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合同法解釋范文第1篇

關(guān)鍵詞：合同解除；溯及力；返還義務(wù)；不當(dāng)?shù)美?；損害賠償

中圖分類號(hào)：D913 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1672-3104（2014）01?0114?07

“依法成立的合同在當(dāng)事人之間具有相當(dāng)于法律的效力”，《法國(guó)民法典》第1134條的這一規(guī)定歷來被視為“合同嚴(yán)守”原則的經(jīng)典闡釋。然而，有“一般”就有“例外”，“合同嚴(yán)守”并非意味著永恒正義，為避免特定態(tài)勢(shì)下的非正義結(jié)果，法律有必要在矯正正義導(dǎo)向下進(jìn)行相應(yīng)制度安排。合同解除制度的正當(dāng)性基礎(chǔ)正在于此。但是，對(duì)于合同解除的法律效果，我國(guó)《合同法》第97條的規(guī)定過于原則而缺乏可操作性，實(shí)務(wù)見解頗不統(tǒng)一，學(xué)界亦長(zhǎng)期爭(zhēng)論不休，有必要尋求妥適的解釋路徑。

一、實(shí)務(wù)亂象與學(xué)界爭(zhēng)議

歸納各地判例及學(xué)者見解，當(dāng)前爭(zhēng)議焦點(diǎn)集中于合同解除有無(wú)溯及力和損害賠償范圍兩個(gè)問題上。

（一） 實(shí)務(wù)亂象

1. 案例梳理

案例一：在“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”中，江蘇省南京市中級(jí)人民法院終審判決解除合同的同時(shí)，判決“新宇公司賠償上訴人馮玉梅逾期辦理房屋權(quán)屬登記過戶手續(xù)的違約金及其他經(jīng)濟(jì)損失68萬(wàn)元”[1]。

案例二：在“桂冠電力訴泳臣房地產(chǎn)買賣合同糾紛案”中，最高人民法院判決：“合同解除的法律效果是使合同關(guān)系歸于消滅，解除合同的后果，違約方的責(zé)任承擔(dān)方式也不表現(xiàn)為支付違約金……綜合考慮本案的實(shí)際情況，本院酌定泳臣房產(chǎn)賠償桂冠電力損失1 000萬(wàn)元?！盵2]

案例三：在“仙源房產(chǎn)訴中大中鑫等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”中，最高人民法院指出：“根據(jù)該違約責(zé)任條款，只要中鑫公司違約，就應(yīng)按每日1%支付違約金，仙源公司還可以要求解除合同，至于是選擇解除合同還是選擇要求繼續(xù)履行合同，則是仙源公司的法定權(quán)利?！盵3]

2. 案例解讀

前述三個(gè)案例均刊登于《最高人民法院公報(bào)》（以下簡(jiǎn)稱《公報(bào)》），在某種程度上體現(xiàn)著最高人民法院的傾向性意見。然而，三個(gè)《公報(bào)》案例體現(xiàn)的傾向性卻并不明確亦不清晰。案例一、案例三未言及合同解除是否具有溯及力，但是均認(rèn)可合同解除后違約金條款的效力；案例二則指出合同解除具有溯及力，進(jìn)而否定合同解除后違約金條款的效力。最高人民法院于2012年頒布的《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下文簡(jiǎn)稱《買賣解釋》）第26條明確規(guī)定，合同解除不影響合同中違約金條款的效力。至此，合同解除后違約金條款的效力問題得以最終明確，鑒于違約金的性質(zhì)是當(dāng)事人雙方預(yù)先估計(jì)的損害賠償總額[4]，因此可以肯定《合同法》第97條規(guī)定的“損害賠償”范圍應(yīng)當(dāng)是指對(duì)履行利益的賠償。但是《買賣解釋》仍然未言及合同解除究竟是否具有溯及力，以至于各地法院的判例很不統(tǒng)一，有的認(rèn)為“非繼續(xù)性合同的解除具有溯及力”①，有的認(rèn)為“合同解除對(duì)租賃物已使用期間無(wú)溯及力”②，有的認(rèn)為“合同解除對(duì)之前已經(jīng)履行的部分無(wú)溯及力”。③可見，《買賣解釋》的出臺(tái)并未平息合同解除是否具有溯及力的爭(zhēng)議。

（二） 學(xué)界爭(zhēng)議

1. 學(xué)說梳理

（1） “直接效果說”。認(rèn)為合同因解除而溯及地歸于消滅，尚未履行的債務(wù)免于履行，已經(jīng)履行的部分發(fā)生返還請(qǐng)求權(quán)[5]。依照此說，原已履行之給付，現(xiàn)成為無(wú)法律上之原因，而發(fā)生不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)或所有物返還請(qǐng)求權(quán)[6] 。

（2） “折中說”。認(rèn)為對(duì)于尚未履行的債務(wù)自解除時(shí)歸于消滅（與“直接效果說”相同），對(duì)于已經(jīng)履行的債務(wù)并不消滅，而是發(fā)生新的返還債務(wù)[7]。

（3） “區(qū)分說”。認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的性質(zhì)、種類、履行情況、合同目的等因素確定是否賦予解除以溯及力[8]。

2. 學(xué)說解讀

“直接效果說”曾經(jīng)是德國(guó)學(xué)界通說，亦為德國(guó)舊民法所采，但根據(jù)權(quán)威學(xué)者的解釋，該說目前在德國(guó)已遭淘汰，學(xué)界通說已轉(zhuǎn)向“折中說”[9]，并為2002年新修訂的德國(guó)債法所采納[10]。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”及最高司法機(jī)構(gòu)均采“直接效果說”，但近年來不斷有學(xué)者呼吁立法及司法順應(yīng)潮流，改采“折中說”[11]。《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》（簡(jiǎn)稱CISG）第81條第二款系關(guān)于合同解除效果的規(guī)定④，該規(guī)定并未言及合同解除是否具有溯及力，但是據(jù)日本及韓國(guó)權(quán)威學(xué)者的解釋，合同解除并非使合同溯及既往歸于消滅，只是使合同主義務(wù)“轉(zhuǎn)換方向”，明顯轉(zhuǎn)向“折中說”立場(chǎng)[12]。采納“區(qū)分說”的立法例以《意大利民法典》最為典型，該法第1458條明確規(guī)定，持續(xù)履行或定期履行合同的解除不具有溯及力[13]。

二、“恢復(fù)原狀”與不當(dāng)?shù)美?/p>

《合同法》第97條規(guī)定的“恢復(fù)原狀”內(nèi)涵如何直接取決于合同解除是否具有溯及力。“直接效果說”以合同解除具有溯及力為邏輯起點(diǎn)，認(rèn)為“恢復(fù)原狀”請(qǐng)求權(quán)是指不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)；“折中說”以合同解除不具有溯及力為邏輯起點(diǎn)，認(rèn)為“恢復(fù)原狀”請(qǐng)求權(quán)是一種不屬于不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)⑤。

（一） 正當(dāng)性基礎(chǔ)

依照“直接效果說”的見解，合同經(jīng)解除而溯及既往的歸于消滅，因此，合同解除前各方自對(duì)方所受領(lǐng)的給付，系自己受益而對(duì)方受損，該損益關(guān)系的發(fā)生自始欠缺法律上的原因，符合不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件，故“恢復(fù)原狀”義務(wù)在性質(zhì)上屬于不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)。我國(guó)現(xiàn)行法關(guān)于不當(dāng)?shù)美颠€規(guī)則的規(guī)定是《民法通則》第92條及《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《民通意見》）第131條，核心意旨均指“沒有合法根據(jù)”。所謂缺乏“合法根據(jù)”，在依合同給付的背景下，如合同不成立、無(wú)效或者嗣后被撤銷，給付人履行給付義務(wù)缺乏依據(jù)，受領(lǐng)人受領(lǐng)對(duì)方的給付亦缺乏依據(jù)，因此受領(lǐng)人應(yīng)當(dāng)將該缺乏依據(jù)的受領(lǐng)予以返還，此所謂“皮之不存，毛將焉附”。易言之，不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)的正當(dāng)性基礎(chǔ)在于給付依據(jù)的欠缺。再結(jié)合《合同法》第52條、第54條的規(guī)定，就合同無(wú)效、被撤銷的效力結(jié)構(gòu)進(jìn)行分析，合同無(wú)效源于合同內(nèi)容危害公共利益⑥或他人利益，撤銷權(quán)的產(chǎn)生源于撤銷權(quán)人意思表示不自由、錯(cuò)誤或者權(quán)利義務(wù)分配的顯失公平。這兩類合同觸犯了法律容忍的底限，所以法律對(duì)當(dāng)事人所欲實(shí)現(xiàn)的法律效果實(shí)施徹底的否定性評(píng)價(jià)，將無(wú)效合同視為自始不存在、令被撤銷合同溯及既往地歸于消滅，從而有不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)的產(chǎn)生。

但是合同解除的情形則并不具備產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)的正當(dāng)性基礎(chǔ)?！逗贤ā返?3條、第94條分別是合意解除、約定解除、法定解除的規(guī)范基礎(chǔ)，其中合意解除系締約雙方意思自治的產(chǎn)物，解除是否具有溯及力當(dāng)依締約雙方的意愿，法律自無(wú)干涉的必要。約定解除、法定解除則源于特定事由發(fā)生后，解除權(quán)人有效行使解除權(quán)。所謂“特定事由”或者是《合同法》第93條第二款規(guī)定的雙方約定的解除條件成就，或者是第94條以“合同目的落空”“根本違約”為核心的四種情形。前述事由一旦出現(xiàn)，解除權(quán)人得依《合同法》第96條規(guī)定的程序，根據(jù)單方意思表示行使解除權(quán)，故解除權(quán)屬形成權(quán)性質(zhì)。權(quán)利人是否行使解除權(quán)以解除合同，當(dāng)依其對(duì)自身利益的判斷，而難謂出于維護(hù)公共利益的考慮，無(wú)論約定條件的成就還是目的落空、根本違約的出現(xiàn)，均僅與締約雙方利益有關(guān)，而與公共利益無(wú)涉。因此，如果將合同解除的法律效果與合同無(wú)效、被撤銷的法律效果等同視之，實(shí)質(zhì)上是對(duì)解除權(quán)人“思想境界”的“人為拔高”。其次，如果賦予解除權(quán)行使效果以等同于合同無(wú)效、被撤銷的效力，無(wú)異于賦予解除權(quán)人以可依單方意思對(duì)相對(duì)人實(shí)施否定性評(píng)判的權(quán)力，從而有悖締約雙方地位平等原則。再次，根據(jù)《合同法》第52條、第54條的規(guī)定，當(dāng)事人僅得向仲裁機(jī)構(gòu)或者人民法院請(qǐng)求確認(rèn)合同無(wú)效或撤銷合同，而不能依當(dāng)事人單方意思決定合同命運(yùn)，從而與合同解除規(guī)則迥然不同。此種差異絕非立法者無(wú)意識(shí)為之，而是立法者實(shí)施價(jià)值判斷后有意識(shí)的區(qū)別安排，亦即合同無(wú)效、撤銷事關(guān)合同“生死”，因而應(yīng)慎重處理，而解除則尚未達(dá)到?jīng)Q定合同“生死”的程度，故可根據(jù)單方意思決定。因此，如果合同解除與合同無(wú)效、撤銷的法律效果一致，無(wú)異于是不當(dāng)放大了合同解除事由的嚴(yán)重性。

（二） 要件事實(shí)

《民法通則》第92條規(guī)定，不當(dāng)?shù)美暮诵臉?gòu)成要件是欠缺合法給付依據(jù)。因此，論證合同解除返還義務(wù)的產(chǎn)生是否必須具備“給付依據(jù)欠缺”，或曰合同自始無(wú)效這一核心要件事實(shí)，就成為判斷其是否屬不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

1. 自始無(wú)效并非所有返還義務(wù)的發(fā)生要件

根據(jù)《合同法》第58條的規(guī)定，合同無(wú)效、被撤銷，發(fā)生受領(lǐng)人承擔(dān)返還義務(wù)的法律效果，但是，不能據(jù)此認(rèn)定合同無(wú)效、被撤銷與返還義務(wù)兩者之間互為因果，即不能認(rèn)為《合同法》上任何返還義務(wù)的產(chǎn)生均源于合同無(wú)效、被撤銷?，F(xiàn)行《合同法》規(guī)定當(dāng)事人返還義務(wù)的條文共17條，使用“返還”術(shù)語(yǔ)達(dá)25處。就該17條規(guī)范進(jìn)行類型化分析可以發(fā)現(xiàn)，《合同法》規(guī)定返還義務(wù)產(chǎn)生于以下三種法律事實(shí)：第一，合同無(wú)效、被撤銷。第58條、第59條是為最典型體現(xiàn)。第二，有效合同履行完畢。如第十二章“借款合同”項(xiàng)下規(guī)定的5個(gè)關(guān)于借款人返還借款義務(wù)的條文、第十三章“租賃合同”項(xiàng)下第235條規(guī)定的承租人承擔(dān)返還租賃物義務(wù)的條文均是有效合同履行完畢后發(fā)生的返還義務(wù)。第三，發(fā)生履行障礙。如第115條關(guān)于定金返還規(guī)則的規(guī)定、第314條關(guān)于貨物因不可抗力滅失，承運(yùn)人向托運(yùn)人返還已收取的運(yùn)費(fèi)的規(guī)定均是因發(fā)生履行障礙而產(chǎn)生的返還義務(wù)?！斑`約”“不可抗力”與“履行障礙”是種屬關(guān)系[14]，前者涵蓋于后者的概念外延之內(nèi)。但是，第115條與第314條各自規(guī)定的“障礙”對(duì)合同履行的影響程度并不相同：第314條規(guī)定的“障礙”是因不可抗力致“合同目的落空”，從而有法定解除權(quán)的產(chǎn)生；第115條規(guī)定的“障礙”則未必達(dá)到“根本違約”致使“合同目的落空”的程度，因而該條款所規(guī)定的返還義務(wù)可能發(fā)生于當(dāng)事人根本違約或未根本違約兩種情形之下，而僅有第二種情形方產(chǎn)生合同解除權(quán)。

基于以上分析，可以得出兩個(gè)結(jié)論：其一，返還義務(wù)的發(fā)生與合同效力如何并無(wú)必然聯(lián)系，并非任何返還義務(wù)均是因?yàn)楹贤瑹o(wú)效、被撤銷所導(dǎo)致。其二，既然不可抗力致“合同目的落空”“根本違約”涵蓋于“履行障礙”范疇之內(nèi)，那么因合同法定解除所產(chǎn)生的返還義務(wù)就應(yīng)當(dāng)與前述“履行障礙”所發(fā)生的返還義務(wù)具有相同屬性，而與合同無(wú)效、被撤銷所發(fā)生的返還義務(wù)的性質(zhì)相異，否則即是論證邏輯錯(cuò)誤。

