淺談行政立法的民主參與

行政立法民主探討法律論文

摘要：行政立法是特定的國(guó)家機(jī)關(guān)依照法定的權(quán)限和程序，制定、修改和廢止有關(guān)行政管理方面的行政法規(guī)和規(guī)章等規(guī)范性文件的活動(dòng)。行政立法要想深得民心得到人民擁護(hù)，必須體察民情、合乎民心、反映民意，必須科學(xué)、公正、公開(kāi)，程序正當(dāng)，因此，民主參與行政立法就成為必然。如何保障民主參與行政立法不流于形式，在本文中將具體闡述。

關(guān)鍵詞：行政立法民主參與問(wèn)題意義現(xiàn)狀對(duì)策

一、行政立法中存在問(wèn)題及表現(xiàn)

隨著行政立法的日益深入，立法領(lǐng)域的不斷擴(kuò)展，各種問(wèn)題也日益凸顯。如行政機(jī)關(guān)越權(quán)立法，行政立法缺乏正當(dāng)法律程序，行政立法權(quán)力控制與監(jiān)督不足，行政立法的科學(xué)性、民主性、公正性、公開(kāi)性不夠，行政立法審查及責(zé)任追究缺乏制度保障等等，從而導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)立法的隨意性、不公正性、不公開(kāi)性，以至于惡法肆意侵害公民權(quán)益，為民服務(wù)的法治（ruleoflaw）有變?yōu)椤坝梅▉?lái)治（rulebylaw）的統(tǒng)治人民的專(zhuān)制的危險(xiǎn)。由于我國(guó)行政立法程序不完善，行政機(jī)關(guān)利用行政立法的機(jī)會(huì)任意擴(kuò)大本部門(mén)權(quán)力、限制公民權(quán)利，隨便增加人民負(fù)擔(dān)，只考慮行政機(jī)關(guān)管理的方便，不管老百姓是否方便，是否負(fù)擔(dān)的起;更有甚者行政立法“暗箱操作”、部門(mén)利益法制化問(wèn)題（行政機(jī)關(guān)往往借“法”擴(kuò)權(quán)、以“法”爭(zhēng)利，“法”成了強(qiáng)化部門(mén)利益的工具）等等。

行政強(qiáng)制執(zhí)行制度是國(guó)家行政管理活動(dòng)中必不可少的制度，它對(duì)于保障法律法規(guī)的順利實(shí)施，行政權(quán)力的有效運(yùn)作乃至社會(huì)秩序、公共利益的維護(hù)都具有十分重要作用。由于行政強(qiáng)制執(zhí)行是以強(qiáng)制為主要特征的，因此，該項(xiàng)制度設(shè)置是否合理和必要，運(yùn)行是否適當(dāng)也直接關(guān)系到公民法人的基本權(quán)利。為此，規(guī)范和限制行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)力成為行政法的重要課題之一。我國(guó)經(jīng)過(guò)近二十多年的法制實(shí)踐，各行政管理領(lǐng)域的強(qiáng)制執(zhí)行制度已初步建立。首先，在主體上，形成了“以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行為原則，以行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行為例外”的特有執(zhí)行模式。其次，在手段上，直接強(qiáng)制似乎遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于間接強(qiáng)制。再次，在程序上，則以法院“非訴訟化”的“申請(qǐng)與形式審查”為主要形式。最后，在監(jiān)督與救濟(jì)方面，則以行政復(fù)議、訴訟與國(guó)家賠償為主要途徑。但是，制度的初步建立既不意味著其合理性得到肯認(rèn)，也不意味著法治化程度得到提高。相反，從我國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行實(shí)踐尤其是海事機(jī)關(guān)的實(shí)際工作來(lái)看，目前還存在著大量問(wèn)題，主要表現(xiàn)在，缺乏統(tǒng)一立法，執(zhí)行權(quán)限模糊，手段混亂，程序不健全，行政決定的執(zhí)行缺乏力度等，這些問(wèn)題亟待統(tǒng)一立法解決。

