[摘要]文章簡要回顧了著作權(quán)法的發(fā)展歷史，認為著作權(quán)法始終處于對科學(xué)技術(shù)的挑戰(zhàn)予以應(yīng)戰(zhàn)的過程中。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的產(chǎn)生也源于規(guī)范多媒體技術(shù)與計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)結(jié)合而帶來的網(wǎng)絡(luò)傳播行為的需要。文章考察了世界上對網(wǎng)絡(luò)傳播行為的進行規(guī)范的主要立法體例，并針對我國著作權(quán)法中確立的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)定過于簡單含糊的情況，著重對該權(quán)利的特點、主體、內(nèi)容從學(xué)理上進行分析探討。

[關(guān)鍵詞]信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)立法體例主體內(nèi)容特點引言權(quán)威期刊

科技的發(fā)展給法律帶來了無盡的挑戰(zhàn)，技術(shù)始終是促進版權(quán)制度發(fā)展的催化劑，數(shù)字技術(shù)為作品復(fù)制和傳播帶來的進步性，就如同四大發(fā)明的印刷術(shù)相比手工抄寫一樣的深刻和明顯。是數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的進步性給著作權(quán)法帶來了全面而深刻的沖擊，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)由此而得以產(chǎn)生。

回顧著作權(quán)法發(fā)展歷史，自英國1710年的安娜法案始，著作權(quán)法歷經(jīng)印刷技術(shù)、廣播電視技術(shù)和數(shù)字技術(shù)的三次重大飛躍。數(shù)字技術(shù)是通訊技術(shù)、微電子技術(shù)和計算機技術(shù)的總稱，迄今為止，經(jīng)過三個發(fā)展階段。七十年代中期，個人計算機發(fā)展起來，進入數(shù)字技術(shù)的第一階段。著作權(quán)領(lǐng)域最先討論的問題是，個人計算機上的目標程序是不是著作權(quán)保護的客體，以及操作系統(tǒng)、用戶界面、數(shù)據(jù)庫、反向工程、電子游戲的著作權(quán)保護問題。八十年代中期，多媒體技術(shù)和數(shù)據(jù)庫得到發(fā)展，進入數(shù)字技術(shù)的第二階段，多媒體產(chǎn)品和數(shù)據(jù)庫是不是著作權(quán)意義上的作品開始成為著作權(quán)界討論的熱門話題。這時多媒體技術(shù)尚未與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)結(jié)合。九十年代以后，多媒體技術(shù)與計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)結(jié)合，數(shù)字技術(shù)發(fā)展開始進入第三個階段。數(shù)字通訊網(wǎng)絡(luò)的成功不僅僅取決于技術(shù)硬件設(shè)施，而且取決于作品及其相關(guān)信息等組成的通信內(nèi)容，即數(shù)字化的文字作品和音樂作品、電影作品、軟件、多媒體、數(shù)據(jù)庫，等等，可以通訊內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)就如同沒有靈魂的軀殼。數(shù)字技術(shù)在網(wǎng)絡(luò)上的應(yīng)用，使得通過計算機網(wǎng)絡(luò)能把作品訊捷、方便、廉價、容量驚人而且質(zhì)量幾乎完美地從一個地方送到另一個地方?？梢允构娭械某蓡T在個人選擇的地點和時間獲得作品。在交互性傳輸中，信息傳輸?shù)姆秶?、程度及信息的使用方式是由信息的發(fā)送者和接收者雙方共同決定。這給網(wǎng)絡(luò)傳播中的著作權(quán)保護帶來了前所未有的挑戰(zhàn)。版權(quán)制度與技術(shù)發(fā)展之間存在微妙的互動關(guān)系，每當(dāng)有一次技術(shù)突破的時候，版權(quán)制度總是要或遲或早地作出反應(yīng)?？v觀著作權(quán)法的歷史沿革，，著作權(quán)法始終處于對科學(xué)技術(shù)的挑戰(zhàn)予以應(yīng)戰(zhàn)的過程中。如何規(guī)范作品在互聯(lián)網(wǎng)上的傳播行為，保護著作權(quán)人的權(quán)利，而不致使因特網(wǎng)成為盜匪橫行的“盜版天堂”，成為了世界知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域迫切需要解決的問題。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)問題由此而產(chǎn)生。

