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編者按：本論文從在一切哲學(xué)家那里,體系都是暫時(shí)的東西,但包含在體系中真正有價(jià)值的方法卻可以成功地啟人心智、發(fā)人深思、、過分地關(guān)心刑法體系內(nèi)部規(guī)范、概念之間的關(guān)系、使用實(shí)證的方法研究刑法、將理性分析與非理性體驗(yàn)結(jié)合起來、“方法群”中的各種方法不是簡單的堆砌或相加等方面進(jìn)行講述。詳細(xì)材料請見：

我國法律的發(fā)展經(jīng)過了早期的“刑法時(shí)代”,于20世紀(jì)80年代以后進(jìn)入“民法時(shí)代”,及至當(dāng)今步入“憲法時(shí)代”,刑法的地位似乎日益式微。但是,在整個(gè)法學(xué)領(lǐng)域一片欣欣向榮的大背景下,刑法學(xué)研究領(lǐng)域也顯得異常繁榮。

成百上千的刑法論著和人數(shù)空前的刑法學(xué)研究者,無不表明了這一點(diǎn)。成就當(dāng)然是顯著的:以應(yīng)然性及價(jià)值批判為主要內(nèi)容的刑法哲學(xué)極大地推進(jìn)了刑法理論的研究層次;以解釋刑法規(guī)范為主旨的純正刑法解釋學(xué)的出現(xiàn)指明了刑法學(xué)研究的科學(xué)方向并方興未艾;以倡導(dǎo)刑法和刑法運(yùn)行內(nèi)外協(xié)調(diào)的刑事一體化觀念擴(kuò)充了刑法學(xué)的研究視野并逐步深入人心;以突出的外語能力和學(xué)術(shù)能力為基礎(chǔ)、以批判分析國內(nèi)外刑法理論為內(nèi)容的比較刑法學(xué)得到了迅速發(fā)展;等等.但是,透過琳瑯滿目的皇皇論著,明眼人不難發(fā)現(xiàn),我國刑法學(xué)的研究存在著方法論上的嚴(yán)重不足。具體表現(xiàn)為:刑法學(xué)研究重內(nèi)容輕方法、重邏輯推理輕實(shí)證分析、重法學(xué)理論輕其他學(xué)科知識(shí)等。刑法學(xué)應(yīng)同時(shí)兼有的形式科學(xué)、實(shí)證科學(xué)及人文科學(xué)特性被忽視,刑法學(xué)與其他學(xué)科之間的關(guān)系被淡化。然而,正如黑格爾所說,學(xué)科的研究方法并不是外在的形式,而是內(nèi)容的靈魂。

①在一切哲學(xué)家那里,體系都是暫時(shí)的東西,但包含在體系中真正有價(jià)值的方法卻可以成功地啟人心智、發(fā)人深思。從某種意義上講,科學(xué)的研究方法比結(jié)論更為重要。結(jié)論難免受到時(shí)代的局限,可能隨時(shí)間的推移而過時(shí),或由正確變成錯(cuò)誤,或由整體變成局部,但正確的方法卻能給人們提出獨(dú)立探索的合理途徑,并且能夠反過來檢驗(yàn)結(jié)論。溫故而知新,鑒往而知來。為推動(dòng)我國刑法學(xué)研究向縱深處發(fā)展,筆者主張對我國刑法學(xué)的研究進(jìn)行方法論上的反省,并提倡重構(gòu)我國刑法學(xué)研究的“方法群”。

長期以來,我國刑法學(xué)研究者習(xí)慣于形式科學(xué)的抽象思辨、定性分析方法。換言之,單一的形式科學(xué)研究方法長期以來占據(jù)著我國刑法學(xué)研究方法的主導(dǎo)地位。刑法學(xué)者們擅長于以概念為核心進(jìn)行邏輯的分析歸納,通過對某一問題提出理論的設(shè)定或約定而為刑事司法實(shí)踐提供形式規(guī)則,至于這些規(guī)則的真實(shí)有效性也就可想而知了。

由于大家過分地關(guān)心刑法體系內(nèi)部規(guī)范、概念之間的關(guān)系,而不關(guān)心推理過程中各法律命題的實(shí)質(zhì)內(nèi)容,因此,絕大多數(shù)的刑法論著仍然停留在傳統(tǒng)的邏輯形式提供的兩種基本法律推理模式上,即演繹推理和歸納推理,而其他如實(shí)踐推理、辯證推理等推理形式卻未得到運(yùn)用。特別是對刑法分則的論證,幾乎是千遍一律地遵循著由“概念/含義”到“構(gòu)成要件”及至“罪與非罪的區(qū)分/此罪與彼罪的界限”這樣一種“八股”式的三段論格式。學(xué)者們總以為法條、原則、概念可以解決問題,把法條弄細(xì)弄通了,就可以保證世界秩序的良好,似乎概念、原則、法條永遠(yuǎn)是正確的。實(shí)際上,這種刻舟求劍式的形式主義做法極大地影響了我國刑事立法和刑事司法的發(fā)展,并使刑法理論研究長期徘徊在低層次的水平。例如,最高司法機(jī)關(guān)不停地頒發(fā)大量刑法司法解釋,各級(jí)法院的法官對于“不明確”的刑法術(shù)語或概念動(dòng)輒求助于“明確”的司法解釋,要求修改刑法、增加新罪、指責(zé)刑法規(guī)范不明確的“學(xué)術(shù)”探討屢見不鮮,在文字邏輯的論證上明確了某一刑法規(guī)范但一落實(shí)到實(shí)務(wù)上卻相差甚遠(yuǎn),等等,諸種現(xiàn)象不一而足。這些現(xiàn)象哪一個(gè)不是與這種偏重形式科學(xué)的研究方法有關(guān)呢?

