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一、研究背景：我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定與實(shí)際運(yùn)行狀況的矛盾

（一）制度沖突：《行政訴訟法》與司法解釋關(guān)于調(diào)解的規(guī)定不一致早在我國(guó)行政訴訟制度建立之初，最高人民法院《關(guān)于人民法院審理經(jīng)濟(jì)行政案件不應(yīng)進(jìn)行調(diào)解的通知》（1985年）、《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件具體適用〈民事訴訟法（試行）〉若干問題的解答》（1987年）①就認(rèn)為行政案件“不同于解決原、被告之間的民事權(quán)利、義務(wù)關(guān)系問題”，不允許調(diào)解。1989年頒布的《行政訴訟法》第50條明文規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。”這條鐵律被認(rèn)為是我國(guó)行政訴訟不適用調(diào)解的直接法律依據(jù)，除了行政賠償訴訟外，其他行政案件不適用調(diào)解。然而最高人民法院從2007年以來了一系列司法解釋，逐步推動(dòng)行政訴訟調(diào)解在實(shí)踐中不斷嘗試開展：《關(guān)于為構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)提供司法保護(hù)的若干意見》提出了要“探索構(gòu)建行政訴訟和解制度”；《關(guān)于進(jìn)一步發(fā)揮訴訟調(diào)解在構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)中積極作用的若干意見》提出人民法院對(duì)行政訴訟案件，可以參照民事調(diào)解的原則和程序，“嘗試推動(dòng)當(dāng)事人和解”；2008年最高人民法院頒布了《關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》，鼓勵(lì)雙方當(dāng)事人通過合意協(xié)商，在妥善解決爭(zhēng)議的基礎(chǔ)上通過撤訴的方式結(jié)案；《行政審判工作績(jī)效評(píng)估辦法（試行）》鼓勵(lì)法官運(yùn)用協(xié)調(diào)方式處理行政案件，并把調(diào)解率與工作績(jī)效掛鉤；2010年《關(guān)于進(jìn)一步貫徹“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”工作原則的若干意見》明確要求把調(diào)解、和解和協(xié)調(diào)案件范圍擴(kuò)展到行政案件，并對(duì)相關(guān)具體工作做出了安排。在“大調(diào)解”的背景下，法條規(guī)定與法院對(duì)于調(diào)解的迫切需要之間的矛盾進(jìn)一步加深。這些司法解釋與司法政策層面關(guān)于嘗試調(diào)解的規(guī)定和傾向意見，固然為法院創(chuàng)造了直接的適用依據(jù)，各省市的確依據(jù)司法解釋，紛紛創(chuàng)新方式，“協(xié)調(diào)”、“和解”結(jié)案率屢攀新高。②但其位階與效力層級(jí)仍低于《行政訴訟法》，與上位法“禁止調(diào)解”的規(guī)定依然相悖。