早在1994年12月28日，美國發(fā)生USvsLaMacchia——案，一名大學(xué)生在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上提供秘密的電子公告牌地址，未經(jīng)版權(quán)人許可，將已出版的、享有版權(quán)的商用計算機程序的復(fù)制件提供給網(wǎng)絡(luò)上的用戶。1995年在瑞典也發(fā)生了類似的案例。幾個學(xué)生從ADOBE和兒個其他的出版商那里將為數(shù)眾多的享有版權(quán)的計算機程序下載，送到斯德哥爾摩的皇家技術(shù)學(xué)院的互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器上，以供互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上全世界范圍的用戶卸載和復(fù)制。這種在計算機網(wǎng)絡(luò)上通過數(shù)字傳輸提供作品的復(fù)制件的行為，在現(xiàn)行的各國版權(quán)法和國際版權(quán)公約中，顯然都沒有現(xiàn)成的直接規(guī)范的依據(jù)。對此，目前版權(quán)研究界主要有兩派意見：其一，將傳統(tǒng)的版權(quán)領(lǐng)域中的若十概念（主要是復(fù)制、發(fā)行、出租、公眾傳播）擴展以對該行為進行規(guī)范，該行為或是復(fù)制，或是發(fā)行，或是出租，或是公眾傳播；其二，設(shè)立數(shù)字傳輸權(quán)來進行規(guī)范。第一種意見主張把數(shù)字傳輸?shù)陌鏅?quán)意義融入傳統(tǒng)的版權(quán)制度體系之中，第二種意見主張依據(jù)新的數(shù)字傳輸技術(shù)而設(shè)置專門的權(quán)利，即信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

一、世界知識產(chǎn)權(quán)組織《版權(quán)條約》及《表演和錄音制品條約》設(shè)立信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)世界知識產(chǎn)權(quán)組織最終否定了國際社會幾種通過試圖通過原有權(quán)利的擴張解決對網(wǎng)絡(luò)傳播進行規(guī)范的嘗試。1996年12月2日至20日世界知識產(chǎn)權(quán)組織在瑞士召開了“關(guān)于著作權(quán)及鄰接權(quán)問題的外交會議”（經(jīng)下簡稱“外交會議”），通過了兩個被稱為“因特網(wǎng)條約”的國際條約，即《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WIPOCopyrightTreaty，縮寫為《WCT》，以下簡稱《版權(quán)條約》）和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》（WIPOPerformanceandphonogramsTreaty，縮寫為《WPPT》，以下簡稱《表演和錄音制品條約》）。

[摘要]信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)主要是為調(diào)整作品的網(wǎng)上傳播產(chǎn)生的法律關(guān)系而設(shè)計的。與傳統(tǒng)的翻譯權(quán)、發(fā)行權(quán)、廣播權(quán)、復(fù)制權(quán)比較，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)包含復(fù)制權(quán)的內(nèi)容，與發(fā)行權(quán)和廣播權(quán)的內(nèi)容十分接近，我國現(xiàn)行法律將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)單獨規(guī)定，與發(fā)行權(quán)和廣播權(quán)存在一定程度的交叉。未來我國《著作權(quán)法》再次修訂時，如果整合現(xiàn)行發(fā)行、廣播、播放、信息網(wǎng)絡(luò)傳播等傳播方式，創(chuàng)立一種能夠覆蓋各種傳播方式的“傳播權(quán)”，則著作權(quán)權(quán)利體系設(shè)計邏輯將更為周延。

[關(guān)鍵詞]信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)相關(guān)權(quán)利比較研究

“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”是我國《著作權(quán)法》在2001年修訂時新增的一種著作權(quán)，它是指以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利。[1]這一權(quán)利的規(guī)定，迎接了網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展給著作權(quán)法律關(guān)系帶來的沖擊與挑戰(zhàn)，彌補了原《著作權(quán)法》缺乏專門調(diào)整網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)法律關(guān)系的空白，[2]堪稱是“與時俱進”之作。但是由于該權(quán)利在法律中規(guī)定甚為簡略，尚有許多問題值得從學(xué)理上進一步探討，其中之一便是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與相關(guān)著作權(quán)的關(guān)系。