2. 自始無(wú)效并非所有免除效果的發(fā)生要件

《合同法》第97條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行……”學(xué)理上稱這項(xiàng)解除合同的效果為免除效果[15]（51）?！睹裢ㄒ庖姟返?31條并未根據(jù)受益人善意與否而對(duì)返還范圍進(jìn)行區(qū)分，我國(guó)學(xué)界通說主張回歸傳統(tǒng)民法，受益人善意且其所受利益已經(jīng)不存在的，免除返還義務(wù)⑦?！爸苯有Чf”認(rèn)為，不當(dāng)?shù)美芤嫒瞬荒芊颠€原物而免返還義務(wù)，既然是以合同自始無(wú)效（無(wú)法律上原因）為前提，則只有使經(jīng)有效解除的合同是自始無(wú)效，才能發(fā)生這項(xiàng)給付義務(wù)免除的效果[15]（57）。但是，《合同法》中諸多關(guān)于免除給付義務(wù)的規(guī)定并非以合同自始無(wú)效為要件?，F(xiàn)行《合同法》共有3個(gè)條文規(guī)定給付義務(wù)免除效果，發(fā)生該效果的要件事實(shí)有兩類：一是債權(quán)人的意思。第91條第（五）項(xiàng)、第105條均屬此類；二是發(fā)生不可抗力。第314條的規(guī)定實(shí)際上是免除了托運(yùn)人的運(yùn)費(fèi)給付義務(wù)。顯然，上述免除效果的發(fā)生均非因合同自始無(wú)效引起。由此可見，并不是非得通過合同自始無(wú)效的手段才能實(shí)現(xiàn)免除效果。再?gòu)谋容^法的角度觀察，德國(guó)舊民法規(guī)定，自始客觀不能給付的合同無(wú)效。2002年修訂后的《德國(guó)民法典》第311a條第（一）項(xiàng)明確規(guī)定自始客觀不能的合同有效，且免除債務(wù)人的給付義務(wù)，同樣未將合同自始無(wú)效作為免除效果發(fā)生的要件事實(shí)。

綜上，既然合同解除所生之返還義務(wù)與不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)的正當(dāng)性基礎(chǔ)存在本質(zhì)區(qū)別，且現(xiàn)行法中返還義務(wù)、免除效果的發(fā)生亦并非必須借助合同自始無(wú)效的手段才能實(shí)現(xiàn)，故“直接效果說”主張合同解除具有溯及力就不無(wú)疑問。

三、“采取其他補(bǔ)救措施”與不當(dāng)?shù)美?/p>

“直接效果說”主張“采取其他補(bǔ)救措施”屬不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)；“折中說”主張“采取其他補(bǔ)救措施”是特定情形下的“恢復(fù)原狀”，不屬于不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)。崔建遠(yuǎn)教授回顧《合同法》第97條的演變歷程，將“采取其他補(bǔ)救措施”界定為三種類型：受領(lǐng)勞務(wù)的恢復(fù)原狀、受領(lǐng)金錢的恢復(fù)原狀以及受領(lǐng)有體物滅失時(shí)的恢復(fù)原狀[16]。第一種、第二種類型的恢復(fù)原狀與有體物返還并無(wú)本質(zhì)差異，均不應(yīng)歸類為不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)，前已論及，此處不贅。該部分著重從《合同法》有關(guān)解除與風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)交錯(cuò)的典型條文出發(fā)，探討第三種恢復(fù)原狀的性質(zhì)。

（一）《合同法》第148條與合同解除交錯(cuò)

《合同法》第148條規(guī)定：“因標(biāo)的物質(zhì)量不符合質(zhì)量要求，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，買受人可以拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同。買受人拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同的，標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)由出賣人承擔(dān)?！?該條文明顯異于第142條“交付主義”的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則，其中蘊(yùn)含的法律政策理由是，質(zhì)量瑕疵引起的法定解除，是以另外一方當(dāng)事人違反義務(wù)為要件，故另外一方當(dāng)事人理應(yīng)承受解除權(quán)人無(wú)過失行為的風(fēng)險(xiǎn)[17]。第148條雖未指明風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生時(shí)間，但依文義，無(wú)論是解除合同之前還是解除之后發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，在所不問。因此，至少就標(biāo)的物不符合質(zhì)量要求引起的買賣合同解除，可以適用第148條，由出賣人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)[18]（64）。由作為解除相對(duì)人的出賣人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，意味著出賣人須返還買受人已經(jīng)支付的價(jià)金，買受人僅需承擔(dān)返還現(xiàn)存標(biāo)的物的義務(wù)，當(dāng)標(biāo)的物滅失時(shí)則無(wú)須承擔(dān)返還義務(wù)。盡管從解釋論的角度可以推導(dǎo)出這一結(jié)論，但是《合同法》將所有存在瑕疵的標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)都分配給出賣人承擔(dān)卻未盡合理，因?yàn)闃?biāo)的物瑕疵導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)可以引發(fā)合同解除，但是卻并一定會(huì)造成標(biāo)的物毀損滅失的后果。在兩者存在因果關(guān)系的場(chǎng)合，《合同法》第148條的風(fēng)險(xiǎn)分配規(guī)則具有合理性，而在兩者沒有因果關(guān)系的場(chǎng)合，此種風(fēng)險(xiǎn)分配規(guī)則就缺乏足夠的正當(dāng)性基礎(chǔ)?；诖?，從立法論的角度論之，對(duì)于標(biāo)的物并非因其本身的質(zhì)量瑕疵而毀損滅失的場(chǎng)合，該風(fēng)險(xiǎn)仍應(yīng)由買受人承擔(dān)，買受人解除合同后，應(yīng)當(dāng)向出賣人返還標(biāo)的物折價(jià)款。

（二） 《合同法》第231條與合同解除交錯(cuò)

《合同法》第231條規(guī)定：“因不可歸責(zé)于承租人的事由，致使租賃物部分或者全部毀損、滅失的，承租人可以要求減少租金或者不支付租金；因租賃物部分或者全部毀損、滅失，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，承租人可以解除合同?！币罁?jù)該條規(guī)定，租賃物毀損、滅失致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的之際，承租人可以選擇保持合同效力同時(shí)要求減少租金或者不支付租金，亦可選擇解除合同，問題是合同解除的法律效果如何呢？第231條對(duì)租賃物毀損、滅失風(fēng)險(xiǎn)采“出租人主義”，因此，合同解除后，承租人僅就現(xiàn)存租賃物承擔(dān)返還義務(wù)。至于出租人的返還租金義務(wù)則應(yīng)根據(jù)第231條前后兩段區(qū)分為兩種情況分別處理，第一種情況是合同解除事由出現(xiàn)前，租賃物可以正常發(fā)揮使用價(jià)值；第二種情況是合同解除事由出現(xiàn)前，租賃物雖有毀損，但尚未達(dá)到致使合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)的程度?，F(xiàn)就這兩種情況分別考察：

第一種情況。依照“直接效果說”，出租人繼續(xù)保有承租人已支付的合同解除前的租金系不當(dāng)?shù)美?，?yīng)當(dāng)返還給承租人，這豈不意味著承租人在合同解除前所獲取的租賃物使用價(jià)值無(wú)須支付對(duì)價(jià)？為矯正該不公平狀態(tài)，可以有兩種選擇：一是合同雖溯及既往地消滅，但承租人須按照市場(chǎng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)向出租人支付合同解除前的租金，亦即出租人僅就高出市場(chǎng)價(jià)的租金承擔(dān)返還義務(wù)，不足部分還可以要求承租人繼續(xù)支付；二是根據(jù)《合同法》第174條“買賣合同準(zhǔn)用于其他有償合同”的規(guī)定，適用《合同法》第164～166條規(guī)定的買賣合同部分解除制度，[18]（65）亦即租賃合同的解除僅向?qū)戆l(fā)生效力，而不具有溯及力。兩種選擇相較，第一種過于繁瑣，有疊床架屋之嫌，第二種簡(jiǎn)單明了，易于操作，不僅具有實(shí)定法依據(jù)，而且合同約定的租金標(biāo)準(zhǔn)源于雙方意思，以此為據(jù)亦體現(xiàn)對(duì)雙方意思自治的尊重。

第二種情況。第231條前段規(guī)定，租賃物毀損、滅失的，承租人可以要求減少租金或者不支付租金。但是該條并未規(guī)定承租人減少或不支付租金的要求一旦送達(dá)出租人即產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果，因而法律賦予承租人的此項(xiàng)權(quán)利并非形成權(quán)，而應(yīng)當(dāng)是請(qǐng)求權(quán)，適用2年普通訴訟時(shí)效。如果在2年內(nèi)，租賃物毀損狀況進(jìn)一步惡化甚至滅失，達(dá)到不能實(shí)現(xiàn)合同目的的程度，根據(jù)第231條后段的規(guī)定，承租人有權(quán)解除合同，且有權(quán)根據(jù)第231條前段的規(guī)定，要求出租人返還相應(yīng)租金。如果第231條前段規(guī)定事由發(fā)生2年之后才發(fā)生合同解除事由，而出租人又提出時(shí)效抗辯的，則出租人無(wú)須承擔(dān)解除事由發(fā)生前的租金返還義務(wù)，法律效果與前述之第一種情況相同。

綜上，雖然我國(guó)《合同法》采取風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則與合同解除制度并立模式，⑧但是兩者亦存在交錯(cuò)領(lǐng)域，第148條、第231條即為典型。在該兩個(gè)條文規(guī)定情形下，合同解除后受領(lǐng)人的返還義務(wù)相當(dāng)復(fù)雜，既有可能是雙向返還義務(wù)，亦有可能僅是單向返還義務(wù)，甚至返還義務(wù)范圍亦因具體事由的不同而有區(qū)別，將之統(tǒng)統(tǒng)歸于“不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)”之內(nèi)明顯不妥，從而證明“直接效果說”主張合同解除具有溯及力不無(wú)疑問。

四、“損害賠償”的范圍與性質(zhì)

對(duì)于損害賠償?shù)姆秶?，持“直接效果說”的學(xué)者大致有三種見解：一是信賴?yán)?；二是履行利益；三是期待利益及其他損害[7]（524）。持“折中說”的學(xué)者認(rèn)為損害賠償范圍以履行利益為主，也可以包括信賴?yán)妗⒐逃欣娴馁r償[7]（528）。民法上損害賠償大抵有三種：履行利益損害賠償、信賴?yán)鎿p害賠償、侵權(quán)行為損害賠償。《合同法》第97條規(guī)定的損害賠償究竟屬于何種性質(zhì)呢？

（一） 是否屬于侵權(quán)行為損害賠償

侵權(quán)損害賠償與違約損害賠償之間并非涇渭分明，而是存在諸多交叉地帶。例如債務(wù)人加害給付造成債權(quán)人固有利益損失、債務(wù)人違反合同附隨義務(wù)造成債權(quán)人其他利益損失，此類損失是否涵蓋于《合同法》第97條所規(guī)定的“損害賠償”范圍內(nèi)？首先，加害給付的情形。對(duì)于加害給付情形下違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任之間的關(guān)系，《合同法》第122條采“競(jìng)合說”，規(guī)定受害方僅能選擇行使一種請(qǐng)求權(quán)，對(duì)此學(xué)界頗多詬病[19]。事實(shí)上，加害給付背景下，合同效力如何并不影響侵權(quán)責(zé)任的成立，合同不成立、無(wú)效、被撤銷時(shí)，債務(wù)人無(wú)給付義務(wù)而實(shí)施給付，且該給付屬加害性質(zhì)的，則其仍然須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。易言之，侵權(quán)損害賠償?shù)陌l(fā)生并不取決于合同有效成立與否，而是取決于符合侵權(quán)責(zé)任規(guī)范的要件事實(shí)。據(jù)此，從立法論的角度論之，《合同法》第122條采“競(jìng)合說”明顯不當(dāng)，而應(yīng)當(dāng)采“聚合說”，受害人既可以主張違約損害賠償，也可以主張侵權(quán)損害賠償?；谕瑯永碛?，合同解除亦不應(yīng)影響侵權(quán)損害賠償責(zé)任的成立，受害人有權(quán)同時(shí)主張侵權(quán)損害賠償、違約損害賠償，因而《合同法》第97條規(guī)定的“損害賠償”并非侵權(quán)損害賠償。其次，違反附隨義務(wù)的情形?！逗贤ā返?0條第二款僅規(guī)定附隨義務(wù)源于誠(chéng)實(shí)信用原則，并未明確規(guī)定附隨義務(wù)是否屬于合同義務(wù)。但是，參考德國(guó)債法修正意見[20]，應(yīng)當(dāng)將附隨義務(wù)界定為合同義務(wù)的組成部分，從而違反附隨義務(wù)亦產(chǎn)生違約責(zé)任。據(jù)此論之，違反附隨義務(wù)亦可能引起合同解除，但是無(wú)論是因違反附隨義務(wù)引起合同解除還是因違反合同約定之主給付義務(wù)引起的合同解除，作為法律后果之一的損害賠償責(zé)任均不屬于侵權(quán)損害賠償。

