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法律政治論文范文第1篇

李國光：《規(guī)定》針對我國證券市場現(xiàn)狀和實際國情，在第三部分對證券民事賠償訴訟明確規(guī)定了原告可以選擇單獨訴訟或者共同訴訟方式提訟。根據(jù)民事訴訟法第54條和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，《規(guī)定》確定的共同訴訟是人數(shù)固定的代表人訴訟方式，即原告人數(shù)應(yīng)當(dāng)在開庭審理前確定。共同訴訟的原告人數(shù)眾多的可以推選二至五名訴訟代表人，每名訴訟代表人可以委托一至二名訴訟人。由于目前證券市場投資人以自然人為主，一旦發(fā)生侵權(quán)行為，受侵害的投資人不僅數(shù)量眾多，而且訴訟請求各不相同，情況相當(dāng)復(fù)雜。在沒有民事訴訟前置程序和當(dāng)事人訴訟請求意愿不明的情況下，人民法院對人數(shù)不確定的權(quán)利人發(fā)出公告、通知登記參加訴訟，不僅與“不告不理”訴訟原則相悖，而且使得訴訟周期拖長，人民法院難以進行審理，投資人合法權(quán)益難以及時有效得到保護。應(yīng)當(dāng)說，《規(guī)定》對訴訟方式作出的安排是符合證券市場實際情況及合理的。

記者：民事賠償責(zé)任的歸責(zé)和免責(zé)，是民事侵權(quán)案件實體審理的關(guān)鍵?！兑?guī)定》對歸責(zé)和免責(zé)是如何界定的?

李國光：《規(guī)定》在第五部分對各虛假陳述行為人所承擔(dān)的民事賠償責(zé)任，按無過錯責(zé)任、過錯推定責(zé)任和過錯責(zé)任順序，分別作出了明確規(guī)定。對發(fā)起人、發(fā)行人或者上市公司，根據(jù)證券法第13條、第63條和《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第16條、第17條的規(guī)定，確立的是無過錯責(zé)任。除非這些被告證明投資人存在《規(guī)定》第十九條關(guān)于虛假陳述與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系事由，或者投資人提起的訴訟已經(jīng)超過訴訟時效等，他們應(yīng)當(dāng)對與其有因果關(guān)系的投資損失承擔(dān)民事賠償責(zé)任?！兑?guī)定》對發(fā)行人、上市公司的負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事和經(jīng)理等高級管理人員；證券承銷商、證券上市推薦人及其負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事和經(jīng)理等高級管理人員；專業(yè)中介服務(wù)機構(gòu)及其直接責(zé)任人；在第二十一條第二款、第二十三條和第二十四條，規(guī)定為過錯推定責(zé)任。這些虛假陳述行為人如能證明自己無過錯，或者投資人存在《規(guī)定》第十九條關(guān)于虛假陳述與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系事由，或者投資人提起的訴訟已經(jīng)超過訴訟時效等，應(yīng)予免責(zé)?！兑?guī)定》對上述責(zé)任人以外的其他作出虛假陳述的機構(gòu)或者自然人，在第二十五條確立為過錯責(zé)任。這些機構(gòu)或者行為人承擔(dān)民事責(zé)任的前提是其主觀上具有過錯、客觀上造成投資人損失。

法律政治論文范文第2篇

論文關(guān)鍵詞：正義價值 效率價值 社會效益 和諧社會

一、法的正義價值的內(nèi)涵

（一）正義價值的涵義

1．正義一詞的辭源學(xué)由來?！啊x’一詞在西方出現(xiàn)于古老的拉丁語‘justitia’,是由拉丁語‘jus’一詞演化而來的?！甹us’最初有正、平、直等含義，后來此詞發(fā)展成為英語的‘justice’一詞，根據(jù)《牛津現(xiàn)代高級英漢雙解詞典》的解釋，它不但具有公平、公正、公道、合理、公理、正義等含義，而且還有法律制裁、司法、審判等含義，可見，正義作為一種基本的法價值，僅從詞源學(xué)的角度看，就具有久遠(yuǎn)的傳統(tǒng)?！?/p>

2．正義價值涵義的界定。古往今來，人們對于正義涵義的界定總是仁者見仁，千差萬別。龐德認(rèn)為，“正義這個詞在倫理上，我們把它看成是一種個人美德或是對人類的需要或者要求的一種合理公平的滿足。在經(jīng)濟和政治上，我們把社會正義說成是一種與社會理想符合，足以保障人們的利益與愿望的制度?！卑乩瓐D的觀點是，“正義就是只做自己的事而不兼做別人的事?！辈贿^最著名的還是當(dāng)屬羅爾斯在《正義論》中對正義的論述了：“正義是社會制度的首要價值，正像真理思想體系的首要價值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕和修正；同樣，某些法律和制度，不管它們?nèi)绾斡行屎陀袟l理，只要它們不正義，就必須加以改造和廢除。每個人都擁有一種基于正義的不可侵犯性，這種不可侵犯性即使以社會整體利益之名也不能逾越。因此，正義否認(rèn)了為了一些人分享更大利益而剝奪另一些人的自由是正常的。所以，在一個正義的社會里，平等的公民自由是確定不移的，由正義所保障的權(quán)利決不受制于政治的交易或社會利益的權(quán)衡。作為人類活動的首要價值，真理和正義是不妥協(xié)的?！?/p>

盡管人們對法的正義價值的涵義有不同的理解，但在最根本的落腳點上是一致的，即正義是一種應(yīng)然之則，是法的最高精神和目標(biāo)，它因涉及人際之間的交往而具有了攸關(guān)社會利益的內(nèi)容。一方面，有了正義價值作指導(dǎo)，至少可以保證權(quán)利義務(wù)在形式上能夠公正地分配；另一方面，法可以以震懾犯罪的形式保障正義價值的實現(xiàn)；再有，正義價值的客觀存在使得法以補償受害者的方式使失衡的正義天平重新回歸平衡。由此可見，“法的神圣權(quán)威主要不是來自它的強制力，而是來自它本身所固有的最基本的價值觀念——正義。法的強制性只有以正以上的理由為基礎(chǔ)才可行。一個有法律的社會的正義價值的迷失必然導(dǎo)致法的價值的迷失和法治的失敗?！?/p>

（二）正義價值在法價值體系中的地位

正如羅爾斯在《正義論》中對正義的論述那樣，正義在法的價值體系中居于首要地位，盡管法還有自由、秩序、民主等價值，但他們都要從根本上服從于正義。換言之，法的正義價值較之于法的其他價值具有優(yōu)先性。

二、法的效率價值的內(nèi)涵

（一）效率價值的涵義

效率本是一個經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域的概念，指的是投入與產(chǎn)出之比。在被引入到法學(xué)領(lǐng)域之后，效率便成了法功利價值的基本要求。功利主義認(rèn)為，“是否增進最大多數(shù)人的最大幸福是衡量一切行為和制度之正確與錯誤的標(biāo)準(zhǔn)，幸福是一切行為的共同目標(biāo)，行為中導(dǎo)向幸福的趨向性就是功利?！?/p>

（二）效率與效益的關(guān)系

在很多教科書中，效率與效益被認(rèn)為是兩個完全相同的概念。但是我認(rèn)為，效率與效益二者在內(nèi)涵上還是有區(qū)別的：效率更多體現(xiàn)的是一種純經(jīng)濟上的“私益”；而在效益的概念之中，“效”指效率，“益”更側(cè)重的是“公益”，效益是效率與公益之和，即用個人經(jīng)濟效率之和減去在追求經(jīng)濟效率過程中所產(chǎn)生的外部負(fù)效率之后所得的一種凈值。總而言之，我理解的效益代表了社會的公共利益，是一種“社會效益價值，它至少包括權(quán)力運作效率的提高和社會公正的維護。”即效率與正義之和才是效益。

