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摘要：我國公司法對有限責(zé)任公司出資向第三人轉(zhuǎn)讓的實(shí)體要件和形式要件的規(guī)定存在弊端，公司法應(yīng)對有限責(zé)任公司股東之間的出資轉(zhuǎn)讓作出一定的限制，或者原則上允許自由轉(zhuǎn)讓．但對因自由轉(zhuǎn)讓所形成的一人公司作出相應(yīng)的補(bǔ)救措施；對外商投資企業(yè)將公司的虛股轉(zhuǎn)讓應(yīng)在原則上予以準(zhǔn)許，同時對因股權(quán)轉(zhuǎn)讓而使外責(zé)企業(yè)公司的性質(zhì)發(fā)生變化，應(yīng)有明確的規(guī)定。在有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式要件方面，我國公司法應(yīng)對公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的過戶登記是生效要件還是對抗要件作出明確規(guī)定。

關(guān)鍵詞：有限責(zé)任公司出資轉(zhuǎn)讓公司法

在公司的各種類型中，有限責(zé)任公司產(chǎn)生的時間最晚，但卻是現(xiàn)今西方發(fā)達(dá)國家最主要的企業(yè)組織形式。從性質(zhì)上看，有限責(zé)任公司介于股份有限公司與合伙企業(yè)之間，兼具資合性和人合性。它本質(zhì)上是資合性公司，但它的建立又以股東間的相互信任為基礎(chǔ)，因而具有一定的人合性色彩。這就使得股東之間的相互信任和股東的穩(wěn)定對公司至關(guān)重要?；谟邢挢?zé)任公司的上述性質(zhì)，各國公司法都對有限責(zé)任公司出資的轉(zhuǎn)讓作了較為特殊的規(guī)定?！尬覈?lt;公司法>也對有限責(zé)任公司出資的轉(zhuǎn)讓規(guī)定了相應(yīng)的條件，包括實(shí)體要件和形式要件，這主要體現(xiàn)在該法第35條和第36條。但實(shí)或表明，我國《公司法>有關(guān)有限責(zé)任公司出資轉(zhuǎn)讓的規(guī)定存在某些弊端。本文的目的是在介紹我國公司法有關(guān)有限責(zé)任公司出資轉(zhuǎn)讓制度的基礎(chǔ)上，探討現(xiàn)行規(guī)定的利弊，從而提出對現(xiàn)行公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓制度完善的設(shè)想。

一、出資轉(zhuǎn)讓的實(shí)體要件

我國《公司法>第35條規(guī)定：“股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部出資或者部分出資。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其出資時，必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意；不同意轉(zhuǎn)讓的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的出資，如果不購買該轉(zhuǎn)讓的出資，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資有優(yōu)先購買權(quán)?！睆倪@一規(guī)定來看，公司法將有限責(zé)任公司出資的轉(zhuǎn)讓分為兩種情況。即股東之間的轉(zhuǎn)讓和向公司外第三人轉(zhuǎn)讓，并對這兩種轉(zhuǎn)讓規(guī)定了不同的條件。此外，我國外資法對外商投資企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓也作了相應(yīng)的規(guī)定。

