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修憲和立法對于重新審視我國土地征收征用制度和農(nóng)民土地權(quán)利保護(hù)機(jī)制提供了契機(jī)。在中國大陸的語境下，土地征收、土地征用的概念與一系列相近概念長期處于模糊歧義狀態(tài)，值得認(rèn)真辨析。中國土地征收征用實踐中存在諸多現(xiàn)實問題，突出的是濫用征地權(quán)力，征用范圍過寬；征地程序不完善，缺乏透明度；征地補(bǔ)償費(fèi)不合理、不到位；失地農(nóng)民安置途徑簡單化，且未納入社保體系；對非法占地行為的處罰過輕、監(jiān)管不力；等等。鑒于此，應(yīng)當(dāng)按照憲法新精神和《物權(quán)法》等立法的要求，從規(guī)范征收征用農(nóng)民集體土地的審批權(quán)限和程序，深化征地制度改革，改進(jìn)征地補(bǔ)償費(fèi)的確定及分配方法，完善面向失地農(nóng)民的社會保障制度，加強(qiáng)對征地補(bǔ)償?shù)谋O(jiān)督等方面入手，逐步完善中國的土地征收征用制度。

新中國建立以來，長期形成了城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的社會形態(tài)，以及二元結(jié)構(gòu)（國家所有與集體所有）的土地制度，由此構(gòu)成了農(nóng)民權(quán)利實現(xiàn)和保障的不夠理想的基本環(huán)境。土地作為最重要的不動產(chǎn)，是一種缺乏供給彈性的非常特殊的稀缺資源，高度關(guān)注、有效保護(hù)農(nóng)民的土地權(quán)利，乃是解決好“三農(nóng)問題”的關(guān)鍵之一。由于二元結(jié)構(gòu)的土地制度在運(yùn)行過程中，一方面處于教條死板、法治程度不高的狀態(tài)（例如過去一律不得轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)而嚴(yán)重制約了經(jīng)濟(jì)改革），一方面又存在城市化進(jìn)程中行政權(quán)力和商業(yè)利益通過土地征收征用不斷加劇蠶食農(nóng)民土地權(quán)利的趨勢，因此如何重構(gòu)科學(xué)有效的農(nóng)民土地權(quán)利保護(hù)機(jī)制，就成為當(dāng)下深化改革、加強(qiáng)法治的一項重要任務(wù)。*年修憲和施行《行政許可法》，*年出臺《物權(quán)法》，這些重大的法制舉措對于重新審視我國土地征收征用制度和農(nóng)民土地權(quán)利保護(hù)機(jī)制提供了一個契機(jī)，對于完善我國的財產(chǎn)制度具有重大現(xiàn)實意義。本文從三個方面對此略作探討，就教于大方。

