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【摘要】新刑法第395條規(guī)定了巨額對產(chǎn)來源不明罪，它在打擊腐敗分子上發(fā)揮了重要的作用。但是，由于其在犯罪主體、客現(xiàn)特征和法定刑上存在著立法上的不足。

本文重點探討了我國現(xiàn)行立法的特點與缺陷，指出了立法改革路徑，只有這樣從立法方面進行完善和加強，才能使該罪更加有效的打擊貪污腐敗勢力，為社會經(jīng)濟的健康、有序的發(fā)展提供法律上的有力保障!現(xiàn)行刑法典為了進一步保障國家工作人員職務(wù)的廉潔性，懲治國家工作人員的職務(wù)犯罪行為，在貪污賄賂類犯罪中增設(shè)了巨額財產(chǎn)來源不明罪這個新罪名。此罪的設(shè)立，對純潔國家工作人員隊伍起到了一定的積極作用，但是，隨著司法實踐的深人，這一條款暴露出其在立法上的考慮不周。這就需要理論界適時的從立法上提出一些完善的建議，從而使該罪更符合實際，增強打擊腐敗勢力的需要

一、巨額財產(chǎn)來源不明罪的現(xiàn)狀所謂巨額財產(chǎn)來源不明罪是指國家工作人員的財產(chǎn)或者支出明顯的超過合法的收人且差額巨大，經(jīng)責(zé)令說明來源但本人不能說明來源合法的行為。該條款的設(shè)立是國家立法機構(gòu)針對國家工作人員的貪污受賄現(xiàn)象日益嚴(yán)重.少數(shù)國家政府官員聚斂財富而司法機關(guān)限于實際情況難以查明其真實來源而采取的立法措施。它的制定有利于打擊貪污腐敗行為，彌補了我國反貪立法的漏洞。但是，隨著這些年來司法實踐的深人，巨額財產(chǎn)來源不明罪出現(xiàn)r一些新的問題，比如巨額財產(chǎn)來源不明罪的出臺，在客觀上為腐敗分子們提供了一個兜底條款、保護條款;還有該罪自設(shè)立以來，雖為一獨立罪名，卻很少單獨適用過，成了貪污罪、賄賂罪的附帶罪名，它甚至成為一些貪官們的“避風(fēng)港”“保護傘”，在司法實踐中處境尷尬。

二、巨額財產(chǎn)來源不明罪的立法完善l卯7年全國人大通過并頒布的修訂刑法，將巨額財產(chǎn)來源不明罪規(guī)定在第395條第一款中，國家工作人員的財產(chǎn)或者支出明顯超過合法收人，差額巨大，可以責(zé)令說明來源。本人又不能說明其來源是合法的.差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役，財產(chǎn)差額予以追繳、。巨額財產(chǎn)來源不明罪自設(shè)立以來，無論在立法完善上還是在司法制度中都存在著眾多的問題。從立法的完善上看，主要存在著三個方面的問題。首先，從該條款的犯罪主體來看。該罪的犯罪主體是特殊主體，即只能是由國家工作人員構(gòu)成。但在司法實踐中可以發(fā)現(xiàn)那些已經(jīng)卸任、退休的原國家工作人員，即使有來源不明的巨額財產(chǎn)卻很難受到法律的制裁，該罪特殊的犯罪主體限制了它的法律威力的實施。因此，我們應(yīng)當(dāng)對該罪的犯罪主體加以重新界定，可以將下列人員納人該罪的特殊主體:各級黨的機關(guān)、人大機關(guān)、政協(xié)機關(guān)和行政機關(guān)以及社會團體，國有企業(yè)、事業(yè)單位縣(處)級以上領(lǐng)導(dǎo)干部或者負責(zé)人離休、退休后5年內(nèi)的人員;各級人民檢察院、人民法院從事檢察、審判工作的檢察官、法官離休、退休5年內(nèi)的人員;各級公安、財政、工商、稅務(wù)、海關(guān)等國家行政機關(guān)中的所有公務(wù)員離休、退休后5年內(nèi)的人員;各級政府派出機構(gòu)從事國家公務(wù)或者離休、退休后5年內(nèi)的人員。只有完善該罪的犯罪主體，才能更好的實現(xiàn)我國刑法的立法價值取向。其次，從該條款的客觀特征來看。當(dāng)前，理論界對該罪的客觀特征存在著兩種不同的看法主要表現(xiàn)在“持有型犯罪論”和“不作為犯罪論”之間的分歧。

