)讓給何人，行使優(yōu)先受償權(quán)作為法定抵押權(quán)人的承包人都可以追加。由于相當(dāng)程度上抵押權(quán)具有不可區(qū)分性，不論建設(shè)工程被部分轉(zhuǎn)讓或全部轉(zhuǎn)讓，整個建設(shè)工程行使優(yōu)先受償權(quán)都可以被承包人追加。這對于商品房開發(fā)來說，具有特別意義，因為商品房總是被分成若干單位出售，這種分割不影響承包人就整個工程行使權(quán)利。二、受讓人權(quán)利與法定抵押權(quán)沖突的解決因為建設(shè)工程被轉(zhuǎn)讓以后，承包人還可以追加并行使其法定抵押權(quán)，這就使得建設(shè)工程的受讓人對建設(shè)工程的支配權(quán)利變得很不穩(wěn)定。如果發(fā)包人向承包人支付了價款，那么承包人的法定抵押權(quán)因此而消滅，買受人對于建設(shè)工程的支配并無工程款方面的負(fù)擔(dān)，但是，如果發(fā)包人不支付價款而導(dǎo)致承包人行使其法定抵押權(quán)，則買受人對于建設(shè)工程的支配地位必然發(fā)生動搖?？梢?，買受人對于建設(shè)工程 情況下。

目前，我國對于爛尾樓的法律規(guī)范很少，這只能留給民法理論解決。事實上，對于爛尾樓問題，在前些年房地產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展的時期，各地均能由黨委、政府出面協(xié)調(diào)，法院運用法律手段加以配合，通過引進(jìn)第三方資金妥善解決。但是，在引進(jìn)的投資并沒有解決先前的建設(shè)工程欠款并且工程由其他承包人進(jìn)行建設(shè)的情況下就容易引發(fā)問題。

容易引發(fā)的問題之一是，由于工程未竣工、結(jié)算，政府部門的協(xié)調(diào)工作忽略了對工程價款的支付，而新的承接人(基于受讓或者重新引入第三投資人等關(guān)系)是否需要對原施工人承擔(dān)責(zé)任。在債權(quán)承擔(dān)上，盡管新的承接人同工程施工人并沒有直接的合同關(guān)系，但是，如果在新的承接人承接整個建設(shè)項目的時候征得了建設(shè)工程施工人的同意，這種情況應(yīng)適用我國《合同法》第88條的規(guī)定，“當(dāng)事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人”。而在沒有征得工程價款債權(quán)人同意的情況下，則新的承接人應(yīng)被理解為債務(wù)加入(亦稱并存的債務(wù)承擔(dān))，即新的承接人在承擔(dān)債務(wù)的同時，原有的債務(wù)人不能免除責(zé)任，只不過新的承接人給工程價款債權(quán)人增加了一道更強(qiáng)的債權(quán)支付保障。

從物權(quán)追加來看，無論新的承接人承接工程是否獲得工程價款債權(quán)人的同意，債權(quán)人的工程價款均可以針對建設(shè)工程行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)，這是基于法定抵押權(quán)追加應(yīng)有的延伸。進(jìn)而言之，在新的爛尾樓承接人對于工程價款未清償?shù)那闆r下，工程價款債權(quán)人仍然可以就該工程拍賣價款優(yōu)先受償或者協(xié)議以該工程價款折價優(yōu)先受償。

由工程價款的物權(quán)追加所引申出來的另外一個問題就是，如果后續(xù)的工程并非前工程施工人所建設(shè)，那么就在一個建設(shè)工程上存在兩個工程價款優(yōu)先權(quán)。對此問題，在建設(shè)工程拍賣價款能夠足額清償所有工程價款的情況下并沒有問題；但是，如果建設(shè)工程拍賣價款不能夠足額清償所有工程價款，則容易引發(fā)沖突。對此問題的處理，主要有兩種意見:一種意見認(rèn)為，所有的工程款優(yōu)先權(quán)均可就全部建設(shè)工程優(yōu)先受償，在全部工程變現(xiàn)價值不足以完全清償全部工程價款時，各承包人按比例受償。另一種意見認(rèn)為，各個建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)只能就自己所施工的部分優(yōu)先受償，無權(quán)主張對其他承包人施工的部分優(yōu)先受償。

第二種意見是合理的。首先，從物權(quán)法的基本原理來看，建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)的擔(dān)保客體范圍主要體現(xiàn)在所建設(shè)的建筑物部分。因此，能夠為工程價款提供擔(dān)保的建筑物價值也僅針對建設(shè)工程施工人所建設(shè)部分，對于建設(shè)工程未建設(shè)部分則不存在工程價款優(yōu)先受償權(quán)，只能作為普通的債權(quán)存在。而對于后來的工程施工人來說，其對于自己承建的部分也成立一個擔(dān)保物權(quán)；因此，基于物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的基本原理，前施工人工程債權(quán)無權(quán)就后施工人施工部分優(yōu)先受償。

其次，從具體的實務(wù)操作來看，有利于減少道德風(fēng)險。如果承包人在施工過程中支付過高的工作人員報酬、材料費，承包人所施工的工程的變現(xiàn)價值就可能會少于其工程款數(shù)額。此時，如允許這一承包人可就其他承包人施工的工程主張工程款優(yōu)先權(quán)，就會產(chǎn)生鼓勵承包人支付過高的工作人員報酬和材料費，引發(fā)道德風(fēng)險，侵害其他債權(quán)人的利益。

三、案例分析

本案雙方當(dāng)事人爭議的焦點是：在土地與地上建筑物權(quán)利主體不一致時房地產(chǎn)抵押合同是否有效。本案是開發(fā)40畝土地及3925平方米綜合樓權(quán)屬而引起的糾紛,是確認(rèn)之訴。一、二審質(zhì)證及二審查明的事實表明：40畝土地的使用權(quán)人，城總建筑面積14003.94平方米的房產(chǎn)及其所占用的23980.12平方米土地使用權(quán)，在房地產(chǎn)管理所辦理了抵押登記，取得房地產(chǎn)他項權(quán)利證書。但該他項權(quán)利證書僅有地上建筑物面積記載。