（二） 是否屬于信賴?yán)鎿p害賠償

部分學(xué)者認(rèn)為，作為合同解除法律效果之一的損害賠償屬于信賴?yán)鎿p害賠償，代表性理由是：“自理論言，契約既因解除而溯及訂約時(shí)失其效力，以該契約之效力為依據(jù)之請(qǐng)求權(quán)，包括請(qǐng)求履行及請(qǐng)求債務(wù)不履行之損害賠償?shù)臋?quán)利，皆當(dāng)因之喪失其規(guī)范基礎(chǔ)。從而在解除契約后，原則上自當(dāng)只得請(qǐng)求信賴?yán)娴馁r償，亦即只得請(qǐng)求締約費(fèi)用、準(zhǔn)備履行契約之費(fèi)用及準(zhǔn)備受領(lǐng)給付之費(fèi)用等因解除契約，而落空所構(gòu)成之損害的賠償而言以將解除權(quán)人之利益狀態(tài)，通過信賴?yán)娴馁r償，回復(fù)至締約時(shí)的水平。”[21]歸納上述理由的核心意旨，既然合同解除具有溯及力，作為確定違約責(zé)任依據(jù)的合同已不復(fù)存在，因而此際的損害賠償責(zé)任就應(yīng)當(dāng)是對(duì)信賴?yán)娴膿p害賠償?！逗贤ā返?2條、第58條是締約過失責(zé)任的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。關(guān)于締約過失責(zé)任的賠償范圍，學(xué)界歷來爭(zhēng)議不斷，一部分學(xué)者認(rèn)為僅限于信賴?yán)?，一部分學(xué)者認(rèn)為還包括固有利益[22]。何種觀點(diǎn)更有說服力姑且不論，可以肯定的是締約過失責(zé)任的賠償范圍包括信賴?yán)?。但是，?duì)于締約過失責(zé)任與合同效力的關(guān)系，第42條與第58條的規(guī)定存在明顯差異，第58條所規(guī)定的締約過失責(zé)任發(fā)生于合同無(wú)效、被撤銷的場(chǎng)合，而第42條則并未做出此種限定。依文義解釋，在合同有效場(chǎng)合亦有締約過失責(zé)任的產(chǎn)生余地，且此種見解早已是德國(guó)學(xué)界及實(shí)務(wù)界的普遍觀點(diǎn)。⑨有學(xué)者指出，就我國(guó)《合同法》而論，合同有效且成立締約過失責(zé)任的情形最少包括以下三種情形：一是違反情報(bào)提供義務(wù)的情形；二是可撤銷合同被變更的情形；三是因撤銷權(quán)的消滅而變?yōu)橥耆行Ш贤那樾蝃7]（129）。因此，合同效力如何并不影響締約過失責(zé)任的成立，只要滿足信賴主體、信賴客體、信賴表征、因果關(guān)系、損害后果及歸責(zé)事由等成立要件[23]，就有信賴?yán)鎿p害賠償請(qǐng)求權(quán)的發(fā)生空間。申言之，合同解除有無(wú)溯及力與信賴?yán)尜r償請(qǐng)求權(quán)的能否成立無(wú)關(guān)，無(wú)論采納“直接效果說”還是采納“折中說”，在此問題上并無(wú)差異?，F(xiàn)在的問題是：《合同法》第97條規(guī)定的“有權(quán)要求賠償損失”是否包括對(duì)信賴?yán)娴馁r償？依照文義，該條將“有權(quán)要求賠償損失”限制于合同解除場(chǎng)合，處于合同履行階段，而信賴保護(hù)義務(wù)發(fā)生于合同締結(jié)階段，而且《合同法》已經(jīng)于第42條規(guī)定信賴?yán)姹Ｗo(hù)制度，因而沒有必要再于第97條再重復(fù)規(guī)定，此其一。其二，第97條并未如第42條規(guī)定有信賴關(guān)系的成立要件，因而，第97條所規(guī)定之“損害賠償”的范圍就不宜解釋為包括信賴?yán)妗?/p>

（三） 是否屬于履行利益損害賠償

盡管最高人民法院的判例以及《買賣解釋》均肯認(rèn)《合同法》第97條所規(guī)定之“損害賠償”是指履行利益，但是均未指出采納該見解的理由?，F(xiàn)分別對(duì)兩種學(xué)說所提出的理由進(jìn)行評(píng)析。

針對(duì)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第260條的規(guī)定，⑩鄭玉波先生曾經(jīng)有一段精辟闡釋：“我‘民法’上述條文，依其所謂解除權(quán)之‘行使’‘不妨礙’損害賠償之請(qǐng)求等字義觀之，可認(rèn)為屬于兩立主義中之解除契約與債務(wù)不履行損害賠償之兩立主義，亦與法、日民法相同是也。蓋既曰行使，又曰請(qǐng)求，可知兩者系彼此對(duì)立；既曰行使‘不妨礙’請(qǐng)求，可知并非因解除權(quán)之行使，而新生損害賠償請(qǐng)求權(quán)，只是原有之債務(wù)不履行損害賠償請(qǐng)求權(quán)，不因解除權(quán)之行使而受妨礙而已。依純理論言之，原有債務(wù)不履行之損害賠償請(qǐng)求權(quán)，不過為原債權(quán)之變形與擴(kuò)張，原債權(quán)既因解除契約溯及的消滅，則其損害賠償請(qǐng)求權(quán)，自亦應(yīng)歸于消滅……然而因債務(wù)不履行所生之損害，究屬一種事實(shí)，解除權(quán)之行使，僅能消滅契約之效力，不能并此事實(shí)亦消滅之，因而倘不使其兩立時(shí)，實(shí)際上難免不平，故‘民法’乃有如是之明定?！盵24]崔建遠(yuǎn)教授亦指出：“違約損害賠償并非合同引起，而是合同債務(wù)被違反的法定結(jié)果。就是說，違約損害賠償關(guān)系的法律事實(shí)，不是合同而是違約行為?！笨梢姡瑑晌粚W(xué)者的見解基本一致，均認(rèn)為合同解除具有溯及力與履行利益的損害賠償請(qǐng)求的成立并不矛盾，亦即，損害賠償請(qǐng)求權(quán)無(wú)須借助合同關(guān)系的存在，而僅需具備違約事實(shí)即可成立。

就合同成立、生效、履行、發(fā)生履行障礙直至被解除的整個(gè)過程考察，如果說合同解除是“果”，那么履行障礙的發(fā)生就是“因”，一旦發(fā)生“根本違約”性質(zhì)的履行障礙，即發(fā)生兩項(xiàng)法律后果：一是成立違約損害賠償責(zé)任；二是成立解除權(quán)。解除權(quán)的形成權(quán)性質(zhì)決定，其必須經(jīng)有效行使才能產(chǎn)生合同解除的效果，因此，就邏輯順序論之，損害賠償責(zé)任必然產(chǎn)生于合同解除之前。損害賠償數(shù)額固然須借助于合同加以確定，但是損害賠償責(zé)任作為一種客觀存在，無(wú)論發(fā)生于其后的合同解除是否使合同溯及既往的歸于消滅，均沒有理由受到影響。因此，對(duì)于《合同法》第97條所規(guī)定的“損害賠償”范圍問題，“直接效果說”“折中說”并不存在實(shí)質(zhì)差異。

五、結(jié)語(yǔ)

合同解除的“直接效果說”與“折中說”的主要區(qū)別在于合同解除是否具有溯及力，就《合同法》第97條規(guī)定的合同解除效果進(jìn)行解釋，“折中說”具有更強(qiáng)的邏輯自足性。但是，兩種學(xué)說之間的差異不應(yīng)過分夸大，就作為合同解除主要法律效果之一的返還義務(wù)的性質(zhì)而言，“直接效果說”主張的不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)與“折中說”主張的法定返還義務(wù)之間除了具有學(xué)理意義上的差別之外，有多少實(shí)踐價(jià)值呢？畢竟兩種請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)均屬于債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，行使效力上并無(wú)多少區(qū)別。當(dāng)然，有學(xué)者主張如果合同解除不具有溯及力，則雙向返還義務(wù)之間具有功能上的牽連性，可以適用同時(shí)履行抗辯權(quán)。此種見解看似很有道理，但仍然是經(jīng)不起推敲的，即便采納“直接效果說”，合同因溯及地消滅而導(dǎo)致雙方的返還義務(wù)之間不再具有牽連性，此時(shí)，法院有什么理由判決返還義務(wù)必須有先后次序呢？況且，理性的當(dāng)事人亦必然選擇同時(shí)履行返還義務(wù)，而不會(huì)在對(duì)方的返還義務(wù)尚未履行的情況下率先履行自己的返還義務(wù)。至于“區(qū)分說”則顯然是一種實(shí)用主義的處理方式，具有快速解決爭(zhēng)議的優(yōu)點(diǎn)，但是其缺陷也不容忽視，《合同法》既未規(guī)定“繼續(xù)性合同”的概念，第97條亦未對(duì)返還效果做出區(qū)分的制度安排，故“區(qū)分說”不符合立法文義。

注釋：

① 參見廣西壯族自治區(qū)柳州市中級(jí)人民法院（2012）柳市民一終字第138號(hào)民事判決書。

② 參見湖南省永州市中級(jí)人民法院（2011）永中法民三終字第218號(hào)民事判決書。

③ 參見浙江省杭州市中級(jí)人民法院（2011）浙杭商終字第748號(hào)民事判決書。

④ 該條款規(guī)定，已全部或部分履行合同的一方，可以要求另一方返還其按照合同供應(yīng)的貨物或支付的價(jià)款，如果雙方都須返還，他們必須同時(shí)這樣做。

⑤ 根據(jù)“折中說”的主張，由于解除前的合同關(guān)系仍然有效，因履行合同所發(fā)生的權(quán)利變動(dòng)顯然并不當(dāng)然地復(fù)歸，只是依據(jù)法律的規(guī)定，可因解除而發(fā)生恢復(fù)原狀的義務(wù)和請(qǐng)求權(quán)，日本有學(xué)者將其理解為以“恢復(fù)原狀”為目的的債權(quán)關(guān)系。該種請(qǐng)求權(quán)并非物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，故應(yīng)為債權(quán)，只是通過這種債權(quán)來實(shí)現(xiàn)“恢復(fù)原狀”的結(jié)果，實(shí)現(xiàn)權(quán)利的逆變動(dòng)。參見韓世遠(yuǎn).合同法總論. 北京：法律出版社，2011：533.

⑥ 《合同法》第52條規(guī)定的合同無(wú)效的五種情形中，違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定以及以合法形式掩蓋非法目的兩種情形實(shí)質(zhì)上亦是對(duì)公共利益的侵害。參見黃忠.違法合同的效力判斷路徑之辨識(shí). 法學(xué)家， 2010（5）： 53.

⑦ 參見我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第182條規(guī)定：“不當(dāng)?shù)美茴I(lǐng)人，不知無(wú)法律上之原因，而起所受之利益已不存在者，免負(fù)返還或償還價(jià)額之責(zé)任。”

⑧ 德國(guó)債法現(xiàn)代化法草案一度采納“一元論”模式，但在2001年付諸表決的草案中，風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則被恢復(fù)，繼續(xù)保持并立模式。正在進(jìn)行的《法國(guó)民法典》修改草案、《日本民法典》修改草案均采“一元論”模式。參見吳春萌.論合同解除與風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的關(guān)系―以CISG為中心. 南昌大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）， 2011（4）： 43.

⑨ 德國(guó)學(xué)者萊昂哈德（Dr. Franz. Leonard）于1896年率先提出合同有效型締約過失責(zé)任的見解，由于當(dāng)時(shí)《德國(guó)民法典》草案已經(jīng)起草完畢，因而未能對(duì)立法產(chǎn)生影響。但是，該學(xué)說自1912年被德國(guó)判例采納以后，即成為德國(guó)學(xué)界及實(shí)務(wù)界的普遍見解。參見韓世遠(yuǎn).合同法總論. 北京：法律出版社，2011：129.

⑩ 我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第260條規(guī)定：“解除權(quán)之行使，不妨礙損害賠償之請(qǐng)求?！?/p>

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合同法解釋范文第2篇

“無(wú)論一部法令在起草時(shí)經(jīng)過了多么慎重周密的考慮(實(shí)際上很多法令的起草是極為粗略的), 各項(xiàng)條款在運(yùn)用到具體案件時(shí), 案件的具體情況常常引發(fā)爭(zhēng)議――疑問似乎是不可避免的”。i 司法機(jī)關(guān)在適用法律過程中始終面臨著法律的穩(wěn)定性和現(xiàn)實(shí)性的矛盾問題。為解決這一矛盾，就必須采取一種經(jīng)常性的，得力的補(bǔ)救措施――司法解釋。司法解釋可以解決法律的穩(wěn)定性與社會(huì)發(fā)展之間的矛盾，使法律能適應(yīng)復(fù)雜的、多變的、具體的、發(fā)展的社會(huì)關(guān)系，以彌補(bǔ)立法的不足，使立法更加完善。司法解釋還能消除法律只是做一般的原則性概括的局限性，允許立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)在不違背法律本來含義的前提下，在法律許可的范圍內(nèi)根據(jù)具體情況，對(duì)法律作出具體的解釋，使法律得到有效的實(shí)施。同時(shí)，司法解釋還在一定的層面上有助于守法意識(shí)的培養(yǎng)和維護(hù)法制的統(tǒng)一。正是通過司法解釋，法律才能被正確、有效的實(shí)施。在中外法律文化交流日益頻繁的今天，司法解釋的意義和作用必然會(huì)對(duì)法律文本的翻譯產(chǎn)生影響。如果將司法解釋的成果運(yùn)用到具體的法律文本翻譯中去，譯者則能對(duì)原文有更正確的理解，譯文更能放映立法者的意圖。

《中華人民共和國(guó)合同法》自1999年頒布以來，對(duì)推動(dòng)我國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展，擴(kuò)大對(duì)外經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易、科技、文化交往，保證社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)順利進(jìn)行具有重大意義，在《合同法》頒布之后，最高人民法院先后頒布了《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋（一）》和《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋（二）》，這些解釋是合同審判實(shí)踐中出現(xiàn)的問題、遇到的難題的集中梳理和應(yīng)對(duì)，對(duì)保證《合同法》的貫徹和實(shí)施起到了積極作用。隨著改革開發(fā)和中外法律文化交流的逐步加深，《合同法》被翻譯成各種語(yǔ)言。就其英譯本而言，已出版的有 “中國(guó)法制出版社版（1999）”、“中國(guó)方正出版社版（2004）”等各種版本。對(duì)于各譯本的優(yōu)劣得失，很多學(xué)者都有評(píng)述。（李長(zhǎng)栓，2001；傅偉良， 2002；張淑新，2010） 但是，合同法的司法解釋卻在《合同法》英譯過程中很少到應(yīng)有的重視。

Sarcevic認(rèn)為, 法律翻譯同普通翻譯的主要區(qū)別在于前者屬于“交際行為”，而后者屬于“解碼過程”。(1997 :12) 法律翻譯是法律機(jī)制下的交際行為，譯者不再受“忠實(shí)于源語(yǔ)文本原則”的束縛, 轉(zhuǎn)而成為“文本的制作者”并有責(zé)任選擇一種建立在交際環(huán)境基礎(chǔ)上的翻譯策略。（1997：21）在《合同法》的翻譯過程中，譯者應(yīng)該發(fā)揮主動(dòng)性, 采取恰當(dāng)?shù)姆g方法，最大限度地再現(xiàn)法律精神。本文以《合同法》英譯為例，根據(jù)《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡(jiǎn)稱《解釋二》）的相關(guān)內(nèi)容，嘗試對(duì)《合同法》的英譯進(jìn)行研究，以期引起法律翻譯界的重視。

1. 補(bǔ)缺原文的疏漏

法律具有相對(duì)穩(wěn)定性, 不能朝令夕改, 但是現(xiàn)實(shí)社會(huì)復(fù)雜多變, 這使得法律的相對(duì)穩(wěn)定性與變化萬(wàn)千的現(xiàn)實(shí)社會(huì)存在著一定的矛盾?！胺删哂袃?nèi)在的缺陷, 這種缺陷只有通過運(yùn)用一定程度的創(chuàng)新性自由裁量手段才能得到彌補(bǔ)在，成文法中, 自由裁量手段稱之為解釋。”ii 法官解釋成文法時(shí)要充分考慮成文法所欲彌補(bǔ)的法律制度上的漏洞，并努力去彌補(bǔ)在制定該成文法時(shí)所欲彌補(bǔ)的缺陷。《合同法》也不另外，第三十二條規(guī)定：“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。” 《解釋二》第五條規(guī)定：當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，應(yīng)當(dāng)簽字或者蓋章。當(dāng)事人在合同書上摁手印的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。方正版的譯文是：

Article 32 If the parties enter into a contract in the form of a contract instrument, the contract is executed at the time when both parties put their signatures or affix their seals thereto.