一、土地征收征用概念與相近概念辨析

法律保障公民和法人的財產(chǎn)權(quán)不受侵犯，非經(jīng)權(quán)利人同意不得被強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓其財產(chǎn)權(quán)，是現(xiàn)代法治的基本原則，也被解讀為物權(quán)的絕對性原則。物權(quán)的絕對性原則的貫徹，是由刑法上侵犯財產(chǎn)罪的刑事責(zé)任制度和民法上侵犯財產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)責(zé)任制度予以保障的。而一般的征收和征用，是國家強(qiáng)行取得公民和法人的財產(chǎn)權(quán)或者強(qiáng)行使用公民和法人的財產(chǎn)的制度，屬于物權(quán)絕對性原則的一種例外規(guī)則。征收是國家強(qiáng)制取得公民和法人財產(chǎn)權(quán)的行為，稍有不慎即可造成對公民和法人合法財產(chǎn)的嚴(yán)重侵害，因此必須由法律嚴(yán)格規(guī)定征收的法定條件。各國法律所規(guī)定的征收的法定條件有三項：一是為了公共利益的目的；二是必須嚴(yán)格依照法律規(guī)定的程序；三是必須予以公正補(bǔ)償。征用的實質(zhì)是以國家的名義強(qiáng)行使用公民和法人的財產(chǎn)。所謂強(qiáng)行使用，就是不必得到權(quán)利人的同意，在國家有使用的必要時直接使用。例如，在戰(zhàn)爭狀態(tài)時，征用公民和法人的房屋、土地，作為軍隊駐扎或修建軍營之用；在發(fā)生嚴(yán)重自然災(zāi)害時，征用公民和法人的機(jī)動車輛運(yùn)輸救災(zāi)物資。這使得強(qiáng)行使用公民和法人的財產(chǎn)的行為具有了正當(dāng)性。征用的對象，包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)，這與征收的對象限于不動產(chǎn)是不同的。在危機(jī)應(yīng)對結(jié)束或者財產(chǎn)使用完畢之后，如果被征用的財產(chǎn)還存在，應(yīng)當(dāng)將原物返還給被征用人，如果原物已經(jīng)毀損，則應(yīng)當(dāng)照價賠償，這與征收制度的一律給予補(bǔ)償有所不同?？梢?，修改后的我國《憲法》第13條在規(guī)定“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”（第1款）的同時，還規(guī)定“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補(bǔ)償”（第3款），這符合現(xiàn)代財產(chǎn)法治精神。就我國行政法學(xué)而言，對于行政征收與行政征用，通說認(rèn)為是密切聯(lián)系又有所區(qū)別的一對概念。行政征收是指行政主體憑借國家行政權(quán)，根據(jù)國家和社會公共利益的需要，依法向行政相對人強(qiáng)制地、無償?shù)卣骷欢〝?shù)額金錢或?qū)嵨锏木唧w行政行為，主要包括課征稅賦和收繳費(fèi)用。其特征包括法定性（例如《稅收征收管理法》第3條、第33條對此作了明確規(guī)定），強(qiáng)制性（例如《稅收征收管理法》第38條規(guī)定了限期繳納、納稅擔(dān)保與稅收保全措施等，第40條則規(guī)定了逾期仍未繳納的稅收機(jī)關(guān)可以采取的一系列強(qiáng)制執(zhí)行措施），無償性（指行政相對人的財產(chǎn)一經(jīng)國家征收，所有權(quán)就單向流轉(zhuǎn)，無需向被征收主體償付報酬）。行政征用則是指行政主體為了公共利益的需要，依照法定程序強(qiáng)制征用相對人財產(chǎn)或勞務(wù)的一種具體行政行為。行政征用與行政征收的區(qū)別主要在于：(1)從法律后果看，行政征用的結(jié)果是行政主體暫時取得了被征用方財產(chǎn)的使用權(quán)，不發(fā)生財產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，而行政征收的結(jié)果是財產(chǎn)所有權(quán)從相對人轉(zhuǎn)歸國家；(2)從行為的標(biāo)的看，行政征用的標(biāo)的除財物外還可能包括勞務(wù)，而行政征收的標(biāo)的一般僅限于財物；(3)從能否取得補(bǔ)償來看，行政征用一般應(yīng)是有償?shù)?，行政主體應(yīng)當(dāng)給予被征用方以相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，而行政征收是無償?shù)?。我國過去的立法對征收、征用不加區(qū)分地使用，不恰當(dāng)?shù)匕颜畯?qiáng)制取得公民和法人的財產(chǎn)所有權(quán)的行為也稱為“征用”，按此理解的土地征收和土地征用，其實不屬于上述的行政征收，而應(yīng)是行政征用的一種情況，因為都要給予補(bǔ)償。但在我國以前的法律和實踐中，人們并未嚴(yán)格區(qū)分土地征收與土地征用，土地征收往往淹沒于土地征用概念中（如《土地管理法》和有關(guān)立法的規(guī)定）。綜觀當(dāng)代法治國家的土地立法和理論，國家針對土地權(quán)利人的土地征用與土地征收是兩個不同的概念。在土地管理實踐中，征地行為一般有以下兩種情況：一是指國家根據(jù)公共利益的需要，依法定程序強(qiáng)制改變土地所有權(quán)歸屬而給予合理補(bǔ)償，此謂土地征收；二是土地所有權(quán)不變，只是國家根據(jù)公共利益的需要，強(qiáng)制使用他人土地并給予補(bǔ)償，待法定事由或法定期限過后仍將土地歸還原土地權(quán)利人，此謂土地征用。在這個意義上，我國在*年憲法修正案前形成的、立法規(guī)定的土地征用，實質(zhì)上多是改變所有權(quán)的土地征收。*年修憲時將這兩種情況作了區(qū)分，憲法修正案第十三條第三款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”這是修改后的憲法為正確處理私有財產(chǎn)保護(hù)和公共利益需要、公民權(quán)利和國家權(quán)力之間的關(guān)系，而更明確建立的我國征收、征用制度。隨即第十屆全國人大常委會第十一次會議于*年8月通過《關(guān)于修改〈中華人民共和國土地管理法〉的決定》作出重要修改：（1）第2條第4款修改為：“國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！保?）將第43條第2款、第45條、第46條、第47條、第49條、第51條、第78條、第79條中的“征用”修改為“征收”。這樣，通過立法縮小土地征用的原有范圍，使其更符合字面意義，有助于防止因法律概念模糊而導(dǎo)致對征地侵權(quán)。概念的演進(jìn)，表明國家更加重視公民財產(chǎn)權(quán)利保護(hù)。