根據(jù)擔(dān)保法房產(chǎn)抵押“地隨房走”與“房隨地走”或房地產(chǎn)權(quán)利主體一致的原則，這為保護(hù)實現(xiàn)抵押權(quán)的抵押權(quán)人掃清了障礙。但實踐當(dāng)中，大量存在的土地與地上建筑物權(quán)利主體不一致的情況，特別是在還不十分健全的我國房地產(chǎn)登記制度情況下，容易產(chǎn)生爭議在抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)中。為同一主體情況下的土地及房屋中，《擔(dān)保法司法解釋司法解釋》第60條規(guī)定的任意一個登記機(jī)關(guān)辦理了抵押登記都是當(dāng)事人的根據(jù)，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其地上建筑物及該土地抵押的效力，該解釋避免了當(dāng)事人因登記錯誤、登記機(jī)關(guān)混亂，而導(dǎo)致不應(yīng)有的權(quán)利保護(hù)問題，但有些情況下變更登記的必要沒有進(jìn)一步明確。即當(dāng)權(quán)利主體不一致時，相應(yīng)的該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用、產(chǎn)權(quán)變更登記、房屋的所有權(quán)和權(quán)權(quán)利主體一致的原則。原因可能有三：主管部門辦事人員責(zé)任心不強(qiáng)違規(guī)操作；房屋與土地登記部門不是同一機(jī)構(gòu)、各管一攤；申請人惡意騙取。但不管出于何種原因，作為房地產(chǎn)權(quán)屬登記，在我國不僅作為權(quán)利確認(rèn)的公示方法，同時該登記的內(nèi)容有可信效力，對因相信登記內(nèi)容而取得權(quán)利的善意者，縱然登記內(nèi)容與實際權(quán)利并不一致，其取得的權(quán)利仍然受到法律保護(hù)。如果土地使用權(quán)人有證據(jù)認(rèn)為房產(chǎn)登記確屬登記申請人欺騙或登記機(jī)關(guān)疏忽的結(jié)果，前者可以通過侵權(quán)訴訟解決，后者因房地產(chǎn)權(quán)屬登記和抵押登記均屬具體可能遭到土地使用權(quán)人的對抗，因此，在立法與執(zhí)法過程中，如何兼顧各權(quán)利人的權(quán)利保護(hù)，還值得進(jìn)一步分析。

總之，從抵押合同效力、抵押登記和抵押權(quán)看我國立法在抵押權(quán)規(guī)定上的價值取向；土地使用權(quán)與地上建筑物可否分別抵押和抵押權(quán)效力的認(rèn)定，關(guān)于聯(lián)建房屋的產(chǎn)權(quán)界定，都可以說明建筑工程優(yōu)先權(quán)與其他權(quán)利的沖突，只有平衡好這些權(quán)利，才可以保證工程順利竣工。

參考文獻(xiàn)：

[1]吳小璇. 論我國建設(shè)工程法律關(guān)系中的權(quán)利沖突[D].吉林大學(xué),2013.

建設(shè)工程物權(quán)制度范文第4篇

 

當(dāng)前，我國的軌道交通項目進(jìn)入大規(guī)模的建設(shè)和發(fā)展期，全國有22個城市開通了軌道交通運營線路，40個城市的在建線路超過4000公里。地鐵建設(shè)項目規(guī)模大、技術(shù)與質(zhì)量要求高，建設(shè)周期漫長、資金投入巨大，建設(shè)過程所涉及的法律關(guān)系復(fù)雜，法律風(fēng)險點較多，并具有易發(fā)性和多發(fā)性。地鐵建設(shè)工程管理和實施中的法律風(fēng)險防范已成為實踐中亟待研究和解決的問題。

 

根據(jù)現(xiàn)行的相關(guān)法律法規(guī)，地鐵建設(shè)工程涉及到的法律問題主要包括合同法中合同效力、變更及違約責(zé)任等制度、物權(quán)法中相鄰關(guān)系制度、侵權(quán)法中經(jīng)營損害和人身損害賠償制度等。本文結(jié)合合同法、物權(quán)法及侵權(quán)法及相關(guān)理論與制度，從建設(shè)業(yè)主角度對地鐵建設(shè)施工的法律風(fēng)險進(jìn)行分析，進(jìn)而提出防控法律風(fēng)險的建議。

 

一、地鐵建設(shè)施工的法律理論與制度

 

(一)合同理論與制度

 

1.合同訂立與履行：

 

《合同法》中建設(shè)工程合同部分，規(guī)范了地鐵建設(shè)工程合同的簽訂、履行以及在合同相關(guān)當(dāng)事人法律責(zé)任的承擔(dān)。其中在合同的簽訂方面，具體規(guī)范了發(fā)包承包關(guān)系和建設(shè)施工合同簽訂的內(nèi)容。在合同的履行方面，則規(guī)范了合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系以及合同履行及建后移交的法律風(fēng)險。在合同相關(guān)當(dāng)事人法律責(zé)任方面，《合同法》具體規(guī)范了建設(shè)施工合同相關(guān)當(dāng)事人施工安全質(zhì)量的法律責(zé)任以及在工期和圖紙等方面的違約責(zé)任。

 

2.情勢變更：

 

《<合同法>司法解釋二》確立了情勢變更原則，在實踐中，施工市場價格變動的幅度已成為判斷能否依據(jù)情勢變更對合同進(jìn)行變更或解除的依據(jù)。情勢變更原則的功能主要是為了消除由于訂立合同時的基礎(chǔ)發(fā)生重大變更導(dǎo)致的當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的顯失平衡。因此，具體到地鐵建設(shè)施工中，如果市場價格變化幅度已然超出了合理預(yù)見范圍和商業(yè)風(fēng)險范疇，繼續(xù)履行將致使施工單位蒙受巨大損失而破壞合同訂立的基礎(chǔ)，則可以適用情勢變更。