而據(jù)《解釋二》，我們可增加原文中疏漏，將原譯文中的劃線部分改譯為：

… put their signatures, affix their seals or press their fingerprints thereto.

2. 界定原文的模糊數(shù)量

一般性的法律經(jīng)常會(huì)產(chǎn)生涵蓋不了具體案件的情形。通過對(duì)原有法律進(jìn)行擴(kuò)大或縮小的變通和解釋，即可以保證法律的穩(wěn)定性的同時(shí)又可以適用于新的情況。司法解釋對(duì)成文法中模糊數(shù)量的限定，對(duì)其實(shí)施和發(fā)展是及其重要的，合格的法律翻譯者對(duì)此不能不加以關(guān)注。如《合同法》第七十四條規(guī)定：“因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為?！边@里的“明顯不合理的低價(jià)”就是一個(gè)模糊數(shù)量，到底多少是“明顯不合理的低價(jià)”是法律執(zhí)行中的一個(gè)難題?！督忉尪返牡谑艞l規(guī)定：“對(duì)于合同法第七十四條規(guī)定的‘明顯不合理的低價(jià)’，人民法院應(yīng)當(dāng)以交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營(yíng)者的判斷，并參考交易當(dāng)時(shí)交易地的物價(jià)部門指導(dǎo)價(jià)或者市場(chǎng)交易價(jià)，結(jié)合其他相關(guān)因素綜合考慮予以確認(rèn)。轉(zhuǎn)讓價(jià)格達(dá)不到交易時(shí)交易地的指導(dǎo)價(jià)或者市場(chǎng)交易價(jià)百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價(jià)；對(duì)轉(zhuǎn)讓價(jià)格高于當(dāng)?shù)刂笇?dǎo)價(jià)或者市場(chǎng)交易價(jià)百分之三十的，一般可以視為明顯不合理的高價(jià)?！狈秸娴淖g文是：

Article 74 If a debtor disclaims its due creditor's rights or transfers gratis its property and thus causes losses to the creditor, the creditor may apply to a people's court to rescind the debtor's action. The creditor may also apply to a people's court to rescind the debtor's action if the debtor causes losses to the creditor by transferring its property at a low price evidently unreasonable and with awareness of the transferee.

為了原條文的有效實(shí)施及等同的法律效果，可將原譯文的劃線部分改譯為：

…at a low price evidently unreasonable（less than 70% of the guide price or the transaction price at a precise point time in the same place）…

與“明顯不合理的低價(jià)”相類似的模糊數(shù)量在《合同法》中還有很多，如第一百一十四條的“（約定的違約金）過分高于造成的損失的”，《解釋二》也作了限制性的說明，譯者也可以據(jù)此對(duì)原譯文作相應(yīng)的改譯。

3. 說明原文術(shù)語(yǔ)的適用范圍

由于人們認(rèn)識(shí)能力和認(rèn)識(shí)水平上的差異和利益及動(dòng)機(jī)的不同，人們會(huì)對(duì)同一法律的規(guī)定有不同的理解，特別是對(duì)法律規(guī)定中的一些專門術(shù)語(yǔ)有不同的理解，這就需要司法解釋說明法律規(guī)定的涵義，以確保法律得到更好的實(shí)施?！逗贤ā肥状钨x予“交易習(xí)慣”應(yīng)有的法律地位iii，用九個(gè)條文規(guī)定“交易習(xí)慣”的適用。何為交易習(xí)慣?具體實(shí)務(wù)中如何操作?《解釋二》對(duì)此作了明確說明，其第七條規(guī)定：“下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院可以認(rèn)定為合同法所稱‘交易習(xí)慣’：（一）在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對(duì)方訂立合同時(shí)所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法；（二）當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法?！狈砂婧头秸娣謩e將“交易習(xí)慣”翻譯為“the relevant usage”、 “trade practices”，兩者對(duì)“交易習(xí)慣”的適用范圍表述的過于寬泛，不利于該術(shù)語(yǔ)在實(shí)踐中的運(yùn)用，根據(jù)《解釋二》的規(guī)定，我們可將此術(shù)語(yǔ)翻譯為“habitual practices which are known or should be known to the parties at the formation of the contract or the habitual methods usually adopted by the parties”。

4. 澄清原文的模糊語(yǔ)氣

在立法語(yǔ)篇中，規(guī)定義務(wù)即以某種方式把法律義務(wù)強(qiáng)加給社會(huì)大眾。因此，這類行為一般都帶有強(qiáng)制命令色彩。而中文實(shí)現(xiàn)規(guī)定責(zé)任義務(wù)這一功能的規(guī)約性語(yǔ)言表示手段主要有“應(yīng)當(dāng)、不得、必須”等情態(tài)動(dòng)詞，具有表示命令、要求和強(qiáng)加的作用和語(yǔ)氣，英文則一般用“shall”, 缺乏這類情態(tài)動(dòng)詞則可能使法律規(guī)定語(yǔ)氣模糊，不利于其有效的實(shí)施?！逗贤ā返谒氖臈l規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！贝颂帯耙勒掌湟?guī)定”是指“必須依照其規(guī)定”還是“可以依照其規(guī)定”，語(yǔ)氣并不確定。法律版的譯文是：

Article 44 A lawfully formed contract becomes effective upon its formation. Where effectiveness of a contract is subject to any procedure such as approval or registration, etc. as required by a relevant law or administrative regulation, such provision applies.

譯文是根據(jù)原文的字面翻譯，語(yǔ)氣依然模糊?！督忉尪返诎藯l規(guī)定：“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準(zhǔn)或者登記才能生效的合同成立后，有義務(wù)辦理申請(qǐng)批準(zhǔn)或者申請(qǐng)登記等手續(xù)的一方當(dāng)事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請(qǐng)批準(zhǔn)或者未申請(qǐng)登記的，屬于合同法第四十二條第（三）項(xiàng)規(guī)定的‘其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為’，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對(duì)人的請(qǐng)求，判決相對(duì)人自己辦理有關(guān)手續(xù)；對(duì)方當(dāng)事人對(duì)由此產(chǎn)生的費(fèi)用和給相對(duì)人造成的實(shí)際損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！痹摻忉屢匝a(bǔ)充的形式反映出原條款的強(qiáng)制性、命令性和不可違抗性，正如合同法起草人之一曹守曄教授說的“采用這樣的辦法是被逼無(wú)奈”iv。與法律版相對(duì)照的是，方正版的譯文使用了“shall”, 更忠實(shí)的反映了立法者的意圖：…such provisions shall govern.

5．余論

司法解釋為法律翻譯者在理解和翻譯法律語(yǔ)言時(shí)提供了借鑒和指導(dǎo)。首先，從法律翻譯的適格性來說，“法律翻譯者除具有法律語(yǔ)言和翻譯等知識(shí)外，翻譯者必須全面了解法律，包括外國(guó)法和內(nèi)國(guó)法（national law）。法律翻譯水平則是譯者在特定的法律語(yǔ)境中運(yùn)用其認(rèn)知知識(shí)的一種能力，翻譯能力的運(yùn)行模式是翻譯語(yǔ)言能力、翻譯知識(shí)能力和翻譯策略能力在情境語(yǔ)境中(context of situation)互動(dòng)的一種動(dòng)態(tài)范式?！保―eborah Cao，2008：40-41）其次，翻譯過程在很大程度上是解釋原文的過程, 即美國(guó)法學(xué)家波斯納所說的“翻譯即解釋, 翻譯作品原始含義的愿望同樣引起一些目標(biāo)與受眾的興趣, 讓他們感到高興、興奮”(理查德?A?波斯納2002: 335) 。波氏對(duì)法學(xué)翻譯的論斷與中國(guó)譯界所說的“譯者釋也”（朱志瑜，朱曉：2006）不謀而合。以此我們可以說，法律翻譯的過程也是解釋法律的過程。而且，正如Sarcevic認(rèn)為, 自20 世紀(jì)70 年代始, 由于加拿大v開始立法改革并引入了新的雙語(yǔ)起草模式, 法律翻譯者的地位自此發(fā)生了革命性的變化, 法律翻譯者的身份朝著具有廣泛決定力的“共同起草人”轉(zhuǎn)變。這種轉(zhuǎn)變的結(jié)果是法律翻譯者與其他的“文本制作者”建立了一種“動(dòng)態(tài)關(guān)系”(dynamic relationship) (1997 :87) 。在這種動(dòng)態(tài)關(guān)系中, “文本制作者”之間互相合作, 他們一道與真正的“文本接受者”進(jìn)行交際。法律翻譯者的這一主體地位有助于控制或協(xié)調(diào)文本制作的“情境因素”, 并使一份法律文件的兩個(gè)或多個(gè)效力平行文本參與到同一個(gè)交際行為之中。

注釋：

i [英]布萊恩?辛普森. 法學(xué)的邀請(qǐng). 范雙飛譯, 北京大學(xué)出版社2008, 第128頁(yè)

ii [英]布萊恩?辛普森. 法學(xué)的邀請(qǐng). 范雙飛譯, 北京大學(xué)出版社2008年版,第130頁(yè)

iii 羅筱琦. “交易習(xí)慣”研究. 現(xiàn)代法學(xué), 2002年第2期

iv 合同法司法解釋的意義與創(chuàng)新――民商法前沿論壇第350期實(shí)錄

v加拿大是北美洲英聯(lián)邦成員國(guó), 屬于英美法法系國(guó)家。不過, 加拿大東部的魁北克省保留了法國(guó)法的特點(diǎn), 因此加拿大的法律兼有西方兩大法系傳統(tǒng)的特點(diǎn)。加拿大官方語(yǔ)言亦有兩種,即英語(yǔ)與法語(yǔ)

參考文獻(xiàn)：

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[2] Deborah Cao. Translating law[M]. 上海：上海外語(yǔ)教育出版社, 2008

[3]（美）理查德?A?波斯納. 法理學(xué)問題[M]. 蘇力譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002

[4]李長(zhǎng)栓，利用網(wǎng)絡(luò)資源修改《合同法》譯文的嘗試[J]. 上?？萍挤g2001（2）：25-18

[5]傅偉良，合同法律文件翻譯談――談《中華人民共和國(guó)合同法》的部分譯文[J]. 中國(guó)翻譯，2002（5）：42-45

[6] 張淑新，評(píng)《中華人民共和國(guó)合同法》英譯本[D]. 西南政法大學(xué)，2010

[7] 朱志瑜，朱曉. 中國(guó)佛籍譯論選輯評(píng)注[M]. 北京：清華大學(xué)出版社，2006

合同法解釋范文第3篇

關(guān)鍵詞：直接適用的法；涉外民事關(guān)系法律適用；合同法；效力性強(qiáng)制性規(guī)定

直接適用的法又被稱為強(qiáng)制性規(guī)則、超越成文法，是一國(guó)用以調(diào)整涉外民商事關(guān)系的法律中的某些規(guī)則。在這些規(guī)則的適用范圍內(nèi)，法院有權(quán)不考慮沖突規(guī)范的指引，而是直接適用這些規(guī)則。

一、直接適用的法存在適用上的困難

最早提出直接適用的法這一概念的學(xué)者認(rèn)為：“為了更好地維護(hù)國(guó)家和社會(huì)公共利益，立法主體可以制定某些具有強(qiáng)制力的法律法規(guī)，用于調(diào)整相關(guān)國(guó)際民商事法律關(guān)系”。換言之，就確認(rèn)了某些可以直接適用于相關(guān)的涉外民事法律關(guān)系的規(guī)則的存在。李浩培法官曾經(jīng)以“警察法”一詞，把直接適用的法這一概念引入我國(guó)。不過至今，對(duì)于何種法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)被納入直接適用的法的范疇仍然存在一些問題。

我國(guó)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第4條引入了直接適用的法；最高人民法院關(guān)于適用《涉外民事關(guān)系法律適用法》若干問題的解釋則進(jìn)一步明確了涉及我國(guó)某些社會(huì)公共利益時(shí)，可以直接適用于涉外民事關(guān)系的法律的情形，包括“勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)、食品與公共衛(wèi)生、環(huán)境問題、外匯管制、安全、反壟斷、反傾銷”等情形。在實(shí)踐中，我國(guó)關(guān)于直接適用的法的規(guī)定被用于調(diào)整案件部分爭(zhēng)議。另一方面，我國(guó)關(guān)于直接適用的法仍然存在一些尚需進(jìn)一步明確的內(nèi)容。根據(jù)最高人民法院民4庭就《〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉解釋》的說明，直接適用的法除了對(duì)我國(guó)法律的強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行了一般性描述外，還列舉解決可操作性問題，其排序根據(jù)法律與民生的相關(guān)程度進(jìn)行。根據(jù)直接適用的法一般被用以維護(hù)國(guó)家在國(guó)際經(jīng)濟(jì)和民商事交往中的社會(huì)及經(jīng)濟(jì)利益，將民生列舉其中似有不妥。而對(duì)于涉及食品或公共衛(wèi)生、安全的規(guī)定，目前尚未出現(xiàn)相關(guān)法律被界定為直接適用的法的法律實(shí)踐，可以說在理論和實(shí)踐方面還不成熟，至少“涉及食品或公共衛(wèi)生、安全的規(guī)定”是否應(yīng)當(dāng)被完全納入還存在爭(zhēng)議。在實(shí)踐中，涉及食品安全的案例常常與消費(fèi)者保護(hù)的案例有所交叉，此時(shí)對(duì)于消費(fèi)者的保護(hù)是否上升為對(duì)更廣義的社會(huì)秩序、經(jīng)濟(jì)秩序的保護(hù)也是一個(gè)尚待解答的問題。

二、直接適用的法的發(fā)展趨勢(shì)

我國(guó)國(guó)際私法學(xué)界對(duì)直接適用的法進(jìn)行了各式各樣的定義，例如認(rèn)為存在“某些適用于涉外案件的法律規(guī)則對(duì)制定該法律規(guī)則的國(guó)家來說意義重大，因此必須適用這些規(guī)定，而不管根據(jù)沖突規(guī)范的指引”；或者將其界定為“在涉外民商事案件中具有強(qiáng)制適用效力，并且事先排除了法院地沖突規(guī)范，可以直接適用于具體案件”的規(guī)定。其次，在直接適用的法逐漸被規(guī)定在法律的過程中，學(xué)界圍繞與直接適用的法緊密相關(guān)的“強(qiáng)制性規(guī)定在適用中是否包含外國(guó)的強(qiáng)制性規(guī)則的問題”進(jìn)行了研究。舉例來說，《聯(lián)邦德國(guó)關(guān)于改革國(guó)際私法的立法》規(guī)定“與案件有關(guān)的一切因素集中于某個(gè)國(guó)家，且該國(guó)的法律規(guī)定不允許通過合同來違背其法律的，則當(dāng)事人在選擇外國(guó)法律時(shí)，無(wú)論是否征得法院的許可，都不得違背該國(guó)法律的強(qiáng)制規(guī)定”。在我國(guó)《法律適用法》中，則規(guī)定中國(guó)法律中的強(qiáng)制性規(guī)則直接適用，略去對(duì)于第三國(guó)的強(qiáng)制性規(guī)定的討論。因此可以理解為，我國(guó)國(guó)內(nèi)關(guān)于直接適用的法的規(guī)定不能解釋為可以直接適用第三國(guó)的強(qiáng)制性規(guī)定內(nèi)容，我國(guó)在直接適用的法相關(guān)規(guī)定的范疇所持的態(tài)度較為謹(jǐn)慎。