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)主要是為調(diào)整作品的網(wǎng)上傳播產(chǎn)生的法律關(guān)系而設(shè)計的。一般而言，作品的網(wǎng)上傳播大致涉及以下幾個步驟：首先，是傳統(tǒng)作品（指非數(shù)字化的作品，下同）的數(shù)字化；其次，是數(shù)字化作品上網(wǎng)即上載進入ISP（InternetServiceProvider）的計算機系統(tǒng)；最后，是社會公眾成員通過與ISP相連的計算機終端瀏覽或下載數(shù)字化作品。這個過程涉及傳統(tǒng)作品的數(shù)字化、上載、傳輸、下載幾個環(huán)節(jié)，這幾個環(huán)節(jié)，分別類似于傳統(tǒng)作品的翻譯、發(fā)行或廣播、復(fù)制。因此，與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)相關(guān)的權(quán)利主要有翻譯權(quán)、發(fā)行權(quán)、廣播權(quán)、復(fù)制權(quán)。將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與這些權(quán)利進行深入比較研究，不僅有助于加深我們對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的認識，而且有助于加深我們對相關(guān)著作權(quán)的理解。

一、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與翻譯權(quán)

信息網(wǎng)絡(luò)傳播的第一階段往往是傳統(tǒng)作品的數(shù)字化即將傳統(tǒng)作品轉(zhuǎn)換為計算機能夠識別的適合上網(wǎng)的形式。[3]傳統(tǒng)作品數(shù)字化過程的實質(zhì)是將以人類常用的語言文字表現(xiàn)的作品轉(zhuǎn)換為計算機能夠識別的以計算機語言記載的作品。根據(jù)我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》的規(guī)定，翻譯是指將作品從一種語言文字轉(zhuǎn)換成另一種語言文字的過程。所以傳統(tǒng)作品的數(shù)字化過程表面上看就是一種“翻譯”。然而，傳統(tǒng)意義上的“語言文字‘，是指特定的人們無須借助任何儀器即理解其含義的文字符號或語言?！狈g“是指這些語言文字間的相互轉(zhuǎn)換。計算機語言不能為人們直接理解，必須通過計算機轉(zhuǎn)換成傳統(tǒng)意義上的語言文字方可為人們所理解，所以計算機語言不是傳統(tǒng)的語言文字，將傳統(tǒng)作品轉(zhuǎn)換為數(shù)字化作品，不能算是”翻譯“。此外，根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，翻譯產(chǎn)生的作品，會產(chǎn)生新的著作權(quán)，其著作權(quán)歸翻譯人。其原因在于”翻譯“并非一個機械的語言轉(zhuǎn)換過程，而是一個需要翻譯人運用自己的知識，在理解原作的基礎(chǔ)上進行創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換的過程，它需要翻譯人的創(chuàng)造性勞動，是一種”再創(chuàng)作“。傳統(tǒng)作品數(shù)字化的過程完全是由計算機運用程序完成的，是一個純機械化的轉(zhuǎn)換過程，不需要操作者的創(chuàng)造性勞動，不是一種”再創(chuàng)作“，因此操作者不會也不應(yīng)該享有數(shù)字化作品的著作權(quán)。事實上，數(shù)字化作品只是適合通過計算機再現(xiàn)的作品，與原作品僅發(fā)生了載體的變化。因此，信息網(wǎng)絡(luò)傳播過程涉及的傳統(tǒng)作品的數(shù)字化過程不屬翻譯權(quán)的”覆蓋“范圍，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與翻譯權(quán)應(yīng)為相互獨立的權(quán)利。

互聯(lián)網(wǎng)作為一個新媒介，不僅是人類一種新的信息交流的方式，而且是人類一種新的工作方式和生活方式。它適應(yīng)了受眾的這種多元化的需求，從向受眾單純傳播新聞信息轉(zhuǎn)向到為受眾提供全方位的信息服務(wù)。網(wǎng)絡(luò)傳播以其獨特的傳播優(yōu)勢不僅改變了以往的新聞和信息傳播格局，而且為公眾提供了一個前所未有的自由討論公共事務(wù)、參與政治的活動空間。同時，社會價值多元化和媒介技術(shù)的發(fā)展，特別是網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)的逐步成熟，進一步推動了受眾群體的分化，使其向分眾化、小眾化方向發(fā)展，相應(yīng)地，推進了個人傳播的發(fā)展。