 

3.不可抗力：

 

《合同法》第一百一十七條規(guī)定：因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。在第一百一十八條進(jìn)一步規(guī)定：當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。從中地鐵可以參建各方可以適用不可抗力條款尋求救濟(jì)，但同時要注意法律對于不可抗力適用的限制。

 

(二)物權(quán)理論與制度

 

1.相鄰關(guān)系：

 

目前我國還未建立有關(guān)地鐵建設(shè)施工的專門立法和司法解釋，地鐵建設(shè)施工中涉及的相鄰關(guān)系通過《物權(quán)法》和《建筑法》進(jìn)行規(guī)制。《物權(quán)法》第七章開宗明義：不動產(chǎn)的相鄰權(quán)利人應(yīng)當(dāng)按照有利生產(chǎn)、方便生活、團(tuán)結(jié)互助、公平合理的原則，正確處理相鄰關(guān)系。具體到地鐵建設(shè)中，施工方在挖掘土地、建造建筑物、鋪設(shè)管線以及安裝設(shè)備等活動中，不得危及相鄰不動產(chǎn)的安全，給相鄰不動產(chǎn)權(quán)利人造成損害的應(yīng)予以賠償。

 

同時《建筑法》也對相鄰關(guān)系進(jìn)行了規(guī)制。其中第三十九條至第四十一條明確規(guī)定：建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)在施工現(xiàn)場采取維護(hù)安全、防范危險、預(yù)防火災(zāi)等措施;有條件的，應(yīng)當(dāng)對施工現(xiàn)場實行封閉管理。施工現(xiàn)場對毗鄰的建筑物、構(gòu)筑物和特殊作業(yè)環(huán)境可能造成損害的，建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)采取安全防護(hù)措施。此外，《建筑法》還規(guī)定了地鐵建設(shè)業(yè)主作為發(fā)包方的責(zé)任，主要規(guī)制了發(fā)包承包的程序、標(biāo)準(zhǔn)和責(zé)任承擔(dān)等內(nèi)容。

 

2.地下空間權(quán)：

 

地鐵建設(shè)施工不可避免要涉及地下空間的利用開發(fā)?！段餀?quán)法》首次以國家法律的形式明確了地下空間的權(quán)利，規(guī)定了城市地下空間建設(shè)用地使用權(quán)的獨立性。但總體而言，目前國家立法層面關(guān)于地下空間的規(guī)制還不盡明確，尤其在地下空間的施工安全管理領(lǐng)域存在制度空白，導(dǎo)致民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系不明晰，因此容易產(chǎn)生糾紛。

 

值得注意的是，2012年廣州市出臺了《廣州市地下空間管理利用辦法》，詳細(xì)闡釋了地下空間施工的相關(guān)規(guī)范。其中第四十二條明確規(guī)定了地下空間開發(fā)利用過程中對已經(jīng)依法設(shè)立的用益物權(quán)、建筑物或者構(gòu)筑物造成妨礙或者實際損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。此外，該《辦法》對文物保護(hù)問題進(jìn)行規(guī)定，明確了建設(shè)、設(shè)計及施工等各方當(dāng)事人的法律責(zé)任。

 

(三)侵權(quán)理論與制度

 

1.注意義務(wù)：

 

地鐵建設(shè)施工中的侵權(quán)行為多屬于過失行為。在界定一個施工行為是否構(gòu)成過失侵權(quán)時，除具備有實際損害結(jié)果這一要件外，還必須有一個條件，即建設(shè)施工方存在過失，過失即施工方具有法律所施加的注意義務(wù)，而其行為未達(dá)到所需的行為標(biāo)準(zhǔn)而違反該義務(wù)。我國《建筑法》相關(guān)條款規(guī)定了建設(shè)施工現(xiàn)場的相關(guān)注意義務(wù)當(dāng)?shù)罔F建設(shè)施工行為違反了相關(guān)的注意義務(wù)，且該行為與損害結(jié)果有一定聯(lián)系(因果關(guān)系)則施工單位應(yīng)當(dāng)就該損害結(jié)果承擔(dān)賠償責(zé)任。

 

2.經(jīng)營侵害：

 

在德國，經(jīng)營權(quán)被視為一種絕對性權(quán)利。該權(quán)利對于營業(yè)這種持續(xù)的狀態(tài)進(jìn)行保護(hù)，易言之該經(jīng)營權(quán)制度主要保護(hù)尚未上升為財產(chǎn)權(quán)的經(jīng)營利益，其保護(hù)的客體包括經(jīng)營損失。 法國法通過適用一般性法律條款加以保護(hù)，而沒有創(chuàng)設(shè)經(jīng)營權(quán)。就地鐵建設(shè)實踐而言，如果建設(shè)施工單位的過錯行為和商戶的經(jīng)營損失之間存在直接的因果關(guān)系，那么建設(shè)施工單位應(yīng)當(dāng)予以一定補償。

 

實踐中，地鐵出口的商鋪通常在地鐵建成之后會增值。有觀點認(rèn)為商戶因地鐵施工所遭受的經(jīng)營性損害與地鐵建成之后增值可適用損益相抵規(guī)則，即指賠償權(quán)利人基于損害發(fā)生的同一賠償原因獲得利益時，應(yīng)將所受利益由所受損害中扣除以確定損害賠償范圍的規(guī)則。 不容否認(rèn)，商鋪在地鐵建成之后會增值是普遍現(xiàn)象，但這并不能作為其不予補償?shù)脑?，這只具有可能性，并沒有現(xiàn)實發(fā)生，不能以這種期待的利益作為減少賠償?shù)脑颉Ｍ瑫r，商鋪獲得增值，獲益最大的是沿街商鋪房屋的所有人，并不一定是經(jīng)營者本人。如此一來，商戶的商鋪租金更有可能在地鐵建成以后提高，并不能獲得所謂的增值利益。因此，地鐵施工給商戶造成的經(jīng)營性損害不宜適用損益相抵規(guī)則。