(一)股東之間的轉(zhuǎn)讓

由于股東之間出資的轉(zhuǎn)讓只影響公司內(nèi)部股東出資比例即權(quán)利的大小，對重視人合因素的有限責(zé)任公司來講，其存在基礎(chǔ)即股東之間的相互信任沒有變化，所以，大多數(shù)國家公司法對此都沒有作出很嚴(yán)格的限制。參照各國公司法，對有限責(zé)任公司股東之間轉(zhuǎn)讓出資的立法例主要有以下三種：一是股東之間可以自由轉(zhuǎn)讓其出資的全部或部分，無需經(jīng)股東會的同意。如日本《有限公司法>第l9條第l項(xiàng)規(guī)定：“股東可以將其股份全部或一部轉(zhuǎn)讓于其他股東?！雹诙窃瓌t上股東之間可以自由轉(zhuǎn)讓其出資的全部或部分，但公司章程可以對股東之間轉(zhuǎn)讓出資附加其他條件，如法國《商事公司法》第三章(有限責(zé)任公司)第47條規(guī)定：“股份在股東之間自由轉(zhuǎn)讓。章程含有限制轉(zhuǎn)讓的條款的，適用第45條的規(guī)定；章程可降低該條規(guī)定的多數(shù)標(biāo)準(zhǔn)或縮短該條規(guī)定的期限?！钡聡队邢挢?zé)任公司法》第l5條第l項(xiàng)規(guī)定：“股份可以出讓和繼承?！钡?項(xiàng)規(guī)定：“公司合同可以對轉(zhuǎn)讓股份附加其他條件，尤其是可以規(guī)定轉(zhuǎn)讓須經(jīng)公司批準(zhǔn)?！雹苋且?guī)定股東之間轉(zhuǎn)讓出資必須經(jīng)股東會同意，如我國臺灣地區(qū)“公司法”第l11條規(guī)定：“股東非得其他全體股東過半數(shù)之同意，不得以其出資之全部或一部，轉(zhuǎn)讓予他人。前項(xiàng)轉(zhuǎn)讓，不同意之股東有優(yōu)先受讓權(quán)；如不承受，視為同意轉(zhuǎn)讓，并同意修改章程有關(guān)股東及其出資額事項(xiàng)?！?/p>

從《公司法>第35條的規(guī)定來看，我國采用的是第一種立法例，即股東之間可以自由地相互轉(zhuǎn)讓其全部或部分出資。至于公司章程中可否作出限制性規(guī)定，公司法并未作出明確規(guī)定。

應(yīng)當(dāng)講，任何規(guī)定的存在，總有其合理的一面，但選擇適合本國國情的才是最明智的。上述三種立法例，都有其合理的一面，但從我國目前的經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度來看，我們采用第一種立法例卻并非最合適的。理由主要是，股東之間自由轉(zhuǎn)讓出資雖不會破壞有限責(zé)任公司內(nèi)部的人身信用關(guān)系，但卻極易使公司全部資本歸于一人而形成一人公司當(dāng)然，前提是取決于對一人公司的價值判斷。日本雖然同樣規(guī)定有限責(zé)任公司股東之間可以自由轉(zhuǎn)讓出資，但日本法律同時允許一人公司的存在，包括設(shè)立的一人公司和存續(xù)的一人公司，所以不存在問題。而在我國，《公司法》對于一人公司的立法不是十分明確、周全?，F(xiàn)有的公司法律規(guī)范除允許設(shè)立國有獨(dú)資公司、外商獨(dú)資公司外，并不允許一般法人或一般自然人成立一人公司。對存續(xù)中的一人公司(即因股權(quán)轉(zhuǎn)讓的后果導(dǎo)致的一人公司)的問題，則未有涉及。我國理論界對于一人公司的問題至今也尚無定論。筆者認(rèn)為，從我國目前的狀況來看，市場機(jī)制并不十分健全，市場主體普遍商業(yè)素質(zhì)不高，加之《公司法>有關(guān)配套制度不健全。若允許一人公司的存在，極易導(dǎo)致諸如公司濫設(shè)，使股東得以濫用公司的形式逃避債務(wù)，損害公司債權(quán)人利益等問題。因此，目前不宜認(rèn)可一人公司的法律地位。當(dāng)然，這并不意味著在其他幾種立法例的情況下一概不會出現(xiàn)一人公司，而是由于對出資轉(zhuǎn)讓的限制．一人公司不易出現(xiàn)，或可以避免出現(xiàn)而已。所以，我國《公司法>應(yīng)對有限責(zé)任公司股東之間的出資轉(zhuǎn)讓作出一定的限制，或者原則上允許自由轉(zhuǎn)讓，但對因自由轉(zhuǎn)讓所形成的一人公司作出相應(yīng)的補(bǔ)救措施，例如，當(dāng)因出資的轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致一人公司時，要求該一人股東在一定期限內(nèi)將公司轉(zhuǎn)變?yōu)楹瞎晒?，或變更企業(yè)性質(zhì)，否則公司解散，

