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一、不良金融資產(chǎn)證券化法律法規(guī)建設(shè)的國際經(jīng)驗(yàn)

(一)依法設(shè)立資產(chǎn)證券化特殊目的實(shí)體(SPV)

一個國家開展資產(chǎn)證券化初期，常常由政府設(shè)立SPV，因?yàn)檎O(shè)立的SPV享有許多便利條件，歷史上第一項(xiàng)資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)就是由美國的GNNA(政府國民抵押協(xié)會)完成的；我國香港特別政區(qū)的香港按揭公司(HKNC)也得到了政府的大力支持，這在中國內(nèi)地也完全可以借鑒。但是，這類機(jī)構(gòu)具有階段性，隨著各國證券化立法和市場環(huán)境的改善，商業(yè)性不良資產(chǎn)證券化必須成為市場主體。

(二)構(gòu)建健全的法律法規(guī)，為不良金融資產(chǎn)證券化提供法律規(guī)范

世界上一些資產(chǎn)證券化推進(jìn)較為順利的國家和地區(qū)都有專門的資產(chǎn)證券化立法，如美國國會根據(jù)1989年通過的《金融機(jī)構(gòu)改革復(fù)興和實(shí)施方案》，專門成立RTC并賦予其從事資產(chǎn)證券化的職能，并通過《破產(chǎn)法》、《證券法》、《證券交易法》、《投資公司法》等一系列法律對RTC的運(yùn)作進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)范。意大利1999年通過的《證券化法》，韓國1998年7月通過了《資產(chǎn)證券化法案》，法國1988年進(jìn)行了證券化專門立法，日本證券化進(jìn)程中頒布了《特定目的公司法》。波蘭制定的《銀行與企業(yè)重組法》賦予了債權(quán)銀行“準(zhǔn)司法權(quán)力”，大大地提高了銀行在處理不良資產(chǎn)時的主動性。我國臺灣地區(qū)在2000年6月20日通過了《金融資產(chǎn)證券化條例》。

(三)建立資產(chǎn)證券化破產(chǎn)隔離機(jī)制

證券化的資產(chǎn)必須實(shí)現(xiàn)真實(shí)銷售。界定資產(chǎn)轉(zhuǎn)移是真實(shí)銷售還是擔(dān)保融資，由于各國的法律傳統(tǒng)不同，采取措施的側(cè)重點(diǎn)也就有所不同?！缎掳腿麪栙Y本協(xié)定》明確要求，被證券化的資產(chǎn)必須在法律上和經(jīng)濟(jì)上真實(shí)出售，轉(zhuǎn)出人對轉(zhuǎn)出資產(chǎn)不存在事實(shí)上或者間接的控制權(quán)。

(四)加強(qiáng)信用增級、信用評級方面的立法

不良資產(chǎn)大多是流動性差、信用等級低的資產(chǎn)，所以在證券化過程中對其進(jìn)行信用增級就顯得極為重要。因?yàn)樾庞迷黾壊粌H可以提高證券的信用等級以吸引更多的投資者，還可以降低融資成本。信用增級后要聘請權(quán)威的專業(yè)評級機(jī)構(gòu)進(jìn)行信用評級。

二、我國商業(yè)銀行不良資產(chǎn)證券化中遇到的法律問題

現(xiàn)階段，我國的金融法律框架由《公司法》、《證券法》、《證券投資基金法》、《信托法》、《會計法》等構(gòu)成，雖然為資產(chǎn)證券化證券的發(fā)行、交易、破產(chǎn)隔離技術(shù)、特別目的信托的設(shè)立以及資產(chǎn)的保管等方面提供子法律依據(jù)，但還沒有不良資產(chǎn)證券化的專門立法，從而影響了我國商業(yè)銀行不良資產(chǎn)證券化的操作性與規(guī)范性。

