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摘要:在世界的角落一直都存在著這樣的秩序:人們無需法律的調(diào)整,只是依據(jù)日常生活的習(xí)慣來解決彼此的“恩怨”。在法治時代到來之時,我們也不應(yīng)忽視這種秩序的存在,而應(yīng)思考這種秩序存在的原因,并以此改進(jìn)立法,使法律具有更多的實效。

在世界歷史的各個時期,以及法治世界的很多角落,無論在法律落后的地方還是在法律蓬勃發(fā)展的地區(qū),很多人的生活與法律無涉或盡量在回避法律對自己生活的影響,在沒有法律的社會,人們的生活仍然和諧有序,生活中的博弈理論在引導(dǎo)著人們的生活,使得在法治社會中存在著無需法律的自治秩序。

一、對法治的反思

歷史上很多法學(xué)家,尤其是近現(xiàn)代的法學(xué)家,都持有這樣一種觀點:法律,特別是把國家以合法的立法程序制定頒布的成文法律規(guī)則,是社會秩序和發(fā)展的前提。這種觀點隨著社會的發(fā)展正在日益強(qiáng)化,并被各國付諸于實踐。十九世紀(jì)末以來,很多國家制定了種種強(qiáng)化國家管制的法律,并不斷增加法律規(guī)定、細(xì)化法律的內(nèi)容。隨著社會的不斷分工,他們發(fā)現(xiàn)了越來越多法律缺席的領(lǐng)域,并“樂此不?！钡貫榇俗龀隽⒎ǖ呐?。他們相信,國家是規(guī)則和執(zhí)行活動的主要淵源。奧利弗威廉姆斯曾用法律中心論這個短語來描繪這種信念。歷史上典型的法律中心論者霍布斯認(rèn)為,在一個沒有主權(quán)者的社會中,就只有混亂。沒有一個利維坦,人們看到的就只會是“……持續(xù)的擔(dān)心,以及暴力死亡的威脅;并且人們的生活孤獨(dú)、貧窮、骯臟、野蠻和短暫……。

對于這場每個人反對每個人的戰(zhàn)爭,也還有這樣一個后果,沒有什么是不公正的。對與錯、公正與不公正的概念都沒有存身之地?！盵1](P197-198)在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中,吉多卡拉布雷西和A道格拉斯梅勒米德認(rèn)為沒有國家及法律,“獲得物品、服務(wù)以及生命本身之渠道就會依據(jù)‘強(qiáng)權(quán)即真理’來決定———誰更強(qiáng)或更狡猾誰就會贏?！盵2](P1090)法治社會中很多人過度看重了法律的作用。他們理想中的法治社會都存在這樣的假定:社會的每個成員都是法律的精通者,當(dāng)民工涌進(jìn)城市與雇主簽訂合約的時候,他們能夠知悉哪個條款侵犯了他們的權(quán)利,并提出質(zhì)疑進(jìn)而維護(hù)自己的權(quán)益。當(dāng)一個人遭受侵權(quán),他熟悉應(yīng)當(dāng)適用過錯原則還是無過錯原則或是公平原則。法律的傳播是有其成本的,而且信息的費(fèi)用并不廉價。社會的發(fā)展可能使得法律越來越普及,但它永遠(yuǎn)也不可能使每個人都成為法學(xué)家或律師。同時,法律術(shù)語的專業(yè)化也阻礙了法律被人們認(rèn)知的程度。人們可能理解鄰里之間的互相幫助卻不懂得何謂“無因管理”。人們可能會對占有他人財產(chǎn)的人予以道德上的譴責(zé),但很多人不會想起,“不當(dāng)?shù)美焙汀扒终甲铩??！凹词乖谒^好訴的美國,那些有問題但不是商業(yè)問題的個體都非常不可能求助律師,無論是為了豐富他們的法律知識還是為了幫助提起一項請求。在巴巴拉科蘭對成人的全國抽查中,有三分之一的人從未用過律師,幾乎還有另外三分之一的人只用過一次律師”。[3](P177)同時,把法律作為社會秩序維持的唯一手段,是一種價值判斷的自我中心主義。