(二)外商投資企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓

在我國，一方面由于外國投資主體投資待遇的特殊性，外商投資企業(yè)待遇的特殊性，另一方面．股權(quán)的轉(zhuǎn)讓又可能導(dǎo)致企業(yè)性質(zhì)的變化，所以，“三資企業(yè)”法對外商投資企業(yè)股權(quán)的轉(zhuǎn)讓作出了特殊的限制。國家法律對合營企業(yè)、合作企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的實(shí)體條件規(guī)定主要有二：一是必須經(jīng)其他方同意，無論是向其中的合營、合作一方，還是向第三方轉(zhuǎn)讓；二是須經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。外資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件，主要是須經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。

然而，在具體轉(zhuǎn)讓中，卻可能會出現(xiàn)一些復(fù)雜的問題，如在合營、合作企業(yè)中，投資方出資未全部到位的情況下，股權(quán)可否協(xié)議轉(zhuǎn)讓?有學(xué)者將這種股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，稱為虛股轉(zhuǎn)讓。

資未到位，有可能是違約，也可能未違約，因?yàn)槲覈鴮ν馍掏顿Y企業(yè)實(shí)行折衷資本制，即允許外商投資企業(yè)成立后按照合同的規(guī)定分期繳付出資。在企業(yè)成立后至投資者繳清出資之前這一段時間，投資者可否轉(zhuǎn)讓其在企業(yè)中的股權(quán)?對此問題，“三資企業(yè)”法均未作規(guī)定。國務(wù)院對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部和國家二I=商行政管理局在1997年頒布的《外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定>(以下簡稱<規(guī)定>)第2條第7項(xiàng)規(guī)定：“企業(yè)投資者不履行企業(yè)合同、章程規(guī)定的出資義務(wù)，經(jīng)原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，更換投資者或變更股權(quán)?！睆膰?yán)格意義上來看，此條規(guī)定，屬于股權(quán)強(qiáng)制變更的一種，即將此種情形下的股權(quán)變更作為投資者違反投資合同的一種后果，而不屬于本文討論的投資者協(xié)議變更股權(quán)的范疇。所以這條規(guī)定并未完全解決外商投資企業(yè)投資者在出資未全部到位情況下股權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題。