(一)相關(guān)法律法規(guī)中缺少對資產(chǎn)證券化“證券”形式的法律認(rèn)定

明確資產(chǎn)證券化產(chǎn)品的“證券”性質(zhì)是至關(guān)重要的。從資產(chǎn)證券化的基本特性來說，它是建立在特定資產(chǎn)未來現(xiàn)金流償付基礎(chǔ)上的融資，與發(fā)行人的主體信用無關(guān)，因此，資產(chǎn)支持證券并不是以發(fā)行企業(yè)自身的整體信用為支付保證，而是以特定的資產(chǎn)為支撐。但是，我國現(xiàn)行《證券法》調(diào)整的證券范圍是以發(fā)行證券企業(yè)自身的整體信用為支付保證，證券持有人的投資收益多寡與企業(yè)的經(jīng)營業(yè)績好壞相聯(lián)系。所以，資產(chǎn)支持證券的調(diào)整規(guī)范應(yīng)著重于金融資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓、融資結(jié)構(gòu)的設(shè)計和擔(dān)保等方面，而《證券法》更傾向?qū)Πl(fā)行企業(yè)經(jīng)營情況的信息公開和有關(guān)部門對之進(jìn)行的監(jiān)管。如果資產(chǎn)證券經(jīng)國務(wù)院認(rèn)定適用《證券法》，那么《證券法》將對資產(chǎn)證券所包含的特殊法律關(guān)系和法律主體鞭長莫及。對于資產(chǎn)支持證券時沒有相應(yīng)的法律法規(guī)可循。

目前，國內(nèi)包括不良金融資產(chǎn)證券化的證券化實(shí)踐中，一般采用信托方式，相應(yīng)的信托受益憑證不需要公開發(fā)行，因而資產(chǎn)支持證券的定位問題并未凸顯，如果將來隨著證券化市場的發(fā)展，需要跳出信托形式采用公開發(fā)行方式的話，資產(chǎn)支持證券的法律界定將會成為極大的法律障礙。

(二)SPV設(shè)立目的與目前法律相沖突

SPV作為證券化交易的中介，是資產(chǎn)證券化的特別之處。SPV業(yè)務(wù)單一，無需經(jīng)營場所，也不需要較大的資金投入(為了降低資產(chǎn)支持證券的發(fā)行成本，也要求盡可能少投入)，它只需要一個法律上的名稱，因此，它實(shí)質(zhì)上是一個“空殼公司”。對這種特殊的實(shí)體，我國法律還沒有專門的規(guī)定。根據(jù)現(xiàn)行的《公司法》，它屬于被限制的對象，因?yàn)椤豆痉ā访鞔_規(guī)定公司設(shè)立的必要條件之一是“有固定的經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件”。在運(yùn)作上，SPV是作為資產(chǎn)支持證券的發(fā)行主體，而《公司法》規(guī)定，發(fā)行公司債券，股份有限公司的凈資產(chǎn)額不得低于人民幣3000萬元，有限責(zé)任公司的凈資產(chǎn)額不得低于人民幣6000萬元。并且，累計發(fā)行債券的總面額不得超過該公司的凈資產(chǎn)額的40%，最近三年平均可分配利潤足以支付公司債券的利息。然而，設(shè)立5PV不可能也不需要投入大量的資產(chǎn)，并在發(fā)行資產(chǎn)支持證券前三年就設(shè)立。這些都給5叫的運(yùn)作造成法律上的障礙。

(三)實(shí)現(xiàn)風(fēng)險隔離方面存在法律障礙

資產(chǎn)證券化結(jié)構(gòu)的主要目的之一就是隔離發(fā)起人的破產(chǎn)風(fēng)險，使SPV遠(yuǎn)離破產(chǎn)，保護(hù)資產(chǎn)支撐證券的持有人得到及時償付，免受破產(chǎn)的影響。目前，我國在破產(chǎn)隔離機(jī)制方面雖有一些法規(guī)涉及到，但還沒有進(jìn)行專門立法。

基礎(chǔ)資產(chǎn)作為債權(quán)的抵押物可分為兩部分：一是與擔(dān)保債務(wù)數(shù)額相等的資產(chǎn)；二是超出所擔(dān)保債務(wù)數(shù)額的超額抵押資產(chǎn)。但在目前的法律制度下，這兩部分資產(chǎn)不能有效被破產(chǎn)隔離，只有第一部分才能保證5PV具有優(yōu)先受償權(quán)。《企業(yè)破產(chǎn)法》第28條規(guī)定，已經(jīng)作為擔(dān)保物的財產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，擔(dān)保物的價款超過其所擔(dān)保的債務(wù)數(shù)額的超過部分屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。因此，5PV不能實(shí)現(xiàn)與原始權(quán)益人的破產(chǎn)風(fēng)險隔離，證券化風(fēng)險最終轉(zhuǎn)嫁給眾多投資者，致使資產(chǎn)信用來源受損，進(jìn)而可能影響到整個證券化的成功。此外，商業(yè)銀行運(yùn)作不良資產(chǎn)時，往往會以較大的折扣出售給5PV，使得不良資產(chǎn)本身的收益與5PV的融資成本之間存在差價，這個差價能否繼續(xù)作為資產(chǎn)證券提供支撐，則值得探討。《破產(chǎn)法》第35條規(guī)定在破產(chǎn)程序開始前的若干時間里發(fā)生的非正常交易無效，因此，當(dāng)銀行以折扣方式出售其資產(chǎn)時，法院勢必依法認(rèn)定該交易無效。