直接適用的法在實(shí)踐的過程中還需要針對(duì)個(gè)案的事實(shí)部分進(jìn)行進(jìn)一步解釋。因此通過實(shí)踐，可能出現(xiàn)過窄地解釋直接適用的法中的強(qiáng)制性規(guī)則，使直接適用的法作用被大大削弱，也可能出現(xiàn)過寬地解釋強(qiáng)制性規(guī)則，從而侵蝕了國(guó)際私法中意思自治原則的適用。自《法律適用法》生效以來，在實(shí)踐中涉及直接適用的法的案例較少，根據(jù)筆者的檢索，截止當(dāng)前，與《法律適用法》相關(guān)的判決書顯示為16個(gè)，而有的數(shù)據(jù)庫(kù)僅顯示為3個(gè)。因此結(jié)合學(xué)理與立法層面的分析，直接適用的法在我國(guó)的發(fā)展暫不能看出其有擴(kuò)張的趨勢(shì)，不過在案例尚較為豐富的《合同法》領(lǐng)域，直接適用的法仍然可以劃分出較為明確的標(biāo)準(zhǔn)。

三、《合同法》領(lǐng)域強(qiáng)制性規(guī)則的確定

對(duì)于“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同效力問題，我國(guó)在理論和司法實(shí)踐上歷經(jīng)了從“認(rèn)定合同無(wú)效”到僅認(rèn)定“違反法律或行政法規(guī)中效力性強(qiáng)制規(guī)范的合同無(wú)效”這樣的轉(zhuǎn)變。我國(guó)《合同法》第52條規(guī)定了合同無(wú)效的幾種情形。在“常州市武進(jìn)經(jīng)緯紡織服裝有限公司訴廈門建發(fā)國(guó)際貨物運(yùn)輸公司上海分公司案”中，終審法院上海市高級(jí)人民法院認(rèn)為，《中華人民共和國(guó)國(guó)際海運(yùn)條例》雖然規(guī)定經(jīng)營(yíng)無(wú)船承運(yùn)業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)辦理提單登記，但并未將登記作為合同生效的要件，故不具有無(wú)船承運(yùn)人資格的廈門建發(fā)國(guó)際貨物運(yùn)輸公司上海分公司簽發(fā)未經(jīng)登記的承運(yùn)人的提單，不應(yīng)影響江蘇省常州市武進(jìn)經(jīng)緯紡織服裝有限公司與上海建發(fā)公司之間運(yùn)輸合同的成立和效力。因此，法院在判定涉案海上貨物運(yùn)輸合同是否有效的問題上，對(duì)《合同法》第52條“強(qiáng)制性規(guī)定”采取了限制性解釋，且認(rèn)為《國(guó)際海運(yùn)條例》第26條屬于禁止性規(guī)范中的取締性規(guī)范，如果當(dāng)事人違反該規(guī)定，則應(yīng)由有關(guān)主管部門對(duì)其進(jìn)行相應(yīng)的行政處罰，加以制裁或取締，但并不必然導(dǎo)致合同無(wú)效。這是我國(guó)民商事法律中保障交易安全、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的價(jià)值取向?qū)Ψ山忉尩挠绊憽?/p>

2009年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋》對(duì)司法實(shí)踐中的這種轉(zhuǎn)變進(jìn)行了確認(rèn)。該解釋明確規(guī)定《合同法》中所界定的“強(qiáng)制性規(guī)定”指的是“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”。效力性強(qiáng)制性規(guī)定強(qiáng)調(diào)的是對(duì)相關(guān)法律行為價(jià)值的評(píng)價(jià)，并以否認(rèn)其法律效力為目的，與之相對(duì)的是“管理性規(guī)定”，強(qiáng)調(diào)對(duì)違反該類規(guī)定的合同當(dāng)事人之事實(shí)行為價(jià)值的評(píng)價(jià)。一般來說，只有違反效力性規(guī)定的合同才會(huì)被認(rèn)定為無(wú)效，而違反管理性規(guī)定的合同則不是必然無(wú)效的。將強(qiáng)制性規(guī)定區(qū)分為效力性規(guī)定和管理性規(guī)定兩個(gè)類別，目前在學(xué)術(shù)與實(shí)踐層面受到了普遍的認(rèn)同，因此對(duì)于違反強(qiáng)制性規(guī)定的合同來說，在司法實(shí)踐過程中法官往往不會(huì)輕易將其解釋為無(wú)效。

《法律適用法》與《合同法》用詞相同，不過用詞相同并不代表二者內(nèi)涵與外延完全重合。筆者認(rèn)為它們的實(shí)質(zhì)區(qū)別來自《合同法》調(diào)整的對(duì)象僅限于民商事合同法律關(guān)系，而《法律適用法》目的在于明確涉外民事關(guān)系的法律適用，合理解決涉外民事爭(zhēng)議。那么，具體到涉外合同領(lǐng)域，如何合理界定“直接適用的法”之范圍，涉及法律解釋的問題。根據(jù)我國(guó)《合同法》的規(guī)定，“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無(wú)效”?？梢?，在《合同法》這一領(lǐng)域，直接適用的法的適用屬于對(duì)于例外情形的規(guī)定，具體來說就是，如果當(dāng)事人根據(jù)意思自治原則選擇了違反強(qiáng)制性規(guī)定中的效力性規(guī)范時(shí)，才會(huì)產(chǎn)生直接適用我國(guó)相應(yīng)強(qiáng)制性規(guī)定的可能。

四、結(jié)論

國(guó)際私法中適用單一的沖突規(guī)范很難實(shí)現(xiàn)有效解決涉外民商事法律糾紛，因此將傳統(tǒng)的沖突法方法與直接使用的法相結(jié)合，才能更好地發(fā)揮國(guó)際私法的作用。而在直接適用的法中，強(qiáng)制性規(guī)定的范圍是不可避免應(yīng)當(dāng)確定的事項(xiàng)，雖然直接適用的法的立法與實(shí)踐尚需要完善，但在《合同法》領(lǐng)域，將強(qiáng)制性規(guī)定的范圍界定為我國(guó)法律法規(guī)所規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)定中的效力性規(guī)范是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

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合同法解釋范文第4篇

內(nèi)容提要: 法官對(duì)合同的解釋無(wú)法脫離其能動(dòng)性，而主觀性的解釋須以客觀性為目的。因而，法官主觀解釋合同時(shí)應(yīng)采取兩個(gè)規(guī)則:一是以私人利益為衡量標(biāo)準(zhǔn)，以理性第三人的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，二是以社會(huì)公共利益為衡量標(biāo)準(zhǔn)，以公平、正義、誠(chéng)信原則為判斷原則。同時(shí)還對(duì)法官的能動(dòng)性予以下列限制：首先，在法官在適用理性第三人的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)盡量避免以所謂的“理性第三人”之名而做出的偏離締約人真意的解釋。其次，法官在合同解釋中的自由裁量權(quán)要受合同解釋規(guī)則、合同文本內(nèi)容、法官職業(yè)共同體之規(guī)則、公平正義、誠(chéng)信諸基本原則的限制。

在交易中，合同當(dāng)事人在合同中所使用的語(yǔ)言有時(shí)并不能充分表達(dá)他們所要表示的意思，諸如語(yǔ)句含義模糊或有歧義，或是訂立合同時(shí)沒有考慮某些重要事項(xiàng)。如果當(dāng)事人發(fā)生爭(zhēng)議，就需要對(duì)合同的內(nèi)容進(jìn)行解釋。故合同的解釋非常重要。而我國(guó)現(xiàn)行《合同法》僅就合同解釋作出了一些簡(jiǎn)單的規(guī)定。目前，我國(guó)學(xué)者對(duì)于合同解釋日漸重視起來，其研究日漸深入，總結(jié)我國(guó)學(xué)者的研究可以發(fā)現(xiàn)，我國(guó)民法學(xué)者對(duì)于合同解釋的論述多從實(shí)用主義、功利主義的角度，從工具理性的角度出發(fā)，旨在解決的是實(shí)踐中出現(xiàn)的合同解釋具體規(guī)則的適用問題。不過，與國(guó)外相較，大陸民法學(xué)者似乎在關(guān)于合同解釋的學(xué)理研究上有所不足。缺乏理論的指導(dǎo)，必將導(dǎo)致實(shí)踐的盲目性與隨意性。因而本文針對(duì)合同解釋過程中的法官能動(dòng)性的發(fā)揮及其限制進(jìn)行探討，以期對(duì)實(shí)踐有所裨益。

一、合同解釋離不開法官的能動(dòng)性

“法官在日常實(shí)踐中最重要的是對(duì)文本的解釋工作，”[1]文本的解釋將直接關(guān)系到法官各項(xiàng)工作的順利進(jìn)行。但是，文本的解釋又決非是可以輕易完成的小事。法律文本解釋的難度已經(jīng)在各個(gè)國(guó)家中得到了表現(xiàn)，正如英國(guó)的P.S.阿蒂亞所指出:“合同解釋決不是形式上或技術(shù)性的服務(wù)，它是法院必然要遇到的、最難應(yīng)付的任務(wù)之一?！盵2]由此看出，認(rèn)真理解合同的內(nèi)容并解釋合同是法官日常實(shí)踐中最重要的、最難應(yīng)付的卻又必然遇到的問題。雖然各國(guó)已經(jīng)在立法上明確規(guī)定了關(guān)于合同解釋的規(guī)則，但是也正如國(guó)內(nèi)外學(xué)者早已指出的，“所有的法律體系都已為法官們規(guī)定了準(zhǔn)則或比較粗線條的方法，以幫助他們解釋合同，但它們?cè)趯?shí)踐中沒有很大的幫助，一般而言，法官通常的感覺會(huì)告訴他如何去做?！盵3] “實(shí)際上對(duì)這些原則的具體操作者法官而言，這些原則對(duì)于解決尋求雙方當(dāng)事人意愿的問題，只能提供一般的總體性的方法?！盵4]由此可見，即使是最詳盡的規(guī)則提供，也無(wú)法幫助法官進(jìn)行一切案件的具體判斷，這也是人們所認(rèn)識(shí)的關(guān)于理性萬(wàn)能主義的缺陷。

因而盡管各國(guó)在立法上已對(duì)合同解釋的規(guī)則有所規(guī)定，但是這些規(guī)則針對(duì)于具體的案件而言過于抽象化、原則化，并不具有較強(qiáng)的操作性，給法官提供的僅是路徑指引，而非具體的操作規(guī)則。歸根結(jié)底，合同解釋將最終由法官進(jìn)行主觀操作，也就是說，在合同解釋過程中，法官的能動(dòng)性將對(duì)合同的解釋具有決定性作用。按照解釋學(xué)者的通識(shí)，要求解釋者抹去其主觀性是荒謬的，解釋者的鮮明個(gè)性是解釋的必要條件;[5]伽達(dá)默爾的哲學(xué)解釋學(xué)亦認(rèn)為，任何理解都是一種歷史性的存在，都以某種先定性的思想結(jié)構(gòu)為出發(fā)點(diǎn)，這即一定歷史條件下傳統(tǒng)所保留的見識(shí)———成見，它構(gòu)成了理解的基礎(chǔ)。這里，所謂成見，即運(yùn)用于合同解釋中，即為法官的能動(dòng)性。 “解釋者的成見是解釋的基礎(chǔ)之一，而不是一種必須克服的消極因素或障礙?！盵6]

上述學(xué)者們的見解表明：合同解釋與其他任何文本的解釋一樣，是一個(gè)重新構(gòu)造的過程，在這樣一個(gè)重新構(gòu)造的過程中，存在兩方面的基礎(chǔ)性因素:一是法官即解釋者的精神底蘊(yùn);一是合同當(dāng)事人蘊(yùn)藏于合同文本的精神底蘊(yùn)。而在這樣兩個(gè)關(guān)鍵性因素的作用下，合同的解釋得以順利開展，則需通過兩者的意思交流，即伽達(dá)默爾所稱的“解釋者的成見與解釋對(duì)象的內(nèi)容能夠融合在一起，才會(huì)出現(xiàn)真正的理解”，為此伽達(dá)默爾賦予其名稱為“視界融合”。[7]

視界融合的場(chǎng)景為法官、當(dāng)事人甚至法治社會(huì)所共同期盼的，但是在大多數(shù)情形下，視界的融合極為不易，其原因首先在于語(yǔ)言自身的局限性， “語(yǔ)言不是水晶，透明而又穩(wěn)定不變，它是活動(dòng)著的思想的外衣，會(huì)隨著被用于不同的環(huán)境和時(shí)間而急劇改變其風(fēng)格和內(nèi)容。”[8]德國(guó)學(xué)者卡爾·拉倫茨亦有相同的感悟:“語(yǔ)言是一種不斷變化的，具有適應(yīng)能力的，常常充滿歧義的表達(dá)工具”。“法學(xué)主要在理解語(yǔ)言表達(dá)及其規(guī)范性意義”，而“理解的必要前提是:感官性地掌握(語(yǔ)音或文字的)媒介”。[9]某個(gè)表達(dá)方式的意義可能隨著它所處的不同的上下文，它所指的不同情況以及說話者所屬的階層獨(dú)有的表達(dá)特點(diǎn)而有不同的意義。這是作為表達(dá)工具的語(yǔ)言的本質(zhì)屬性; 承認(rèn)歧異性是自然語(yǔ)言的固有屬性和必然要求就意味著，在訂立合同的過程之中，當(dāng)事人借助語(yǔ)言來做出判斷、表達(dá)思想、接受信息，進(jìn)行意思的生成、表達(dá)和反饋，就必將產(chǎn)生數(shù)個(gè)當(dāng)事人真實(shí)意思的“摹本”。如何去除這些“摹本”中的加工、虛構(gòu)和扭曲，探求當(dāng)事人的真意，就成為一項(xiàng)普遍而復(fù)雜的工作了。基于合同用語(yǔ)的歧異性，合同解釋的普遍性被確立，乃至于“全部的法律文字原則上都可以，并且也需要解釋……只要法律、法院的判決、決議或契約不能全然以象征性的符號(hào)來表達(dá)，解釋就始終必要”[10]。視界融合不易的另一個(gè)原因是與合同文本產(chǎn)生的歷史情境相關(guān)。法國(guó)解釋學(xué)者利科爾曾指出:文本與它的語(yǔ)境之間的這種大變動(dòng)，是影響文本與作者與讀者主觀性之間關(guān)系大變動(dòng)的關(guān)鍵。文本脫離了具體的歷史情境，人們對(duì)它就可以有無(wú)限多樣的閱讀。[11]視界融合不易的最后一個(gè)原因是與法官與當(dāng)事人的精神底蘊(yùn)存在的當(dāng)然差異性緊密相關(guān)。法官與合同當(dāng)事人畢竟屬于不同的主體，兩者精神世界有差異是必然的，這也會(huì)導(dǎo)致合同解釋時(shí)視界難以融合。