一、網(wǎng)絡(luò)傳播的優(yōu)勢與特征

說起網(wǎng)絡(luò)傳播的優(yōu)勢特征，有人把它比喻為：網(wǎng)絡(luò)媒體擅長的是多兵種合成作戰(zhàn)的“大規(guī)模立體戰(zhàn)”、“閃電戰(zhàn)”，而不是單兵種的“游擊戰(zhàn)”。網(wǎng)絡(luò)作為一種新媒體，其優(yōu)勢在于集多特性于一身，其集合優(yōu)勢所顯示出的威力遠遠超出這些特性的簡單相加。網(wǎng)絡(luò)媒體的優(yōu)勢在于前三類媒體特征不同程度的綜合。時間上可即時、隨時播報，可長期使用，一經(jīng)上網(wǎng)可隨時查閱；空間上，容量無限大，覆蓋全球，使全球性信息海洋真正成為現(xiàn)實；媒體與受眾的關(guān)系上，一改此前媒體受眾的被動地位，第一次實現(xiàn)了相互間的平等。而這些，其他三類媒體是目前所不能及的。

具體來說，互聯(lián)網(wǎng)傳播的特點表現(xiàn)在以下三方面：

一是傳播內(nèi)容的數(shù)字化。數(shù)字化是互聯(lián)網(wǎng)傳播存在的前提，這一技術(shù)的發(fā)展大大促進了信息的交流和傳播。由于數(shù)字化技術(shù)的優(yōu)勢，使網(wǎng)絡(luò)傳播不僅便于復(fù)制和傳輸，而且便于不同信息之間的相互轉(zhuǎn)化，可以在文字、聲音和圖像之間方便地相互轉(zhuǎn)換。數(shù)字化又賦予網(wǎng)絡(luò)“海量”信息。由于互聯(lián)網(wǎng)特有的超文本和超鏈接特征，網(wǎng)絡(luò)信息不僅量大無窮，而且形式豐富多樣，網(wǎng)民不僅在網(wǎng)上可以看到最新的新聞信息，而且還可以搜索相關(guān)報道、相關(guān)資料乃至相關(guān)網(wǎng)站。由于數(shù)字化傳播的領(lǐng)先優(yōu)勢，時效性成了網(wǎng)絡(luò)區(qū)分于其他媒體無可比擬的特征，特別在一些突發(fā)事件的報道中，網(wǎng)絡(luò)具有得天獨厚的優(yōu)勢。

二是傳播方式的多樣化。與傳統(tǒng)媒體相比，網(wǎng)絡(luò)傳播速度飛快，信息來源廣泛，制作信息便捷。因此，網(wǎng)絡(luò)傳播可以隨時新聞，特別是在突發(fā)事件和連續(xù)性事件的報道中，網(wǎng)絡(luò)可以隨時“刷新”信息，在實效性上遠遠超越傳統(tǒng)媒體。同時，由于數(shù)字化傳播的特點，網(wǎng)絡(luò)集中具備了報紙、廣播、電視三大媒體的綜合優(yōu)勢，實現(xiàn)了文字、聲音、圖片、影像等手段的有機結(jié)合。時下流行的“流媒體”技術(shù)，更是把廣播、電視節(jié)目完整地搬上了網(wǎng)絡(luò)，以“數(shù)字流”的方式向受眾傳輸，接收便捷，選擇自由度高。這種多媒體技術(shù)的傳播特點極大地改變了人民接受信息的方式，同時還使人們之間的交流方式發(fā)生了革命性的變化——面對面的親身傳播逐漸減少，取而代之的是“虛擬化個人傳播”方式的盛行。

摘要：2006年網(wǎng)絡(luò)傳播研究成為我國新聞傳播研究中最為活躍的一個領(lǐng)域。隨著Web2.0時代各種信息傳播技術(shù)的廣泛應(yīng)用，我國網(wǎng)絡(luò)傳播研究正在呈現(xiàn)不斷繁榮的態(tài)勢，其研究視野也因此更加開闊。本文概括了2006年我國網(wǎng)絡(luò)傳播發(fā)展的總體特點，歸納了2006年網(wǎng)絡(luò)傳播研究的整體情況，并對其研究現(xiàn)狀進行了回顧和思考。