三、法的正義價值與效率價值的關(guān)系

“公平是一個古老的價值命題，而效率則是現(xiàn)代社會賦予法的新使命?！遍L時期以來，人們往往形成了一個思維定式，那就是只要一提及正義與效率的關(guān)系，就很自然地要分出一個先后、輕重。其實不然。我們的社會需要一個正義的外部環(huán)境，既能使所有社會成員的投入與收獲大致成比例，這樣才能維持正常的社會秩序；同樣，我們也需要以最少的投入獲得最大的產(chǎn)出，即效率最大化來創(chuàng)造社會財富。二者都是法的價值追求，誰都不能偏廢?！罢x與效率可謂法的雙翼，法運行于社會的理想狀態(tài)正是正義與效率的最佳平衡。”

二者的關(guān)系是辯證統(tǒng)一的：“效率是正義的基礎(chǔ)，正義是效率的目標(biāo)。”在堅持一方面優(yōu)先的同時，只有使另一方維持在一個最低限度，才能達(dá)到一種社會效益最大化的平衡狀態(tài)。

四、正義與效率價值的具體表現(xiàn)——以社會法為例

“法的價值是以法與人之間的客體與主體的關(guān)系為客觀基礎(chǔ)的?！币布词钦f，只有以法的形式把權(quán)利義務(wù)的分配狀況確定下來，并且這種規(guī)定能夠滿足人的需要，才能算是實現(xiàn)了法的價值?！胺芍贫葘ι鐣逝c正義的實現(xiàn)具有重大的制約和影響作用。其重要性在于法律制度通過影響信息和資源的可獲得性，通過塑造動力，以及通過建立社會交易的基本規(guī)則而實現(xiàn)社會進步。”要想理解抽象的法的價值恐怕還是要還原到具體的部門法的規(guī)定中去。下面我就淺陋地分析一下法的正義與效率價值是如何在社會法中得以體現(xiàn)的。

（一）實體方面

1．從基本理念上看。“經(jīng)濟關(guān)系反映為法原則”。法原則是對當(dāng)事人關(guān)系的一種反映。在社會法中，當(dāng)事人的關(guān)系表現(xiàn)為個人與社會的關(guān)系，個人往往表現(xiàn)為強勢，社會表現(xiàn)為弱勢，這樣一來就要在立法中有所傾斜，以實現(xiàn)分配的正義，即實質(zhì)上的正義。而民法由于提倡絕對的意思自治，其所宣稱的平等只能是一種形式上的平等，即矯正的正義。

法的作用就是為了制衡關(guān)系。當(dāng)出現(xiàn)實質(zhì)不平等的關(guān)系時，就要通過一種特殊的“不平等”手段來恢復(fù)正義，正像前文論述的那樣，只要這種不平等的設(shè)定是為了達(dá)到結(jié)果平等的目的，那么這種手段就是正義的。

社會法保證結(jié)果公平，并不是拋棄效率，而是仍然賦予了當(dāng)事人意思自治的空間，只不過這種空間不能擴張到社會的公共利益領(lǐng)域；這種公平只不過是在保障社會正義的前提下，實現(xiàn)社會整體效率的最大化，即正義有助于實現(xiàn)更大的效率，也正是這一點，體現(xiàn)了前文所談到的正義與效率的辯證關(guān)系。

2．從調(diào)整對象上看。社會法調(diào)整的是公私混合型的社會關(guān)系，有三方主體。而民法調(diào)整的是平等的雙方主體之間的一種平權(quán)型的社會關(guān)系。意思自治作為民法的圖騰，可以最大限度的鼓勵交易，促進市場繁榮，其結(jié)果就往往表現(xiàn)為經(jīng)濟效率的提高。然而根據(jù)經(jīng)濟人的假設(shè)，每個人所為的行為都是為了實現(xiàn)自身利益的最大化，人的“有限理性”會直接影響交易的秩序和安全。要想保證人們能夠自由地進行交易，其重要的前提之一就是要使人們產(chǎn)生一種對交易的安全感、信賴感。因此，出于維護社會正義的需要，國家在這個時候就要責(zé)無旁貸地出面干預(yù)。因此，我認(rèn)為在社會法的法律關(guān)系中，當(dāng)事人間的橫向交往產(chǎn)生的是效率價值，而政府的干預(yù)行為則是對正義價值的詮釋。橫向交往產(chǎn)生的純效率總和再減去對他人造成的損害（負(fù)效率）所得的凈值，才是真正意義上的社會效益。即正如前文所述，社會效益是效率和正義的結(jié)合體，只有效率的提高和公正的維護達(dá)到一種均衡的狀態(tài)時，才能實現(xiàn)社會效益的最優(yōu)化。

3．從主體資格確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)上看。整個人類社會的發(fā)展經(jīng)歷了一個從身份—契約—身份的過程。從身份—契約的轉(zhuǎn)變，使人擺脫了人身依附的屬性，導(dǎo)致了私法的產(chǎn)生。私法確認(rèn)主體資格的標(biāo)準(zhǔn)是“契約”。在私法中，當(dāng)事人是“抽象人”，即不考慮個體資源稟賦、信息控制等具體情況，雙方“平等”地享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，每個人是自身利益的最佳判斷者，因而被視作“強有力的智者”。但是這種平等只是形式上的平等，強勢一方最大程度地實現(xiàn)了自己的自由、提升了自己的效率，但卻在一定程度上雖損害了正義。因此，不同于私法，社會法并未抽脫出那些不平等的個性因素，而是看到了實質(zhì)上的不平等，把人按照“具體人”對待，輔之于與其身份相適應(yīng)的權(quán)利義務(wù)分配，即以“身份”的標(biāo)準(zhǔn)來確定權(quán)利義務(wù)關(guān)系，通過對“身份”的矯正來實現(xiàn)法的正義價值。

（二）程序方面

沒有訴權(quán)保障的實體權(quán)利，不是真正意義上的權(quán)利。對社會法而言，它通過自身獨特的調(diào)節(jié)機制對社會關(guān)系進行調(diào)整，其中很重要的一方面就體現(xiàn)在訴訟程序上。

由于社會法法律關(guān)系的特點決定了其責(zé)任追究程序應(yīng)該是適用公益訴訟。公益訴訟的特點之一就是可以由一人代表群體提出，達(dá)到“一人，全體受益”的效果，最大程度地提升了訴訟效率。

除此之外，公益訴訟的人可以不是本案的直接利害關(guān)系人。由于世界的普遍聯(lián)系性，每一個個體作為社會的成員，都有可能成為潛在的受害者。因此，主體不以直接利害關(guān)系人為限，這樣的制度設(shè)計打破了民事訴訟的局限，體現(xiàn)了社會法以一種防患于未然的事前救濟來保障社會公共利益的實現(xiàn)，最大程度地維護正義。

五、法的正義與效率價值在和諧社會中的意義

我黨提出建設(shè)和諧社會的目標(biāo)，顯然是針對當(dāng)前社會分配不公、貧富差距加大的社會現(xiàn)實提出的。在原先的計劃經(jīng)濟體制下，個人依附于單位，單位依附于國家，形成的是一種自上而下的縱向行政隸屬關(guān)系。個人沒有自主選擇權(quán)，個人利益完全被國家利益所吸收。隨著計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的過渡，個人逐漸從類似于封建社會人身依附性的那種對國家的依賴中解脫出來，個人被賦予了前所未有的廣闊發(fā)展舞臺，個人利益也得到了充分的重視和尊重。然而，對個人利益追逐的同時也使得貧富不均的社會矛盾愈發(fā)突出，社會的不公正已嚴(yán)重威脅到社會的基本秩序。因此，法作為反映社會現(xiàn)實的上層建筑，如何在構(gòu)建和諧社會的大背景下，以一種嶄新的價值理念指導(dǎo)社會發(fā)展的前進方向,也成為了法所肩負(fù)的神圣使命?！胺傻恼x不是經(jīng)濟領(lǐng)域中正義原則亦步亦趨的追隨者。效率在經(jīng)濟領(lǐng)域中的優(yōu)先地位并不能成為法律必須以其作為價值分配的基本原則的根據(jù)。法律當(dāng)然不能完全淪為經(jīng)濟的奴隸。一旦法律完全依附于效率優(yōu)先的邏輯，那么它的社會價值和功能便會大打折扣?！?/p>

