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勞動合同是《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）大篇幅規(guī)定的內(nèi)容，在實踐中也被賦予了極高的法律喻意，頗有“功高蓋主”的嫌疑。但隨著法律及各界對事實勞動關(guān)系的認(rèn)同，書面勞動合同的重要性似乎有一些削弱，似乎勞動合同的有與無對勞動權(quán)的實現(xiàn)并不是關(guān)鍵。那我們應(yīng)該以什么樣的維度關(guān)注勞動合同？勞動合同是不是真正起到了保護(hù)勞動者的作用、我們應(yīng)該如何定位勞動合同在勞動權(quán)實現(xiàn)中的作用？書面勞動合同對于勞動關(guān)系的確立是否必要？等等。這不能不引發(fā)眾多關(guān)注勞動法的人士（包括筆者在內(nèi)）要深入的思考。

目前，制定《勞動合同法》的呼聲很高，地方立法也不乏較有前瞻性的立法先例，如《上海市勞動合同條例》、《北京市勞動合同規(guī)定》等，其在實踐中也受到了頗多關(guān)注與好評。但筆者想以淺薄之眼光、疏漏之學(xué)識，為《勞動合同法》潑一點冷水。

一、《勞動合同法》只能是一部“柔法”，不符合各界之期望

立《勞動合同法》旨在強化其側(cè)重保護(hù)勞動者權(quán)益的功能，但勞動關(guān)系的客觀屬性決定，這仍只是一個理想。

（一）勞動關(guān)系的不平等性決定之

即使貫以“法律”之名，《勞動合同法》也難具法律之“剛性”。

這是由勞動關(guān)系――勞動合同自身的特性決定的。

勞動合同從形式上看是一種平等契約，即由勞雇雙方自主簽訂，但在實際中，由于勞雇雙方在地位與身份方面的差別，勞動合同從簽訂到實施，根本無法做到對等。勞動合同實際上是一種不對等的從屬性契約。不管我們法律上如何賦予勞動合同雙方平等的法律地位，但在實踐中往往連對等都未曾實現(xiàn)。這是不爭的事實，并不是“法律”賦予雙方平等性就能一勞永逸的。雙方的不平等、不對等是顯見的。正因如此，《勞動合同法》仍只能停留在“義務(wù)法”的層面上，再次重申勞動合同雙方在勞動合同方面的法律義務(wù)，根本上升不到“權(quán)利法”這一層面。如若不然，貫徹落實《勞動法》恐怕就夠了。

（二）勞動關(guān)系的主體差異性決定之

從用人單位的角度來看，即使同為同一行政區(qū)劃、同一行業(yè)、同一類型的企業(yè)，因其規(guī)模、產(chǎn)值、產(chǎn)權(quán)模式、管理方式等某一方面或某幾方面的不同，其實質(zhì)也迥然不同；從勞動者角度來看，法律并不能嚴(yán)苛同為同一用人單位、同一崗位、同一工種的勞動者其在內(nèi)在價值和外部表現(xiàn)都完全一致。當(dāng)然這也是不可能的。每個勞動者都是不同的生命個體，其蘊含著不同的體能與智能。勞動合同涉及的僅是個別勞動關(guān)系，是個別勞動關(guān)系的再現(xiàn)?？梢哉f，有多少個勞動者就有多少個勞動合同，因此強調(diào)如何體現(xiàn)勞動者的主體差異性才是其要旨。從這個意義上來說，《勞動合同法》只能是一個“指導(dǎo)性”的法，類似于行政指導(dǎo)，如何體現(xiàn)“個性化”、“個體化”才是其關(guān)注的重點。

（三）勞動關(guān)系的人身依附性決定之

理論上關(guān)于勞動關(guān)系的界定，不管是“組織標(biāo)準(zhǔn)論”、“控制標(biāo)準(zhǔn)論”，還是“綜合標(biāo)準(zhǔn)論”，其共通之處在于都強調(diào)用人單位對勞動者的管理、控制、約束。實際社會生活中，勞動者表面上付出的是勞動力，而實質(zhì)上更是個人人身自由的暫時失卻，其實際的代價遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過所獲得的勞動報酬。用人單位在勞動領(lǐng)域擁有法律之外的絕對“話語權(quán)”，勞動者并不能真正“成為國家的主人，真正平等地享有權(quán)利與承擔(dān)義務(wù)”。

因此，我們應(yīng)當(dāng)正視勞動者基本的身份和地位狀態(tài)，將其“還原”為勞動關(guān)系中的勞動者，使其“作為勞動要素的直接承載者”，實現(xiàn)其在市場經(jīng)濟條件下勞動者的真實身份和真正角色。

二、《勞動合同法》制定與實施的先決條件

（一）《勞動法》調(diào)整范圍、調(diào)整方式的嚴(yán)謹(jǐn)擴容，是《勞動合同法》“另立山頭”的必要前提

事實勞動關(guān)系的廣泛存在，使現(xiàn)行的勞動法律關(guān)系理論受到了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，其在實踐中造成的理論與實務(wù)的困難，也是人所共知的事實。其實，事實勞動關(guān)系與現(xiàn)行的勞動法律關(guān)系理論嚴(yán)重對峙，正是我國勞動法人為設(shè)置的障礙和“法律理想化”的體現(xiàn)。如《勞動法》第2條規(guī)定的調(diào)整范圍過窄，并“對企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體采用了不同的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)”，把現(xiàn)實中眾多的合法主體“非法化”，如農(nóng)民工、家庭保姆等；第16條規(guī)定，訂立勞動合同必須采用書面形式，這一理想化的規(guī)定與現(xiàn)實距離太遠(yuǎn)，造成實踐中的“唯合同論”，似乎不采用書面形式勞動合同就是無效的，甚至發(fā)生爭議后應(yīng)否受理還得單獨出個“解釋”。