（二）運(yùn)行困境：行政訴訟和解撤訴率居高不下盡管法律沒有關(guān)于調(diào)解的規(guī)定，我國(guó)行政審判實(shí)踐中一直存在以“協(xié)調(diào)”、“和解”的做法來變通適用調(diào)解。法院在行政訴訟中經(jīng)常會(huì)在原、被告之間進(jìn)行斡旋、疏導(dǎo)，促進(jìn)雙方溝通、協(xié)商。如果雙方就如何解決爭(zhēng)議達(dá)成一致的，往往采用原告撤訴的方式結(jié)案。根據(jù)最高法院工作報(bào)告的數(shù)據(jù)，從1990年《行政訴訟法》實(shí)施以來，至2011年為止的22年中，各級(jí)法院一審行政案件中和解撤訴案件數(shù)占全部審結(jié)案件比例見下表：①分析上表可知，在實(shí)踐中，通過和解撤訴方法審結(jié)的案件占有相當(dāng)大比例。22年里，和解撤訴率從未低于30%，最高達(dá)到57.3%。也就是說，在全國(guó)一審審結(jié)的行政訴訟案件中，有1/3到1/2的數(shù)量不是通過行政訴訟法規(guī)定的判決方式處理，而是以“和解撤訴”的方式結(jié)案。正如有學(xué)者所言，“以撤訴為表，以調(diào)解為里，是中國(guó)行政審判法官的創(chuàng)造?！雹谶@可以清晰說明，無論是法院，還是當(dāng)事人雙方，都認(rèn)為“和解”結(jié)案對(duì)爭(zhēng)議解決的效果往往要好于以判決方式結(jié)案。這種情況在國(guó)外的行政訴訟中也同樣存在，20世紀(jì)60年代，聯(lián)邦德國(guó)有25%-40%的行政案件以調(diào)解方式結(jié)案，柏林地方行政法院每年以非裁判方式終結(jié)訴訟的比例高達(dá)97%，其中絕大多數(shù)是在原被告和解的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)的。③從司法實(shí)踐看，《行政訴訟法》禁止調(diào)解的立法意圖沒有得到充分的貫徹。為了我國(guó)法制統(tǒng)一和法律權(quán)威，同時(shí)為了司法實(shí)踐的需要，解決二者之間的矛盾勢(shì)在必行。而要解決這個(gè)矛盾，無非是兩種途徑，一種是在立法上仍然堅(jiān)持不調(diào)解，同時(shí)必須糾正司法實(shí)踐中的變相調(diào)解，以維護(hù)法律的尊嚴(yán)；二是順應(yīng)司法實(shí)踐的需要，在立法上確立行政訴訟的調(diào)解制度，同時(shí)對(duì)調(diào)解的程序、方式以及效力等制定具體規(guī)則。本文認(rèn)為，第一種方法基本脫離司法實(shí)踐的需要，不利于有效化解行政糾紛，也不符合漸成潮流的ADR（AlternativeDisputesResolution）“非訴訟糾紛解決程序”或“解決爭(zhēng)議的替代方式”，因此，只有建立調(diào)解制度，并在法律上對(duì)調(diào)解進(jìn)行規(guī)范，才是解決二者矛盾的必然途徑。但是，將調(diào)解制度植入行政訴訟，需要打破傳統(tǒng)理論的制約，或者說，要重新對(duì)制約行政訴訟調(diào)解制度的理論進(jìn)行審視。本文梳理了1985年以來理論界對(duì)于行政訴訟中適用調(diào)解持否定態(tài)度的理論觀點(diǎn)，這些觀點(diǎn)可以歸納為三個(gè)方面：第一，公權(quán)力不可處分，使調(diào)解沒有前提；第二，當(dāng)事人地位不平等，使調(diào)解失去基礎(chǔ)；第三，調(diào)解將對(duì)法律秩序造成破壞。④

二、視點(diǎn)之一：公權(quán)力不可處分

（一）“公權(quán)力不可處分說”“公權(quán)力不可處分說”認(rèn)為調(diào)解是以當(dāng)事人享有處分權(quán)為前提的，而行政權(quán)具有不可處分性，它是行政主體必須依法行使的法定職權(quán)。我國(guó)較權(quán)威的觀點(diǎn)認(rèn)為：“在行政訴訟中,當(dāng)事人都不能處分自己的實(shí)體權(quán)利義務(wù)。處分這種權(quán)力和職責(zé)，則意味著違法失職；在涉外訴訟中，則意味著放棄國(guó)家主權(quán)。如果讓相對(duì)方作出讓步，則無異于讓相對(duì)方承認(rèn)侵害合理。”⑤這種說法早在上世紀(jì)80年代末90年代初就成為意見主流，強(qiáng)調(diào)的是行政機(jī)關(guān)在實(shí)體上享有的是一種公共權(quán)力，與之相對(duì)應(yīng)的是履行公共管理職能的法定職責(zé)，而這種權(quán)力和職責(zé)必須依法行使，不能處分。因此在行政訴訟過程中，“裁判者也不得采用調(diào)解作為審理方式和結(jié)案方式，而應(yīng)在判明是非的基礎(chǔ)上作出裁判?！雹?/p>