 

二、地鐵建設(shè)施工中的法律風(fēng)險

 

(一)依據(jù)法律淵源分析法律風(fēng)險

 

從理論的角度，法律風(fēng)險應(yīng)根據(jù)其不同的法律依據(jù)、法律淵源尋找對應(yīng)的防范措施，因此有必要從法律淵源角度總結(jié)相關(guān)的法律風(fēng)險，追溯相關(guān)法律風(fēng)險產(chǎn)生的原因，從而更有針對性地從相關(guān)法律風(fēng)險的淵源以及法律依據(jù)尋求解決法律風(fēng)險的途徑。從法律淵源角度歸結(jié)法律風(fēng)險是法律風(fēng)險防范的基礎(chǔ)，有利于了解何謂“法律允許的范圍”以及“法律禁止的范圍”。當(dāng)在事前預(yù)見可能產(chǎn)生及必然產(chǎn)生的法律風(fēng)險點時，便可在“法律允許的范圍”的基礎(chǔ)上，規(guī)避“法律禁止的范圍”，依法以事前防范的方式固定參建各方主體的責(zé)任，以此達(dá)到減少法律風(fēng)險的目的。

 

(二)地鐵建設(shè)工程的法律風(fēng)險點

 

從施工流程的角度可將法律風(fēng)險分為：合同訂立階段的法律風(fēng)險、施工準(zhǔn)備階段的法律風(fēng)險、施工進(jìn)行階段的法律風(fēng)險以及施工后續(xù)階段的法律風(fēng)險。

 

1.合同訂立階段的法律風(fēng)險點：

 

性質(zhì)不同的合同在訂立階段存在不同的法律風(fēng)險，如施工合同應(yīng)關(guān)注工期、管線資料以及管線遷改的條款;而合建合同則應(yīng)重點關(guān)注圖紙施工、設(shè)施移交、商秘條款以及專利免責(zé)條款。

 

2.施工準(zhǔn)備階段的法律風(fēng)險點：

 

在準(zhǔn)備施工階段，地鐵建設(shè)施工單位要對施工現(xiàn)場進(jìn)行實地勘察，關(guān)注周邊地貌以及相鄰房屋的現(xiàn)狀。同時應(yīng)充分了解是否已取得施工許可證、夜間施工許可。此外，鑒于建設(shè)方負(fù)有向施工方提供管線資料的義務(wù)，地鐵建設(shè)業(yè)主應(yīng)通過委托調(diào)研、勘察等，將獲知的已建檔的管線資料全部提供給施工方。在履行支付安全防護(hù)措施費用的義務(wù)時，應(yīng)關(guān)注圍蔽施工是否對商戶利益的影響。

 

3.施工進(jìn)行階段的法律風(fēng)險點：

 

在施工進(jìn)行階段，地鐵建設(shè)業(yè)主不應(yīng)為趕工期而壓縮合理工期，應(yīng)定時對工程進(jìn)行質(zhì)量監(jiān)督。此外，在現(xiàn)階段應(yīng)關(guān)注施工污染如噪聲、施工照明是否超標(biāo)、相鄰房屋的權(quán)利人是否有對房屋的質(zhì)量出現(xiàn)問題以及對排水妨礙的投訴。與此同時，施工過程應(yīng)重視監(jiān)理作用，以及施工人員是否挖爆地下未做標(biāo)示或未建檔的管線、施工區(qū)域是否存在地下文物等。

 

4.施工后續(xù)階段的法律風(fēng)險點：

 

在施工后續(xù)階段，仍應(yīng)繼續(xù)關(guān)注是否對相鄰房屋權(quán)利人造成侵害后果。建設(shè)業(yè)主要避免未經(jīng)竣工驗收而使用合建設(shè)施，并且注意合建單位是否拖延驗收相關(guān)合建設(shè)施。

 

三、地鐵建設(shè)工程的法律風(fēng)險防控

 

(一)事前防范

 

1.施工準(zhǔn)備階段：

 

在施工準(zhǔn)備階段，施工單位要對施工現(xiàn)場進(jìn)行實地勘察。依據(jù)物權(quán)法等法律規(guī)范，不動產(chǎn)的相鄰權(quán)利人應(yīng)當(dāng)按照有利生產(chǎn)、方便生活、團(tuán)結(jié)互助、公平合理的原則，正確處理相鄰關(guān)系，提出地鐵建設(shè)施工的可行性方案，為相鄰權(quán)利人用水、排水和通行提供必要的便利。同時明確地鐵土建施工的相鄰損害責(zé)任，建造建筑物，不得違反國家有關(guān)工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)，在挖掘土地、建造建筑物、鋪設(shè)管線以及安裝設(shè)備時，不得危及相鄰不動產(chǎn)的安全。對于可能造成的損害，要提供相應(yīng)地解決方案，力求從源頭上防范相鄰關(guān)系糾紛。同時應(yīng)充分了解建設(shè)施工單位是否具備了建筑法及其相關(guān)行政法規(guī)要求的施工資質(zhì)及相關(guān)許可。

 

2.施工進(jìn)行階段：

 

在施工進(jìn)行階段，建設(shè)業(yè)主和施工方應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律法規(guī)和合同約定進(jìn)行施工。這個階段應(yīng)主要關(guān)注安全文明施工義務(wù)、工程進(jìn)度及其質(zhì)量監(jiān)督，以及對相鄰關(guān)系影響的可能性。從合同法的角度來說，建設(shè)業(yè)主不應(yīng)為趕工期而壓縮合理工期，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照合同的約定給予施工單位充分的建設(shè)時間，同時定時對工程進(jìn)行質(zhì)量監(jiān)督，跟進(jìn)工程完成情況，并做好總結(jié)與調(diào)整，一般情況下不得隨意變更合同內(nèi)容。從物權(quán)法的角度來說，在這個階段建設(shè)施工方應(yīng)當(dāng)關(guān)注施工污染如噪聲、施工照明是否超標(biāo)、建設(shè)施工現(xiàn)場所產(chǎn)生的廢物是否對相鄰關(guān)系人的生產(chǎn)生活造成了影響，以及相鄰房屋的權(quán)利人是否有對房屋的質(zhì)量出現(xiàn)問題以及對排水妨礙的投訴等等。實踐中，相鄰關(guān)系糾紛很容易派生出經(jīng)營損害或人身損害等侵權(quán)法的問題。例如，圍蔽施工對周邊商鋪造成經(jīng)營損失的糾紛，土建施工中對相鄰房屋質(zhì)量損害和排水妨礙的糾紛，以及建設(shè)施工現(xiàn)場可能造成的人身損害糾紛。