法律政治論文范文第3篇

1.教授法律知識能夠促進學(xué)生的健康成長

當(dāng)今充裕的物質(zhì)條件提高了學(xué)生的生活質(zhì)量，學(xué)生在家長的庇護下成長，缺少約束與教育，使得更多的初中青少年養(yǎng)成了以自我為中心的思想性格，甚至出現(xiàn)未成年人犯罪等問題。面對這些問題，必須積極強化學(xué)生的法律意識，加強對學(xué)生的法律知識教育，使他們在思想上受到法律的約束，進而約束他們的行為，提高他們的自制力，從而形成正確的守法理念。

2.法律知識教學(xué)有利于學(xué)生更好地認(rèn)識社會

初中生已經(jīng)初步具備了一定的獨立思考力與判斷力，然而由于家庭環(huán)境、接受教育程度等的差異使得他們產(chǎn)生了不同的社會認(rèn)知。在思想政治教育中引入法律知識，結(jié)合學(xué)生的現(xiàn)實生活，通過列舉案例來為學(xué)生解釋一些違法現(xiàn)象，解說一些法律常識，學(xué)生才能更加深入地理解社會現(xiàn)象，產(chǎn)生正確的是非觀念，才能對一些社會現(xiàn)象從法律的角度產(chǎn)生獨到的想法，從而提高學(xué)生的判斷能力以及處理問題的能力。

二、法律知識教育與學(xué)生現(xiàn)實生活聯(lián)系的方法

1.教師主導(dǎo)，解答式教學(xué)

政治是對學(xué)生的思想教育與價值觀的引導(dǎo)，具有一定的說教、引導(dǎo)特征，特別是法律知識由于具有一定的規(guī)范性、權(quán)威性、強勁的理論性，需要教師發(fā)揮必要的主導(dǎo)功能，對學(xué)生進行科學(xué)的指導(dǎo)與引導(dǎo)，側(cè)重教師對法律知識的講解，使學(xué)生更加深刻地理解并掌握法律知識內(nèi)容與特征，從而收獲必要的法律知識，具備積極的法律意識。同時，也要采取解答式教學(xué)方法，也就是教師要積極鼓勵學(xué)生提出問題，對學(xué)生的問題給予及時解答，這樣才能有效解除學(xué)生疑惑。

2.結(jié)合案例，引入學(xué)生現(xiàn)實生活

法律知識相對理論性強且抽象，單純的法律條文或理論的灌輸難免會使學(xué)生感到難以接受，這樣就必須結(jié)合生活案例，引入學(xué)生現(xiàn)實生活，將法律知識教學(xué)與學(xué)生現(xiàn)實生活聯(lián)系起來，同時，教師也要本著興趣引導(dǎo)的原則，注重案例的生活化（與學(xué)生生活密切相關(guān)），并將案例以引人入勝的故事、生動的語言等呈現(xiàn)給學(xué)生，讓學(xué)生結(jié)合自己的生活經(jīng)歷來評說案例中的是非，自由發(fā)表看法，這樣才能正確引導(dǎo)學(xué)生用更加犀利的眼光去理解生活、觀察生活，從法律的角度正確分析現(xiàn)實生活，使學(xué)生通過實際案例理解并掌握法律知識，達(dá)到形象化教學(xué)的目標(biāo)。

3.豐富教學(xué)形式，社會實踐引導(dǎo)

法律知識教育教學(xué)不應(yīng)該局限于教學(xué)課堂中的理論灌輸，因為學(xué)生即使熟背了法律理論知識也不意味著就能夠科學(xué)地運用法律，因此，要適當(dāng)豐富創(chuàng)新法律知識教學(xué)形式，使學(xué)生更加積極主動地參與法律知識學(xué)習(xí)。例如，可以邀請專業(yè)的法律人員來校進行講座，為中學(xué)生輸送必備的法律常識；組織學(xué)生親臨開庭現(xiàn)場，旁聽法庭審理與宣判；鼓勵學(xué)生參加法律宣傳活動，從思想與行動上全面提高學(xué)生的法律意識，在掌握法律理論常識的基礎(chǔ)上提高自身能力，這樣才能使學(xué)生感受到法律知識學(xué)習(xí)的樂趣與積極意義。此外，法律知識教育并不意味著將學(xué)生約束到一定的條條框框之內(nèi)，而是要積極開拓、創(chuàng)新思維，在牢固掌握法律知識的基礎(chǔ)上能夠自主發(fā)揮自身能力，能夠在遵循法律的前提下靈活運用法律，積極理解并尊重不同學(xué)生的不同生活環(huán)境以及他們所養(yǎng)成的處事風(fēng)格，也就是要將法律教學(xué)同學(xué)生的特點結(jié)合起來，力爭實現(xiàn)對每一名學(xué)生的正確法律教育與積極引導(dǎo)。

三、結(jié)語

法律政治論文范文第4篇

關(guān)鍵詞:無紙化/證券交易/民事法律關(guān)系

無紙化證券是電子科技在證券市場不斷發(fā)展的產(chǎn)物，它是證券登記結(jié)算機構(gòu)或者證券公司計算機系統(tǒng)處理的電子簿記系統(tǒng)內(nèi)反映證券持有狀態(tài)的電子數(shù)據(jù)信息。投資者通過其在證券登記結(jié)算機構(gòu)或證券公司開立的證券賬戶持有證券，并通過該賬戶進行證券交易和轉(zhuǎn)讓。相比傳統(tǒng)的有紙化證券，證券持有人原先對紙面證券的支配，演變?yōu)橥ㄟ^證券賬戶對其中的電子記錄或者電子數(shù)據(jù)的支配。目前，我國資本市場的市值已在30萬億元左右，證券賬戶總數(shù)超過1.4億。2007年，滬深證券交易所日均證券過戶總金額達(dá)2000多億元。也就是說，我國單在證券市場就有30萬億元左右的財產(chǎn)權(quán)益都是以無紙化的形式存在，而且每天的流轉(zhuǎn)總量超過2000億元。可見，以無紙化方式存在的證券財產(chǎn)已經(jīng)成為社會財富的重要組成部分，也是黨的十七大也提出的“創(chuàng)造條件讓更多群眾擁有財產(chǎn)性收入”的重要途徑。

從本質(zhì)上說，因無紙化證券權(quán)益確認(rèn)和流轉(zhuǎn)發(fā)生的法律關(guān)系屬于民事法律關(guān)系的范疇，但是，由于權(quán)益載體“無紙化”的特殊物理環(huán)境，“權(quán)利表現(xiàn)為數(shù)字或電子符號；而這些符號又記載于特定的密碼賬戶下面?！盵1]上述變化客觀上使得以有體物和以紙面憑證為載體的權(quán)利為考量對象的傳統(tǒng)民事法律適應(yīng)不了實踐的客觀需要，有關(guān)證券權(quán)利的歸屬、變動、流轉(zhuǎn)和實現(xiàn)等的相關(guān)制度和規(guī)則要不存在一些難以適用的情形，要不就是缺少相應(yīng)的明確規(guī)定。無紙化條件下，“電子證券法律規(guī)則的缺失對于所有證券市場的參與者而言都是一種不確定性，所有證券市場的參與者將無法按照法律規(guī)則明確相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系?！盵2]由此可見，以促進證券交易效率提高和交易成本降低為目的的證券無紙化給證券的發(fā)行、持有和交易帶來了革命性的變化，這種變化對傳統(tǒng)民事法律制度的挑戰(zhàn)是全方位的，亟需從無紙化條件下證券民事法律關(guān)系的特殊性出發(fā)，抽象出專門的規(guī)則和制度，完善《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》、《合同法》、《破產(chǎn)法》、《證券法》等相關(guān)民商事法律，明確界定和規(guī)范無紙化證券民事權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。