在人們可以對(duì)合同文本進(jìn)行無(wú)限多樣的閱讀中，作為權(quán)威的裁判者———法官所起到的作用十分關(guān)鍵。在法官與文本各自的視界無(wú)法順利融合時(shí)，究竟誰(shuí)的視界會(huì)在合同解釋中占主導(dǎo)地位，即哪方主體為有權(quán)解釋者?無(wú)疑在裁判階段，當(dāng)視界無(wú)法融合時(shí)，法官的主觀視界將起到的關(guān)鍵或決定性作用。由此，將產(chǎn)生一個(gè)極為重要的問題:既然法官進(jìn)行合同解釋是以主觀的或自由裁量權(quán)的發(fā)揮為前提，那么透過法官這一系列的主觀操作，如何保證其對(duì)合同解釋的客觀性?當(dāng)然，“絕對(duì)的最終知識(shí)這種意義上的客觀性是無(wú)法達(dá)到的”，[12]但我們卻不能以此為借口放棄對(duì)客觀性的追求。因?yàn)椤敖忉屨邞?yīng)在解釋規(guī)則的幫助下尋求接近客觀的正確的意義，而不是任意解釋”。[13]依此，接近客觀的正確的意義的解釋是可以也可能尋得。既然如此，在視界融合出現(xiàn)障礙時(shí)，法官們尋求這種接近客觀的意義的解釋方法是什么?

二、法官主觀解釋合同的兩項(xiàng)規(guī)則

已如前述，既然視界融合的障礙不可避免，法官不能因?yàn)檫@些原因的阻礙而放棄探求合同當(dāng)事人的真意，而意思主義解釋所強(qiáng)調(diào)的對(duì)個(gè)人真意的探求無(wú)法作到的。意思主義的缺陷漸漸暴露，取而代之的是表示主義的興起。表示主義以其可以察明的表示于外的客觀意思為考察對(duì)象，具備實(shí)踐之可操作性與理論上對(duì)相對(duì)人之信賴?yán)姹Ｗo(hù)，因而法官之視角由表意人轉(zhuǎn)換到相對(duì)人立場(chǎng)實(shí)為自然之事。即便如此，表示主義亦非毫無(wú)爭(zhēng)議可言，對(duì)表述于外的客觀意思，同樣存在著進(jìn)行無(wú)限多樣的閱讀的可能。這意味著表示主義依然無(wú)法徹底清除視界融合的障礙，上述之無(wú)法視界融合的難題依然存在。本文認(rèn)為，法官在解釋合同時(shí)，應(yīng)采取兩個(gè)衡量標(biāo)準(zhǔn):一是以私人利益為衡量，以理性第三人為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷;一是以社會(huì)公共利益為衡量，以公平、正義、誠(chéng)信原則為判斷原則，以下分別說明。

(一)“理性第三人”標(biāo)準(zhǔn)

理性第三人又稱為理智第三人、公道第三人、通情達(dá)理第三人等等，這些稱呼表明了該第三人之必備要素:理性。所謂理性第三人標(biāo)準(zhǔn)，指的是當(dāng)事人就合同的條款發(fā)生歧義時(shí)，法院拋開當(dāng)事人以一個(gè)通情達(dá)理的第三人的地位看他如何理解合同條款的內(nèi)容，并以該第三人理解的意思為確定的標(biāo)準(zhǔn)。海因·克茨對(duì)此有過精辟的說明：“假設(shè)他們之外的一個(gè)公道的人處在聽者的位置上，并且根據(jù)他能意識(shí)到的其他所有的相關(guān)情況下該用語(yǔ)的意思的理解，則該人所提供的用語(yǔ)意思才可以采用”。[14]威林斯頓在其所主持的《合同法重述》中也闡明： “合同解釋不能依賴于任何一方的主觀意圖，應(yīng)依照熟悉該事項(xiàng)情況的理智之人的標(biāo)準(zhǔn)解釋?！?盡管在理論上對(duì)理性第三人的界定沒有疑義，但是，對(duì)于該理性第三人標(biāo)準(zhǔn)的運(yùn)用，在具體的案件中其形成或構(gòu)造卻各有不同。而且無(wú)論理性第三人標(biāo)準(zhǔn)怎樣，始終都必須以法官的構(gòu)造為準(zhǔn)，也即，該理性第三人的標(biāo)準(zhǔn)在我國(guó)現(xiàn)行合同法中規(guī)定的甚少，并未予以明確詳細(xì)的界定，而只是提供一些用以尋求并構(gòu)造該第三人標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)性規(guī)范。如我國(guó)《合同法》第125條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)合同條款有爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以誠(chéng)實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思”。但這僅僅是合同解釋的原則，而同法第61條、第62條的規(guī)定可視為合同的補(bǔ)充解釋，此外，現(xiàn)行法律對(duì)法律行為解釋沒有詳盡的規(guī)定。觀察我國(guó)現(xiàn)行合同法對(duì)合同解釋的規(guī)定可以看出，一方面，它要求從合同的文義等客觀情況入手，探究合同當(dāng)事人的真實(shí)意愿；另一方面，在合同因受欺詐、脅迫、乘人之危、錯(cuò)誤等原因?qū)е庐?dāng)事人訂約時(shí)意思表示不真實(shí)，對(duì)合同爭(zhēng)議條款進(jìn)行解釋時(shí)，應(yīng)充分考慮當(dāng)事人內(nèi)心真意，而不能片面強(qiáng)調(diào)它們表現(xiàn)于合同文詞外部的意思，此時(shí)，應(yīng)采取主觀主義原則解釋合同爭(zhēng)議條款。此即采取的是主觀主義的標(biāo)準(zhǔn)，但條款的真實(shí)意思又是通過語(yǔ)言文詞等客觀情況表現(xiàn)于外部的，因此，我國(guó)《合同法》采取了以客觀主義標(biāo)準(zhǔn)來探求合同條款真實(shí)意思的合同解釋原則，即以主觀主義為主，客觀主義為輔的合同解釋原則。

從合同法規(guī)定的這些模糊性的解釋原則中，我們無(wú)法得出理性第三人標(biāo)準(zhǔn)的確定性內(nèi)涵和外延，但是這些原則卻給我們提供了引導(dǎo)路徑，它是法官構(gòu)筑理性第三人的基礎(chǔ)。這也正是貝蒂所稱的：“解釋者可以在解釋規(guī)則的幫助下尋得接近客觀解釋的正確意義”。[15]

值得指出的是:法官以理性第三人標(biāo)準(zhǔn)對(duì)合同的解釋，與下文即將述及的以社會(huì)公共利益為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的合同解釋，更多的是從保護(hù)合同當(dāng)事人的私人利益，其的目的是使?fàn)幾h的合同盡量有效(即有效解釋原則)，以發(fā)揮合同的經(jīng)濟(jì)效用，保證合同當(dāng)事人的利益，使資源的配置達(dá)到帕累托最優(yōu)。

(二)社會(huì)公共利益標(biāo)準(zhǔn)

社會(huì)公共利益標(biāo)準(zhǔn)的出現(xiàn)，是與合同解釋之表示主義聯(lián)系在一起的。而此二者均可歸為私法社會(huì)化之現(xiàn)象。所謂私法社會(huì)化，指的是20世紀(jì)開始之后西方民法重視對(duì)社會(huì)本位、社會(huì)公共利益的體現(xiàn)，這種體現(xiàn)被歸納為一種趨勢(shì)或稱為社會(huì)本位，或稱為私法社會(huì)化。這樣一種社會(huì)化趨勢(shì)，必然反映于合同制度上，因而法官的解釋出現(xiàn)了社會(huì)公共利益的標(biāo)準(zhǔn)。但這一標(biāo)準(zhǔn)終究還是非常模糊、難以界定的概念，所以，在進(jìn)行合同解釋時(shí)人們又借助合同的公平正義、誠(chéng)信原則予以實(shí)現(xiàn)。

1.合同正義?，F(xiàn)代社會(huì)，合同解釋由探求當(dāng)事人的真意，趨向于產(chǎn)生法官所希望的法律效果，即根據(jù)“當(dāng)事人意愿，訂立公平和符合社會(huì)利益的合同”[16]。我國(guó)學(xué)者的研究也證實(shí)：“如果說19世紀(jì)的法官在當(dāng)事人契約爭(zhēng)議時(shí)千方百計(jì)尋找當(dāng)事人的真實(shí)意志的話，那么現(xiàn)代各國(guó)司法實(shí)務(wù)中，隨意思自治的衰落，法庭對(duì)上述法定原則的適用不得不采取靈活的辦法，雖然從表面上來看，法庭也總是裝模做樣的尋求當(dāng)事人的意愿，但事實(shí)上其判決總是更多的建立在公平的基礎(chǔ)上”。[17]這表明法院考慮的不僅僅是當(dāng)事人賦予合同僅僅以詞語(yǔ)的含義，而且同時(shí)關(guān)注合同內(nèi)容的公平正義性。

這樣一種在立法、司法、學(xué)理上對(duì)公平正義的追求，源于社會(huì)對(duì)公平正義的渴求。由于自由資本主義的初期，社會(huì)更關(guān)注的是經(jīng)濟(jì)效率、個(gè)人自由的實(shí)現(xiàn)，但是當(dāng)自由資本主義的初級(jí)生產(chǎn)機(jī)器被壟斷資本主義代替后，經(jīng)濟(jì)效率在盛行的同時(shí)，因?yàn)閴艛嗨鶎?dǎo)致的兩極分化、貧富差距日趨明顯，也因?yàn)閴艛嗟募行允股鐣?huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的整體性得以充分的展現(xiàn)。在這樣的背景下，任何有機(jī)體的越軌行為不僅波及合同相對(duì)人的利益，而且波及整個(gè)社會(huì)，因而，社會(huì)對(duì)公平正義的呼聲越來越強(qiáng)烈，人們希望將合同的絕對(duì)個(gè)人自由加以法律的限制，以合同正義的方式去保護(hù)合同交易主體的公共利益，使私人利益與群體利益、社會(huì)公共利益相協(xié)調(diào)，從而達(dá)到實(shí)質(zhì)的私法自治。

2.誠(chéng)信原則?，F(xiàn)代意義上的誠(chéng)信原則，既是當(dāng)事人民事活動(dòng)的行為準(zhǔn)則，又是法官享有自由裁量權(quán)的依據(jù)，它標(biāo)志著立法方式從追求法律的確定性而犧牲個(gè)別正義到容忍法律的靈活性而追求個(gè)別正義的轉(zhuǎn)變。盡管誠(chéng)信原則被譽(yù)為民法上的帝王條款，但“誠(chéng)信原則，本為道德律上之原則，蛻化于私法上，雖可以利益衡量稱之，但利益衡量者，仍屬欠缺實(shí)質(zhì)內(nèi)容的形式概念，因之就現(xiàn)實(shí)操作及所能解決的功能言，誠(chéng)信原則可以說是最好運(yùn)用，但亦是最難駕馭之法律原則?！盵18]具體適用于法官對(duì)合同的解釋中，各國(guó)立法均規(guī)定了合同解釋中的誠(chéng)信原則。誠(chéng)信原則反對(duì)極端的意思主義與絕對(duì)的意思自由。在它看來，這樣的極端與絕對(duì)自由將導(dǎo)致個(gè)人主義的膨脹與片面主義的擴(kuò)張，導(dǎo)致合同自由的無(wú)限擴(kuò)大化以及個(gè)人背信棄義行為的泛濫。將不利于個(gè)人之間、個(gè)人與社會(huì)之間的利益協(xié)調(diào)，并最終必將損害社會(huì)的經(jīng)濟(jì)效率與公平正義。是故，誠(chéng)信原則主張以誠(chéng)實(shí)信用、善意、平等、公正、正義等倫理觀念來代替絕對(duì)的意思主義與形式上的契約自由，借此來保護(hù)社會(huì)上相對(duì)人對(duì)合同行為的信賴?yán)?，穩(wěn)定交易秩序，協(xié)調(diào)各方利益關(guān)系，維護(hù)社會(huì)的共生和諧。

從上述對(duì)公平正義、誠(chéng)信原則的論述可以看出，在社會(huì)公共利益標(biāo)準(zhǔn)下的合同解釋，法官對(duì)當(dāng)事人內(nèi)心意志的探求已經(jīng)被置于次要地位。社會(huì)公共利益反而躍升并不斷被強(qiáng)調(diào)。這又不免出現(xiàn)了以社會(huì)公共利益取代私人利益的情況。 “實(shí)踐中，很多合同由法院判決存在。在這些情況下，當(dāng)事人并不想訂立合同或根本沒有認(rèn)識(shí)到自己在訂立合同，而且很多合同義務(wù)也由法院判決存在，這些義務(wù)實(shí)質(zhì)上不是契約性的而是在假定的契約或根本不存在契約的情況下產(chǎn)生的義務(wù)?！盵19]阿蒂亞所說的這種情況正是“法院為當(dāng)事人訂立合同”的情形。這已突破了傳統(tǒng)民法的契約自由、法院不得為當(dāng)事人訂立合同的原則。法官們?yōu)榱嗽趥€(gè)案中達(dá)到公平正義的審判結(jié)果，他們毫不猶豫的使用任何他們能找到的工具?！胺ü俨坏脼楫?dāng)事人訂立合同的信條已經(jīng)內(nèi)打破，法官對(duì)當(dāng)事人意志的探詢?cè)谝欢l件下為維護(hù)社會(huì)公正的需要所代替，法官運(yùn)用自由裁量權(quán)，根據(jù)公平正義、誠(chéng)信原則解釋、補(bǔ)充、評(píng)價(jià)法律行為成為必然?！盵20]