 

3.施工后續(xù)階段：

 

地鐵建設(shè)業(yè)主應(yīng)當(dāng)按照法律法規(guī)及合同約定驗收工程項目并完成相應(yīng)的建后移交。對工程建后竣工的驗收是建筑法其相關(guān)行政法規(guī)規(guī)定的法定義務(wù)，同時也是一般建設(shè)施工合同的約定義務(wù)。要避免未經(jīng)竣工驗收而使用合建設(shè)施，同時注意合作建設(shè)方是否拖延驗收相關(guān)合建設(shè)施。此外，在項目設(shè)備建后移交過程中，除了應(yīng)當(dāng)完成對技術(shù)資料、工程質(zhì)量等內(nèi)容進(jìn)行確認(rèn)驗收，還應(yīng)依照建筑法及相關(guān)行政法規(guī)，嚴(yán)格建設(shè)工程驗收標(biāo)準(zhǔn)，符合法定的驗收程序，以避免法律風(fēng)險。

 

(二)事后救濟(jì)

 

法律風(fēng)險的事前防控并不能完全避免法律糾紛的出現(xiàn)，一旦糾紛發(fā)生，建設(shè)工程建設(shè)業(yè)主應(yīng)積極采取相應(yīng)的法律措施，承擔(dān)必要的責(zé)任，避免糾紛擴(kuò)大，預(yù)防新的法律隱患產(chǎn)生。具體分析如下：

 

1.相鄰關(guān)系糾紛：

 

由于此類糾紛往往關(guān)系群眾的重大財產(chǎn)安全和人身安全問題，首先，糾紛處理應(yīng)先采用協(xié)商處理原則。相鄰方有權(quán)立即要求行為人停止侵害、消除危險。雙方應(yīng)當(dāng)協(xié)商實施補救措施，或者聘請專業(yè)人士就施工方案予以重新論證，以避免恢復(fù)施工后依舊存在的危險。對于相鄰方的損失，在雙方共同協(xié)商，或者聘請專業(yè)人士評估后，行為人應(yīng)當(dāng)予以賠償。

 

其次，利用相關(guān)的相鄰關(guān)系法規(guī)進(jìn)行調(diào)處。關(guān)于建筑工程的新建、改建、擴(kuò)建和裝飾裝修，有關(guān)法律法規(guī)作了明確的規(guī)定，如《物權(quán)法》第七章第九十一條規(guī)定：不動產(chǎn)權(quán)利人挖掘土地，建造建筑物，鋪設(shè)管線以及安裝設(shè)備等，不得危及相鄰不動產(chǎn)的安全。該條與《民法通則》第八十三條是調(diào)處建筑工程相鄰關(guān)系糾紛的原則性法律規(guī)定。此外，《中華人民共和國建筑法》等法律法規(guī)也對建設(shè)工程相鄰關(guān)系糾紛中的具體問題做出了較為詳盡的規(guī)定。在調(diào)處中可以用這些相關(guān)規(guī)定作為勸說解決糾紛的依據(jù)，讓糾紛解決于萌芽狀態(tài)。

 

最后，嚴(yán)格責(zé)任與追償權(quán)的行使。對于地鐵土建施工涉及的相鄰關(guān)系糾紛，司法實踐中通常傾向于在施工方承擔(dān)直接責(zé)任的基礎(chǔ)上，存在過錯的業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任，同時允許履行賠償義務(wù)的建設(shè)業(yè)主或施工方向第三方責(zé)任人行使追償權(quán)，以平衡土建施工安全管理責(zé)任。

 

2.侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)：

 

根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)，地鐵的建設(shè)施工現(xiàn)場需要進(jìn)行嚴(yán)格的安全管理，對于未盡到建設(shè)施工安全義務(wù)而造成第三人損害的單位應(yīng)追究其法律責(zé)任。同時，侵權(quán)責(zé)任的因果關(guān)系認(rèn)定是司法實踐的核心。對于地下土建施工等高危作業(yè)行為，侵權(quán)法實行舉證責(zé)任倒置，地鐵建設(shè)業(yè)主和施工單位應(yīng)盡可能保留相關(guān)證據(jù)，否則如不能證明損害結(jié)果與己無關(guān)，則可能承擔(dān)責(zé)任。

 

同時還存在雙方都無過錯的情形。這是因為地鐵建設(shè)是公益事業(yè)，地鐵施工的行為是合法的，行為人并沒有主觀過錯。在沿街商鋪對其經(jīng)營上的損失也無過錯情形下，根據(jù)《民法通則》第132 條規(guī)定的公平原則，沿街商鋪有權(quán)要求施工方對經(jīng)營損失進(jìn)行賠償。

 

3.合同糾紛的處理：

 

過失相抵作為現(xiàn)代民事?lián)p害賠償?shù)囊豁椫匾?guī)則，其法理基礎(chǔ)在于公平原則和責(zé)任自負(fù)原則，即不得將自己的過失所生之損害轉(zhuǎn)嫁他人，應(yīng)由自己承擔(dān)。在具備其要件時，法院可依職權(quán)徑行減輕賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。關(guān)于減輕賠償責(zé)任依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，我國民事審判實務(wù)上一般采用過錯程度說。其中《民法通則》第114條：“當(dāng)事人一方因另一方違反合同受到損失的，應(yīng)當(dāng)及時采取措施防止損失的擴(kuò)大;沒有及時采取措施致使損失擴(kuò)大的，無權(quán)就擴(kuò)大的損失要求賠償?！痹谑┕ず贤`約中最常見的情況為工程延期，發(fā)包人指責(zé)承包人未按合同預(yù)定工期施工，承包人指責(zé)發(fā)包人未按時撥付工程款，實際情況是二者對工期延遲均有影響，此二者即為對工期延遲這一損害結(jié)果發(fā)生的共同原因。