1994年以來，隨著互聯(lián)網(wǎng)在我國的迅速推廣和普及，其技術(shù)屬性日益鮮明，社會影響日益深刻。與此同時，網(wǎng)絡(luò)傳播的研究在經(jīng)歷了10年的發(fā)展之后，驟然成為我國新聞傳播研究領(lǐng)域中最為活躍的一個分支。隨著Web2.0、3G技術(shù)、寬帶技術(shù)等各種信息傳播技術(shù)的飛速發(fā)展和媒介融合、網(wǎng)絡(luò)融合等趨勢的明朗，我國網(wǎng)絡(luò)傳播的研究視野也隨之更加開闊。

有研究者認為：“2006年是中國互聯(lián)網(wǎng)步入新階段后進一步發(fā)展的一年，是十一五規(guī)劃實施的第一年。中國網(wǎng)絡(luò)媒體和網(wǎng)絡(luò)傳播繼續(xù)展現(xiàn)出空前的活力，蓬勃向前。與此同時，互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展也進一步朝著理性和規(guī)范的方向前行?！盵1]

2006年我國網(wǎng)絡(luò)傳播發(fā)展呈現(xiàn)新的特征：1.在網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)方面，其寬帶化、移動化、互動性等技術(shù)特征得到進一步強化；2.在網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容發(fā)展方面呈現(xiàn)出參與性、創(chuàng)造性、視頻化等特征；3.在網(wǎng)絡(luò)傳播發(fā)展方面熱點迭出，博客傳播、手機媒體、媒介融合、網(wǎng)絡(luò)實名制等不斷成為社會和研究界所持續(xù)關(guān)注的焦點，而網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)、網(wǎng)絡(luò)惡搞、網(wǎng)絡(luò)示丑等現(xiàn)象也成為如何加強互聯(lián)網(wǎng)管理的爭論焦點。經(jīng)歷了2006年的發(fā)展，我們可以清晰地發(fā)現(xiàn)中國網(wǎng)絡(luò)傳播在發(fā)展的繁榮中呈現(xiàn)理性的需求，并在發(fā)展的繁榮中逐漸邁向規(guī)范之路。

然而，我國網(wǎng)絡(luò)傳播業(yè)的發(fā)展迅猛，熱點現(xiàn)象迭出不窮，網(wǎng)絡(luò)傳播的成就與問題相互交錯呈現(xiàn)，也使得網(wǎng)絡(luò)傳播的研究者們疲于進行應(yīng)對性解釋，理論創(chuàng)新不夠，知識積淀有限。對網(wǎng)絡(luò)傳播現(xiàn)象的跟蹤、闡釋較多，以實證的方法對網(wǎng)絡(luò)傳播深層次的研究較少。研究總體上呈現(xiàn)繁榮和活躍，但是其研究分量和研究成果仍顯輕微。研究者們對各種熱點現(xiàn)象跟蹤及時，而具有縱深理論意義的成果不多。在研究方法上，2006年的網(wǎng)絡(luò)傳播研究仍是以定性研究為主，實證研究的方法相比以往有所增長。由于網(wǎng)絡(luò)傳播的全球性特點，我國網(wǎng)絡(luò)傳播的研究者較多的采用“比較”的視角考察網(wǎng)絡(luò)傳播。