讓法律作為唯一的控制手段,將自認(rèn)為保護(hù)人們權(quán)利的手段通過立法手段得到強(qiáng)制執(zhí)行,在一定程度上是將自己的價值判斷強(qiáng)加給了其他人,世界是多樣化的世界,人們對權(quán)利的理解在很多方面也有所差別。當(dāng)法律運(yùn)用各種手段來保護(hù)公民的權(quán)利時,對公民本人來講可能帶來更多的傷害,幾年前,人們熱烈討論的秋菊打官司的案例就是一個很好的明證,秋菊最后的結(jié)果對法治論者看來是一種權(quán)利保護(hù)的進(jìn)步,但對秋菊本人來說所帶來的更多的生活麻煩卻剛剛開始,法律是對她的保護(hù)還是一種傷害,值得我們思考。現(xiàn)實中,我們看到,真實世界中的情況確實從來都不總是為立法規(guī)定的,盡管法學(xué)家由于職業(yè)的狹窄視野,由于職業(yè)的利益和自我感受,總是夸大他們的成文法律規(guī)則的效能。生活中,多數(shù)人是不懂法律的,有些人的生活很少與法律打交道,甚至與法律絕緣,法律術(shù)語的高深與法律程序的繁瑣都讓人敬而遠(yuǎn)之。與此相反,人們在日常生活中所形成的一些習(xí)慣,成為人們解決糾紛的主要方式,其便捷、經(jīng)濟(jì)而且充滿人情味的方式更讓人們青睞。

二、自治的秩序

(一)自治秩序的存在大多數(shù)個人,在多數(shù)情況下,其生活環(huán)境是家庭和關(guān)系較為緊密的群體。一些較為細(xì)節(jié)化的非正式規(guī)范調(diào)整著家庭和小型群體的生活,并形成了穩(wěn)定的、令人滿意的人際關(guān)系。在這樣聯(lián)系緊密的群體中,存在著一個程度相當(dāng)高的依賴性。換言之,小型群體中的每個成員在作出決定的時候會自然而然地受到親情和友情的約束。彼此信任的人際關(guān)系,使正式的法律制裁和法律保護(hù)成為多余?！昂喍灾?大多數(shù)人對私法了解很少,并且他們也不關(guān)心自己是否對此無知。他們的經(jīng)驗告訴自己,說到底,支配普通人際事務(wù)的基本規(guī)則并不在法律書本中”。[3](P178)綜觀人類歷史,離開了法律人們依舊可以正常地生活。畢竟,“法律從產(chǎn)生起到今天,這一過程是伴隨著社會取代狩獵社會和采集生活、成為人類社會存在的基本模式才逐步演化發(fā)展的。在法律產(chǎn)生之前,人類社會早已存在并有秩序地運(yùn)行著?！盵4](P81)甚至在現(xiàn)今的許多法治社會,多數(shù)糾紛通過非法律手段解決。這種非法律手段協(xié)調(diào)人們的生活所形成的秩序,在此,稱為自治秩序。

(二)自治秩序存在的動力追求自我利益的最大化是絕大多數(shù)人的想法,但追求自我利益并不必然是一有機(jī)會就自私自利。人之所以為人就在于人具有社會性。這種社會性使人成為個體性與團(tuán)體性的統(tǒng)一體。人與人之間的交往是人類社會不可缺少的部分。一個理性的人與他人交往時,一方面他要盡量滿足自己的利益即選擇犧牲一部分利益讓與別人,另一方面還要顧及到他人的利益,以求在將來獲得更多的利益。人們相互之間的利益衡量被稱為博弈論。“博弈論采用的是理性行動模式;理性行動者模型有兩個基本的支撐信條。它認(rèn)為,首先,每個個體都追求自我利益的目標(biāo),其次,每個個人從不同的手段中作出理性選擇來實現(xiàn)這個目標(biāo)”。[3](P190)博弈理論分析的是兩個人或多人之間的互動,卷入博弈的人所能夠得到的報酬取決于他們在博弈當(dāng)中的選擇。博弈論的雄心在于預(yù)測博弈者在一個特定的博弈境況中將選擇做什么。因為博弈理論家運(yùn)用了理性行動的模型,他們因此設(shè)定博弈者總是希望最大化他們的個人報酬。如果無論其他博弈者作出什么選擇,某個選項對一個博弈論者在該博弈期間都有利,博弈理論家就稱這一選項為博弈期的“首選”。自治秩序往往存在于能夠重復(fù)博弈的群體中。在人們相互熟悉、相對封閉的群體內(nèi),人們的交往是持續(xù)性的,利益的較量也是反復(fù)的,一個人的行為能夠被其他人所預(yù)測,因而自治更容易形成。超級秘書網(wǎng)