（二）對(duì)“公權(quán)力不可處分說”的質(zhì)疑1.“公權(quán)不可處分”本身不嚴(yán)謹(jǐn)，有概念漏洞，且適用困難。從理論上講，這句話本身就是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?。作為一種斷言式的結(jié)論，其表述過于絕對(duì)，既沒有區(qū)分公權(quán)力的類別，也沒有介紹該結(jié)論提出的背景和適用條件，拿來作為行政訴訟不能調(diào)解的依據(jù)十分牽強(qiáng)。實(shí)際上公權(quán)力分為多種情況，行政權(quán)、司法權(quán)和立法權(quán)都是公權(quán)力，事實(shí)上各自都有處分性。刑事案件中，國(guó)家對(duì)犯罪的追訴權(quán)是一種當(dāng)之無愧的公權(quán)力，可是在公法色彩更為濃厚的刑事訴訟中調(diào)解也得到了適度的運(yùn)用。②2.行政裁量的廣泛存在，是當(dāng)代行政法的基本特點(diǎn)。行政裁量理論最早是由德國(guó)憲法和行政法學(xué)者提出的，建立在承認(rèn)不確定法律概念存在的基礎(chǔ)上。在德國(guó)法概念中稱為裁量余地(Ermessensspielraum)，是指法律授權(quán)行政機(jī)關(guān)可以決定某種法律效果發(fā)生，或者于若干種法律效果中選擇何種效果的判斷權(quán)。③行政裁量是行政法的重要領(lǐng)域，廣泛存在于各類行政行為和活動(dòng)中，“行政法被裁量的術(shù)語統(tǒng)治著”“行政法的精髓在于裁量?！雹苋魏我粋€(gè)行政行為，既是執(zhí)行法律、將立法者意圖得以實(shí)現(xiàn)的過程，又是行政執(zhí)法者主觀判斷的過程。從法律與行政的關(guān)系看，理想的狀態(tài)是：法律對(duì)所有行政機(jī)關(guān)對(duì)所有行政領(lǐng)域的干預(yù)都作出明確而具體的規(guī)定，剝奪行政機(jī)關(guān)的自由意志。但這永遠(yuǎn)是一種理想，由于立法者對(duì)行政事務(wù)的復(fù)雜性、多變性、技術(shù)性等因素的無能為力，決定了立法者不可能對(duì)大多數(shù)行政事務(wù)進(jìn)行周到的立法規(guī)制，而只能賦予行政機(jī)關(guān)靈活機(jī)變的權(quán)力，這對(duì)立法者或許是一種無奈。但既然裁量權(quán)的存在是必要的，就意味著：第一，行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)行政管理的實(shí)際情況，選擇最為恰當(dāng)?shù)姆绞胶蛷?qiáng)度實(shí)施行政行為，即行政機(jī)關(guān)對(duì)于如何實(shí)施行政行為具有選擇權(quán)、處分權(quán)；第二，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律的授權(quán)，選擇最為恰當(dāng)?shù)膹?qiáng)度和方式進(jìn)行管理，即裁量本身就是法定職責(zé)，怠于行使裁量權(quán)是違反法律意志的。