 

地鐵工程承包合同損害賠償通常采用合理預(yù)見原則，即將損害賠償?shù)姆秶拗圃诤侠淼?、可預(yù)見的范圍內(nèi)。因為地鐵工程建設(shè)合同往往標(biāo)的額巨大、履行過程復(fù)雜、周期長、合同界面多，如采用全賠償原則，即違約方不僅應(yīng)賠償對方因其違約而發(fā)生的實際損失，而且應(yīng)賠償對方因合同履行而將得到的履行利益，其最終的賠償金額是合同當(dāng)事人在簽署合同時難以合理預(yù)見的。而采用合理預(yù)見原則，將違約賠償限制在違約方簽訂合同時可預(yù)見的范圍內(nèi)，而對于地鐵工程承包合同通常則限制在實際損失的范圍內(nèi)。

 

四、結(jié)語

 

本文首先從物權(quán)法、侵權(quán)法以及合同法的角度梳理了與地鐵建設(shè)施工相關(guān)的法學(xué)理論與法律法規(guī)，進(jìn)而總結(jié)出了主要的法律風(fēng)險，如合建合同簽訂與履行以及相鄰關(guān)系糾紛和施工損害等。接著就相關(guān)問題的法律從地下相鄰關(guān)系、地下空間、侵權(quán)責(zé)任、合同履行和工程管理的角度，對地鐵建設(shè)施工糾紛的責(zé)任承擔(dān)問題進(jìn)行法理和實踐上的雙重分析，以求能有的放矢地應(yīng)對法律風(fēng)險。

建設(shè)工程物權(quán)制度范文第5篇

一、工程價款的構(gòu)成及優(yōu)先受償?shù)姆秶?/p>

關(guān)于建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)問題，在《合同法》實施后一直存有較大爭議，主流觀點認(rèn)為此項權(quán)利系法定抵押權(quán)，有的認(rèn)為是一項優(yōu)先權(quán)，還有的認(rèn)為是一項留置權(quán)，盡管之后的物權(quán)法未對此作出規(guī)定，但無論如何其屬于法定擔(dān)保物權(quán)這一認(rèn)識在理論界是統(tǒng)一的。其意義在于，主要保護(hù)建筑工人的工資債權(quán)，以及維護(hù)建筑業(yè)的發(fā)展和社會秩序，不動產(chǎn)工程人員對其所修建的不動產(chǎn)，可以視為不動產(chǎn)與債務(wù)人的“共有物”，因為沒有不動產(chǎn)人員的勞動和資金的投入，此項不動產(chǎn)就不會存在，所以不動產(chǎn)工程人員對該不動產(chǎn)應(yīng)享有優(yōu)先權(quán)。

建設(shè)工程款從價值構(gòu)成看由三部分組成：一是建筑安裝過程中生產(chǎn)資料的價值，如承包人購置的建設(shè)材料、配件等費用以及生產(chǎn)過程中施工機(jī)械等固定資產(chǎn)的折舊費等：二是生產(chǎn)者的勞動為自己所創(chuàng)造的價值，表現(xiàn)為工人工資、補貼、福利費及勞動保護(hù)費等；三是生產(chǎn)者的勞動為社會創(chuàng)造的價值，表現(xiàn)為承包人的利潤以及上繳國家的稅金。從費用發(fā)生的直接來源看，按照建設(shè)部的規(guī)定，工程價款包括：一是直接費即直接成本，包括定額直接費（人工費、材料費、施工機(jī)械使用費）、其他直接費及現(xiàn)場管理費。二是間接費，如管理員工資、勞動保護(hù)費等。三是利潤。四是稅金。對于這些費用的數(shù)額，在實踐中一般是依據(jù)不同的施工承包合同形式的不同依合同約定進(jìn)行計算。通過對工程價款構(gòu)成的初步分析，可以看出，通常意義的工程價款不僅包括實際發(fā)生的費用，而且包括利潤及企業(yè)上繳稅金在內(nèi)的企業(yè)應(yīng)得利益和部分尚未實際支出的費用?？傊?，工程價款具有廣泛的意義和內(nèi)容。我國《合同法》沒有特別的說明，其含義只能理解為是通常意義上的工程價款?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（法釋[*]16號）第三條規(guī)定“建設(shè)工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工程人員報酬、材料等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失”，這表明司法解釋所說的工程價款與通常的含義不同，其范圍只界定為承包人應(yīng)當(dāng)支付的實際支出費用，而承包人所應(yīng)得的利潤不在其內(nèi)。有觀點認(rèn)為，工程價款主要是指由工人提供勞務(wù)形成的價款，合同法規(guī)定的工程價款應(yīng)以此為限。我們認(rèn)為這種理解是有局限的，首先是司法解釋已明確了工程價款的范圍，僅僅排除了工程價款中承包人的利潤在外，故應(yīng)以此為準(zhǔn)；其次，對施工企業(yè)工人的生存權(quán)的保護(hù)也不應(yīng)僅僅局限于工資，因為如果限于此，則施工企業(yè)的大量材料款、機(jī)械使用費等得不到保障，則企業(yè)難以生存和得到發(fā)展，從長遠(yuǎn)看也將實質(zhì)上損害施工企業(yè)人員的生存權(quán)。因此，正確理解和準(zhǔn)確適用法釋[*]16號批復(fù)具有十分重要的意義。