一、我國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行的理論

我國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行的理論是在繼承大陸法系國(guó)家行政法理論基礎(chǔ)上結(jié)合我國(guó)行政管理實(shí)踐逐漸形成的。行政強(qiáng)制執(zhí)行的目的是強(qiáng)迫當(dāng)事人履行義務(wù)，采取的手段為強(qiáng)制措施。行政強(qiáng)制執(zhí)行的主體是國(guó)家機(jī)關(guān)，但在絕大多數(shù)情況下，主體往往表現(xiàn)為人民法院。我國(guó)行政機(jī)關(guān)與法院共享行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的實(shí)踐反映了我國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行理論的不成熟與復(fù)雜性。要徹底有效地解決行政強(qiáng)制執(zhí)行實(shí)踐中的各種問(wèn)題，必須對(duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行理論進(jìn)行深入研究。筆者認(rèn)為，下面幾個(gè)問(wèn)題則是行政強(qiáng)制執(zhí)行理論首先應(yīng)當(dāng)予以回答的。

（一）行政強(qiáng)制執(zhí)行的性質(zhì)

行政強(qiáng)制執(zhí)行究竟是行政行為還是司法行為，抑或是行政司法混合的行為？如果是行政行為，如何解釋法院依申請(qǐng)采取強(qiáng)制措施的行為？如果是司法行為，那么又如何解釋行政機(jī)關(guān)自行執(zhí)行的情形？如果是混合行為，是否意味著行政強(qiáng)制執(zhí)行本身就是一種界線不清的行為？事實(shí)上，行政強(qiáng)制執(zhí)行是就行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)所要強(qiáng)制當(dāng)事人履行的義務(wù)而言的，也就是說(shuō)，無(wú)論是行政機(jī)關(guān)還是司法機(jī)關(guān)，它所執(zhí)行的前提或基礎(chǔ)是行政義務(wù)，即行政法律規(guī)范或行政機(jī)關(guān)設(shè)定的義務(wù)。而使用的手段即強(qiáng)制措施則可能是行政的或司法的。所以，從執(zhí)行主體或形式上看，有些行政強(qiáng)制執(zhí)行是一種行政行為，另外一些則為司法行為。但從行政強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)容即行政義務(wù)角度看，行政強(qiáng)制執(zhí)行是一種行政行為。由于性質(zhì)不同，救濟(jì)途徑也有所不同。如果是針對(duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)容尋求救濟(jì)，只能通過(guò)行政訴訟和行政復(fù)議途徑；如果是針對(duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行措施尋求救濟(jì)，則可能要分別通過(guò)行政訴訟和司法申訴賠償進(jìn)行。

（二）行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系

民主政治要求政府依法行政，依法行政必須有規(guī)范政府行為的行政程序法。我國(guó)目前行政程序法的狀況怎樣？如何加強(qiáng)、完善我國(guó)行政程序立法？我國(guó)行政程序立法應(yīng)選擇什么樣的目標(biāo)模式、法體模式以及建立哪些基本制度？本文作者就這些問(wèn)題闡述了有關(guān)看法和主張。

一、中國(guó)行政程序立法的現(xiàn)狀

我國(guó)進(jìn)入九十年代以來(lái)，隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與民主政治的發(fā)展進(jìn)程，行政法制建設(shè)取得了重大進(jìn)展?！吨腥A人民共和國(guó)行政訴訟法》、《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》、《行政復(fù)議條例》、《行政監(jiān)察條例》、《國(guó)家公務(wù)員暫行條例》等一系列規(guī)范政府行為、控制濫用權(quán)力、保護(hù)公民權(quán)益的行政法律、法規(guī)相繼出臺(tái)，使我國(guó)向法治國(guó)家的道路邁出了一大步。

