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澳門母公司在中國建立“投資公司”的法律問題

范劍虹

一、導(dǎo)論1

二、“投資公司”的法律概念與法律形式2

三、投資公司的設(shè)立方式3

四、成立投資公司的條件3

五、投資公司設(shè)立的程序5

六、投資公司的經(jīng)營范圍6

七、投資公司的機(jī)構(gòu)與解散9

八、結(jié)語13

一、導(dǎo)論

由于在中國大陸設(shè)立代表處（representativeoffice）不能使大型公司或企業(yè)完成其經(jīng)濟(jì)目標(biāo)，因為根據(jù)《關(guān)于管理外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)的規(guī)定》及其《實施細(xì)則》，在華設(shè)立常駐代表機(jī)構(gòu)的外國企業(yè)在中華人民共和國境內(nèi)僅容許從事非直接經(jīng)營性活動。比如僅能代表該企業(yè)進(jìn)行其經(jīng)營范圍內(nèi)的業(yè)務(wù)聯(lián)絡(luò)、產(chǎn)品介紹、市場調(diào)研、技術(shù)交流等業(yè)務(wù)活動，所以大型公司往往通過在經(jīng)濟(jì)特區(qū)設(shè)立子公司或者分公司來解決一系列經(jīng)濟(jì)與法律問題。

在中國除了不少外資企業(yè)設(shè)立三資企業(yè)（合資企業(yè)、合作企業(yè)與獨資企業(yè)）外，按照2003年7月10日后生效的《關(guān)于外商投資舉辦投資公司的規(guī)定》第27條的規(guī)定，澳門地區(qū)（包括港臺地區(qū)）的投資者在大陸還可以設(shè)立“投資公司”。以往的《關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的暫行規(guī)定》、《<關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的暫行規(guī)定>有關(guān)問題的解釋》、《<關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的暫行規(guī)定>的補(bǔ)充規(guī)定》、《<關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的暫行規(guī)定>的補(bǔ)充規(guī)定（二）》、《關(guān)于修改<關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的暫行規(guī)定>及其補(bǔ)充規(guī)定的決定》規(guī)定在2003年7月10日后同時廢止。

二、“投資公司”的法律概念與法律形式

按法律規(guī)定的定義，投資公司系指從事直接投資的公司。問題是投資公司在法律上是什么樣的公司。從外表上看，它可以是母公司或者控股公司。由于控股公司（holdingcompany）指持有其它公司一定比例以上的股份并對其實行控制的公司?？毓晒窘颇腹?，兩者在控制股份上相同，但是，控股公司必然是母公司，而母公司不一定都是通過股權(quán)持有對子公司實行控制。由于外國投資者（包括澳門投資者）在中國設(shè)立的投資公司往往是有控股性質(zhì)的公司，所以稱他為控股式母公司比稱為“投資公司”為好。但是控股公司又可分兩種：一種為純粹的控股公司（pureholdingcompany），其設(shè)立目的是為了掌握子公司的股份并對其控制；另一種為混合控股公司(holdingoperatingcompany)，它除了控制公司的經(jīng)營活動外，還自身從事經(jīng)營活動。從《關(guān)于外商投資舉辦投資公司的規(guī)定》中對經(jīng)營范圍的規(guī)定來分析，這種“投資公司”是一種混合控股公司。

而這種混合控股公司按《關(guān)于外商投資舉辦投資公司的規(guī)定》第2條第2句規(guī)定僅能采用有限責(zé)任公司的形式。也就是說除了有限責(zé)任公司，不能采取其它的企業(yè)或公司等形式。按《關(guān)于外商投資舉辦投資公司的規(guī)定》第2條第1句第1種與第2種情況，此種投資公司可以是獨資的或合資的形式,也就是說，此種有限責(zé)任公司可以是僅具有一人股東的或有多名股東的有限責(zé)任公司。

三、投資公司的設(shè)立方式

首先，按照此規(guī)定的第11條（1）可以看出四種可能設(shè)立的方式：a)外商直接單獨投資設(shè)立投資性公司；b)與其它外國投資者共同投資；c)與中國投資者共同投資；d)與其它外國投資者和中國投資者共同投資。

其次，可以通過事后設(shè)立的方式建立獨資的一人有限責(zé)任公司和合資的有限責(zé)任“投資公司”。也即，其它形式的外商企業(yè)也可以通過股權(quán)的安排事后按上述的方式設(shè)立。投資性公司也可以將其投資者或其關(guān)聯(lián)公司及其它外國投資者在中國境內(nèi)已投資設(shè)立的企業(yè)的股權(quán)部分或全部收購（比如將一個一人有限責(zé)任公司全部買下，也即:Mantelkauf），以便獨立或另設(shè)其它投資公司。

再次，是通過托管的形式來設(shè)立有限責(zé)任公司（比如一人有限公司）。也就是一人或多人成立一個一人公司，然后將公司的資本轉(zhuǎn)給委托者。這種情況在國外是經(jīng)常使用的。在中國還在實踐階段。但這里的問題是：按澳門民法典第232條和按德國民法典第117條規(guī)定，這種做法是否是一個對托管者而言無效的虛假的交易呢？本人認(rèn)為，由于這個“稻早人”（托管者）按托管合約須將所有的有限責(zé)任公司的資本均轉(zhuǎn)給幕后者。所以，對幕后者而言這個公司成立合同可以不認(rèn)為是德國民法典第117條意義上的虛假的交易。由于中國的學(xué)理與判例的解析往往以德國法學(xué)理論為基礎(chǔ)，加上德、葡、中國大陸與澳門特區(qū)同屬一個法系，很多地方也繼承并受到德國的法學(xué)理論的巨大影響，因而對此的看法大同小異。

四、成立投資公司的條件