當(dāng)兩個生活于彼此熟悉并需要持續(xù)相遇的環(huán)境時,他們通常會通過簡單的針鋒相對戰(zhàn)略進(jìn)入到一種相互合作的模式。因為人們在作出影響自己和他人利益行動之前會作出一個簡單的損益預(yù)測。如果,一個人背叛而另一方合作,則背叛的一方能夠得到最大的利益;如果雙方合作,雙方都可以得到適中的利益;如果雙方都背叛,則雙方都得不到利益。自己背叛、他人合作固然會使背叛者得到最大化的個人報酬,但合作者并非傻瓜,在重復(fù)博弈的情況下,他往往會在日后的交往中以眼還眼來救濟(jì)。同時,一個人與人交往中經(jīng)常背叛的行為會迅速在相對熟悉的群體中傳播開來,人們對他將來的行為將作出背叛的預(yù)測,這對背叛者將來的生活會引起極大的不便。為了自身長遠(yuǎn)的利益,理性的人會選擇合作。這種合作的選擇帶來的是人們對日常生活出現(xiàn)的糾紛進(jìn)行自行解決而非訴諸法律。一方面,“現(xiàn)代的社會中并不把法律看成一種固定的規(guī)則,法律一定得隨著時間而改變其內(nèi)容。也因之,并不能盼望各個在社會里生活的人都能熟悉這與時俱新的法律,所以不知道法律并不成為‘?dāng)☆悺！盵5](P57)人們自行形成的解決機(jī)制卻相對穩(wěn)定和便捷。同時,法律的繁瑣以及成本的昂貴使人們不愿費(fèi)時費(fèi)力地選擇訴訟,而喜歡通過傳統(tǒng)形成的簡捷習(xí)慣解決彼此的沖突。另一方面,在相對封閉的群體,人們相互熟悉,在生活中有利益影響的雙方不愿通過訴訟的介入使得彼此之間的關(guān)系顯得疏遠(yuǎn),畢竟,有理的一方在今后的歲月很可能有求于暫時犯錯的一方,而犯錯的一方更愿意通過自己的協(xié)調(diào)來彌補(bǔ)已犯下的過錯,通過訴諸法律不僅使自己經(jīng)濟(jì)受損,更會使自己的聲譽(yù)受損,這對他將來的生活會帶來諸多不便。

三、結(jié)論

這里沒有絲毫反對法律存在的意思。法律應(yīng)當(dāng)存在,而且在過去和現(xiàn)在加以考察的話,我們的確可以看到法律也在發(fā)揮著應(yīng)有的作用。法律從其產(chǎn)生的那天起,就給人們帶來了方便、秩序、尊嚴(yán),當(dāng)然也包括了有時人們非常滿意的公正和正義。畢竟,自治秩序的存在也有其局限性,它大多存在于關(guān)系相互緊密、生活彼此熟悉的環(huán)境中,當(dāng)與外來人員交往時為了交易的安全,人們還是依賴于法律的保障功能。但如果法律制定者忽視了自治秩序的存在,不是對社會群體長期反復(fù)博弈中的規(guī)范予以承認(rèn)和演化,而是一味地選擇一些民眾難以理解和接受的規(guī)則來調(diào)節(jié)社會,法律的功效也許就會減弱。正如埃里克森所說:“法律制定者如果對那些促進(jìn)非正式合作的社會條件缺乏眼力,他們就可能造就一個法律更多但秩序更少的世界?！盵3](P354)