一、各類證券賬戶的性質(zhì)和功能需要法律明確規(guī)定

證券賬戶是用于記錄投資者持有證券的余額及其變動情況的載體，證券賬戶記載的內(nèi)容既是證券權(quán)益確認(rèn)和流轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)和前提，又是證券權(quán)益確認(rèn)和流轉(zhuǎn)的結(jié)果和目標(biāo)。無紙化證券與證券賬戶不可分離，投資者對證券的持有只能通過控制證券賬戶來實現(xiàn)，不同的證券賬戶所代表和反映的證券權(quán)益也不相同。證券賬戶相當(dāng)于投資者的“證券存折”，用于記錄投資者所持有的證券種類、余額及變動情況。證券賬戶由證券登記結(jié)算機構(gòu)以投資者本人名義為投資者開立，實踐中多由證券公司等開戶機構(gòu)開戶。證券以紙質(zhì)憑證存在的條件下是不存在證券賬戶的，投資者只要持有合法取得的證券，就可以對證券進行處分，并擁有證券權(quán)利（質(zhì)押、接受分紅派息及投票權(quán)等）；但無紙化條件下這一切權(quán)利的行使都需通過證券賬戶來進行。證券賬戶在無紙化證券的市場中扮演著首要角色，可以說，離開了證券賬戶，無紙化證券交易便無法實現(xiàn)。

證券市場目前存在多種賬戶類型，如普通證券賬戶、名義持有人（nominee）賬戶、融資融券賬戶、證券交收賬戶、專用清償賬戶、基金賬戶、定向資產(chǎn)委托管理賬戶等，由于法律對于各類證券賬戶的性質(zhì)、功能、各種證券持有關(guān)系中當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系等沒有明確規(guī)定，實踐中暴露出來的矛盾和問題典型地反映出直接持有和間接持有體系的不同法律效果背后所依托的基礎(chǔ)法律制度的差異：直接持有依托“一物一權(quán)”的傳統(tǒng)大陸法系物權(quán)制度，是投資者同時作為名義上的所有者直接持有證券的體制；間接持有是指投資者將持有證券交付一個或多個中間機構(gòu)（證券公司），后者再將投資者交付的證券交存到中央證券存管機構(gòu)（CSD），發(fā)行人股東賬戶登記的證券所有者是最后的中間機構(gòu)，CSD在登記機構(gòu)取得股東或債權(quán)人的法律地位。

在大陸法系“一物一權(quán)”的法律語境下，賬戶登記記載的權(quán)利人在法律上被推定為真正的權(quán)利人，投資者直接對發(fā)行人擁有請求權(quán)，被直接登記為其持有證券的所有權(quán)，相應(yīng)地取得股東或債權(quán)人的地位。而名義持有人（nominee）賬戶的真正投資者的名稱是不顯示在賬戶名稱中的，也不顯示在股東名冊上，因此這類賬戶的實際受益人的證券權(quán)益如何確認(rèn)在法律層面也缺乏明確規(guī)定。有觀點認(rèn)為，間接持有依托“雙重所有權(quán)”的信托制度，“間接模式實際上是信托方式，證券被登記在經(jīng)紀(jì)-交易人、銀行或?qū)ｉT存管人賬戶上，該中介機構(gòu)作為證券的注冊持有人或在冊所有人(recordowner)擁有法定所有權(quán)（legalowner）；而投資者作為最終持有人或受益人(beneficialowner)擁有收益權(quán)(beneficialownership)?！盵3]一旦名義持有人和實際受益人對證券權(quán)屬發(fā)生爭議時，這一問題便凸顯出來，實踐中發(fā)生過投資者根據(jù)證券價值的漲或跌來選擇主張所有權(quán)或是主張債權(quán)的案例，也成為間接持有制度的難點之一，對于如此重要的民事法律關(guān)系問題，我國僅有中國證監(jiān)會的部門規(guī)章《證券登記結(jié)算辦法》第18條有相關(guān)的原則規(guī)定“證券應(yīng)當(dāng)記錄在證券持有人本人的證券賬戶內(nèi)，但依據(jù)法律、行政法規(guī)和中國證監(jiān)會的規(guī)定，證券記錄在名義持有人證券賬戶內(nèi)的，從其規(guī)定?！倍x持有人制度下，投資者和發(fā)行人之間，以及投資者和中介機構(gòu)之間到底是一種什么性質(zhì)的法律關(guān)系？投資者對于無紙化證券的權(quán)利是“純粹的契約性權(quán)利”、“共有權(quán)”、“信托所有權(quán)”還是一種完全不同于傳統(tǒng)權(quán)利狀態(tài)的“證券權(quán)益”？都沒有做出具體明確的規(guī)定，這種法律規(guī)定的空白狀態(tài)，必然會影響到證券市場的穩(wěn)定運行和創(chuàng)新發(fā)展?！巴顿Y者的權(quán)利性質(zhì)、權(quán)利的行使方式以及保護投資者權(quán)益的具體措施必須明確。否則，因為立法不明確所造成的法律風(fēng)險將會極大地阻礙證券市場的發(fā)展?！盵4]

二、物權(quán)法律制度需要明確證券權(quán)益保護的特殊規(guī)則

證券無紙化后，投資者對證券的所有權(quán)不再依據(jù)持有實物證券或者證券上的記名，而是以證券登記機構(gòu)的電子簿記記錄為依據(jù)，體現(xiàn)出非流動性的特點，類似于不動產(chǎn)物權(quán)登記；同時，以電子數(shù)據(jù)形式記載的證券權(quán)利，又具有高流動性的特點，類似于動產(chǎn)物權(quán)。證券交易的實際情況是，證券的交收不再需要交付證券或者變更證券上的記名，而是由證券登記機構(gòu)對電子簿記系統(tǒng)中的證券賬戶記加或者記減記錄而做出變更。顯然，由于無紙化證券的特殊存在形式，其權(quán)利的歸屬依賴動產(chǎn)權(quán)利規(guī)則或不動產(chǎn)權(quán)利規(guī)則存在難以適用的情形。

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無紙化證券的權(quán)屬確認(rèn)和變動是通過證券登記來完成的。而無紙化證券的登記不同于物權(quán)登記，它是與證券賬戶結(jié)合在一起的，登記可以產(chǎn)生證券權(quán)利，如證券發(fā)行采用無紙化方式，登記即表明取得證券權(quán)利，而無紙化證券的登記又沒有發(fā)放權(quán)利證書，這都與物權(quán)登記有所不同。不動產(chǎn)物權(quán)登記著眼于登記機構(gòu)對于不動產(chǎn)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅的確認(rèn)，是不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示形式。而證券登記由于簿記記錄的特殊性，往往在過戶行為的同時發(fā)生，不存在權(quán)利變動和登記行為的分別實現(xiàn)。此外，從法律效力來看,證券登記的法律效力,不僅是對證券權(quán)利狀態(tài)的記載和確認(rèn),即通過證券登記,可以確認(rèn)證券合法持有人和處分權(quán)人的資格,也可以標(biāo)明該證券上的權(quán)利限制狀況，而且還體現(xiàn)為對證券行為狀態(tài)的記載和確認(rèn)，如要約收購登記，以判斷證券行為結(jié)果是否確定和符合規(guī)則要求。但就證券登記結(jié)算機構(gòu)進行的證券登記行為，是否可以作為產(chǎn)生無紙化證券權(quán)益設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅的法律后果的行為，法律上并沒有明確規(guī)定。證券登記的登記事項、登記程序、登記職責(zé)等也缺乏法律的明確依據(jù)?！蹲C券法》第160條第二款的規(guī)定“證券登記結(jié)算機構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)證券登記結(jié)算的結(jié)果，確認(rèn)證券持有人持有證券的事實，提供證券持有人登記資料……”。該條規(guī)定并未明確證券賬戶的登記記錄具有確認(rèn)證券權(quán)益歸屬的效力。而證券登記結(jié)算機構(gòu)的《證券登記規(guī)則》作為商事特別規(guī)則規(guī)定了登記是確權(quán)依據(jù)，但由于其層級較低，司法實踐中往往不予認(rèn)可其效力，一些法官從傳統(tǒng)物權(quán)法的概念原則出發(fā)，認(rèn)為股票所有權(quán)的判斷并非以證券登記結(jié)算機構(gòu)的登記為準(zhǔn)，證券登記是持有登記而非所有權(quán)登記，不能作為股票所有權(quán)的唯一判斷依據(jù)，由此對無紙化證券交易制度造成了相當(dāng)?shù)挠绊?。三、合同法律制度?yīng)當(dāng)完善集中交易機制的規(guī)范內(nèi)容