（三）行政裁量的廣泛存在和受益行政活動(dòng)的存在，決定著行政機(jī)關(guān)對(duì)行政權(quán)的行使有廣泛處分權(quán)，行政訴訟具有充分的調(diào)解空間實(shí)際上，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)對(duì)公權(quán)力不能處分，從而使行政訴訟調(diào)解不具有前提的結(jié)論，過多地考慮了行政行為受法律拘束的一面，沒有認(rèn)識(shí)到在很多情況下，法律授予了行政機(jī)關(guān)根據(jù)實(shí)際情況靈活機(jī)變的裁量權(quán)。法律對(duì)行政行為實(shí)施的條件、強(qiáng)度等在很多情況下都允許進(jìn)行選擇。行政機(jī)關(guān)實(shí)際上大量地進(jìn)行著職權(quán)處分。在觀察行政權(quán)是否可以處分時(shí)，還有一個(gè)重要的問題必須引起關(guān)注，即當(dāng)前的行政訴訟制度主要關(guān)注的是侵益行政領(lǐng)域的糾紛，或者說主要解決的是對(duì)侵益行政領(lǐng)域的公民權(quán)利保護(hù)問題，對(duì)于受益行政行為領(lǐng)域，現(xiàn)行《行政訴訟法》基本沒有涉及。而在這一領(lǐng)域，同樣存在著對(duì)其進(jìn)行司法審查、保障公民合法權(quán)益的問題，行政訴訟制度應(yīng)當(dāng)給予充分的關(guān)注。在這一領(lǐng)域，如保障房的分配、行政獎(jiǎng)勵(lì)的確定與發(fā)放等，行政機(jī)關(guān)更是有充分的判斷余地和處分的空間?！疤幏种髁x在經(jīng)過一定限制后，并不至于危及依法行政原則的貫徹?！逼跫s與依法行政具有相融性?，F(xiàn)代法治并不是當(dāng)然地排斥行政裁量，恰恰相反，行政裁量的存在，正是現(xiàn)代法治的必要補(bǔ)充和必然要求。⑤形式法治主義僅僅強(qiáng)調(diào)“依法律行政”?，F(xiàn)代法治已經(jīng)從形式主義法治走向?qū)嵸|(zhì)主義法治，從消極行政走向積極行政。行政裁量為充分發(fā)揮行政權(quán)的主動(dòng)性、創(chuàng)造性提供了空間。既然裁量權(quán)在當(dāng)代行政中廣泛存在，而裁量權(quán)的正當(dāng)合法地行使，又必須依賴行政機(jī)關(guān)準(zhǔn)確、合理的判斷和恰當(dāng)?shù)倪x擇，行政機(jī)關(guān)可以也應(yīng)當(dāng)有權(quán)決定行政行為的強(qiáng)度和方式等，在出現(xiàn)爭(zhēng)議的時(shí)候，在法院的主持下，行政機(jī)關(guān)完全可以就行政行為的強(qiáng)度或者方式與公民、法人或者其他組織充分進(jìn)行協(xié)商、溝通，在不違背法律意志的前提下，達(dá)成一致。這種解決行政糾紛的方法，不僅應(yīng)當(dāng)是允許的，還應(yīng)當(dāng)是努力追求的。因此，所謂公權(quán)不可處分的理論難以對(duì)行政訴訟中建立調(diào)解制度構(gòu)成障礙。

三、視點(diǎn)之二：當(dāng)事人在行政法律關(guān)系中的地位

（一）當(dāng)事人法律地位不平等說有學(xué)者認(rèn)為在行政法律關(guān)系中，行政主體和相對(duì)人處于天然不平等的地位，雙方難以達(dá)成平等自愿的調(diào)解協(xié)議。①

（二）對(duì)“基于當(dāng)事人法律地位不平等而使調(diào)解沒有基礎(chǔ)”學(xué)說的質(zhì)疑

1.該學(xué)說的邏輯問題和歷史局限性。適用調(diào)解的前提條件是雙方地位平等。但行政法律關(guān)系中雙方地位的不平等不等于行政訴訟法律關(guān)系中原被告地位不平等，恰恰相反，根據(jù)《行政訴訟法》第7條：“當(dāng)事人在行政訴訟中的法律地位平等”。這兩個(gè)法律關(guān)系分別歸屬于行政管理與司法程序，性質(zhì)截然不同，以前者不平等否認(rèn)后者中可以平等調(diào)解，顯然邏輯不成立。

2.從強(qiáng)制到契約：行政權(quán)的變遷。前蘇聯(lián)時(shí)代的行政法學(xué)者瓦西林科夫提出：“行政法調(diào)整方法是以當(dāng)事人不平等為前提，一方當(dāng)事人以自己的意志加于另一方當(dāng)事人，使另一方的意志服從自己的意志。”②在此基礎(chǔ)上，我國(guó)學(xué)者認(rèn)為“強(qiáng)制與服從被認(rèn)為是傳統(tǒng)行政關(guān)系的基本特征。”③傳統(tǒng)秩序國(guó)家觀念下的行政行為大多表現(xiàn)為命令行政。命令行政的顯著特征之一即單方意志性。這種管理型行政法強(qiáng)調(diào)公共利益本位、行政權(quán)力優(yōu)越和行政權(quán)的單方意志性。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下的全能國(guó)家表現(xiàn)為全方位的管控整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，對(duì)整個(gè)社會(huì)資源進(jìn)行行政規(guī)劃和控制。

