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作者根據(jù)我國現(xiàn)狀，結(jié)合我國公路管理實(shí)際，通過對(duì)國內(nèi)外公路特殊經(jīng)營實(shí)踐的對(duì)比分析，希望能對(duì)我國公路特許經(jīng)營協(xié)議的性質(zhì)作出一個(gè)合理的結(jié)論。

我國公路建設(shè)中已經(jīng)引入“特許經(jīng)營”這一概念，并正在逐步建立健全公路特許經(jīng)營制度。根據(jù)我國現(xiàn)狀，筆者以為，構(gòu)建這一制度最重要的一點(diǎn)就是要明確公路特許經(jīng)營協(xié)議的性質(zhì)，因?yàn)槲覈缮形淳痛藛栴}做出任何規(guī)定。為準(zhǔn)確清晰地界定我國公路特許經(jīng)營協(xié)議的性質(zhì)，筆者結(jié)合我國公路管理實(shí)際，圍繞國外與國內(nèi)公路特殊經(jīng)營實(shí)踐進(jìn)行深入分析，力求得到一個(gè)科學(xué)、合理的結(jié)論。

國內(nèi)外公路特許經(jīng)營協(xié)議性質(zhì)的界定

國外關(guān)于公路特許經(jīng)營協(xié)議性質(zhì)的界定一般有兩種觀點(diǎn)：以英，美等為代表的英美法系國家將公路特許經(jīng)營協(xié)議納入到“政府采購公共契約”制度安排中：以法國等為代表的大陸法系國家，則對(duì)公路特許經(jīng)營協(xié)議實(shí)行“公務(wù)”和“公共工程特許”的行政合同制度。

我國對(duì)公路特許經(jīng)營協(xié)議的性質(zhì)在立法及理論上都沒有明確的界定，實(shí)踐中往往根據(jù)實(shí)際情況采取兩種不同做法：將公路特許經(jīng)營協(xié)議界定為民事合同，納入到民法調(diào)整范圍之內(nèi)，或?qū)⒐诽卦S經(jīng)營協(xié)議界定為行政合同，納入到行政法調(diào)整范圍之內(nèi)。

適用法系探討

英美法系國家政府采購公共契約制度中，應(yīng)用美國聯(lián)邦采購規(guī)則(FederaIAcquIsItionRegulation．FAR)對(duì)公路特許經(jīng)營協(xié)議進(jìn)行調(diào)整。美國聯(lián)邦采購規(guī)則所定義的“采購”是指“為聯(lián)邦政府使用的目的，以預(yù)算撥款的經(jīng)費(fèi)由買賣或租賃合同，獲得貨物或服務(wù)(含建設(shè)合同)的行為。”根據(jù)上述定義，政府采購的一方當(dāng)事人是政府機(jī)關(guān)，這從主體的角度決定了政府采購的公益性特點(diǎn)。同時(shí)，采購活動(dòng)的資金主要來源于政府的預(yù)算撥款(即主要源于納稅人所繳納的稅款)，這從根本上決定了政府采購的公益性特點(diǎn)。

因該規(guī)則不屬于國際公約中的內(nèi)容，且我國已頒布關(guān)于政府采購的特別法，因此，假設(shè)我國公路特許經(jīng)營協(xié)議采用英美法系關(guān)于公路特許經(jīng)營協(xié)議性質(zhì)界定的理論，則我國公路特許經(jīng)營協(xié)議應(yīng)適用《中華人民共和國政府采購法》進(jìn)行界定。根據(jù)《中華人民共和國

政府采購法》第二條第二款明確規(guī)定：本法所稱政府采購，是指各級(jí)國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，使用財(cái)政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的，或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的行為。

我國經(jīng)營性公路之所以以特許的形式將公路收費(fèi)權(quán)予以轉(zhuǎn)讓，是因?yàn)楝F(xiàn)階段國家財(cái)政性資金不夠充足，為能更好地發(fā)揮公路的外部效應(yīng)，保證公共利益的需要，國家規(guī)定可以采取引入民間資本的方式投資公路建設(shè)。由此可知，首先，經(jīng)營性公路的建設(shè)資金來源并非財(cái)政性資金；其次，經(jīng)營性公路作為階段性產(chǎn)物，其本質(zhì)屬性是準(zhǔn)公共物品，而非依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物，工程和服務(wù)的行為，因此，經(jīng)營性公路不符合政府采購的定義內(nèi)容。

大陸法系將公路特許經(jīng)營協(xié)議作為公共工程特許合同，因此，要對(duì)公共工程特許合同進(jìn)行分析。依目前的通說，公共工程特許合同是指行政主體和受特許人之間所訂立的合同，受特許人以自己的費(fèi)用實(shí)施工程建設(shè)，工程完成后，受特許人在一定期間內(nèi)對(duì)該公共建筑物取得經(jīng)營管理權(quán)，從公共建筑區(qū)的使用人方面收取費(fèi)用作為報(bào)酬，或者自己免費(fèi)使用。在這種方式下，行政主體無疑可以免除當(dāng)初的建設(shè)投資。

我國合同法中雖沒有關(guān)于公共工程特許合同的規(guī)定，但應(yīng)該說該定義內(nèi)容與目前我國實(shí)際中經(jīng)常采納的處理方式十分類似，因此，是否將公路特許經(jīng)營協(xié)議劃入行政合同制度，還應(yīng)結(jié)合我國管理實(shí)際做進(jìn)一步分析。