在無紙化證券交易環(huán)境下，上市證券在集中交易場所以匿名的，由中介人（證券商）介入、“多對多”的電子化方式集中撮合成交。賣出證券將經(jīng)由賣出客戶證券賬戶，賣出方證券公司證券交收賬戶、證券登記結(jié)算機構(gòu)集中交收賬戶、買入方證券公司證券交收賬戶和買入客戶證券賬戶等五類證券賬戶實現(xiàn)證券權(quán)益的流轉(zhuǎn)。在這過程中，共同對手方（CentralCounterParty,CCP）制度是實現(xiàn)證券交易結(jié)算的重要制度基礎(chǔ)。我國證券市場實踐中，證券登記結(jié)算機構(gòu)事實上擔(dān)當(dāng)著絕大部分交易品種和交易方式下的中央對手方，包括以集中撮合方式進行的A股、國債、企業(yè)債、回購交易、封閉式基金、ETF、LOF等。共同對手方制度的要義在于，登記結(jié)算機構(gòu)介入證券交易買賣雙方之間，成為“買方的賣方”和“賣方的買方”，這種交易模式完全不同于一對一的傳統(tǒng)交易方式。這一制度要求結(jié)算機構(gòu)作為共同對手方，介入賣買雙方的合同關(guān)系，成為所有結(jié)算參與人唯一的交收對手。“中央結(jié)算機構(gòu)與參與人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系是一個不同于原參與人之間的新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，這兩個債權(quán)債務(wù)是獨立的，這不僅是因為當(dāng)事人不一樣，更主要的是因為債權(quán)債務(wù)關(guān)系基于不同的法律關(guān)系，參與人之間債權(quán)債務(wù)基于分別代表其客戶的證券買賣協(xié)議；而中央結(jié)算機構(gòu)與參與人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系基于中央結(jié)算規(guī)則，如果發(fā)生糾紛，依據(jù)的不是證券買賣協(xié)議，而是按照中央結(jié)算規(guī)則產(chǎn)生的清算表?！盵5]

共同對手方制度的核心內(nèi)容是責(zé)任更替和擔(dān)保交收。責(zé)任更替的要義在于原來買賣雙方達(dá)成的合同被雙方分別以結(jié)算機構(gòu)為共同對手方的兩個新的合同所取代，買賣雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系為共同對手方所承接，當(dāng)事人只與結(jié)算機構(gòu)一個對手方發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，進行資金和證券的交收。關(guān)于中央對手方的形成方式，英美法系國一般采取“約務(wù)更替”（novation）制度，也稱為“合同更新”。我國是大陸法系國家，合同法中沒有類似制度，相似的制度是《合同法》第88條關(guān)于“當(dāng)事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人”的規(guī)定，但考慮到證券交易數(shù)量極大，且在瞬間完成，證券公司間達(dá)成的合同，無法依據(jù)《合同法》第88條，經(jīng)過雙方同意，將合同權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給結(jié)算公司。同時，根據(jù)共同對手方制度中的擔(dān)保交收制度，共同對手方承擔(dān)的履約義務(wù)并不以任何一個對手方正常履約為前提，即使買賣中的一方不能正常地向共同對手方履約，作為共同對手方的登記結(jié)算機構(gòu)也應(yīng)該首先對守約一方履行交收義務(wù)，然后再根據(jù)規(guī)則處置違約一方的資產(chǎn)和擔(dān)保物，或者向違約方追索等辦法彌補對手方違約造成的損失。由此可見，共同對手方（CCP）結(jié)算制度要求有一套完全不同于《合同法》等法律規(guī)定的合同履行規(guī)則和制度，現(xiàn)行法律難以為登記結(jié)算機構(gòu)成為共同對手方制度提供合理解釋。同時，《證券法》也沒有明確證券登記結(jié)算機構(gòu)的“共同對手方”地位，需要將現(xiàn)有部門規(guī)章《證券登記結(jié)算管理辦法》中規(guī)定的共同對手方制度提升為法律層面的規(guī)定。

四、擔(dān)保法律制度需要體現(xiàn)證券交收擔(dān)保機制的特殊性

金融之本在于資金的融通和流動，而要保障資金融通和流動的順利實現(xiàn)，則離不開有效的擔(dān)保法律制度。在無紙化證券交易過程中，交易一方或各方不能按照約定條件足額、及時履行交收義務(wù)，其負(fù)面效果不只及于傳統(tǒng)交易中的對方，由于實行中央對手方（CCP）交易制度，個別當(dāng)時人的違約風(fēng)險往往會演化成系統(tǒng)性的證券交收延遲或交收失敗，在這里，違約風(fēng)險呈明顯的“敞開性”特點。防范和管理結(jié)算風(fēng)險決定了證券登記結(jié)算系統(tǒng)的穩(wěn)定連續(xù)運行，決定了證券交易能否得以最終完成，也決定了整個證券交易系統(tǒng)的安全。在證券交易結(jié)算中引入全面的擔(dān)保機制，將最大限度的防范結(jié)算風(fēng)險。無紙化證券交易條件下的“擔(dān)保體系并不限于一般擔(dān)保法意義上的擔(dān)保，指為確保證券交易結(jié)算的順利完成、確保證券與資金的交割交付而制定的有關(guān)機制，特別是在交收違約發(fā)生之后為確保交收完成的保障機制，這種機制的核心要素在于在義務(wù)人的財產(chǎn)之上設(shè)置了某種他人權(quán)利，特別是中央登記結(jié)算機構(gòu)的權(quán)利?！栽谀撤N意義上，這種擔(dān)保機制并非為了中央結(jié)算機構(gòu)自身利益，甚至可以說在結(jié)算關(guān)系上中央結(jié)算機構(gòu)沒有自身利益?！盵6]事實上，建立在一對一的傳統(tǒng)交易模式基礎(chǔ)之上的擔(dān)保法律制度，無法滿足無紙化證券集中交易結(jié)算對于建立一攬子擔(dān)保機制的需要，現(xiàn)行擔(dān)保法律制度并沒有表現(xiàn)出對于無紙化環(huán)境的完全適應(yīng)性。

一是關(guān)于擔(dān)保的成立強調(diào)訂立書面的合同。而在集中交易的證券領(lǐng)域，書面合同的雙方合意是不可能實現(xiàn)的。因此，無紙化證券的交易結(jié)算關(guān)于擔(dān)保的設(shè)立大多以業(yè)務(wù)規(guī)則先行的方式解決。當(dāng)事人一旦進入交易，即被視為接受交易結(jié)算規(guī)則，而無需另行簽訂單個的書面合同。因此有必要以專門的法律規(guī)定來確認(rèn)以規(guī)則方式解決一攬子擔(dān)保成立的效力。