筆者認(rèn)為，對這種股權(quán)也應(yīng)準(zhǔn)許轉(zhuǎn)讓，即使是由于違約而產(chǎn)生的。首先，從“三資企業(yè)”股權(quán)的取得來講，由于采用折衷資本制，股權(quán)作為投資者在其所投資企業(yè)中擁有的各項(xiàng)權(quán)能的集合，早在企業(yè)成立時，即同時形成，它與投資者資金是否全部到位并無直接聯(lián)系。⑦其次，出資是股東的義務(wù)，投資者在企業(yè)成立的同時取得股東資格，而出資可能是在投資者成為股東，即已經(jīng)獲得股權(quán)后承擔(dān)的一種義務(wù)。股權(quán)包含因出資而形成的全部權(quán)利和義務(wù)。股權(quán)轉(zhuǎn)讓，出資義務(wù)也一并轉(zhuǎn)讓，只要其他股東同意，不影響公司人合性及企業(yè)的運(yùn)行。但在具體轉(zhuǎn)讓時，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)向受讓方履行告知義務(wù)，即告知受讓方出資未全部到位的情況，以使股權(quán)轉(zhuǎn)讓同時符合民法關(guān)于民事法律行為的有效條件(即意思表示真實(shí)原則)另一可能出現(xiàn)的問題是，三資企業(yè)股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，可能使企業(yè)性質(zhì)發(fā)生變化，如合營企業(yè)因股權(quán)轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致企業(yè)變成了中資企業(yè)或外資企業(yè)，或變成了一人公司。上述<規(guī)定>對此問題有所涉及。該<規(guī)定>第4條規(guī)定：“企業(yè)投資者股權(quán)變更必須符合中國法律、法規(guī)對投資者資格的規(guī)定和產(chǎn)業(yè)政策要求。依照《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄>，不允許外商獨(dú)資經(jīng)營的產(chǎn)業(yè)，股權(quán)變更不得導(dǎo)致外國投資者持有企業(yè)的全部股權(quán)；因股權(quán)變更而使企業(yè)變成外資企業(yè)的，還必須符合<中華人民共和國外資企業(yè)法實(shí)施條例>所規(guī)定的設(shè)立外資企業(yè)的條件。需由國有資產(chǎn)占控股或主導(dǎo)地位的產(chǎn)業(yè)，股權(quán)變更不得導(dǎo)致外國投資者或非中國國有企業(yè)占控股或主導(dǎo)地位?！钡?條規(guī)定：“除非外方投資者向中國投資者轉(zhuǎn)讓其全部股權(quán)，企業(yè)投資者股權(quán)變更不得導(dǎo)致外方投資者的投資比例低于企業(yè)注冊資本的25％。”按上述規(guī)定，合營、合作企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致企業(yè)性質(zhì)變化是可以的，但必須符合法律對投資者資格的規(guī)定及產(chǎn)業(yè)政策要求。問題是按該<規(guī)定>第5條的規(guī)定，可能出現(xiàn)中方一人公司。按第4條第2款的規(guī)定，合營、合作企業(yè)可通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓，變?yōu)橥馍桃蝗斯?，只要該企業(yè)不屬于禁止外商獨(dú)資經(jīng)營的企業(yè)，且符合設(shè)立外資企業(yè)的條件便可。但按第5條的規(guī)定，則可能出現(xiàn)中方一人公司，即外方向原中國投資者轉(zhuǎn)讓其全部股權(quán)。第5條規(guī)定實(shí)際上承認(rèn)了這種公司。前面已講到，我國公司法只承認(rèn)國有一人公司和外商一人公司，對其他性質(zhì)的一人公司則沒有明確規(guī)定，所以，在公司法作出明確規(guī)定之前，這是一條易引起問題的規(guī)定。

二、出資轉(zhuǎn)讓的形式要件之完善

出資轉(zhuǎn)讓除滿足上述實(shí)體條件外，一般還具有形式上的要件。所謂出資轉(zhuǎn)讓的形式要件，既涉及出資轉(zhuǎn)讓協(xié)議的形式，即是否需要書面形式，或者可以口頭或其他形式締結(jié)；也包括出資轉(zhuǎn)讓是否需要登記或公證等法定手續(xù)。對于出資轉(zhuǎn)讓的形式要件，許多國家公司法作了規(guī)定。如德國<有限責(zé)任公司法>第15條第3項(xiàng)規(guī)定：“股東轉(zhuǎn)讓股份必須有以公證形式簽訂的合同?！比缛毡?lt;有限公司法>第2O條規(guī)定：“轉(zhuǎn)移股份時，非取得人姓名、住所及轉(zhuǎn)移的出資股數(shù)記載于股東名冊，不得以之對抗公司及其他第三人?！雹?/p>