然而,刑法學(xué)是應(yīng)用科學(xué)而非純理論科學(xué),僅憑純粹的邏輯演繹和理論認(rèn)識(shí),不足以解決實(shí)際問題。兼具形式科學(xué)與實(shí)證科學(xué)特點(diǎn)的刑法學(xué),在形式、邏輯的研究方法之外,也需要經(jīng)驗(yàn)、實(shí)證的研究。作為實(shí)證科學(xué)的刑法學(xué)強(qiáng)調(diào)的是研究過程和方法的實(shí)證性、定量性。龍勃羅梭之所以在刑法史上名垂千古,不是因?yàn)樗摹疤焐缸锶苏f”,而是因?yàn)樗樟水?dāng)時(shí)達(dá)爾文的“進(jìn)化論”并采用了臨床精神分析等自然科學(xué)的實(shí)證方法,引發(fā)了刑法學(xué)領(lǐng)域的一場方法論革命。

方法論的革命導(dǎo)致刑事實(shí)證學(xué)派的產(chǎn)生,進(jìn)而極大地推動(dòng)了刑法理論的發(fā)展和近代各國刑法制度的形成。跳出概念體系、理論爭論之外,實(shí)證的方法也許更能給我們以啟迪。以故意犯罪是否要求有違法性的認(rèn)識(shí)為例。

這一長期以來在我國刑法理論上有爭議的問題,存在著“必要說”和“不要說”兩種主要對立觀點(diǎn)?？墒?“國外的一些相當(dāng)嚴(yán)格的實(shí)證研究發(fā)現(xiàn),普通人與關(guān)在監(jiān)獄中的罪犯對法律的了解(或不了解)程度基本相同,其差別不具有統(tǒng)計(jì)學(xué)上的意義;有時(shí)甚至是后者對法律了解得更多。”②如果我國刑法學(xué)者也展開這樣的實(shí)證分析,“不要說”當(dāng)然會(huì)受到更有力的材料支持并發(fā)現(xiàn)故意犯罪違法性認(rèn)識(shí)之要求與否的爭論在實(shí)踐中也許是不存在的,可能只是學(xué)者們從邏輯上推導(dǎo)出來的一個(gè)偽命題。只有對諸如各類刑事案件的特點(diǎn)、各類犯罪人的人格特征、犯罪原因等問題,通過統(tǒng)計(jì)、觀察、調(diào)查等方法獲取經(jīng)驗(yàn)事實(shí),在此基礎(chǔ)之上再予以分析,才能建立某種新的理論命題或檢驗(yàn)原有的理論命題正如龍勃羅梭和他的弟子們所做的一樣。惟有如此,我們對相關(guān)問題的研究才能既具有理性,又具有感性,從而使刑法學(xué)充分體現(xiàn)實(shí)踐理性學(xué)科的特點(diǎn),也使我們的說理不至于蒼白,流于表面化。

使用實(shí)證的方法研究刑法,有兩個(gè)問題需要特別說明。一是實(shí)證方法中的定量分析針對的是研究過程中的材料,而不是理論或刑法的運(yùn)用本身。比如,我們可以通過統(tǒng)計(jì)顯示實(shí)踐中故意犯罪人不具有違法性認(rèn)識(shí)的數(shù)量并以此作為分析故意犯罪違法性認(rèn)識(shí)的論據(jù)。也許統(tǒng)計(jì)數(shù)字會(huì)使我們認(rèn)為故意犯罪中的認(rèn)識(shí)因素不需要特別強(qiáng)調(diào)違法性認(rèn)識(shí),只需要事實(shí)的認(rèn)識(shí)。但這絕不是說,我們將故意犯罪本身量化。比如,研究者將“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果”中的“會(huì)”量化為70%的可能性。果如此,那是不合理地將社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域里的刑法學(xué)等同于自然科學(xué)。它非但不是筆者所言的實(shí)證分析方法中的定量分析,同時(shí)也是與刑法學(xué)的學(xué)科屬性相違背的做法。也因此,筆者對于刑法理論中倡導(dǎo)電腦量刑等違背刑法學(xué)科特性的做法持反對態(tài)度。再者,強(qiáng)調(diào)使用實(shí)證的方法研究刑法學(xué)并不是說要將價(jià)值問題作為非理性的刑法問題排除在作為科學(xué)的刑法學(xué)之外。每一項(xiàng)刑法規(guī)范都是一項(xiàng)價(jià)值判斷,刑法的價(jià)值問題是一個(gè)不可回避的問題,也是刑法思想史上富有魅力、令人神往的永恒主題?！八枷胧⒍鴮?shí)證衰,學(xué)術(shù)研究則近乎等于邏輯游戲;實(shí)證盛而思想衰,學(xué)術(shù)研究充其量不過是堆砌數(shù)據(jù)?！?/p>