二、承包人墊資款的性質(zhì)及其保護(hù)問題

在建設(shè)市場中，盡管有1996年6月建設(shè)部、國家計委、財政部聯(lián)合規(guī)定禁止工程建設(shè)者帶資承包的規(guī)定，但墊資現(xiàn)象是非常普遍的，其個中原因是不言而喻的。對此，對墊資形成的債權(quán)的性質(zhì)及其是否保護(hù)和保護(hù)的方式一直存有爭議?？隙ㄕ哒J(rèn)為，應(yīng)將其納入工程價款作為合法債權(quán)保護(hù)，并作為承包人實際支出的費用歸為優(yōu)先受償?shù)姆秶?；否定者認(rèn)為墊資行為無效，將承包人所墊資作為發(fā)包人應(yīng)予返還的普通債權(quán)。在這種情況下，墊資債權(quán)自然被排除在優(yōu)先受償?shù)姆秶?。最高人民法院的判例就曾以墊資的約定違反反不正當(dāng)競爭的法律規(guī)定為由認(rèn)定墊資約定無效[1]。但目前司法實踐基本達(dá)成共識，一般以合同法確定的合同無效必須是違反國家法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定為依據(jù)，不再以三部委的規(guī)定來確認(rèn)該墊資約定無效。最高法院在出臺的《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第六條予以了明確和肯定。但問題是，該條規(guī)定當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理，而對墊資和墊資利息有約定的，承包人請求返還的應(yīng)予支持。那么，是否意味著對墊資和墊資利息有約定的，只能按普通債權(quán)對待？我們認(rèn)為這樣處理不妥。在實際施工中，工程價款一般應(yīng)由發(fā)包人按照預(yù)算分期預(yù)付給承包人，通常是分階段進(jìn)行，先支付部分預(yù)付款，然后按工程進(jìn)度付款，最后進(jìn)行竣工結(jié)算。但如果完全按此進(jìn)行，則竣工結(jié)算時余下的工程款只占較小的部分，也就不存在墊資或工程拖欠的問題了。但事實上并非如此，恰恰正是因為發(fā)包方占有市場的有利因素，不按時支付或不予預(yù)付工程價款而由承包人自籌資金完成工程以致形成工程價款拖欠這種債權(quán)債務(wù)關(guān)系。通過分析我們發(fā)現(xiàn)，墊資并不是一法律專用術(shù)語，而是建設(shè)工程完成中的一種特殊現(xiàn)象，需要對這種現(xiàn)象進(jìn)行分析才能揭示其本質(zhì)。實際上，墊資就是承包人代為支付了本應(yīng)由發(fā)包人應(yīng)預(yù)付的工程款，其款項與承包人實際支付的費用是一致的，因此，承包人的墊資應(yīng)屬優(yōu)先受償?shù)墓こ虄r款，符合最高人民法院批復(fù)的工程價款的范圍，沒有理由將其排除在外。即使從立法來看，國外立法以及我國臺灣地區(qū)的立法都有相關(guān)的規(guī)定，承包人的墊資債權(quán)也屬享有法定抵押權(quán)之列。

三、未完成工程的優(yōu)先受償問題

按照《合同法》第二百八十六條的規(guī)定，對于工程未完成的情況下，承包人能否對其行使優(yōu)先受償權(quán)并不明確。但有觀點認(rèn)為，承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的標(biāo)的物必須是已竣工的工程，若工程未竣工，則不發(fā)生優(yōu)先受償權(quán)。這種觀點的一個主要理由就是，認(rèn)為最高人民法院法釋[*]16號批復(fù)規(guī)定承包人優(yōu)先受償權(quán)的期限自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算，說明優(yōu)先受償權(quán)的行使應(yīng)以工程竣工為前提條件。對此，我們認(rèn)為這種理解是一種誤解，是錯誤的。其理由是：其一，法釋[*]16號批復(fù)第四條規(guī)定實際上是解決承包人優(yōu)先受償權(quán)行使的期限和起算點，而與承包人優(yōu)先受償權(quán)的享有要件各是一個問題，不能將其混為一談。其二，從理論上進(jìn)行分析，未完成工程可以成為承包人優(yōu)先受償?shù)目腕w。傳統(tǒng)民法認(rèn)為未完成工程似乎不具備物的獨立性而不能成為物權(quán)客體，但現(xiàn)代物權(quán)法已放棄這種觀點，將其列入物權(quán)客體。我國《物權(quán)法》在抵押權(quán)部分就有專門規(guī)定，正在建的建筑物可以抵押。另外，將工程竣工驗收合格作為承包人優(yōu)先受償權(quán)行使的前提條件，將使未完成工程的承包人合法權(quán)益得不到保護(hù)。因為只要該未完成工程還具有相應(yīng)的價值，就應(yīng)當(dāng)允許其行使該項權(quán)利，否則，其工程價款在很大程度上無法實現(xiàn)。而且，如果將承包人優(yōu)先受償權(quán)限定于工程竣工后才能成立，則會造成約定抵押權(quán)優(yōu)于承包人優(yōu)先受償權(quán)的情況出現(xiàn)。因為，承包人優(yōu)先受償權(quán)屬法定優(yōu)先權(quán)應(yīng)優(yōu)先于約定抵押權(quán)，這是沒有爭議的，但根據(jù)最高法院司法解釋，未完成工程可以作為銀行抵押，這樣事實上，銀行可以就未完成工程實現(xiàn)抵押權(quán)，而承包人優(yōu)先受償權(quán)只能在工程竣工驗收合格后才能行使，受償順序發(fā)生顛倒。這是違背基本法理的。其三，從國外立法看，也允許未完成工程的承包人就所建的工程行使抵押權(quán)，如《德國民法典》第648條就有規(guī)定。因此，只要發(fā)包人未按照約定支付工程價款，經(jīng)承包人催告，在合理期限內(nèi)仍不支付的，承包人就可以行使優(yōu)先受償權(quán)，而不應(yīng)另外再附加其他條件。