而在當(dāng)代社會(huì)，行政法律關(guān)系正面臨著從單一行政命令到意志交互性甚至合意性的深刻轉(zhuǎn)變。這種轉(zhuǎn)變表現(xiàn)在：第一，秩序行政中陳述與聽取意見程序的廣泛建立，使得行政機(jī)關(guān)依據(jù)一己意志決定行政行為樣態(tài)不再具有合法性和正當(dāng)性。相對(duì)人的意志對(duì)行政行為的形式和強(qiáng)度開始產(chǎn)生重要影響；第二，在服務(wù)行政領(lǐng)域，公民的參與更為普遍，程度更深。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)是與權(quán)力社會(huì)相依存的，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與服務(wù)行政是一體的，兩者是互為因果、不可割裂的關(guān)系。我國(guó)正處在社會(huì)發(fā)展的轉(zhuǎn)軌時(shí)期，正經(jīng)歷著從全能政府到有限政府，從權(quán)力社會(huì)到契約社會(huì)，從秩序行政到服務(wù)行政的變化，這一變化深刻影響行政法制的進(jìn)程，并產(chǎn)生了制度創(chuàng)新的需要和契機(jī)。

（三）契約行政的大行其道，使行政協(xié)商成為行政管理的趨勢(shì)，行政訴訟調(diào)解制度的基礎(chǔ)正日漸堅(jiān)實(shí)行政行為從單方意志性到交涉性是現(xiàn)代行政權(quán)力運(yùn)作方式的一個(gè)重要變化，包括意見交換與信息溝通、告知與反饋、陳述與聽取，不再只是單方的調(diào)查與搜集。④正如英國(guó)法史學(xué)家亨利•梅因(HenrySumrerMaine)爵士所總結(jié)的那樣：“迄今為止，所有進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)，都是一個(gè)‘從身份到契約’的運(yùn)動(dòng)。”契約自由作為私法的重要原則，甚至擴(kuò)展到了公法領(lǐng)域。有些學(xué)者認(rèn)為這種既區(qū)別于傳統(tǒng)高權(quán)行政，又有別于民商事平等意思自治的行政權(quán)行使方式為“基于同意的權(quán)力”。⑤行政權(quán)力總體上的強(qiáng)制性色彩在減輕，行政活動(dòng)中的“參與”因素在增加，行政權(quán)的行使更多地基于裁量而進(jìn)行“協(xié)商”的意思一致，而非基于直接的強(qiáng)制。

四、視點(diǎn)之三：“現(xiàn)實(shí)考慮”

有學(xué)者認(rèn)為在我國(guó)行政審判的現(xiàn)實(shí)環(huán)境下，一旦在實(shí)體法上規(guī)定調(diào)解原則，調(diào)解本身所具有的弊端可能彰顯無遺。而且目前的撤訴制度事實(shí)上已起到調(diào)解作用，因此不宜在立法上規(guī)定行政訴訟調(diào)解原則。①比如為避免相對(duì)人懾于行政主體的權(quán)力而被迫接受“調(diào)解”。調(diào)解的確應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則、合法原則。但持這一條理由的行政訴訟調(diào)解制度反對(duì)者，反對(duì)的并不是調(diào)解制度本身，而是擔(dān)心調(diào)解制度到了實(shí)際運(yùn)用中會(huì)被濫用、被異化。他們否定的不是調(diào)解制度，而是變質(zhì)的“調(diào)解”，是行政機(jī)關(guān)打壓公民、排除異己，維護(hù)行政權(quán)的工具，是“假調(diào)解”。這種風(fēng)險(xiǎn)確實(shí)可能出現(xiàn)。但這個(gè)問題不是調(diào)解制度本身的問題，而是整個(gè)行政法環(huán)境和司法環(huán)境的問題，既不能否定調(diào)解制度的正確性，更不能證明調(diào)解制度是錯(cuò)誤的、退步的制度。恰恰相反，調(diào)解制度是一項(xiàng)更具有“人性”關(guān)懷和考慮的制度，著眼的是個(gè)案正義，符合以ADR為代表的新型爭(zhēng)議解決機(jī)制的發(fā)展趨勢(shì)。事實(shí)上，調(diào)解制度本來就生長(zhǎng)于我國(guó)實(shí)際，有“東方經(jīng)驗(yàn)”之稱，有著悠久歷史，是重要的“本土資源”。如果因?yàn)閾?dān)心實(shí)施后果不理想而放棄對(duì)制度理論的研究和建設(shè)，實(shí)為“因噎廢食”。