因此，從立法上承認(rèn)并保護(hù)“事實勞動關(guān)系”、嚴(yán)謹(jǐn)構(gòu)建勞動關(guān)系的確定標(biāo)準(zhǔn)、“盡快消除雙重標(biāo)準(zhǔn)所帶來的混亂”、解決勞動合同是否有非書面形式等問題是當(dāng)務(wù)之亟，而這些問題非通過修改《勞動法》而不能，而《勞動合同法》當(dāng)然必須依托并且不能超越《勞動法》的規(guī)定。

（二）《集體合同法》的真正貫徹落實是重要的保障

集體合同并不是國家強制性法律規(guī)定的簡單羅列與重復(fù)，而是結(jié)合本單位具體情況的“權(quán)益保障書”。現(xiàn)實中，一方面集體合同的訂約率并不高，另一方面集體合同條款僅是用人單位“說服”勞動者、應(yīng)付勞動監(jiān)管部門的最好“盾牌”。如對最低工資制度的運用多有謬誤，問題多多，有用人單位僅把當(dāng)?shù)厝嗣裾?guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)明定為勞動者的工資報酬，似乎并不違法，實則是嚴(yán)重的侵權(quán)。（當(dāng)然這也并不僅僅是集體合同本身的問題，最低工資概念是最需明確的“法定工作時間”、“正常勞動”還有待進(jìn)一步立法明確。否則，仍然只能是“規(guī)避”法律的堂而皇之的工具。）再如工作時間和休息休假的規(guī)定，是“結(jié)合”本單位的具體情況了，實質(zhì)上仍是無條件對勞動者施以不公平的約束，這也正是多數(shù)勞動者必須面對的無可奈何的現(xiàn)實。

因此，《集體合同法》應(yīng)明確規(guī)定集體合同的訂約主體、具體內(nèi)容、訂立程序、監(jiān)管主體、違法責(zé)任等內(nèi)容，并使之真正落實成為勞動者的“權(quán)益保障法”。

（三）用人單位內(nèi)部規(guī)章制度制定的“有章可循”是《勞動合同法》實施的有力內(nèi)部保障

《勞動法》第4條規(guī)定：用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)。最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2001〕號）第19條規(guī)定：用人單位根據(jù)《勞動法》第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。從中可以看到，盡管以“義務(wù)性”條款出現(xiàn)，但法律賦予內(nèi)部規(guī)章制度法律地位極高，不僅是管理勞動者的依據(jù)，甚至可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。

但內(nèi)部規(guī)章制度應(yīng)規(guī)定什么？如何規(guī)定？監(jiān)督者是誰？什么是民主程序？哪些層面的政策不得違反？其與勞動合同的關(guān)系為何？究竟誰的效力更高？內(nèi)部規(guī)章制度在多大程度上制約勞動合同？勞動合同又如何能夠?qū)崿F(xiàn)其“平等對話”功能？“民主”與“公示”是否能同步實現(xiàn)？“先”通過民主程序制定的規(guī)章制度對“后”受雇于用人單位的勞動者是否經(jīng)“公示”就當(dāng)然有效？等等。這些在目前都是立法空白。這同樣是必須解決的重大問題。如果對用人單位的這一“立法權(quán)”沒有制約，《勞動合同法》規(guī)定的再完美，勞動者權(quán)益也只能是宣言與口號。

三、兩個申明的問題

（一）此“法”非彼“法”。本文為行文的方便，把所有涉及到的法律規(guī)定都貫之以“法”。但筆者以為并非所有的法都需要由全國人民代表大會或其常委會以“法律”的形式制定頒布?，F(xiàn)實中憲法之下的法律頒布的并不少，但束之高閣棄之不用或隨意解釋歪曲本義的也并不鮮見。真正的法治社會，“法的精神”、“法的原理”、“公序良俗”都能成為正義與否、公平與否、合法與否、當(dāng)與不當(dāng)?shù)暮饬繕?biāo)準(zhǔn)和判案依據(jù)。所以，立法并不是“上層次”的問題。換句話說，具體到勞動合同立法，并非必須以“法律”的形式出現(xiàn)。

（二）立法不應(yīng)地方化?！傲⒎ǖ胤交睂?dǎo)致執(zhí)法的不統(tǒng)一、不對接。倘立有《勞動合同法》，無需各地再頒布“執(zhí)行細(xì)則”、“執(zhí)行意見”、“條例”、“規(guī)定”等解釋性但實質(zhì)上可能是超越性立法，這種貌似合法的重復(fù)本身就是對“法律”效力與效率的質(zhì)疑。再者，基于《勞動合同法》類似于《行政指導(dǎo)法》，具體化的規(guī)定不必要且不可能，所以，更無需地方化立法。