我國(guó)行政法的立法雖然取得了重要的成績(jī)，但相對(duì)于我國(guó)經(jīng)濟(jì)、民事和刑事立法來(lái)說(shuō)，仍落后不少，相對(duì)于世界法制發(fā)達(dá)國(guó)家的行政法立法來(lái)說(shuō)，更是存在著差距。這種落后和差距的最重要的表現(xiàn)就是：我國(guó)行政程序立法很不發(fā)展，不僅缺少全國(guó)的統(tǒng)一的行政程序法典，而且很少單行的專(zhuān)門(mén)行政程序法律文件，行政程序的規(guī)定僅散見(jiàn)于有關(guān)行政管理的法律、法規(guī)之中。這些規(guī)定很不集中，很不統(tǒng)一。而且有的法律、法規(guī)有相應(yīng)的行政程序規(guī)范，有的法律、法規(guī)則僅有行政實(shí)體規(guī)范而完全沒(méi)有任何行政程序規(guī)范。在現(xiàn)行幾百上千件有關(guān)行政管理的法律文件中，較集中規(guī)定了行政程序的法律文件僅有下述幾件：（1）1987年2月國(guó)務(wù)院辦公廳的《國(guó)家行政機(jī)關(guān)公文處理辦法》；（2）1987年4月國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)，國(guó)務(wù)院辦公廳的《行政法規(guī)制定程序暫行條例》；（3）1988年12月國(guó)務(wù)院的《行政區(qū)域邊界爭(zhēng)議處理?xiàng)l例》；（4）1990年2月國(guó)務(wù)院的《法規(guī)、規(guī)章備案規(guī)定》；（5）1990年12月國(guó)務(wù)院的《行政監(jiān)察條例》；（6）1992年9月全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《中華人民共和國(guó)稅收征收管理法》；（7）1994年5月全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《中華人民共和國(guó)治安管理處罰條例》（修訂）；（8）1994年10月國(guó)務(wù)院的《行政復(fù)議條例》（修訂）。

分析我國(guó)整個(gè)現(xiàn)行行政立法和上述載有有關(guān)行政程序規(guī)范的各項(xiàng)法律文件，可以發(fā)現(xiàn)，目前我國(guó)行政立法，特別是行政程序立法，存在著下述問(wèn)題：

（一）重實(shí)體，輕程序。

摘要：行政立法回避制度做為一種民主立法制度應(yīng)當(dāng)在我國(guó)行政立法活動(dòng)中得以全面實(shí)施，并且其是提高行政立法質(zhì)量、增強(qiáng)行政立法法律文件實(shí)效之本源。行政立法回避制度之所以能夠做為一種民主制度存在既有其存在的合理性，也有其存在的合法性。為充分發(fā)揮行政立法回避制度的作用，必須從立法上予以完善，明確投標(biāo)單位、被委托的專(zhuān)家或組織應(yīng)具備的資質(zhì)，并走政府規(guī)章制定的職業(yè)化之路。

關(guān)鍵詞：行政立法；回避；委托立法；招標(biāo)立法；合法性

Abstract:

Asademocraticlegislativemeansusedintheprocessofmakingadministrativelaw,thechallengesystemshouldbewellestablishedforChina’sadministrativelegislativeactivitiessoastoensurefundamentallythequalityandeffectivenessofadministrativelaws.Ofcourse,theexistenceofthechallengesystemintheprocessofmakingadministrativelawsasademocraticinstitutionisjustifiedandlegalized.Tomakefulluseofit,thelegislationrelatedtochallengemustbeimproved,thequalificationoftheagenciesbiddingforlaw-making,theentrustedspecialistsororganizationsmustbeexpresslyprovidedandtheofficialregulationsmustbemadeinaprofessionalway.

KeyWords:theadministrativelegislation;challenge;trustedlegislation;bidforlegislation;legitimacy