適用合同類型探討

實(shí)踐中，我國公路行業(yè)有些人士常將公路特許經(jīng)營協(xié)議作為民事合同來處理，還有些人將其作為行政合同來對(duì)待。究竟適用于哪種合同，還得結(jié)合我國民事合同和行政合同的構(gòu)成要件和法律特征進(jìn)行具體分析。

就簽訂合同主體而言，簽訂公路特許經(jīng)營協(xié)議的一方是國家交通主管部門，即行政主體；另一方則是公路經(jīng)營企業(yè)。合同雙方地位的平等與否，取決于雙方權(quán)利義務(wù)是否相對(duì)平等。公路的公益性屬性，決定了公路與商品的差異性，從而決定了國家交通主管部門在履行合同中，也要從履行管理職責(zé)的角度，通過行政權(quán)力去影響或調(diào)整經(jīng)營性公路朝著利于公路事業(yè)發(fā)展。利于國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的方向發(fā)展，因此，簽訂公路特許經(jīng)營協(xié)議的雙方在法律地位上具有不平等性，這一特征與行政合同特征相符。

就簽訂合同的目的而言，公路特許經(jīng)營協(xié)議的一方當(dāng)事人，即國家交通主管部門簽訂合同的目的是為了更好地發(fā)揮公路的外部效用、充分履行主管國家交通行政管理的職責(zé)，保證使用者更充分地消費(fèi)公共產(chǎn)品、享受公共服務(wù)。另一方當(dāng)事人則是為了滿足自身利益的需要，因此，從這一特征上講，簽訂公路特許經(jīng)營協(xié)議的雙方與簽訂民事合同的雙方具有差異性，而與簽訂行政合同的雙方相同。

就生效方式而言，公路特許經(jīng)營協(xié)議是在雙方當(dāng)事人意思表示一致的基礎(chǔ)上生效的，任何一方當(dāng)事人單方的意思表示都不能構(gòu)成協(xié)議的生效要件。在這一特征上，民事合同和行政合同不具有差異性。因此，不能以這一特征界定公路特許經(jīng)營協(xié)議屬民事合同還是行政合同范疇。

就調(diào)整對(duì)象而言，簽訂公路特許經(jīng)營協(xié)議的雙方當(dāng)事人之所以能夠達(dá)成合意，前提是作為另一方當(dāng)事人的公路經(jīng)營企業(yè)，首先承認(rèn)了行政機(jī)關(guān)在履行協(xié)議中保有某些特別權(quán)力，如監(jiān)督甚至指揮合同的實(shí)際履行、可以單方面變更合同的內(nèi)容、認(rèn)定對(duì)方違法并予以制裁等，即公路特許經(jīng)營協(xié)議簽訂是在承認(rèn)“公益優(yōu)先”為原則的基礎(chǔ)上訂立的。從這一特征上，公路特許經(jīng)營協(xié)議與行政合同的特征要求相符。

就合同內(nèi)容而言，因?yàn)楹炗喒诽卦S經(jīng)營協(xié)議的一方當(dāng)事人為代表國家行使權(quán)力的行政機(jī)關(guān)，因此協(xié)議的設(shè)立、變更或消滅必然引起行政法上權(quán)利義務(wù)的發(fā)生、變更或消滅，簽訂公路特許經(jīng)營協(xié)議所形成的是行政法律關(guān)系。從這一特征上，公路特許經(jīng)營協(xié)議符合行政合同特征要求。

就行為性質(zhì)而言，作為簽訂公路特許經(jīng)營協(xié)議的一方當(dāng)事人，國家交通主管部門在履行合同中，除以合同一方當(dāng)事人身份享有合同規(guī)定的相關(guān)權(quán)利外，還同時(shí)兼有另一種身份，即主管國家交通行政管理工作的行政機(jī)關(guān)，因此，國家交通主管部門要以保護(hù)公共利益和國家利益為核心，充分行使公眾讓渡給國家的權(quán)力。也就使得在履行合同中，國家交通主管部門要在享有合同權(quán)利的同時(shí)，根據(jù)需要行使行政權(quán)力。從這一特征上，公路特許經(jīng)營協(xié)議與行政合同的特征相同。

根據(jù)以上比較分析，公路特許經(jīng)營協(xié)議更符合行政合同的定義和法律特征?！吨腥A人民共和國收費(fèi)公路管理?xiàng)l例》第四十三條還規(guī)定：國務(wù)院交通主管部門和省、自治區(qū)，直轄市人民政府交通主管部門應(yīng)當(dāng)對(duì)收費(fèi)公路實(shí)施監(jiān)督檢查，督促收費(fèi)公路經(jīng)營管理者依法履行公路養(yǎng)護(hù)，綠化和公路用地范圍內(nèi)的水土保持義務(wù)。這一規(guī)定表明在公路特許經(jīng)營協(xié)議中，國家交通主管部門在履行合同中依法享有監(jiān)督檢查權(quán)，這恰恰是履行。

因此，基于我國管理實(shí)際和相關(guān)法規(guī)的立法精神，筆者認(rèn)為應(yīng)將公路特許經(jīng)營協(xié)議的性質(zhì)界定為行政合同比較妥當(dāng)。