五、行政訴訟中的調(diào)解應(yīng)當(dāng)是有限調(diào)解

（一）有限調(diào)解的理論基礎(chǔ)

1.行政裁量權(quán)決定著公權(quán)力有限處分。本文認(rèn)為，只要行政案件中含有行政裁量余地，就有調(diào)解發(fā)揮作用的可能。有學(xué)者認(rèn)為含有“民事因素”的案件有調(diào)解的可能。②另一方面，只有行政機(jī)關(guān)具有裁量權(quán)的行政行為才可以進(jìn)行調(diào)解。相反的，如果行政案件中被訴行政行為受法律嚴(yán)格羈束，則必須依據(jù)合法性審查原則對(duì)其進(jìn)行司法監(jiān)督。這就是本文所認(rèn)為的有限調(diào)解。即不是所有行政行為都能進(jìn)入調(diào)解，只有在行政行為本身具有裁量因素或者裁量余地的情況下，才能允許法院在行政機(jī)關(guān)擁有的裁量權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行調(diào)解，不得超越法定的行政裁量權(quán)的原則和范圍。

2.契約或合作式行政的重要影響。現(xiàn)代行政中，公權(quán)力理論已經(jīng)不再是傳統(tǒng)行政中僅強(qiáng)調(diào)單方性與強(qiáng)制性特征，“合作行政說”認(rèn)為，行政主體和相對(duì)人的關(guān)系已經(jīng)從一種管理與被管理的對(duì)立狀態(tài)發(fā)展為合作、協(xié)商的關(guān)系。出現(xiàn)了從單一行政命令到意志交互性甚至合意性的深刻轉(zhuǎn)變。行政的目的在于公民，行政管理的最終目標(biāo)是國(guó)民的福利和社會(huì)的進(jìn)步,契約行政強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的意志，而不僅是權(quán)力的運(yùn)用和秩序的管控，因而行政相對(duì)方不是行政法律關(guān)系的客體，而成為行政法律關(guān)系的主體，在行政爭(zhēng)議中更是具有獨(dú)立權(quán)利和利益的重要參與者。契約行政的大行其道，使行政協(xié)商成為行政管理的趨勢(shì)，行政訴訟調(diào)解制度的基礎(chǔ)正日漸堅(jiān)實(shí)。行政行為程序中的合作性，決定了行政行為引發(fā)的糾紛和爭(zhēng)議中包含著合作協(xié)商解決的可能性，在解決爭(zhēng)議的制度中必須予以適當(dāng)考慮。在這種糾紛解決程序中，行政主體和相對(duì)人都有對(duì)自身權(quán)利的處分權(quán)，因而有合作解決的意愿和條件。行政訴訟是解決行政爭(zhēng)議的制度之一，但其最終目的服務(wù)于保障行政相對(duì)人的合法權(quán)利。調(diào)解制度正是充分調(diào)動(dòng)和發(fā)揮雙方參與的主動(dòng)性和積極性、從而有效化解矛盾的重要制度。