三、對(duì)法官能動(dòng)性的限制

上述兩個(gè)規(guī)則是法官在合同解釋出現(xiàn)障礙時(shí)常用的解釋規(guī)則，但正如前文所述的，無(wú)論是理性第三人標(biāo)準(zhǔn)，還是社會(huì)公共利益標(biāo)準(zhǔn)，都存在顯而易見的模糊性，兩個(gè)規(guī)則的具體操作仍有一定的彈性空間，對(duì)合同的解釋結(jié)果最終還是取決于法官個(gè)人的主觀世界，也即:法官在合同解釋時(shí)對(duì)主觀因素的依賴是無(wú)法擺脫的，正因?yàn)榉ü僦饔^性的強(qiáng)勢(shì)因素，所以，法官的自由裁量權(quán)的行使將成為合同解釋的組成部分。但對(duì)于自由裁量權(quán)的行使極有可能導(dǎo)致的權(quán)利濫用問題，學(xué)者們?cè)缇吞嵝褢?yīng)對(duì)自由裁量權(quán)保持惕怵之心。 “誠(chéng)然，法官為知識(shí)豐富之法學(xué)者，亦充滿良心與正義觀之法學(xué)家。于契約解釋時(shí)，縱有評(píng)價(jià)作用。亦大多能本乎良心與正義感而為解釋。惟僅憑良心與正義感作用，并不能確保公平正義之實(shí)現(xiàn)。因之，如何限制自由裁量權(quán)的濫用可說甚為重要。”[21]

由于思維是一個(gè)主客體相互融合的過程，無(wú)論法官在合同解釋時(shí)采用哪一種標(biāo)準(zhǔn)，合同解釋始終是一個(gè)在合同文本基礎(chǔ)上重新構(gòu)造意義的過程，合同文本有自己的精神底蘊(yùn)，法官也有自己的精神底蘊(yùn)。于是，在法官能動(dòng)性的發(fā)揮時(shí)，以上兩者的結(jié)合很可能產(chǎn)生一個(gè)新的意義世界。通常，法官在合同解釋中，將當(dāng)事人已經(jīng)發(fā)生的行為確定為一個(gè)新的合同，但該合同并不是基于當(dāng)事人的合意，而是基于事實(shí)上的交易行為，顯然該合同已純?yōu)榉筛深A(yù)下的產(chǎn)物，只不過仍以當(dāng)事人的合意之名義，以合同解釋為手段。此時(shí)的合同，已然是當(dāng)事人合意與法律干預(yù)的結(jié)果。法官不單單到當(dāng)事人的意思或信賴中尋找合同，而且以理性第三人標(biāo)準(zhǔn)、社會(huì)公共利益標(biāo)準(zhǔn)以及法律上的各項(xiàng)規(guī)則，將其能動(dòng)性發(fā)揮至合同關(guān)系的各個(gè)方面，再經(jīng)由合同的解釋制度進(jìn)行轉(zhuǎn)換，使之成為當(dāng)事人的合同義務(wù)，要求當(dāng)事人履行。由此可見，合同的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)被法官借助于能動(dòng)性的發(fā)揮與訴訟的權(quán)威在當(dāng)事人之間重新進(jìn)行了分配。這樣的分配結(jié)果有兩種可能，一是正效果，即法官的分配能夠?qū)崿F(xiàn)當(dāng)事人訂立合同的目的，實(shí)現(xiàn)合同的經(jīng)濟(jì)效用;一是負(fù)效果，即法官的分配起到的是反作用，違反當(dāng)事人訂立合同的目的，也無(wú)法實(shí)現(xiàn)合同的效用。本文認(rèn)為，對(duì)法官在合同解釋中發(fā)揮其能動(dòng)性所導(dǎo)致的自由裁量權(quán)應(yīng)從以下幾方面進(jìn)行限制：

首先，在法官在適用理性第三人的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則時(shí)，應(yīng)盡量避免以所謂的“理性第三人”之名而做出的脫離合同簽訂的實(shí)際情況、偏離合同締約人的真意的解釋。這可能出現(xiàn)的情況是理性第三人的理解和表意人與受領(lǐng)人的理解均不同，進(jìn)而法官依此種解釋給當(dāng)事人雙方訂立了一個(gè)雙方都不愿接受的合同。從而強(qiáng)制了當(dāng)事人任何一方的意思自治，這種情況嚴(yán)重?fù)p害了契約自由的理念，應(yīng)該予以排除，此時(shí)需要征詢當(dāng)事方的意思。因此，對(duì) “理性第三人”的衡量標(biāo)準(zhǔn)的限制是必要的。這種限制可通過兩個(gè)途徑達(dá)致。一個(gè)是法律明確規(guī)定合同行為可撤銷，表意人對(duì)于解釋的結(jié)果如果認(rèn)為不合自己意愿的就可以以意思表示錯(cuò)誤主張撤銷合同，通過撤銷權(quán)的行使阻止不利性的發(fā)展擴(kuò)大。此時(shí)撤銷權(quán)人需要承擔(dān)因?yàn)槌蜂N而對(duì)相對(duì)人信賴?yán)娴膿p失。當(dāng)然，這種方式僅僅是一種補(bǔ)救措施，表意人仍然處于一種不利的地位。另一個(gè)途徑是規(guī)范法官，在發(fā)揮其能動(dòng)性的同時(shí)確定一些解釋的具體規(guī)則，這些規(guī)則需要滿足對(duì)當(dāng)事人意思表示時(shí)具體情況的充分考量，這將體現(xiàn)在以下對(duì)法官自由裁量權(quán)的限制中合并闡述。

其次，合同解釋中法官的自由裁量權(quán)需受以下限制，包括：第一，合同解釋規(guī)則的控制。合同解釋規(guī)則的粗糙性與模糊性，并非詳細(xì)明定的操作規(guī)則，因而對(duì)于法官的解釋工作只能起到路徑指引的作用，盡管這些缺點(diǎn)確實(shí)存在，但是，無(wú)可置疑的這些規(guī)則仍然是立法者規(guī)定的法律規(guī)則，這些規(guī)則將形成一個(gè)框架型的結(jié)構(gòu)，既引導(dǎo)又束縛法官的創(chuàng)造性思維，使之既能通過這些途徑尋求當(dāng)事人的真意、保護(hù)相對(duì)人的信賴?yán)妫植恢劣谶^分脫離實(shí)際，而出現(xiàn)任意解釋、盲目解釋等濫用自由裁量權(quán)的現(xiàn)象。第二，合同文本內(nèi)容的限制。前文已述及，合同解釋兩大關(guān)鍵性基礎(chǔ)即一為法官的主觀精神底蘊(yùn)，二為合同文本的精神底蘊(yùn)，合同解釋過程即為這兩大基礎(chǔ)的碰撞、沖突、協(xié)調(diào)、融合的過程。合同解釋是在合同文本上的重新構(gòu)造意義的過程。在解釋過程中，法官在其內(nèi)心進(jìn)行解釋的創(chuàng)造性思維，而合同文本的精神底蘊(yùn)則從與之相對(duì)的方向來規(guī)范法官的創(chuàng)造性思維，使之不至于天馬行空、漫無(wú)邊際。法官與合同文本之間的對(duì)話，既不是合同文本的獨(dú)白，也不是法官的純主觀解釋，而是“法官不能作出一個(gè)與當(dāng)事人實(shí)際約定有分歧的決定，也不能僅僅因?yàn)榉ü俦救苏J(rèn)為合適就將一個(gè)條款加進(jìn)合同當(dāng)中……法官的職能是‘讓合同說話’，而不是他自己說話。他必須從當(dāng)事人實(shí)際約定的內(nèi)容出發(fā)，并且在與合同目的和當(dāng)事人利益一致的前提下使當(dāng)事人約定的內(nèi)容充實(shí)起來，并且與合同已有內(nèi)容的精神相一致，解決未發(fā)現(xiàn)的問題?！盵22]第三，法官職業(yè)群體的共同規(guī)則的限制。法官職業(yè)群體的共同規(guī)則或法官的職業(yè)道德將約束著法官的慣性行為與慣性思維。這樣的約束盡管更多的是從法官的內(nèi)心進(jìn)行的枷鎖，但卻更為有效，這也正如本文前述的法官的自尊心、責(zé)任感、榮譽(yù)感不允許他們作出有背于法官身份的行為。第四，公平正義、誠(chéng)信等民法基本原則的控制。在法官運(yùn)用公平正義、誠(chéng)信原則進(jìn)行合同解釋時(shí)，首先要求的是法官對(duì)于這些原則的深刻理解，在理解的基礎(chǔ)上才能達(dá)成正確的應(yīng)用，因此，對(duì)這些原則的應(yīng)用本身也將起到引導(dǎo)與約束法官自由裁量權(quán)的作用。

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注釋:

[1] [英]丹寧勛爵：《法律的訓(xùn)誡》，楊百揆等譯，群眾出版社，2002年版，第91頁(yè)。

[2] [英]P·S·阿蒂亞：《合同法概論》，趙旭東等譯，法律出版社，2002年版，第162頁(yè)。

[3] [德]海因克茨：《歐洲合同法》 (上卷)，周忠海等譯，法律出版社，2001年版，第164頁(yè)。

[4]尹田：《法國(guó)現(xiàn)代契約法》，五南圖書出版有限公司，1999年版，第293頁(yè)

[5]陳金釗：《法律解釋的意義及其對(duì)法治理論的影響》，載《法律科學(xué)》1997年第2期。

[6] [德]伽達(dá)默爾：《哲學(xué)解釋學(xué)》，夏建平、宋建平譯，上海譯文出版社，1994年版，第4頁(yè)。

[7] [德]伽達(dá)默爾：《哲學(xué)解釋學(xué)》，夏建平、宋建平譯，上海譯文出版社，1994年版，第7頁(yè)。

[8]Mark K Glasser， Keith A Rowly. On Parol: The Construction and Interpretion of Written Agreements and the Role of Extrinsic Evidence in Contract Litigation.49 Baylor L.Rev， 1997.657

[9] [德]卡爾·拉倫茨：《德國(guó)民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社，2003年版，第140頁(yè)。

[10] [德]卡爾·拉倫茨：《德國(guó)民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社，2003年版，142頁(yè)

[11] [法]利科爾：《解釋學(xué)與人文科學(xué)》，陶遠(yuǎn)華等譯，河北人民出版社，1999年版，第152頁(yè)。

[12] [美]格蘭特·吉爾莫：《契約的死亡》，曹士兵等，中國(guó)法制出版社，2005年版，第187頁(yè)。

[13] 張汝倫：《意義的探尋———當(dāng)代西方釋義學(xué)》，遼寧人民出版社，1987年版，第83頁(yè)。

[14]轉(zhuǎn)引自李永軍：《合同法》，法律出版社，2004年版，第454頁(yè)。

[15]李永軍：《合同法》，法律出版社，2004年版，第544頁(yè)。

[16] [美]邁克爾·D·貝勒斯：《法律的原則》，蔣兆康譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年版，第20頁(yè)。

[17] [美]格蘭特·吉爾莫：《契約的死亡》，曹士兵等譯，中國(guó)法制出版社，2005年版，第123頁(yè)。

[18]邱聰智：《民法研究(一) 》（增訂版），臺(tái)灣五南圖書出版公司1986年版，第67頁(yè)。

[19] [英]P·S·阿蒂亞：《合同法概論》，趙旭東等譯，法律出版社，2002年版，第91頁(yè)。

[20]王越宏、李媛：《論合同漏洞的補(bǔ)充》，載《中國(guó)法學(xué)》2001年第5期。

合同法解釋范文第5篇

一、關(guān)于合同解釋

我國(guó)多數(shù)學(xué)者比較一致地認(rèn)為 ，合同解釋是對(duì)合同內(nèi)容含義的挖掘與領(lǐng)會(huì)。這一定義基本揭示了合同解釋的本質(zhì)核心。然而合同解釋的最根本目的則在于使不明確、不具體的合同內(nèi)容歸于明確、具體 ，有助于合理化解矛盾。真正具有法律意義的合同解釋 ，只能是在處理合同、糾紛過程中 ，對(duì)作為裁判依據(jù)的事實(shí)所作的權(quán)威性闡釋說明。因此 ，從這一角度講 ，法院和仲裁機(jī)構(gòu)才是合同解釋的主體 ，只有他們作出的解釋才對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生約束力。合同解釋的客體相對(duì)寬泛 ，它不限于發(fā)生爭(zhēng)議的合同中使用的語(yǔ)言文字 ，需要解釋的又不拘泥于合同條文的字面含義。為了探求當(dāng)事人真意 ，力求公平 ，與合同內(nèi)容相關(guān)的當(dāng)事人的行為 ，訂約、履約過程以及行業(yè)習(xí)慣等客觀情況所體現(xiàn)出來的意義 ，合同暗含條款內(nèi)容等等 ，同樣應(yīng)當(dāng)予以考慮。