二、中國土地征收征用實踐的現(xiàn)實問題

隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展及工業(yè)化、城市化進(jìn)程加快，我國許多地方掀起了以興建經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)、高新技術(shù)園區(qū)為名義的轟轟烈烈的“圈地運(yùn)動”，大量的農(nóng)村土地被征收用于非農(nóng)建設(shè)，農(nóng)民集體土地加劇流失，大量失地農(nóng)民生存狀況急劇惡化。據(jù)統(tǒng)計，每年我國因土地征收征用約近30余萬農(nóng)民失去土地，農(nóng)民土地權(quán)益損失近20000億元。在眾多的上訪案件中，近三分之一的案件是由土地征收征用而引發(fā)的。農(nóng)村集體土地在征收征用過程中暴露出來的問題非常多，有些行為已嚴(yán)重違背了土地征收征用的基本原則和立法本意。由違法的土地征收征用而侵犯農(nóng)民權(quán)益的主要問題是：1．濫用征地權(quán)力，征用范圍過寬。我國自實行土地有償使用制度以來，許多地方政府為增加財政收入，對征地權(quán)的行使樂此不疲，往往通過建立開發(fā)區(qū)、科技園區(qū)向投資單位提供優(yōu)惠政策，而土地使用費(fèi)往往作為其優(yōu)惠條件之一。盡管現(xiàn)行的《土地管理法》規(guī)定土地征用審批權(quán)由國務(wù)院及省級人民政府行使，但各級地方政府仍擁有一定的權(quán)力，加之監(jiān)督機(jī)制不完善，導(dǎo)致在征地申報過程中出現(xiàn)了一些弄虛作假的行為。由于立法上對于土地征收、征用的公益性界定不清，一些地方政府機(jī)關(guān)任意解釋“社會公益性”，隨意將商業(yè)用地和經(jīng)營用地納入公共利益范疇而頻繁、大量征地以致侵害農(nóng)民權(quán)益的現(xiàn)象大量出現(xiàn)。2．征地程序不完善，缺乏透明度。由于“兩公告一登記”（征地方案公告、征地補(bǔ)償安置方案公告、補(bǔ)償?shù)怯洠⒐妳⑴c土地決策等程序不完善，征地過程中缺乏民主性，不傾聽廣大農(nóng)民意見，加之一些地方政府機(jī)關(guān)習(xí)慣于暗箱操作，致使本來就比較粗疏的征地程序制度難以得到認(rèn)真執(zhí)行。3．征地補(bǔ)償費(fèi)用不合理、不到位。對于農(nóng)民而言，政府機(jī)關(guān)以十分低廉的補(bǔ)償費(fèi)就買斷了他們祖祖輩輩賴以生存的土地，喪失土地就意味著喪失了生存的基礎(chǔ)。在補(bǔ)償費(fèi)本來就很少的情況下，加上集體經(jīng)濟(jì)組織大多不夠規(guī)范，土地補(bǔ)償費(fèi)常常被集體經(jīng)濟(jì)組織中的少數(shù)人控制，最后能到農(nóng)民手中的寥寥無幾，補(bǔ)償很不到位。而且一些農(nóng)民將補(bǔ)償金投入比較生疏的其他行業(yè)后，一旦失敗也失去生活的基礎(chǔ)。4．安置途徑簡單化，未將失地農(nóng)民納入社保體系。當(dāng)前多數(shù)地區(qū)采取一次性發(fā)放安置補(bǔ)償費(fèi)，讓農(nóng)民自謀職業(yè)的安置方法。對于很多年齡偏大、文化程度不高、缺乏就業(yè)技能及喪失勞動能力的農(nóng)民來說，在當(dāng)下嚴(yán)峻的勞動就業(yè)形勢下明顯處于弱勢地位，難以謀求新的職業(yè)。而且許多地方的失地農(nóng)民并未獲得必要的醫(yī)療、養(yǎng)老保險、失業(yè)保障等社會保障，于是成了“種地?zé)o田、上班無崗、社保無份”的三無人員。5．對非法占地行為的處罰過輕、監(jiān)管不力。對于用地單位的土地使用情況缺乏有效監(jiān)管，土地征而不用、多征少用的現(xiàn)象，在一些地方比較明顯，這也是引起農(nóng)民對征地行為不滿的原因之一。已查處的大量違法批地占地案件，往往是未批先征、未批先用。即使被舉報查處，也常以“生米煮成熟飯”為由爭取事后補(bǔ)辦手續(xù)，最終實現(xiàn)征地占地的“合法化”。據(jù)調(diào)查，全國每年發(fā)現(xiàn)違法占用土地案件數(shù)萬件，但最后被追究法律責(zé)任（給予行政處分、給予行政處罰、移送司法機(jī)關(guān)）的僅為千分之幾。加之對征地糾紛的處理、征地執(zhí)行等，法律規(guī)定遠(yuǎn)不完善，土地權(quán)利主體特別是農(nóng)民的利益受到損害時，缺乏及時有效的法律救濟(jì)，難免產(chǎn)生憤懣怨恨對立情緒。存在上述問題的原因有三：一是在長期的二元社會結(jié)構(gòu)下，至今存在歧視、輕視、忽視農(nóng)民的現(xiàn)象，缺乏自覺維護(hù)農(nóng)民權(quán)益的觀念。我國在工業(yè)化的過程中以犧牲農(nóng)民利益來哺育工業(yè)發(fā)展，幾十年我國農(nóng)民在經(jīng)濟(jì)、政治、文化等各個方面都一直處在較低的社會位階，農(nóng)民的要求和呼聲未能受到足夠重視。二是理論與實際有偏差。我國法律承認(rèn)土地有兩種所有權(quán)，卻長期不允許自由買賣，而現(xiàn)實生活中兩種所有權(quán)又在不斷轉(zhuǎn)換，而且通過這種轉(zhuǎn)換貢獻(xiàn)出巨額的土地級差收益，成為官員出政績和商家投機(jī)的強(qiáng)烈沖動，制度設(shè)計的欠缺為低價征地高價出讓留出空間。三是征地立法遠(yuǎn)不完善，目前我國還沒有專門的《土地征收征用法》，立法現(xiàn)狀與征地管理的實際需要不相適應(yīng)，滿足不了農(nóng)村土地變遷的客觀要求。