二是擔(dān)保的具體實現(xiàn)形式偏于單一。《物權(quán)法》僅規(guī)定質(zhì)押以登記方式生效，而在當(dāng)前的證券交易結(jié)算實踐中，不同的交易品種的擔(dān)保實現(xiàn)方式有一定程度的差異，有過戶、有登記、有控制、有提交。如舊國債回購交易中，以回購登記為擔(dān)保設(shè)立要件；而新回購交易中則為擔(dān)保國債轉(zhuǎn)入質(zhì)押庫為擔(dān)保設(shè)立要件；交收擔(dān)保品則以擔(dān)保品提交入庫作為擔(dān)保成立要件；對于存在自營及經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的結(jié)算參與人，客戶資金交收賬戶不足時，登記結(jié)算機構(gòu)可以直接動用自營賬戶內(nèi)證券完成交收。因此在當(dāng)前的實際證券交易結(jié)算中，擔(dān)保物權(quán)具體實現(xiàn)形式需要有相應(yīng)法律的專門解釋規(guī)定。

三是沒有規(guī)定讓與擔(dān)保制度。讓與擔(dān)保是適應(yīng)商事實踐的需要而發(fā)展起來的一種法律制度。在證券交易領(lǐng)域，讓與擔(dān)保以證券轉(zhuǎn)入擔(dān)保權(quán)人證券賬戶作為證券擔(dān)保權(quán)益生效要件，轉(zhuǎn)入擔(dān)保權(quán)人證券賬戶的證券歸屬擔(dān)保權(quán)人，若擔(dān)保人到期履行債務(wù)，擔(dān)保權(quán)人保證返還同質(zhì)同量的證券財產(chǎn)。這種新型的非典型擔(dān)保物權(quán)在金融創(chuàng)新實踐中具有十分重要的作用。《期貨交易管理條例》確立了有價證券充抵保證金制度，但由于缺少讓與擔(dān)保制度，影響到該項制度功能的發(fā)揮。中國證監(jiān)會的《證券公司融資融券試點管理辦法》基于實踐的需要規(guī)定了相似性質(zhì)的融資融券擔(dān)保制度，但由于缺乏上位法的支持使其合法性受到質(zhì)疑。我國著名民法學(xué)者王利明教授認(rèn)為，雖然《物權(quán)法》未規(guī)定讓與擔(dān)保制度，但是，目前開展的融資融券業(yè)務(wù)并不會受到影響。當(dāng)事人可以根據(jù)《信托法》確立法律關(guān)系。但從為證券業(yè)金融創(chuàng)新提供制度基礎(chǔ)的角度，他也指出，“在條件成熟的時候，也可以制定特別法來確立讓與擔(dān)保制度?！盵7]與此相關(guān)聯(lián)的是關(guān)于禁止流質(zhì)的規(guī)定如何與應(yīng)證券市場的發(fā)展和創(chuàng)新的需求相協(xié)調(diào)，使之更加有利于市場交易手段的完善和業(yè)務(wù)模式的拓展。事實上，已經(jīng)有部門規(guī)章層級的《證券公司股票質(zhì)押貸款管理辦法》突破了原《擔(dān)保法》和《物權(quán)法》的限制，質(zhì)權(quán)人（銀行）可以在股票市值降至平倉線時，出售質(zhì)押股票。但直接轉(zhuǎn)移擔(dān)保品以償債規(guī)定與我國現(xiàn)行物權(quán)法規(guī)定的禁止流質(zhì)原則有所不符。

五、破產(chǎn)法律制度需要考慮證券清算交收的實際需要

《破產(chǎn)法》作為處理破產(chǎn)清算條件下特殊債權(quán)債務(wù)關(guān)系的專門法律，基于債權(quán)人公平受償?shù)幕痉蓛r值取向，規(guī)定在破產(chǎn)程序啟動后，不能有缺乏法律依據(jù)的個別清償行動。破產(chǎn)程序一旦開始，即使是擔(dān)保債權(quán)人也不能獨自行使其擔(dān)保債權(quán)。具體到強調(diào)安全與效率并重的證券市場，按照無紙化證券特殊交易規(guī)則要求履行職責(zé)的中央登記結(jié)算機構(gòu)，會因為破產(chǎn)法缺乏特別的規(guī)定而面臨相當(dāng)大的法律風(fēng)險。

一是清算交收系統(tǒng)的優(yōu)先性應(yīng)當(dāng)予以明確。清算交收系統(tǒng)履約優(yōu)先原則是國際上對清算交收系統(tǒng)保護的基本原則之一。如我國香港地區(qū)及歐盟均規(guī)定，清算交收系統(tǒng)相關(guān)規(guī)則優(yōu)先于破產(chǎn)法律適用?！白C券登記結(jié)算機構(gòu)盡管具有債權(quán)人的法律地位，但并沒有獨立的利益，證券登記結(jié)算機構(gòu)債權(quán)的實現(xiàn)維護的是整個證券市場的結(jié)算安全和全體結(jié)算參與人的利益。因此，證券登記結(jié)算機構(gòu)的債權(quán)應(yīng)優(yōu)先于其他債權(quán)實現(xiàn)?！盵8]企業(yè)破產(chǎn)法》第十六條規(guī)定，“人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人對個別債權(quán)人的債務(wù)清償無效”。這可能成為證券登記結(jié)算機構(gòu)在結(jié)算參與人進入破產(chǎn)程序后享有優(yōu)先地位的障礙，不利于清算交收系統(tǒng)的安全和穩(wěn)定。證券登記結(jié)算機構(gòu)作為共同對手方，破產(chǎn)結(jié)算參與人在結(jié)算系統(tǒng)透支時，證券登記結(jié)算機構(gòu)墊付資金完成已達(dá)成交易的交收，而該部分墊付的資金來自全市場結(jié)算參與人的資金。因此，如果不允許證券登記結(jié)算機構(gòu)對擔(dān)保物行使優(yōu)先受償權(quán)，侵害的將是全市場結(jié)算參與人的利益，違反公平原則。因此，清算交收系統(tǒng)的優(yōu)先性是否需要從以下兩個方面得到體現(xiàn)：一方面，結(jié)算參與人破產(chǎn)時，證券登記結(jié)算機構(gòu)有權(quán)依據(jù)業(yè)務(wù)規(guī)則強制要求結(jié)算參與人完成進入破產(chǎn)程序前后已達(dá)成交易的交收，證券登記結(jié)算機構(gòu)不應(yīng)受到《破產(chǎn)法》自動中止原則的影響，而且即使結(jié)算參與人未提供擔(dān)保，結(jié)算參與人的破產(chǎn)財產(chǎn)也必須優(yōu)先用于履行交收義務(wù)，另一方面，結(jié)算參與人進入破產(chǎn)程序后，在債務(wù)人財產(chǎn)的分配順序中，應(yīng)當(dāng)賦予證券登記結(jié)算機構(gòu)作為債權(quán)人的優(yōu)先地位或者法定的優(yōu)先清償順序，證券登記結(jié)算機構(gòu)對依據(jù)業(yè)務(wù)規(guī)則強行留置的違約交收證券和結(jié)算參與人提交的擔(dān)保物有優(yōu)先受償權(quán)，且有權(quán)直接依據(jù)業(yè)務(wù)規(guī)則對擔(dān)保物進行處分。這種優(yōu)先權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻拇_認(rèn)，證券登記結(jié)算機構(gòu)可直接依據(jù)業(yè)務(wù)規(guī)則行使這種權(quán)利，而無需征得法院事先同意。

二是破產(chǎn)管理人的撤銷權(quán)應(yīng)受限制。《企業(yè)破產(chǎn)法》第31條賦予了破產(chǎn)管理人有權(quán)申請人民法院決定是否解除破產(chǎn)申請受理前成立而債務(wù)人和對方當(dāng)事人均未履行完畢的合同的權(quán)利。然而，此項規(guī)定與國際通行的無紙化證券交易最終性原則存在一定的沖突。特別是，當(dāng)作為結(jié)算參與人的證券公司破產(chǎn)時，執(zhí)行《破產(chǎn)法》的有關(guān)規(guī)定，就可能影響集中交易和多邊凈額結(jié)算秩序，引發(fā)系統(tǒng)性風(fēng)險。因此，對于證券交易所市場已達(dá)成的集中交易和已進入清算交收程序的合同，法律似應(yīng)規(guī)定破產(chǎn)管理人不得行使撤銷權(quán)，以維護清算交收系統(tǒng)的交收最終性。