二、合同解釋的一般原則

1、探求當(dāng)事人真意原則。即采用心理分析的方法 ，盡一切可能去尋求當(dāng)事人的內(nèi)心真實(shí)意愿。盡管這一標(biāo)準(zhǔn)發(fā)展至今 ，受到了客觀標(biāo)準(zhǔn)的挑戰(zhàn) ，但自從法國(guó)民法典確立這一原則綱領(lǐng)時(shí)起 ，其合理性成份不僅為大陸法系國(guó)家廣為延用 ，甚至為英美法系國(guó)家所吸納。探求當(dāng)事人真意的合同解釋原則與合同自由原則是相一致的。這一點(diǎn) ，合同解釋區(qū)別于法律解釋。合同的拘束對(duì)象主要是合同當(dāng)事人 ，法律的規(guī)制對(duì)象卻是廣大公民、法人及其他社會(huì)成員 ；合同以實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的利益為目的 ，法律卻要兼顧維護(hù)社會(huì)公共利益和保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。所以 ，法律解釋把法的穩(wěn)定性、權(quán)威性放在首位 ，遵循客觀性標(biāo)準(zhǔn) ，其宗旨在于探求法本身所具備的邏輯含義 ；而合同解釋則注重當(dāng)事人間的衡平 ，即具體案件的妥當(dāng)性 ，解釋標(biāo)準(zhǔn)是主觀的。不僅如此 ，二者在解釋的主體、客體、原則、方法等諸方面均存在明顯差異。社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)需要確立合同自由原則 ，那么就勢(shì)必要相應(yīng)強(qiáng)調(diào)解釋合同的主觀標(biāo)準(zhǔn) ，給當(dāng)事人以盡可能大的自由度?！逗贤ǎú莅?nbsp;）》亦體現(xiàn)了這一精神 ，即沿用了意思主義解釋合同。但這并非絕對(duì)意思主義 ，而是要兼收表示主義的合理成分 ，形成一個(gè)完善、科學(xué)的合同解釋標(biāo)準(zhǔn) ，這恰恰順應(yīng)了世界各國(guó)合同制度的發(fā)展趨勢(shì)與潮流 ！2、誠(chéng)實(shí)信用原則。誠(chéng)實(shí)信用是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的道德規(guī)則 ，它要求人們?cè)谑袌?chǎng)活動(dòng)中講求信用、信守諾言、誠(chéng)實(shí)不欺 ，在不損害他人及社會(huì)利益的前提下追求自由的利益。誠(chéng)實(shí)信用作為民法的一項(xiàng)基本原則 ，已為現(xiàn)代世界立法所公認(rèn)。我國(guó)《民法通則》對(duì)之亦作了肯定 ，要求一切民事活動(dòng)都必須予以遵循。合同行為屬于重要的民事行為 ，自然毫不例外。用誠(chéng)實(shí)信用原則解釋合同 ，符合當(dāng)事人的本意和法律的基本要求 ，與探求當(dāng)事人真意原則在本質(zhì)上是統(tǒng)一的。在現(xiàn)代 ，誠(chéng)實(shí)信用原則的適用范圍逐步擴(kuò)大 ，不僅適用于合同的訂立、履行和解釋 ，而且最終拓及一切權(quán)利的行使和一切義務(wù)的履行 ；其性質(zhì)也由補(bǔ)充當(dāng)事人意思的任意性規(guī)范轉(zhuǎn)變?yōu)楫?dāng)事人不能以約定排除其適用 ，甚至法院可直接依職權(quán)適用的強(qiáng)制性規(guī)定。究其本質(zhì) ，誠(chéng)信原則由于將道德規(guī)范與法律規(guī)范融合一體 ，兼有法律調(diào)節(jié)與道德調(diào)節(jié)的雙重功能 ，使法律條文具有極大彈性 ，法院因而享有較大的自由裁量權(quán) ，能夠據(jù)以排斥當(dāng)事人的不合理“意思” ，觸及并調(diào)整當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此 ，它被奉為現(xiàn)代民法的最高指導(dǎo)原則 ，有“帝王條款”的美譽(yù)。誠(chéng)實(shí)作用原則作為解釋、補(bǔ)充、評(píng)價(jià)合同的準(zhǔn)則 ，它秉承公平思想 ，倡導(dǎo)應(yīng)從兼顧當(dāng)事人雙方利益的立場(chǎng)出發(fā) ，公正合理地確定合同的內(nèi)容和含義 ，采取以一個(gè)通情達(dá)理的第三人處在合同當(dāng)事人地位的姿態(tài)來理解合同。3、整體解釋原則。該原則要求在解釋合同時(shí) ，應(yīng)把合同的所有條款和構(gòu)成部分看作相互銜接 ，具有嚴(yán)密邏輯性的統(tǒng)一整體。各個(gè)條款相互解釋 ，切忌斷章取義。不得僅注意或偏重于某一特定條款 ，而宜從合同的全部?jī)?nèi)容及此種合同制訂的總體聯(lián)系分析、理解和說明當(dāng)事人爭(zhēng)議的合同內(nèi)容和含義。這一原則不僅為大陸法系的民法所肯定 ，且被英美法系合同法經(jīng)常運(yùn)用。搜集使用當(dāng)事人訂立合同的相關(guān)資料 ，諸如雙方初步談判、要約、反要約、信件、電報(bào)、電傳等文件 ，通盤考慮、普遍聯(lián)系是貫徹整體解釋原則的有效方法。4、利益衡量原則。一般來說 ，當(dāng)事人簽訂合同的目的是為了追求一定的經(jīng)濟(jì)利益 （無(wú)償合同除外 ）。因此 ，在解釋合同時(shí)就不能無(wú)視當(dāng)事人雙方的經(jīng)濟(jì)利益 ，不能不進(jìn)行利益衡量。不但要考慮當(dāng)事人的利益。而且要考慮社會(huì)利益。長(zhǎng)期以來 ，我國(guó)司法實(shí)踐中 ，無(wú)效合同約占經(jīng)濟(jì)合同總量的 15% ，這個(gè)數(shù)字是相當(dāng)驚人=的。人們往往將合同的大量無(wú)效簡(jiǎn)單歸咎于當(dāng)事人的缺失 ；實(shí)際上許多本來可以履行并實(shí)現(xiàn)合理目的的合同被人為地消滅了 ，而由此造成的包括訂約成本、履約成本、糾紛解決成本在內(nèi)的直接或間接損失又是一個(gè)驚人的數(shù)字。結(jié)果是社會(huì)交易成本上漲 ，市場(chǎng)運(yùn)行效率下降 ，既不利于當(dāng)事人 ，也不利于社會(huì)。面對(duì)不盡如人意的合同 ，遵循利益追溯原則是必要的 ，因?yàn)榉傻闹埸c(diǎn)應(yīng)置于促進(jìn)交易開展與保護(hù)交易安全 ，而非把交易當(dāng)事人訓(xùn)練成吹毛求疵的“專家”。法國(guó)民法典第 1 1 57條即有相關(guān)規(guī)定 ：“如果一項(xiàng)條款可能有兩種意思時(shí) ，寧可以該法條款可能產(chǎn)生某種效果的意思理解該條款 ，而不以該條款不能產(chǎn)生任何效果的意思理解該條款” ，以利于合同效果的發(fā)生和減少不必要的損失。5、習(xí)慣和慣例解釋原則 ，即“黃金規(guī)則”。這一原則的含義可用英國(guó)迪普洛克勛爵的一段話表述 ：“假如在一份商務(wù)合同中的文字 ，用詳細(xì)的文法字眼分析會(huì)導(dǎo)致一個(gè)公然違反商業(yè)常識(shí)的結(jié)論 ，則這個(gè)結(jié)論必然屈服于商業(yè)常識(shí)”。任何行業(yè)或經(jīng)營(yíng)活動(dòng)在其長(zhǎng)期發(fā)展歷程中都形成了自己的某些習(xí)慣和約定俗成的慣例 ，除非當(dāng)事人拒絕 ，否則他一般應(yīng)受到這些習(xí)慣的約束 ，《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》第 9條第 1款規(guī)定 ：“雙方當(dāng)事人業(yè)已同意的任何慣例和他們之間確立的任何習(xí)慣做法 ，對(duì)雙方均有拘束力” ，便是很好的一例?？梢?nbsp;，根據(jù)習(xí)慣和慣例補(bǔ)充合同內(nèi)容上的遺漏 ，及對(duì)文字內(nèi)容有疑義的合同進(jìn)行合乎習(xí)慣的解釋已得到國(guó)際上普遍認(rèn)可。

三、保險(xiǎn)合同解釋的特殊性

保險(xiǎn)合同的解釋 ，必然須考慮保險(xiǎn)合同的法律特征。保險(xiǎn)合同具有附和性 ，是定式合同的一種。定式合同是一種以標(biāo)準(zhǔn)條款為基礎(chǔ)而訂立的附從合同 ，又稱標(biāo)準(zhǔn)合同、定型合同或附合合同。一般地說 ，保險(xiǎn)人按照一定的原則和技術(shù)要求 ，擬制出保險(xiǎn)合同的基本條款 ；投保人拿到條款 ，或同意投?；虿煌馔侗?nbsp;，一般沒有修改某項(xiàng)條款的權(quán)利 （采取保險(xiǎn)人與投保人雙方協(xié)商議定保險(xiǎn)合同 ，至少目前為止還是極個(gè)別的例外 ）。倘若確有必要增刪或變更內(nèi)容 ，通常也只能借助保險(xiǎn)人事先準(zhǔn)備的附另?xiàng)l款或附屬保單 ，而不能完全遵照投保人的意思來作出改變。保險(xiǎn)合同的格式化一方面使保險(xiǎn)交易更加安全、簡(jiǎn)便、迅捷 ，這無(wú)疑具有積極意義 ；另一方面它限制了合同自由原則 ，有其消極影響。對(duì)于廣大消費(fèi)者和相對(duì)人來說 ，定式合同是以犧牲他們的部分利益為代價(jià)的 ，使其處于一種被動(dòng)、弱勢(shì)的地位。為了彌補(bǔ)信息不對(duì)稱的弊端 ，救濟(jì)弱者 ，盡可能地平衡保險(xiǎn)雙方的利益 ，反立約人規(guī)則 （疑義利益解釋原則 ）應(yīng)運(yùn)而生。這一原則承繼了英國(guó)一個(gè)著名的判例 ：在英國(guó) ，有一承保海上保險(xiǎn)的人叫理查德。馬丁。他在公歷 1536年 6月 1 8日將其業(yè)務(wù)擴(kuò)大到壽險(xiǎn) ，并為他一位嗜酒的朋友威廉。吉朋承保人壽險(xiǎn) ，保額 2 0 0 0鎊 ，保險(xiǎn)期限為 1 2個(gè)月 ，保費(fèi) 80英鎊。吉朋于 1 537年 5月 2 9日死亡 ，受益人請(qǐng)求依約給付保險(xiǎn)金 2 0 0 0鎊。但馬丁聲吉朋所保的 1 2個(gè)月 ，系以陰歷每月 2 8天計(jì)算的 ，因而保單已于公歷 5月 2 0日到期。受益人則主張保期應(yīng)按公歷計(jì)算 ，保險(xiǎn)事故發(fā)生于合同有效期內(nèi) ，為此涉訟。最后法院判決作了有利于被保險(xiǎn)方的解釋 ，宣判馬丁應(yīng)承擔(dān)給付保險(xiǎn)金之責(zé)。從此以后 ，這種不利解釋原則便成為保險(xiǎn)合同的一大特色解釋原則 ，并被廣泛應(yīng)用于其他定式合同的解釋中。最大誠(chéng)信原則是保險(xiǎn)的基本原則之一。它不僅約束投保方 ，而且對(duì)保險(xiǎn)人也有拘束力 ，這主要體現(xiàn)在棄權(quán)與禁止反言條款上。禁止抗辯是指保險(xiǎn)人一旦做出意思表示以明示或默示方式放棄其應(yīng)享有的權(quán)利 ，就要受其不利拘束 ，不得再援引 ，即喪失對(duì)被保險(xiǎn)人違約行為的抗辯權(quán)。棄權(quán)是依保險(xiǎn)人的意思發(fā)生效力 ，禁止抗辯是禁止保險(xiǎn)人的意思發(fā)生效力 ，兩種解釋均能產(chǎn)生重要作用。

四、我國(guó)保險(xiǎn)合同解釋中存在的問題

從總體上講 ，我國(guó)有關(guān)合同解釋的立法幾乎仍是個(gè)空白。 1995年的《保險(xiǎn)法》在此方面有所突破 ，其中第30條規(guī)定 ：“對(duì)于保險(xiǎn)合同的條款 ，保險(xiǎn)人與投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人有爭(zhēng)議時(shí) ，人民法院或仲裁機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作有利于被保險(xiǎn)人和受益人的解釋?！边@實(shí)質(zhì)是將現(xiàn)已為世界各國(guó)司法實(shí)踐所采用的疑義利益解釋原則引入我國(guó)保險(xiǎn)法律制度中來。對(duì)此許多業(yè)內(nèi)人士頗有微詞 ，投保方則歡欣鼓舞 ，拍手稱快。那么 ，到底應(yīng)當(dāng)如何運(yùn)用疑義利益原則呢 ？在英國(guó) ，有句“對(duì)起草人從嚴(yán)”的格言。適用于單方面起草的合同。在一張保單里幾條規(guī)定相互抵觸 ，抑或?qū)δ承┳衷~有截然不同的理解時(shí) ，除非能獲調(diào)解 ，法院的解釋毫無(wú)例外地總是對(duì)起草保單的一方 （即保險(xiǎn)人 ）不利。但合同中必須有真正模棱兩可之處 ，單憑被保險(xiǎn)方對(duì)個(gè)別字句的概念理解比保險(xiǎn)人更寬或更窄一些 ，是不能輕易運(yùn)用這條格言的。而在我國(guó)的司法實(shí)踐中 ，對(duì)疑義解釋原則的適用有擴(kuò)大甚至濫用的趨勢(shì)。有一種“只要保險(xiǎn)雙方對(duì)合同內(nèi)容有爭(zhēng)議 ，就理應(yīng)作不利于保險(xiǎn)人的解釋”的誤解。實(shí)應(yīng)予以糾正 ，否則將阻礙我國(guó)保險(xiǎn)業(yè)的健康發(fā)展。對(duì)癥下藥 ，首先得明白“病因”在哪里。其一 ，大眾保險(xiǎn)意識(shí)淡薄 ，保險(xiǎn)知識(shí)普遍匱乏。主要表現(xiàn)在自愿投保的積極性不高 ，逆選擇嚴(yán)重 ；交保費(fèi)“心痛” ，保險(xiǎn)期間平安無(wú)事又覺得“吃虧” ；往往不能合理索賠 ，強(qiáng)辭奪理 ，或則得到一點(diǎn)保險(xiǎn)金就“感激不盡” ，豈不知這是自己正當(dāng)?shù)暮贤瑱?quán)利 ；還有道德風(fēng)險(xiǎn)泛濫 ，騙賠猖獗。凡此種種對(duì)保險(xiǎn)的不正確認(rèn)識(shí)有其存在的根源-我國(guó)保險(xiǎn)業(yè)發(fā)展時(shí)間不長(zhǎng) ，市場(chǎng)尚不規(guī)范等 ；其二 ，這種不良趨勢(shì)的蔓延 ，保險(xiǎn)人也要負(fù)一定的責(zé)任。一些保險(xiǎn)人的不合理拒賠使人難免產(chǎn)生保險(xiǎn)人“只收費(fèi) ，不賠款”的印象。媒體予以曝光后 ，更是群情激憤。久而久之 ，同情被保險(xiǎn)人的心理得到強(qiáng)化 ；其三 ，保險(xiǎn)合同解釋理論研究仍嫌滯后與不足。我國(guó)完善的合同解釋體系尚未建立 ，而《保險(xiǎn)法》又只規(guī)定了疑義利益原則。于是在運(yùn)作中出現(xiàn)了對(duì)之?dāng)U大適用的狀況。此外 ，還有諸多問題也足以令人擔(dān)憂。譬如 ，各地對(duì)保險(xiǎn)合同的解釋標(biāo)準(zhǔn)不一 ，地方保護(hù)主義嚴(yán)重 ，甚至政府行為介入 ，勢(shì)必不利于全國(guó)統(tǒng)一的保險(xiǎn)市場(chǎng)的孕育形成 ；簡(jiǎn)單、機(jī)械地以合同文字的表面含義去解釋合同 ，不加考慮當(dāng)事人的內(nèi)心真實(shí)意思。以詞害意 ，造成形式上公平而實(shí)質(zhì)不公平的局面 ；缺少能將保險(xiǎn)與法律完美結(jié)合的人才 ，辦案時(shí)常常忽略保險(xiǎn)的特殊性而錯(cuò)判或舉棋不定 ，難下結(jié)論 ；過分僵死地用法定條款套用實(shí)踐中千變?nèi)f化的合同 ，欠缺靈活性 ，導(dǎo)致很多本可補(bǔ)救的合同被認(rèn)定無(wú)效 ，給相關(guān)方及國(guó)家?guī)眍~外損失的同時(shí) ，亦影響社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。