下面分為若干問題闡述2006年討論較為集中的網(wǎng)絡(luò)傳播問題。

網(wǎng)絡(luò)傳播作品對發(fā)行權(quán)的影響

信息網(wǎng)絡(luò)誕生之后，作品的傳播更多地從傳統(tǒng)渠道轉(zhuǎn)而通過互聯(lián)網(wǎng)進行。通過互聯(lián)網(wǎng)進行的傳播與著作權(quán)法中已經(jīng)規(guī)制的傳播行為似乎不同，無法用著作權(quán)法中現(xiàn)有的權(quán)利來加以調(diào)整，因此產(chǎn)生了是否需要設(shè)立一種新的權(quán)利，以及應(yīng)如何設(shè)定這種權(quán)利的爭論。我國著作權(quán)法最終采用在發(fā)行權(quán)之外單獨設(shè)立“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的方法來加以解決。但另外設(shè)立單獨權(quán)利的方法又沿襲了傳統(tǒng)著作權(quán)法針對不同的傳播方式分別賦權(quán)的立法模式。這是一種較為落后的立法方法。在傳播手段發(fā)展不迅速、新型傳播手段種類不多的情況下，采用分別立法的方式尚能應(yīng)付局面，而在新型傳播手段不斷涌現(xiàn)的今天，如果仍舊按照出現(xiàn)一種傳播方式就單獨規(guī)定一種權(quán)利的方法進行立法，不僅使著作權(quán)法體系顯得凌亂，也降低了著作權(quán)法的理論水平。因此，有必要歸納各種不同傳播手段的特點和共同之處，在理論上加以發(fā)展并以一種新型的、綜合性的權(quán)利對各種傳播手段加以概括。例如規(guī)定一種綜合的“傳播權(quán)”可能就是一種發(fā)展方向。而將較為相似的權(quán)利，如發(fā)行權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)加以整合，則是必須要完成的理論規(guī)劃。傳統(tǒng)的發(fā)行權(quán)是圍繞有形復(fù)制件設(shè)計的一種權(quán)利。信息網(wǎng)絡(luò)中傳播的一般是“無形”的復(fù)制件，雖然“無形”復(fù)制件在外在形態(tài)上與有形復(fù)制件差別很大，但對著作權(quán)權(quán)利人的意義是相同的，因此復(fù)制件是否有形，并不是發(fā)行權(quán)的本質(zhì)要求。上文對此點已有分析。因此，通過信息網(wǎng)絡(luò)傳輸無形復(fù)制件應(yīng)當(dāng)也可以成為發(fā)行權(quán)規(guī)范的行為，即通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播作品的一部分行為可以由發(fā)行權(quán)加以控制。大部分信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為與發(fā)行行為有著很大的差別，最大的不同在于作品使用者接觸作品的方式和程度。在傳統(tǒng)的使用方式下，接觸作品的方式和程度往往又是和作品使用者是否掌握作品的復(fù)制件有關(guān)，而是否掌握作品的復(fù)制件對于作品的使用有著不同的意義。如果使用人能夠占有作品的復(fù)制件，那么他就擁有了隨時隨地按照自己的意愿使用作品的自由，而無須只在別人正在展覽、表演以及廣播的時候才能使用作品，可以最大限度地對作品加以了解以及享受作品所帶來的愉悅?？梢哉f，占有了作品的復(fù)制件，就大大提高了作品被使用的可能性。復(fù)制件的存在，使得作品處于一種具有“使用可能性”的狀態(tài)，并且還創(chuàng)造了進一步復(fù)制或傳播的機會。因此，發(fā)行權(quán)作為與復(fù)制件的生產(chǎn)和散布有關(guān)的權(quán)利，和復(fù)制權(quán)一樣，成為著作權(quán)法中非常重要的權(quán)利。而其他的一些傳播行為，如展覽、表演、廣播等，作品的使用人只能在作品正在進行展覽、表演以及廣播時使用作品，這種使用不能完全按照自己的意愿進行，極大地限制了作品的傳播和作品的使用。復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)等權(quán)利在著作權(quán)法體系中的地位要高于展覽權(quán)、表演權(quán)、廣播權(quán)等權(quán)利，正因于此。而信息網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)改變了這一點，占有復(fù)制件的重要性降低了?