(四)信用增級的法律規(guī)定的缺失

由于我國對商業(yè)銀行不良資產(chǎn)的證券化操作處于起步階段，國家法律法規(guī)并未對信用增級問題加以規(guī)定，這影響了信用增級的規(guī)范性與操作效果。根據(jù)《金融機(jī)構(gòu)信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)監(jiān)督管理辦法》第29條規(guī)定，信用增級是指在信貸資產(chǎn)證券化交易結(jié)構(gòu)中通過合同安排所提供的信用保護(hù)。信用增級機(jī)構(gòu)是根據(jù)在相關(guān)法律文件中所承諾的義務(wù)和責(zé)任，向信貸資產(chǎn)證券化交易的其他參與機(jī)構(gòu)提供一定程度的信用保護(hù)，并為此承擔(dān)信貸資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)活動中的相應(yīng)風(fēng)險。因此，必須加強(qiáng)相關(guān)立法，規(guī)范信用增級的流程。

三、優(yōu)化我國商業(yè)銀行不良資產(chǎn)證券化法律環(huán)境的對策

(一)進(jìn)一步完善我國不良資產(chǎn)證券化的相關(guān)法律規(guī)定和制度

對資產(chǎn)證券化的市場準(zhǔn)入、市場退出、經(jīng)營范圍、業(yè)務(wù)品種、市場行為規(guī)則、服務(wù)對象、財務(wù)監(jiān)管、風(fēng)險控制、監(jiān)管主體的職責(zé)權(quán)利等，必須要有明確的法律規(guī)范。對于契約變更的確認(rèn)問題、證券化后的追索權(quán)問題、特定目的載體的身份問題等要有明確的法律界定。在法律建設(shè)方面，應(yīng)該根據(jù)法律變動的難易程度，由易到難地逐步推進(jìn)。對于有些次一級的法律和部門法規(guī)，可以先行調(diào)整；而對于一些重要的基本的法律則置后調(diào)整。就短期而言，可以對信托公募適度放開，并擴(kuò)大信托籌資規(guī)模和份數(shù)，從而便利特設(shè)信托(SPT)這種目前不良金融資產(chǎn)證券化的主體方式；同時對企業(yè)債券的籌資資格適度放寬，允許特設(shè)信托以資產(chǎn)為依托發(fā)行債券。就中長期而言，需要修訂《中華人民共和國公司法》中關(guān)于公司資格和對外投資的相關(guān)規(guī)定，以保證公司性質(zhì)的特別目的載體能夠合法誕生。同時，針對相關(guān)法律法規(guī)之間的矛盾與沖突，立法機(jī)關(guān)應(yīng)進(jìn)行協(xié)調(diào)，修訂已有相關(guān)立法的部分內(nèi)容，消除對不良資產(chǎn)證券化的阻礙。

(二)建立有關(guān)不良金融資產(chǎn)證券化的會計、稅收制度及法規(guī)

實(shí)際操作中，對一部分不良金融資產(chǎn)進(jìn)行出售、拍賣或破產(chǎn)處理必然會發(fā)生折扣損失，它涉及到國有資產(chǎn)是否流失的判斷和銀行賬務(wù)處理問題。在不良金融資產(chǎn)證券化的會計方面，有兩個基本的同時也是關(guān)鍵的問題需要有相應(yīng)的制度來確定：其一是被證券化的資產(chǎn)和相關(guān)債務(wù)是否應(yīng)被分離出資產(chǎn)負(fù)債表，在什么樣的前提下才能被分離；其二是特定目的的載體是否需要和原始權(quán)益人合并財務(wù)報表。同時，在稅務(wù)方面，由于證券化結(jié)構(gòu)中易于發(fā)生雙重稅收，因此，需要本著稅收中性化的原則，在稅務(wù)機(jī)構(gòu)和繳納者都能夠接受的基礎(chǔ)上，制定相關(guān)的稅收制度。

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