爭執(zhí)的焦點集中在對“本人不能說明來源合法”的行為性質(zhì)的認(rèn)定上〕“持有型犯罪論”者認(rèn)為:巨額財產(chǎn)來源不明罪是一種持有型犯罪，其客觀方面的表現(xiàn)是行為人持有超過合法收人的巨額財產(chǎn)，其本質(zhì)特征在于行為人持有來源不明的巨額財產(chǎn)的行為，而不是不能說明巨額財產(chǎn)來源合法的行為?！俺钟蟹欠ǖ木揞~財產(chǎn)”是刑法懲罰的對象，“不能說明”是隨附情節(jié)而非實體上的犯罪構(gòu)成要件。“不作為犯罪論”者則堅持認(rèn)為:本罪是對行為人“拒不說明”財產(chǎn)來源的不作為行為的懲罰.針對‘’國家工作人員持有明顯超過其合法收人的巨額財產(chǎn)”的不法狀態(tài)的存在，法律授權(quán)司法機關(guān)可以“責(zé)令”作為具有財產(chǎn)申報義務(wù)的特殊主體“說明來源”，只要進行了說明，經(jīng)查證屬實，不管來源是否合法，均不構(gòu)成該罪。相反，“拒不說明”就意味著是不履行法定義務(wù)的不作為。這里的“不能說明”正是構(gòu)成本罪的實體要求。我贊同后一種觀點，巨額財產(chǎn)來源不明罪不同于一般的刑事犯罪，它在其犯罪構(gòu)成上也與一般犯罪不同。主要表現(xiàn)在:不能說明犯罪行為的具體細節(jié)，其犯罪過程是推定的。該罪立法的本意是考慮到實踐中貪污賄賂等犯罪有極強的隱蔽性和偵查手段的欠缺.使司法機關(guān)在有本論文由整理提供限的期限內(nèi)無法收集到非法所得的確鑿證據(jù)，為防止以非法手段獲取財物的行為人由于證據(jù)不足而逃避法律的制裁，其懲治的核心行為正是國家工作人員不履行申報財產(chǎn)義務(wù)的行為。我認(rèn)為.持有說將“可以責(zé)令說明來源”看作是該罪的程序性條件，而不作為說將其理解為實質(zhì)性的核心條件。

因為刑法是解決實體法的法律而非程序法，它不會越姐代疙的規(guī)定司法程序問題.所以“不作為說”應(yīng)當(dāng)更接近于立法者的立法目的。既然不作為說更符合刑法的立法取向，那么“可以”二字便是立法者在立法上的一個疏漏。全面理解刑法第395條的規(guī)定，實際上它隱含了司法機關(guān)必須責(zé)令犯罪嫌疑人說明其財產(chǎn)的來源，而不是可以責(zé)令其說明也可以責(zé)令其不說明。實際上，該罪是對犯罪嫌疑人擁有巨額來源不明的財產(chǎn)不作財產(chǎn)合法來源說明的不作為行為進行的法律懲罰，而不是對擁有巨額財產(chǎn)的持有行為進行的懲罰所以，這種說明義務(wù)已經(jīng)由刑法本身所設(shè)立，在這里應(yīng)當(dāng)將“可以”該為“應(yīng)當(dāng)”更符合刑法的邏輯嚴(yán)格性的要求J同時，對于該條款中的“不能說明”在理解上容易出現(xiàn)偏差我認(rèn)為，應(yīng)對“不能說明”作限制性的解釋。超級秘書網(wǎng)

因為，在司法實踐中，大部分犯罪嫌疑人“都能作以說明”，只不過這種說明大多是虛假的、無從考證的、隱匿實情的。對此，在實際中偵查人員幾乎無法核實調(diào)查，既不能證明其無，亦不能證明其有，如果以這種不能考證形式作出的說明作為法律上所要求的“合法說明”的話，這就有可能使一些不法“蛀蟲”規(guī)避法律的制裁，這明顯是有背于立法者的本意。因此，我們必須對刑法上395條所要求的“說明”加以特別限制，即應(yīng)當(dāng)是不能提供合法、有效的說明的為了消除這種法律理解上的偏頗，我們建議將“不能說明”改成“拒不說明或做虛假、無據(jù)說明”更有利于司法機關(guān)將有限的司法資源用到最大經(jīng)濟效用的地方上去，更有利于維護當(dāng)事人的合法權(quán)益，更有利于實現(xiàn)刑法在理論上和實踐上的協(xié)調(diào)、統(tǒng)一最后，從該條款的法定刑上來看。由于該罪的法定刑較輕使之可能成為司法腐敗的源泉和集體腐敗勢力的‘’保護傘”，它不利于維護國家工作人員的職務(wù)廉潔性，不符合刑法中的責(zé)任相稱基本原則。同時，本罪缺乏附加刑，僅僅追繳犯罪分子的非法所得而不附加罰金，也容易輕縱犯罪分子，不利于實現(xiàn)刑法的一般預(yù)防與特殊預(yù)防相結(jié)合的功能。

所以，對于本罪的法定刑我們建議，可以根據(jù)當(dāng)?shù)氐哪耆司杖牒头缸锶说膩碓床幻鞯木揞~財產(chǎn)差額部分的比例來確定法定刑，數(shù)額巨大的可以處ro年以上20年以卜有期徒刑，數(shù)額特別巨大的，可以處無期徒刑。