（二）可以適用調(diào)解的案件范圍

有學(xué)者從行政行為類型化的角度出發(fā)，認(rèn)為“行政合同”、“行政裁決”等若干類行政行為可以適用調(diào)解，從而確立以列舉方式確立行政訴訟調(diào)解適用的案件范圍，并相應(yīng)地歸納出排除調(diào)解的案件范圍，如“行政行為合法”、“超越職權(quán)”等類案件不適用調(diào)解。③有學(xué)者認(rèn)為，不同于傳統(tǒng)的強(qiáng)制性權(quán)力的新型非強(qiáng)制性行政行為和活動(dòng)，如行政指導(dǎo)、行政合同、行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政調(diào)解、行政資助、行政信息咨詢和服務(wù)等，因其裁量性的存在，都可以選擇適用調(diào)解。①也有人認(rèn)為，不服行政裁決、行政合同、具體行政指導(dǎo)三類行政訴訟案件可以適用調(diào)解。這些觀點(diǎn)雖然在具體案件分類上不完全相同，但都以列舉歸納方式確立調(diào)解范圍。甚至官方觀點(diǎn)也有此傾向，最高人民法院《關(guān)于進(jìn)一步貫徹“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”工作原則的若干意見》中指出，行政案件應(yīng)“建立健全類型化調(diào)解機(jī)制。要不斷總結(jié)調(diào)解經(jīng)驗(yàn)，努力探索調(diào)解規(guī)律，建立健全以調(diào)解案件分類化、調(diào)解法官專業(yè)化、調(diào)解方法特定化為內(nèi)容的類型化調(diào)解機(jī)制，建立相應(yīng)的調(diào)解模式?！?/p>

本文認(rèn)為，這種類型化區(qū)分行政訴訟調(diào)解范圍的標(biāo)準(zhǔn)既不周延也不科學(xué)，我們認(rèn)為，只有行政機(jī)關(guān)具有裁量權(quán)的行政行為才可以進(jìn)行調(diào)解，而裁量權(quán)的存在并不以行政行為的理論類型為轉(zhuǎn)移，在任何理論上類型化的行政行為中，都有可能存在裁量行政行為或者羈束行政行為，因此，決定是否可以進(jìn)行調(diào)解的是行政機(jī)關(guān)是否擁有裁量權(quán)，而不是行政行為屬于哪種類型。比如在行政處罰中，法律規(guī)定對(duì)某種違法行為可以處以5-5000元的罰款，在這個(gè)空間內(nèi)，行政機(jī)關(guān)有裁量權(quán)，法院當(dāng)然可以進(jìn)行調(diào)解，但該法又同時(shí)規(guī)定，行政機(jī)關(guān)對(duì)未在指定的期限內(nèi)繳納罰款的當(dāng)事人，可以按日根據(jù)罰款總數(shù)的3%加處罰款，這個(gè)3%的部分，當(dāng)然就無法調(diào)解，因?yàn)檫@是法定的標(biāo)準(zhǔn)，行政機(jī)關(guān)沒有處分權(quán)，是不可能進(jìn)行調(diào)解的。基于上述理由，本文主張，立法上不必列舉可以調(diào)解的行政行為或不能調(diào)解的行政行為，法院只要判斷行政機(jī)關(guān)對(duì)于被訴的行政行為是否有裁量權(quán)，就可以決定是否啟動(dòng)調(diào)解程序。

六、結(jié)語

本文分析了我國(guó)傳統(tǒng)行政法理論中阻礙行政訴訟調(diào)解制度的學(xué)說，認(rèn)為這些學(xué)說均不足以論證行政訴訟中不適用調(diào)解的理由。提出行政裁量權(quán)的廣泛存在使行政訴訟調(diào)解制度的建立具有充分的正當(dāng)性。同時(shí)，由于行政裁量權(quán)的有限性，使得行政訴訟中的調(diào)解也是有限的。因此，在修改《行政訴訟法》時(shí)，應(yīng)當(dāng)確立行政訴訟的調(diào)解制度，但同時(shí)應(yīng)當(dāng)以行政機(jī)關(guān)是否具有裁量權(quán)作為是否進(jìn)行調(diào)解的前提，而調(diào)解也不能超越法律規(guī)定的行政機(jī)關(guān)的裁量幅度。