行政立法活動(dòng)隨著福利國(guó)家行政的到來(lái)而產(chǎn)生，并在國(guó)家法治建設(shè)中發(fā)揮著非常重要的作用。在我國(guó)，行政立法是立法活動(dòng)中的不可或缺的重要地位。其所制定法律文件在我國(guó)法律體系中占據(jù)主要部分，據(jù)國(guó)務(wù)院法制辦有關(guān)法規(guī)、規(guī)章備案情況統(tǒng)計(jì)資料顯示，僅1988年至1998年，地方政府制定的規(guī)章就達(dá)10061個(gè)。從1949年到1993年底，我國(guó)有效的法律不到400個(gè)，行政法規(guī)則有1000多個(gè)，而行政規(guī)章則數(shù)以萬(wàn)計(jì)，僅《中華人民共和國(guó)法律法規(guī)全書(shū)》選收的就超過(guò)了2000多個(gè)(注:數(shù)字來(lái)源于對(duì)《中華人民共和國(guó)法律法規(guī)全書(shū)》（十卷本，全國(guó)人大常委會(huì)法工委審定，中國(guó)民主法制出版社，1994年4月第1版）所載法律、法規(guī)和規(guī)章的統(tǒng)計(jì)。)。但是由于行政立法主體的特殊性，行政立法往往在立法實(shí)踐中出現(xiàn)了立法的部門(mén)化、地方化傾向，使行政立法活動(dòng)變成了一個(gè)“部門(mén)利益、地方利益法制化”的過(guò)程。正如廣東省人大常委會(huì)副主任鐘啟權(quán)的“五利說(shuō)”所言：“有利則爭(zhēng)，無(wú)利則推，不利則阻，他利則拖，分利則頂”，概括了“部門(mén)利益法制化”的傾向［1］。為改變行政立法的現(xiàn)狀、提高行政立法的質(zhì)量，立法實(shí)踐部門(mén)在近來(lái)的行政立法實(shí)踐中進(jìn)行了大膽的改革與探索，如為打破傳統(tǒng)的“部門(mén)立法”模式，推進(jìn)民主立法、開(kāi)門(mén)立法，貴州省首次嘗試委托立法，貴州省人民政府法制辦公室與貴州一所律師事務(wù)所簽訂了委托起草的協(xié)議，將政府規(guī)章草案委托社會(huì)力量起草；隨后北京、青島、鄭州等市政府也先后啟動(dòng)了委托立法；重慶市為了使地方立法擺脫部門(mén)利益的影響，在全國(guó)率先建立了政府立法回避制度，明確規(guī)定：“與某一立法項(xiàng)目有直接明顯利害關(guān)系的單位和個(gè)人，不得參與法規(guī)和規(guī)章的起草、審查和評(píng)審，不得主導(dǎo)立法進(jìn)程?！睆亩环N新的立法民主制度——行政立法回避制度得以在立法實(shí)踐中產(chǎn)生并得以全面實(shí)施，同時(shí)這種民主立法制度也引起了理論界及實(shí)務(wù)界的廣泛討論與關(guān)注。大部分人對(duì)行政立法回避制度是好評(píng)聲一片，極力為之呼與鼓，但也有少數(shù)學(xué)者認(rèn)為行政立法回避制度不宜全面推廣，因?yàn)槠洳粌H違背了憲政和行政法治原理，構(gòu)成了對(duì)行政組織法原理的破壞，而且直接違反規(guī)章制定程序的相關(guān)條例，不利于政府立法資源的充分利用，也不利于整個(gè)行政系統(tǒng)的協(xié)調(diào)和整合［2］。筆者認(rèn)為，行政立法回避制度做為一種民主立法制度應(yīng)當(dāng)在我國(guó)行政立法活動(dòng)中全面推廣，并且其是提高行政立法質(zhì)量、增強(qiáng)行政立法法律文件實(shí)效之本源。在本文中，筆者從法理層面對(duì)行政立法回避制度進(jìn)行分析，以為行政立法實(shí)踐提供一定的理論參考。

內(nèi)容提要：行政立法是國(guó)家行政機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序，制定行政法規(guī)和行政

規(guī)章的活動(dòng)。由于行政立法主體的多層次性和立法內(nèi)容的廣泛多樣性，因而，在實(shí)際生活中出現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)所立之法相互矛盾、相互重疊的現(xiàn)象，甚至出現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)超越自己的立法權(quán)限進(jìn)行立法、所立之法和國(guó)家的憲法、基本法律相抵觸的現(xiàn)象，直接給公民和有關(guān)組織的權(quán)益造成了嚴(yán)重的損害。為了防止行政機(jī)關(guān)濫用立法權(quán)，保護(hù)公民的合法權(quán)益，必須對(duì)行政立法進(jìn)行監(jiān)督。本文著重從權(quán)力機(jī)關(guān)入手，對(duì)權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)行政立法進(jìn)行監(jiān)督從原因、模式、監(jiān)督過(guò)程中存在的問(wèn)題、我國(guó)行政立法監(jiān)督的完善等幾個(gè)方面作了探討。

關(guān)鍵詞：行政立法行政立法的監(jiān)督權(quán)力機(jī)關(guān)

一、對(duì)行政立法進(jìn)行監(jiān)督的原因

(一)防止行政機(jī)關(guān)越權(quán)立法和監(jiān)督用立法權(quán)

國(guó)家行政機(jī)關(guān)從屬于國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)，是受權(quán)機(jī)關(guān)，本身并沒(méi)有固定的立法權(quán)，故所有行