；ヂ?lián)網(wǎng)是人類通訊和交流技術(shù)的一次重要飛躍，它提供了一種新型的信息傳播手段和方法，結(jié)合了上述兩種不同的傳播行為，即既可以通過互聯(lián)網(wǎng)進行向作品的使用者提供復(fù)制件的傳播行為，也可以通過互聯(lián)網(wǎng)進行展覽、表演和廣播等不提供復(fù)制件的傳播行為。⑥更為重要的是，這種傳播行為創(chuàng)設(shè)了一種“獲得可能性”，⑦使得在不占有復(fù)制件的情況下，作品使用者也可以按照其本人的意愿隨時隨地調(diào)用作品來加以使用，⑧其使用效果與使用者獲得作品的復(fù)制件后的使用是基本相同的。這使得信息網(wǎng)絡(luò)上的傳播行為在外在表現(xiàn)上與傳統(tǒng)的傳播行為不再相同。但仔細考察可以發(fā)現(xiàn)，信息網(wǎng)絡(luò)上的傳播行為實際上種類復(fù)雜。如信息網(wǎng)絡(luò)上的傳播行為可以劃分成提供復(fù)制件的行為與不提供復(fù)制件的行為（用通俗的語言稱為作品可以下載和作品不能下載），在這兩種行為中又可以劃分為形成“獲得可能性”的行為與不形成“獲得可能性”的行為。前者即在服務(wù)器上放置了文件，使得網(wǎng)絡(luò)接入者可以隨時訪問，后者則是新近出現(xiàn)的如網(wǎng)上定時展覽、定時表演、定時廣播等。所以，就作品的利用程度而言，信息網(wǎng)絡(luò)傳播與傳統(tǒng)傳播方式最大的不同之處或者其基本特征是，將文件放置在服務(wù)器上，不能進行下載，不提供復(fù)制件，但仍然可以如同占有復(fù)制件一樣隨時隨地調(diào)用作品來加以使用。這種傳播方式的出現(xiàn)對權(quán)利人權(quán)利影響很大。除此之外，將作品放置在服務(wù)器上供網(wǎng)絡(luò)接入者按自己的意愿隨時下載作品的使用方式也是一種形成“獲得可能性”的使用方式，但這種使用方式的重要性被此后下載并占有復(fù)制件的重要性所超過。若再進行細分，在網(wǎng)絡(luò)上提供復(fù)制件的行為有兩種。一種是由傳輸人向確定的文件接受人發(fā)送作品復(fù)制件的行為，如通過電子郵件傳送作品等。另一種是將作品的復(fù)制件放在服務(wù)器上，任何訪問這個服務(wù)器的人都可以隨時隨地通過下載的方式獲得此作品的復(fù)制件。前一種行為歸之為“發(fā)行”應(yīng)當(dāng)沒有太大問題，而將后一種歸為“發(fā)行”則存在著法律上的障礙。作品的發(fā)行行為的特征是，首先需要由發(fā)行方提供復(fù)制件，其次需要接受方配合接受，這樣才能完成發(fā)行行為，發(fā)行行為的重要特征并不僅僅在于前者（是否提供作品的原件或復(fù)制件，使作品具有“獲得可能性”），更重要是在后者（是否完成了作品復(fù)制件的轉(zhuǎn)移，使用人實際得到作品復(fù)制件）。復(fù)制件交易和移轉(zhuǎn)的過程才能稱為“發(fā)行”，僅僅在新華書店的書架上展示圖書并不構(gòu)成發(fā)行行為，需要讀者購得圖書才完成“發(fā)行”。在網(wǎng)絡(luò)上“發(fā)行”也是如此，上傳作品至服務(wù)器還不能構(gòu)成發(fā)行，由使用者點擊下載或者直接在計算機屏幕上展現(xiàn)并開始瀏覽作品才構(gòu)成發(fā)行，而互聯(lián)網(wǎng)的技術(shù)特點使得使用者點擊和瀏覽作品的行為難以控制，因此必須對上傳作品至服務(wù)器上的行為加以控制，而此種控制則是傳統(tǒng)發(fā)行權(quán)所無法完成的。只能創(chuàng)設(shè)單獨的權(quán)利才能滿足這一要求，如我國所規(guī)定“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”。但此種方法也存在缺陷，極易與傳統(tǒng)發(fā)行權(quán)相混淆，⑨還有許多雖在網(wǎng)上傳播，但并不屬于該權(quán)利所控制的范圍。⑩所以，應(yīng)當(dāng)對發(fā)行權(quán)等權(quán)利進行進一步深入研究，創(chuàng)設(shè)包括發(fā)行權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)在內(nèi)的、內(nèi)涵與外延更加廣泛的“傳播權(quán)”或“向公眾提供權(quán)”才能更好地解決這個問題。這是未來發(fā)行權(quán)理論的發(fā)展方向。