對于出資轉(zhuǎn)讓協(xié)議的形式，我國公司法缺少明文規(guī)定。這樣，出資轉(zhuǎn)讓協(xié)議的形式既可以是口頭的，也可以是書面的或其他形式的。但是，我國公司法對于出資轉(zhuǎn)讓是否需要登記卻有一些規(guī)定。根據(jù)《公司法第36條：“股東依法轉(zhuǎn)讓其出資后，由公司將受讓人的姓名或者名稱、住所以及受讓的出資額記載于股東名冊”可以認(rèn)為，過戶登記(或稱公司登記)在我國是出資轉(zhuǎn)讓的法定形式要件。問題是，過戶登記是生效要件還是對抗要件?若是生效要件，則非經(jīng)公司登記，出資轉(zhuǎn)讓不能生效；若為對抗要件，則出資轉(zhuǎn)讓在雙方當(dāng)事人之間已生效，但在公司登記前，不得對抗公司和第三人。對此，我國公司法沒有明確規(guī)定，這導(dǎo)致司法實(shí)踐中各地人民法院在處理這類案件時做法不一，對轉(zhuǎn)讓未經(jīng)公司登記的，有的判為轉(zhuǎn)讓無效，有的則并不一律認(rèn)定轉(zhuǎn)讓無效，而是只要公司同意，往往允許補(bǔ)辦登記手續(xù)筆者認(rèn)為，《公司法>修改時應(yīng)對這一問題作出明確規(guī)定。公司登記的效力，應(yīng)以對抗要件為宜。

因?yàn)?，出資轉(zhuǎn)讓是一種民事權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，既然協(xié)議雙方已對轉(zhuǎn)讓達(dá)成一致，且符合出資轉(zhuǎn)讓的實(shí)體要件，法律應(yīng)對此意思自治表示尊重。然登記的承認(rèn)性、公示性亦不應(yīng)忽視。公示的目的，通常是準(zhǔn)確反映權(quán)利變動的結(jié)果，以使公眾了解權(quán)利變動的情況，從而保證市場經(jīng)濟(jì)活動的安全。所以，出資的轉(zhuǎn)讓未經(jīng)登記，不得對抗公司及第三人。

此外，根據(jù)《中華人民共和國公司登記管理?xiàng)l例>第3l條規(guī)定：“有限責(zé)任公司變更股東的，應(yīng)當(dāng)自股東發(fā)生變動之日起30日內(nèi)申請變更登記……”那么，工商登記是否為出資轉(zhuǎn)讓的法定形式要件呢?工商登記有多種類型。變更登記，是對公司股東變化的事實(shí)加以確認(rèn)，同樣具有公示的意義。但筆者認(rèn)為，工商登記不應(yīng)作為出資轉(zhuǎn)讓的形式要件。一方面，出資轉(zhuǎn)讓雙方按照《公司法履行了過戶登記義務(wù)，就已經(jīng)到達(dá)了公示的效果另一方面，《公司登記管理?xiàng)l例>第63條規(guī)定：“公司變更登記項(xiàng)，未按照規(guī)定辦理有關(guān)變更登記的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令限期辦理；逾期未辦理的，處以一萬元以上十萬元以下的罰款”從該規(guī)定可以看出，工商登記是公司的義務(wù)，而非轉(zhuǎn)讓雙方的義務(wù)。未進(jìn)行工商變更登記，公司應(yīng)承擔(dān)一定的行政法律責(zé)任，而轉(zhuǎn)讓雙方則不承擔(dān)任何行政責(zé)任。一個公司的股東發(fā)生變化，但未辦理工商登記，對投資者而言，只要轉(zhuǎn)讓協(xié)議合法有效，且已在公司辦理過戶登記。超級秘書網(wǎng)

他已實(shí)際取得股東資格，可以據(jù)以對抗公司和第三人若因公司未履行行政法上的責(zé)任，而判定轉(zhuǎn)讓雙方協(xié)議無效，對轉(zhuǎn)讓雙方是不公平的。所以，工商登記不應(yīng)作為出資轉(zhuǎn)讓的法定形式要件。但事實(shí)上，存在法院判決中將工商登記作為出資轉(zhuǎn)讓要件的情況，如1997年上海市某區(qū)人民法院的一份判決書中寫到：“本院認(rèn)為：有限責(zé)任公司的公司章程的約定和登記機(jī)關(guān)的核準(zhǔn)，是確立有限責(zé)任公司股東身份的必要形式和必經(jīng)程序?！边@一判詞的錯誤在于：它將工商登記機(jī)關(guān)的核準(zhǔn)作為確定股東身份的條件，因而混淆了公司登記和工商登記的區(qū)別，且無法律依據(jù)。