注釋:

[1]高富平主持．證券登記結(jié)算數(shù)據(jù)電子化的法律問題研究[R]．中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司．證券登記結(jié)算重大法律課題研究報告[C]．97,105．

[2]王靜．電子證券的基本法律問題[A]．2008《物權(quán)法》與證券市場投資者權(quán)益保護高層論壇論文集[C]．115．

[3]高富平主持．證券登記結(jié)算數(shù)據(jù)電子化的法律問題研究[R]．中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司．證券登記結(jié)算重大法律課題研究報告[C]．97,105．

[4]董安生主持．證券持有模式及不同持有模式下持有人權(quán)利研究[R]．中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司．證券登記結(jié)算重大法律課題研究報告[C]．56．

[5]毛國權(quán)主持．證券交易結(jié)算擔(dān)保體系法律問題研究[R]．中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司．證券登記結(jié)算重大法律課題研究報告[C]．311,297．

[6]毛國權(quán)主持．證券交易結(jié)算擔(dān)保體系法律問題研究[R]．中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司．證券登記結(jié)算重大法律課題研究報告[C]．311,297．

法律政治論文范文第5篇

關(guān)鍵詞：合理性；司法審查；行政行為

一、改革現(xiàn)行的司法體制

獨立的司法系統(tǒng)是個人權(quán)利免受政府侵犯的可靠保障，而這種保障的實現(xiàn)主要是通過法院運用不同形式的司法審查權(quán)力。眾所周知，在目前我國憲法框架和司法體制下，我國的人民法院沒有完全獨立性，司法審查的建立缺乏制度依據(jù)。所以我國的司法審查一直難以真正的提上日程。在我國，司法機關(guān)與行政機關(guān)密切相關(guān)。首先是法院財政由地方行政機關(guān)所支付，其次法院法官編制亦與地方編制存在某些相同之處。這使法院難以真正做到司法獨立。要使人民法院行使獨立的司法審查權(quán)，改革法院體制，保證司法獨立迫在眉睫。

首先，要改變法院隸屬為政府職能部門的現(xiàn)狀。改革人民法院的現(xiàn)行體制系統(tǒng)，可以采用類似國稅及海關(guān)等行政機關(guān)由中央直屬領(lǐng)導(dǎo)方式，設(shè)定系統(tǒng)內(nèi)自上而下的垂直領(lǐng)導(dǎo)，進而去除法院狹隘的地方觀念和對地方行政的依從關(guān)系，使法院自成體系，這樣才能真正做到司法獨立。

其次，要實行法院經(jīng)費的單列。經(jīng)費獨立是審判獨立的物質(zhì)保障，改革現(xiàn)行司法財政體制，使司法機關(guān)可以自行編制預(yù)算，對司法部門的經(jīng)費實行單項劃撥，由最高司法機關(guān)統(tǒng)一管理全國各級司法機關(guān)的財政經(jīng)費，由中央財政統(tǒng)一審核，逐級專項下達(dá)。

再次，要確保法院內(nèi)部獨立，包括上下級法院及法官之間的獨立，審判組織與司法行政機關(guān)之間的獨立，法官與其同事之間的獨立。“任何人不能做自己案件的法官”，這一自然正義原則，同樣適用于法院系統(tǒng)內(nèi)部。即使同為審判者，雖然輿論監(jiān)督不可或缺，但同樣要尊重他人，不能隨便對某一案件插手干預(yù)。

二、實現(xiàn)立法上的突破

（一）修訂法律，確立行政合理性司法審查原則

要做到有法可依，使人民法院的裁判有法律權(quán)威，就必須有明確的法律依據(jù)。因此要確立行政合理性司法審查原則就應(yīng)該修改《行政訴訟法》，把行政合理性司法審查原則寫入法律。為此，建議將《行政訴訟法》第5條修改為：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為的合法性與合理性進行審查?！蓖瑫r修改各分則中的相關(guān)條款，使其與第5條的規(guī)定相適應(yīng)。特別是第54條第4款，應(yīng)將“行政處罰顯失公正，可以判決變更”改為“具體行政行為顯失公正，可以判決變更?！钡?4條第2款第5項、第3款應(yīng)擴大內(nèi)涵，即包括違法形態(tài)和不當(dāng)形態(tài)，才與第5條的規(guī)定相適應(yīng)。

（二）構(gòu)建行政審判遵循先例制度

由于法院、法官、時間不同，以及審查中法官解釋法律之間的差異，一個現(xiàn)實的問題就是同類自由裁量行政行為案件面臨著司法審查結(jié)果大相徑庭的情形，其結(jié)果是法律的統(tǒng)一性危機、司法的正義性危機和公眾的司法信仰危機。因為按照司法公正原則，同種同質(zhì)案件應(yīng)當(dāng)取得法律的相同或者大致相同的處理結(jié)果，只有這樣才能保障法律的統(tǒng)一性，并通過法律的統(tǒng)一性實現(xiàn)司法的公平和正義價值。

這一問題在國外大致分為這樣幾種情形：英美等判例法國家，判例以其直觀性、具體性等特點和彌補法律漏洞、創(chuàng)制新的規(guī)則等功用指導(dǎo)著司法審查活動，很多情況下避免了抽象的法律條文帶來的解釋的不統(tǒng)一、審查結(jié)果的不統(tǒng)一和司法的不公正問題；法國等典型成文法國家，在司法審查領(lǐng)域?qū)嵭信欣ǎ坏聡?、意大利等在司法審查領(lǐng)域?qū)嵭谐晌姆ǖ膰遥壳白罡咝姓ㄔ旱呐袥Q對下級法院的司法審查活動的權(quán)威性接近判例，如公眾發(fā)現(xiàn)下級法院的判決違背最高法院判決，可以上訴。我國在堅持成文法指導(dǎo)的同時，應(yīng)當(dāng)積極引入國外經(jīng)驗，盡快建立行政審判遵循先例制度，在已經(jīng)形成的最高法院司法判例對全國司審判工作具有越來越大的現(xiàn)實影響力的基礎(chǔ)上，由最高法院定期遴選一批行政行為司法審查判例，并修正判決不規(guī)范之處、判詞不準(zhǔn)確之處以及必要時附注更為明確的法律分析語言的基礎(chǔ)上，組織匯編成系統(tǒng)的卷冊，下發(fā)各級法院指導(dǎo)審判實踐工作，以使自由裁量行政行為的司法審查原則和標(biāo)準(zhǔn)有先例可循。

三、建立行政行為合理性司法審查的標(biāo)準(zhǔn)

行政裁量行為“合理”的具體標(biāo)準(zhǔn)既是行政機關(guān)“合理”使用行政裁量權(quán)的尺度，同樣也是司法機關(guān)予以司法審查的標(biāo)準(zhǔn)。一方面，合理性原則的目的在于對“合法”范圍內(nèi)的行政裁量權(quán)行為予以有效控制，所以其標(biāo)準(zhǔn)必須寬泛，否則很難防止會意裁量；另一方面，合理的標(biāo)準(zhǔn)又不能無限擴大，不然會與道德標(biāo)準(zhǔn)相混淆，加重司法審查的負(fù)擔(dān)。在這種兩難境地之下，很多學(xué)者認(rèn)為確立“合理”標(biāo)準(zhǔn)的唯一出路就是以全民眾共同的標(biāo)準(zhǔn)—法律為基礎(chǔ)，要求“合理”必須圍繞法律，以立法的目的作為判斷的出發(fā)點，并輔助以長期以來的司法實踐中形成的經(jīng)驗標(biāo)準(zhǔn)。