發(fā)行權(quán)一次用盡原則的繼續(xù)適用

傳統(tǒng)發(fā)行權(quán)一直定義為有形復(fù)制件的銷售和出租，在當(dāng)時的技術(shù)條件下，這種規(guī)定是合理的。當(dāng)時的作品復(fù)制技術(shù)一般都會將作品牢牢地固定在有形物體之上，有形物體成為作品的直接表現(xiàn)。但是，有形復(fù)制件上的權(quán)利與作品上的權(quán)利分屬不同的法律部門進行調(diào)整，在一些特殊的情況下這兩者會產(chǎn)生沖突，為了避免法律體系內(nèi)部的混亂，需要有一方作出妥協(xié)，因此后起的著作權(quán)法只能規(guī)定發(fā)行權(quán)一次用盡原則。這也符合人類法律發(fā)展的軌跡。知識產(chǎn)權(quán)是“人造”的權(quán)利，而傳統(tǒng)民事權(quán)利是“長成”的權(quán)利，民事制度和規(guī)則是對人們早已遵從規(guī)則的記錄，經(jīng)過了千百年來社會發(fā)展的檢驗，是更為成熟的制度和規(guī)則。前者的制度讓位于后者的制度應(yīng)當(dāng)是情理之中的。隨著信息技術(shù)的發(fā)展，作品與有形物質(zhì)載體的關(guān)系不再緊密，傳播技術(shù)的發(fā)展也使得人們可以不需占有復(fù)制件也可以按照自己的愿望隨時隨地使用作品，這均對傳統(tǒng)發(fā)行權(quán)的理論提出了挑戰(zhàn)。由于不再存在有形物質(zhì)載體的所有權(quán)與作品的發(fā)行權(quán)沖突的問題，似乎“發(fā)行權(quán)一次用盡”原則將會逐漸失去其作用，甚至因此可能會在著作權(quán)法體系中消失。不論作品“發(fā)行”過幾次，每次再行銷售或移轉(zhuǎn)權(quán)屬之時，都必須征得作品著作權(quán)人的同意。似乎知識產(chǎn)權(quán)法的制度科學(xué)性、合理性已經(jīng)超越了民事法律對人類長期積淀的行為規(guī)則的總結(jié)，法律體系越來越呈現(xiàn)出其“人為立法”的特性，而不再是對現(xiàn)實社會中行為方式和行為規(guī)則的記錄和表述了。私人占有的物品可以完全按照自己的意愿來加以處理不僅是一條法律規(guī)則，而且是一項長期形成的日常習(xí)慣和生活常識，也成為“私人物品”與“他人物品”之間界限的法律標準。這是數(shù)千年來形成的固有權(quán)利和習(xí)慣，不可能通過國家立法而輕易加以改變。輯訛輥作品的無形復(fù)制件雖然是一種虛擬的物品，與有形的復(fù)制件相比缺乏必要的物質(zhì)表現(xiàn)，但信息技術(shù)的發(fā)展使得人們早已習(xí)慣于“虛擬物品”的交易，并開始發(fā)展圍繞這些“虛擬物品”的法律規(guī)則。應(yīng)當(dāng)說，雖然虛擬商品的交易規(guī)則與傳統(tǒng)法律規(guī)則有所區(qū)別，但仍然建立在千百年來形成的基礎(chǔ)規(guī)則之上。例如，虛擬物品出售或轉(zhuǎn)讓，與有形物品的出售和轉(zhuǎn)讓在交易規(guī)則上并無太大區(qū)別，遵偱的仍然是長期以來形成的合同制度和財產(chǎn)權(quán)制度。作為作品的無形復(fù)制件，與其他虛擬物品相比也無太大區(qū)別，如果在其基本交易制度上單獨創(chuàng)設(shè)一套制度，必然會導(dǎo)致更大范圍內(nèi)相關(guān)法律制度的修改。為維護現(xiàn)有法律制度的穩(wěn)定性，更為了尊重千百年來形成的交易習(xí)慣，獲得作品無形復(fù)制件的個人轉(zhuǎn)售作品的無形復(fù)制件是應(yīng)當(dāng)允許的，即允許“發(fā)行權(quán)一次用盡原則”在網(wǎng)絡(luò)時代的繼續(xù)適用。網(wǎng)絡(luò)時代繼續(xù)適用“發(fā)行權(quán)一次用盡原則”的最大障礙是如何監(jiān)控復(fù)制件的傳播和刪除。發(fā)行權(quán)一次用盡原則繼續(xù)適用的條件是，作品復(fù)制件的合法執(zhí)有人在將該復(fù)制件移轉(zhuǎn)給其他人之后在合理的時間內(nèi)刪除自己的復(fù)制件。在復(fù)制技術(shù)充分發(fā)達的今天，這一點確實難以進行有效的監(jiān)控，可能需要建立一些相關(guān)的法律制度來加以保障，相比于修改民事交易的基本制度來說，這些制度的設(shè)計和創(chuàng)設(shè)可能要簡單得多。

本文作者：夏揚作者單位：北京師范大學(xué)法學(xué)院