三、中國土地征收征用制度的完善路徑

從土地征收征用制度發(fā)展的實際情況出發(fā)并借鑒其他國家的經(jīng)驗教訓(xùn)，在完善我國土地征收征用制度的進(jìn)程中應(yīng)遵循十分珍惜土地、合理利用土地、切實保護(hù)耕地的原則，保證國家建設(shè)用地的原則，妥善安置被征地單位和農(nóng)民的原則，誰使用土地誰補(bǔ)償?shù)脑瓌t。具體的對策建議是：

1．規(guī)范征用農(nóng)民集體土地的審批權(quán)限和程序，實行嚴(yán)格的耕地保護(hù)制度。要嚴(yán)格執(zhí)行土地利用總體規(guī)劃，控制征地規(guī)模。必須嚴(yán)格區(qū)分公益性用地和經(jīng)營性用地，明確界定政府土地征用權(quán)和征用范圍。對違規(guī)征用農(nóng)民集體土地的，要限期復(fù)耕或恢復(fù)原用途。還要嚴(yán)格限定公益性用地范圍，土地征用權(quán)只能為公共利益的需要而行使。繼續(xù)抓好各類開發(fā)區(qū)的清理整頓工作，解決好拖欠、截留、挪用農(nóng)民的征地補(bǔ)償費(fèi)問題。要建立城市土地儲備制度。其它非公益性用地，應(yīng)當(dāng)主要依靠盤活城市土地存量市場以及開放農(nóng)村集體非農(nóng)建設(shè)用地市場來解決。

2．深化土地征用制度改革，探索符合國情和市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律的征地辦法。為了切實保護(hù)農(nóng)民的財產(chǎn)權(quán)益，也為了建立我國完善的土地市場，要完善土地征用法律法規(guī)和具體的配套措施，尤其是完善征地補(bǔ)償機(jī)制，提高征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)和安置補(bǔ)助費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)，今后主要通過市場機(jī)制實現(xiàn)公平補(bǔ)償?shù)脑瓌t，這是解決失地農(nóng)民問題的關(guān)鍵。通過改革征、供地雙軌制，讓農(nóng)民有權(quán)參加與買方平等協(xié)商土地價格的談判，建立合理的利益分享機(jī)制，讓農(nóng)民分取部分土地出讓金，真正實現(xiàn)法律賦予農(nóng)民的對集體土地的所有權(quán)、使用權(quán)、支配權(quán)和收益權(quán)。