（一）是否符合立法目的和精神

任何法律的制定都是基于一定的社會需要，為了達(dá)到某種社會目的。所有的法律規(guī)范都是服務(wù)于該目的的。無論是法律授予行政機關(guān)某種權(quán)力，或者是規(guī)定某種行為的具體內(nèi)容，都是為了實現(xiàn)該立法目的。因此，無論有無法律的明確規(guī)定，行政機關(guān)在行使權(quán)力時，首先要考慮法律的目的何在，必須符合法律的目的。

其實行政裁量權(quán)并不是出現(xiàn)于法律的盡頭，相反，它是由法律明示或默示授予的，法律授權(quán)的目的是對行政裁量權(quán)的一種重要限制。行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循法律授權(quán)的目的，在被授權(quán)的范圍之內(nèi)，針對具體情況，選擇最符合行政目的的決定。越來越多的學(xué)者和法官已達(dá)成以下共識：“行政機關(guān)若是違背了法律賦予其行政裁量權(quán)的目的，應(yīng)按濫用權(quán)力論處”。事實上，違背法律目的行使行政裁量權(quán)一般都與惡意動機相連，因此有學(xué)者提出了較為常見的惡意動機，如牟利、徇私、報復(fù)陷害、滿足虛榮心等。某些行政機關(guān)及其工作人員作出實施某種行為的決定和選擇某種方式是為了給本人或本單位帶來某種經(jīng)濟利益或者某種好處，或者是為了打擊與己有隙的人，或者是為了表現(xiàn)其才能、政績等等，那么這樣的行政行為就帶有明顯的任意性傾向。這種行政裁量行為肯定與立法目的或法的精神實質(zhì)不符，即為濫用行政裁量權(quán)。

（二）是否考慮了相關(guān)因素

所謂相關(guān)因素是指與所處理事件有內(nèi)在聯(lián)系并可以作為決定根據(jù)的因素。未正確考慮相關(guān)因素，表現(xiàn)為兩方面：其一，考慮了不相關(guān)因素，如英國1926年著名的“紅發(fā)案件”中，校長因一教師頭發(fā)為紅色而將她免職。法院判決稱：此處分已考慮了不相干因素，違反合理性原則而無效；其二，忽略了相關(guān)因素，如婚姻登記機關(guān)認(rèn)定某對公民離婚證無效時，沒有充分考慮法定的必要因素—沒有查明所謂的相對人“騙取離婚證”之證據(jù)。又如行政機關(guān)在量罰時未考慮法定的從重、從輕、加重、減輕或酌情理罰等具體情節(jié)。

（三）是否符合公正法則

法律授予行政機關(guān)行政裁量權(quán)的目的，就在于使行政機關(guān)根據(jù)具體情況、具體對象作出公正合理的選擇和判斷，準(zhǔn)確地貫徹立法本意，而不是讓行政機關(guān)在法律留給的空間隨心所欲，任意所為。實施法律的目的不在于它本身，而在于實現(xiàn)公正的價值。“行政裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)成為公平正義的寓所，而不能成為的淵藪許多學(xué)者認(rèn)為公正法則的內(nèi)容至少包含兩點：平等對待無偏見；不歧視。平等是人與人的對等對待的社會關(guān)系。平等對待包括兩方面，一是同時面對多個行政相對人時的平等對待。行政機關(guān)在行使行政裁量權(quán)時，對同等情況應(yīng)同等對待。如果行政機關(guān)在行使行政裁量權(quán)時，抱有私心或偏見，對處于同一條件下的公民、法人或其它組織給予不同的對待，公然偏袒一部分行政相對人而歧視另一部分行政相對人，強制性地使行政相對人承受了與其行為極不相稱的法律義務(wù)，便屬違背社會公正法則，構(gòu)成濫用行政裁量權(quán)。二是行政行為前后一致，對先后面對的多個行政相對人平等對待。這樣，行政相對人就可以根據(jù)行政機關(guān)已作出的行政裁量的決定預(yù)見他們自己行為的后果，并在此基礎(chǔ)上建立他們對行政機關(guān)的期待。如果行政機關(guān)在相同的情況下，對先前所作的行為和以后的行為采取不同方式處理，前后不一致，那么就會使行政相對人手足無措。美國的法官認(rèn)為，用專斷的或反復(fù)無常的方式行使行政裁量權(quán)就是濫用行政裁量權(quán)。遵循比例不失衡，即要求行政機關(guān)實施某種行為時，應(yīng)適當(dāng)?shù)仄胶鈱ο鄬θ嗽斐蓳p害與社會獲得利益之間的關(guān)系，不得實施對相對人個人的損害超過對社會獲得的利益的行政措施。如果行政機關(guān)的行為或某種行政措施對相對人的損害與社會獲利之間的關(guān)系顯失均衡，即違反了比例原則，構(gòu)成濫用行政裁量權(quán)。

（四）是否故意拖延或不作為

故意拖延或不作為是消極地濫用行政裁量權(quán)的方式。在法律、法規(guī)規(guī)定了行政機關(guān)辦理某一事項的時限時，在時限內(nèi)，行政機關(guān)在何時辦理某事有行政裁量權(quán)，但在某種特定的情況下，行政相對人的某種事項必須緊急處理，否則將給行政相對人的合權(quán)益或社會公共利益造成巨大損失。在這種情況下，如果行政機關(guān)故意拖延，一定要等到時限屆滿之日或等到某種損失已經(jīng)發(fā)生或不可避免之時再辦理，即是對行政裁量權(quán)的濫用。另外，有時行政機關(guān)辦理某些事頂，法律、法規(guī)沒有或不可能規(guī)定具體的時限，何時辦理完全由行政機關(guān)自由裁定。在這種情況下，行政機關(guān)的裁量也應(yīng)根據(jù)相應(yīng)事頂?shù)妮p重緩急和各種有關(guān)因素，依序辦理。如果行政機關(guān)故意將某些應(yīng)緊急處理的事項壓后處理，應(yīng)及時辦理的事項故意拖延，同樣構(gòu)成行政裁量權(quán)的濫用。事實上，目前我國的行政程序法還很不完備，行政機關(guān)在程序上的自由度很大，行政機關(guān)及其工作人員辦事拖拉，互相推諉的現(xiàn)象還較為嚴(yán)重，特別是賦予公民權(quán)利或免除公民義務(wù)的行政裁量行為，更容易出現(xiàn)不當(dāng)?shù)倪t延或不作為。因此，要做到合理行政，就必須對消極的濫用行政裁量權(quán)的行為加以控制。

（五）是否對法律作任意擴大或縮小解釋

法律、法規(guī)有時采用彈性法律用語，意味著授予行政機關(guān)一定的解釋自由，但行政機關(guān)在解釋彈性法律用語時，必須根據(jù)法律、法規(guī)的目的，整個法律、法規(guī)的內(nèi)容以及社會公認(rèn)的基本規(guī)則進行解釋。任何法律，除有明文規(guī)定，不得解釋為授予了不受限制的武斷權(quán)力，或可為任何目的而行使的權(quán)力，或可以不顧立法目的的性質(zhì)任意行使的權(quán)力。丹寧勛爵認(rèn)為法律應(yīng)該隨社會發(fā)展去適應(yīng)變化了的情況，反對從字面上解釋法律，而主張根據(jù)公平正義的原則去解釋法律。他指出“制定法和法律文件的語言永遠(yuǎn)不可能是絕對明確的，因此解釋它們的時候就有兩種可供選擇的道路，我總是傾向能夠?qū)崿F(xiàn)公平正義的解釋?！比绻姓C關(guān)離開這一標(biāo)準(zhǔn)，甚至不顧人們的一般常識，對彈性法律用語任意作擴大或縮小解釋，法律、法規(guī)就會變成行政機關(guān)手中的一種捉摸不定的東西。法將不法，被管理者就會無所適從，管理者就可為所欲為。

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