四、工程價款的優(yōu)先受償權(quán)與商品房預(yù)購人權(quán)利優(yōu)先位序問題

最高人民法院法釋[*]16號批復(fù)第二條規(guī)定：“消費者交付商品房的全部或者大部分價款后，承包人就該商品房享有的優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買收人?！北M管，我們不否認(rèn)這條解釋充分考慮現(xiàn)實狀況，對相關(guān)權(quán)利的沖突進(jìn)行了一種利益平衡后，得出了這樣的結(jié)論并作出相應(yīng)規(guī)定，對買房人的利益進(jìn)行了足夠保護(hù)，但事實上也極大了的損害了承包人及其相關(guān)勞動者的利益，因此對該條批復(fù)的合法及其合理性值得進(jìn)一步的商榷和討論。首先，對兩種權(quán)利的性質(zhì)進(jìn)行分析。購房人在未取得房屋產(chǎn)權(quán)之前其享有的僅僅是一種請求權(quán)，最多也只能是有的學(xué)者稱為的具有物權(quán)性質(zhì)的債權(quán)，而建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)無論定為是法定抵押權(quán)或是優(yōu)先權(quán)，正如前面所述應(yīng)屬法定擔(dān)保物權(quán)，其應(yīng)優(yōu)先于購房人的權(quán)利；其次，從對兩種權(quán)利保護(hù)的實質(zhì)內(nèi)容看，都涉及到基本生存權(quán)的問題，買房人的居住權(quán)應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)，而建設(shè)工程價款中也包含有工人的工資，而現(xiàn)實中拖欠工人工資的情況也很突出，因此，這兩種權(quán)利熟重熟輕恐怕難以進(jìn)行簡單的衡量。其三，從現(xiàn)實的情況來看，商品房買賣采用按揭預(yù)購的情況比較普遍。在這種按揭抵押貸款的法律關(guān)系中，涉及到三個合同和三方當(dāng)事人，即購房人和開發(fā)商簽訂的商品房預(yù)售合同、房屋購買人與貸款銀行之間簽訂的抵押貸款合同以及出售房屋的開發(fā)商與貸款銀行之間簽訂的擔(dān)保合同。在購房人還清貸款本息前，即使房屋建成，房產(chǎn)證由貸款銀行掌握管理。如到期，購房人不能還清貸款，貸款銀行有權(quán)處分房產(chǎn)并就房款優(yōu)先受償。因此，在相當(dāng)長的時間中，房屋的權(quán)利歸屬處于不確定狀態(tài)，而且會出現(xiàn)銀行比承包人的法定權(quán)利優(yōu)先行使約定抵押權(quán)的悖論。如果進(jìn)一步把銀行撥付給開發(fā)商的貸款認(rèn)定為購房者已付的房款，則絕大多數(shù)購房人在工程竣工時都已交付全部或大部分購房款，在這種情況下承包人優(yōu)先受償?shù)姆梢?guī)定基本上是形同虛設(shè)，建設(shè)工程款優(yōu)先受償?shù)目赡苄曰静粡?fù)存在。其四，從實踐中看，購房者并不都是用于自己居住，第二次購房用于投資的情況大量存在，這也需要鑒別購房者是否屬于消費者，也增加了社會成本。第五，從已頒布《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定看，不動產(chǎn)以登記為成立要件得到確認(rèn)，這一原則應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循，不能僅僅以保護(hù)一方利益為由隨意否定。因此，應(yīng)當(dāng)堅持建設(shè)工程款優(yōu)先受償?shù)闹贫?。至于對購房消費者的保護(hù)可以采用其他方法，如加大對開發(fā)商的監(jiān)管懲罰力度，如出現(xiàn)拖欠工程款進(jìn)而導(dǎo)致購房消費者的利益不能實現(xiàn)，可規(guī)定按欺詐予以雙倍退賠，同時鑒于建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)不以登記為成立要件而以法律規(guī)定本身具有公示性的作用的特殊性，而公眾對法律了解有限，可要求開發(fā)商在商品房銷售中必須向購房者明示《合同法》第二百八十六條的規(guī)定內(nèi)容，以增強(qiáng)消費者對風(fēng)險的預(yù)知和防范。

第五、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償?shù)男惺钩绦騿栴}

根據(jù)《合同法》第二百八十六條的規(guī)定，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償?shù)男惺狗绞接袃煞N：一是經(jīng)發(fā)包人協(xié)議折價，承包人從所獲價款中優(yōu)先受償；一種是承包人申請人民法院將工程拍賣，就拍賣價款優(yōu)先受償。其中，對申請人民法院將工程拍賣具體適用何種程序，法律及相關(guān)司法解釋并未作出明確規(guī)定。在實踐中，對于承包人并不直接申請法院強(qiáng)制執(zhí)行而以發(fā)包人為被告提訟請求確認(rèn)對其建設(shè)工程享有優(yōu)先受償權(quán)的，建議予以釋明，作為法律直接設(shè)定的權(quán)利不需確認(rèn)，如不予撤回的，可以不予受理或駁回；如果直接向法院申請拍賣的，如何進(jìn)入執(zhí)行程序，拍賣建設(shè)工程的執(zhí)行依據(jù)何在？享有提起異議權(quán)利的主體有哪些？對于當(dāng)事人的申請和相關(guān)證據(jù)顯然難以成為法院執(zhí)行的依據(jù)，一種觀點是直接作出支持承包人申請的裁定，作為執(zhí)行的依據(jù)；另一種觀點認(rèn)為可以經(jīng)法院立案后交由民事審判庭采用《民事訴訟法》中的“公示催告程序”進(jìn)行公示，給發(fā)包人和其他利害關(guān)系人提出異議的機(jī)會，公示期間為60日。如果沒有提出異議的，可作出支持承包人申請的裁定，作出執(zhí)行依據(jù)；如在公示期間內(nèi)有提出異議的，進(jìn)行審查，異議不成立的，裁定駁回異議，且作出支持承包人申請的裁定，異議成立的，裁定駁回承包人的申請，之后，經(jīng)承包人、發(fā)包人或其他利害關(guān)系人的申請進(jìn)入訴訟程序解決。筆者認(rèn)同第二種方法。