3．改進(jìn)征地補(bǔ)償費(fèi)的分配方法，保證及時足額發(fā)放到位。鑒于集體經(jīng)濟(jì)組織承擔(dān)著許多公共性社會經(jīng)濟(jì)職能，因此，在征地過程中應(yīng)劃出或置換部分土地、資產(chǎn)，分配征地補(bǔ)償費(fèi)時，應(yīng)合理地確定土地征用補(bǔ)償費(fèi)集體留成比例，為集體經(jīng)濟(jì)組織保留部分財產(chǎn)。由集體經(jīng)濟(jì)組織按照城市規(guī)劃要求，興辦第二、三產(chǎn)業(yè)，發(fā)展集體經(jīng)濟(jì)，解決失地農(nóng)民的就業(yè)與生活問題，并為以后農(nóng)村社區(qū)向城鎮(zhèn)社區(qū)過渡創(chuàng)造條件。

4．妥善安置失地農(nóng)民，為他們提供必要的社會保障。并各級黨委、政府及有關(guān)部門必須高度重視并積極探索失地農(nóng)民權(quán)益的保護(hù)對策，逐步建立“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、社會保障、就業(yè)服務(wù)”的新模式，實現(xiàn)土地征用與勞動力安置、建立社會失業(yè)和養(yǎng)老保險制度同步進(jìn)行，并著眼于對失地農(nóng)民加強(qiáng)職業(yè)技能培訓(xùn)，為他們提供和創(chuàng)造更多的就業(yè)機(jī)會和渠道，通過促進(jìn)農(nóng)民就業(yè)等方式，逐步建立維護(hù)失地農(nóng)民利益的長效機(jī)制。這事關(guān)改革發(fā)展穩(wěn)定的大局。

5．規(guī)范補(bǔ)償款管理，加強(qiáng)對土地征用補(bǔ)償?shù)谋O(jiān)督。一是加強(qiáng)群眾監(jiān)督。要繼續(xù)推進(jìn)政務(wù)公開、村務(wù)公開，加強(qiáng)對行政權(quán)力的監(jiān)督，健全公開制度，把征地程序、補(bǔ)償安置費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和使用等涉及農(nóng)民土地權(quán)益的重要情況向農(nóng)民公開，接受群眾的監(jiān)督。要重視涉及征地侵權(quán)糾紛的來信來訪，及時解決農(nóng)民反映的問題。二是加強(qiáng)專門機(jī)關(guān)的監(jiān)督，建立健全對違反土地管理規(guī)定的行為實行責(zé)任追究的制度。國土資源、農(nóng)業(yè)、監(jiān)察、審計等部門要通過監(jiān)督檢查，掌握征地及補(bǔ)償費(fèi)的管理和使用情況，督促按照依法批準(zhǔn)的征土方案及時給予農(nóng)民補(bǔ)償，清查出拖欠、截留和挪用征地補(bǔ)償費(fèi)的情況，并限期糾正。三是要加強(qiáng)司法監(jiān)督和提供司法援助，通過司法監(jiān)督力量來督促有關(guān)政府機(jī)關(guān)嚴(yán)格依法行政，嚴(yán)格遵守土地法律規(guī)范，有效保護(hù)農(nóng)民合法財產(chǎn)權(quán)益。當(dāng)然，為此需要完善立法，特別是制定出我國的《土地征收征用法》等專門立法。

作為不動產(chǎn)的土地，是人類生存和發(fā)展的基礎(chǔ)性條件，與土地有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)是不可替代的基本權(quán)利?！坝泻惝a(chǎn)始有恒心”。促進(jìn)并保護(hù)好農(nóng)民的土地權(quán)利，是“三農(nóng)問題”的關(guān)鍵之一。應(yīng)以農(nóng)民土地權(quán)利保護(hù)為核心，通過觀念更新、制度革新和方法創(chuàng)新，不斷完善我國土地征收征用制度，依照憲法和法律的精神、原則和規(guī)范，有效限制公權(quán)力的濫用，有效保護(hù)農(nóng)民的土地權(quán)利，這對于我國經(jīng)濟(jì)與社會的可持續(xù)發(fā)展，打造法治社會，構(gòu)建和諧社會，具有重大和深遠(yuǎn)的法治發(fā)展意義。