②所以,筆者力倡刑法學(xué)研究中抽象思辨與實(shí)證分析兩種方法的并行,反對任何形式的厚此薄彼。

只有將理性分析與非理性體驗(yàn)結(jié)合起來,才能相對完整地把握刑法作為形式科學(xué)和實(shí)證科學(xué)的特征。除形式科學(xué)與實(shí)證科學(xué)特性之外,人文科學(xué)特性的刑法學(xué)還要求在方法論上按照人文科學(xué)的研究思路研究刑法,通過內(nèi)在的理解來闡釋刑法的文化意義,關(guān)注各種刑法文化的特殊性和差異性。不過,由于人文研究強(qiáng)調(diào)從內(nèi)在的、精神的方面理解和解釋各種法律現(xiàn)象,強(qiáng)調(diào)對個(gè)人內(nèi)心體驗(yàn)、理解和解釋的強(qiáng)調(diào),從而容易使研究蒙上令人難以忍受的主觀主義、相對主義色彩,因此,筆者以為,該方法在刑法學(xué)的研究中可以使用但不宜過分提倡。形式科學(xué)的抽象思辨與邏輯推理方法、實(shí)證科學(xué)的經(jīng)驗(yàn)研究與定量分析方法、人文科學(xué)的內(nèi)在理解和解釋方法,形成刑法學(xué)研究“方法群”中的縱向結(jié)構(gòu)。橫向上,刑法學(xué)研究應(yīng)該努力借鑒其他學(xué)科先進(jìn)的方法。

“中國法學(xué)學(xué)術(shù)的明顯弱點(diǎn)是學(xué)術(shù)視野不夠開闊,往往局限于自己的領(lǐng)域,對新知識(shí),不僅對其他科學(xué)或社會(huì)科學(xué)、人文學(xué)科的知識(shí)不愿了解,或沒有能力了解,甚至對法學(xué)內(nèi)相關(guān)的各分支學(xué)科有時(shí)也不愿關(guān)心。”

③這種現(xiàn)象在刑法學(xué)領(lǐng)域也非常嚴(yán)重。要想深化刑法學(xué)研究,在方法論上除了在法學(xué)及哲學(xué)的“方法論庫”中尋找科學(xué)的方法之外,還應(yīng)該向其他各具體學(xué)科學(xué)習(xí)借鑒有效的方法。例如,如果我們利用經(jīng)濟(jì)學(xué)中建立在理性人假設(shè)上的,以成本分析即“投入-產(chǎn)出”分析為工具,以利潤最大化為目標(biāo)的經(jīng)濟(jì)學(xué)方法研究死刑的存廢問題就會(huì)發(fā)現(xiàn),如果在現(xiàn)階段廢除死刑,政府和社會(huì)將付出高昂的成本而得不償失。由此,也許我們目前不會(huì)再忙于廢除死刑的研究工作。如果我們利用數(shù)學(xué)中的以對策論為基礎(chǔ)的博奕理論研究刑法的社會(huì)保護(hù)與人權(quán)保障機(jī)能,研究刑法的這兩種機(jī)能如何從博奕中達(dá)到平衡,無疑較之單純的說理更具有說服力?？傊?打破刑法學(xué)與其他學(xué)科之間的高墻壁壘,吸收各學(xué)科,諸如社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、數(shù)學(xué)等不同學(xué)科中的研究方法,樹立西方著名社會(huì)科學(xué)家華勒斯坦所言的“開放的社會(huì)科學(xué)”心態(tài),通過各學(xué)科知識(shí)的重新整合以實(shí)現(xiàn)刑法理論的新取向和新構(gòu)造,應(yīng)該說是刑法學(xué)研究的大趨勢。以上縱橫向兩個(gè)方面的各種方法所形成的刑法學(xué)研究方法的結(jié)構(gòu)體系,即為筆者所倡導(dǎo)的刑法學(xué)研究的“方法群”。

需要注意的是,“方法群”中的各種方法不是簡單的堆砌或相加,而是有機(jī)有序的組合。詳言之,縱向上,應(yīng)以定性分析與定量分析相結(jié)合為主,以內(nèi)在的精神文化分析為輔;縱橫兩向方法之間則應(yīng)以縱向的方法為主、橫向的方法為輔;而橫向上,各學(xué)科之間的方法則不存在主次之分。