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論文摘要:網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展的同時也帶來了一系列問題。特別是在QQ軟件與360軟件發(fā)生不兼容沖突之后,如何規(guī)范網(wǎng)絡(luò)則成了首要問題。本文通過對安全價值在計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)中的體現(xiàn)、網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管的意義以及網(wǎng)絡(luò)倫理的探索三點(diǎn)的分析,試圖確定網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管與網(wǎng)絡(luò)倫理并重下的網(wǎng)絡(luò)發(fā)展途徑。
自2010年底發(fā)生QQ軟件與360軟件不兼容的沖突之后,對于網(wǎng)絡(luò)軟件規(guī)范的呼聲就不斷響起。不曾想到的是過去人們曾經(jīng)一度認(rèn)為計算機(jī)的使用權(quán)在用戶手里的看法從此將打上問號。那么,讓我們重新審視的問題是什么呢?筆者認(rèn)為主要有以下三點(diǎn):安全價值在計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)中的體現(xiàn)、網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管的意義、網(wǎng)絡(luò)倫理的探索。
一、安全價值在計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)中的體現(xiàn)
在網(wǎng)絡(luò)處于突飛猛進(jìn)的今天,給網(wǎng)絡(luò)立法已經(jīng)成為了眾多法律專家、學(xué)者的頭等工作。不同于傳統(tǒng)法律規(guī)范人的現(xiàn)實(shí)外在行為,網(wǎng)絡(luò)法律面對的是網(wǎng)絡(luò)行為虛擬性的一面。在此基礎(chǔ)上,有學(xué)者將網(wǎng)絡(luò)法律的基本理念概括為“秩序維護(hù)、權(quán)利保護(hù)和自由共享①”。
也就是說,在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下,人類的基本價值依然顯現(xiàn)著重要的作用。同時,筆者認(rèn)為在以上三種基本理念的基礎(chǔ)上,還應(yīng)該存在更高一層的理念——安全。
按照百度百科的解釋,安全是指不受威脅,沒有危險、危害、損失。人類的整體與生存環(huán)境資源的和諧相處,互相不傷害,不存在危險的危害的隱患。是免除了不可接受的損害風(fēng)險的狀態(tài)②。這也就是說安全應(yīng)該是能夠避免正在發(fā)生的危險以及更進(jìn)一步的可能遭受的風(fēng)險。同時,安全又是相對的。我們常常理解的安全就是能夠處于一個暫時的遠(yuǎn)離風(fēng)險的可能。
當(dāng)安全的概念遷移到網(wǎng)絡(luò)中時,人的整體概念作為安全的主體仍然存在,只是這時人的一切安全表征都信息化了。這里最明顯的例子就是隱私的保護(hù)。現(xiàn)實(shí)生活中盜竊一只手表與盜竊一臺筆記本電腦從刑法上并沒有本質(zhì)的區(qū)別。但是,如果這臺筆記本電腦中有所有者的隱私?而且因為盜竊者將隱私公布了呢?結(jié)果將會大不相同。亦或者,電腦使用者將自己準(zhǔn)備發(fā)表的重要電子文件利用網(wǎng)絡(luò)軟件發(fā)表到自己的網(wǎng)絡(luò)空間。然而由于軟件的錯誤,電子文件遺失了,同時作者又沒有備份。作者將陷入不能及時發(fā)表帶來的一系列危險之中。的確,計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)本身給人類帶來了免于現(xiàn)實(shí)交流的不便,但同時沒能給人們帶來更多的安全,反而拓展了不安全的范圍。你在使用電腦的同時遭受著輻射的侵害,你發(fā)送的信息包可能已經(jīng)被黑客截獲,你所使用的系統(tǒng)可能已經(jīng)由于沒有及時更新補(bǔ)丁而陷入危險中。不可否認(rèn)的是,在互聯(lián)網(wǎng)設(shè)計過程中,關(guān)于物理設(shè)備、網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)、系統(tǒng)穩(wěn)定等因素都是有漏洞的。這些漏洞帶來的危險不亞于現(xiàn)實(shí)生活中所遭受到人身侵害的危險。因此,技術(shù)不僅由于它所帶來的一系列諸如環(huán)境和生態(tài)危機(jī)等問題對人的生存環(huán)境構(gòu)成了威脅,技術(shù)還由于其對自身自然地干預(yù)也對人構(gòu)成了威脅③。
正因為如此,我們必須明確“安全”這一理念無時無刻地影響著現(xiàn)實(shí)與虛擬的生活。在虛擬網(wǎng)絡(luò)中,即便我們希望構(gòu)建一種充滿秩序、保護(hù)權(quán)利以及能夠自由的分享的世界,首要的因素也應(yīng)該是讓網(wǎng)絡(luò)用戶體驗到對其安全的切實(shí)保護(hù)。
二、網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管的意義
網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管,即對互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)的監(jiān)督、監(jiān)管和檢查,以達(dá)到維護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全、保護(hù)網(wǎng)絡(luò)上的公共利益的目的。任何事物的發(fā)展都要經(jīng)歷從萌芽到繁盛,互聯(lián)網(wǎng)也不例外。我國的互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展經(jīng)歷了從1987年第一封“越過長城,走向世界”電子郵件到2009年12月底,網(wǎng)民規(guī)模達(dá)到3.84億人,中國手機(jī)網(wǎng)民則達(dá)到了2.33億人。網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展必然帶來諸多問題的顯現(xiàn)。
從個人行為上看,主要有通過網(wǎng)絡(luò)詆毀他人、散布非法言論等。從企業(yè)行為上看,主要有通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行虛假宣傳、進(jìn)行詆毀其他企業(yè)的行為等。針對這樣的問題,國外已經(jīng)有了值得我們借鑒的方案。例如,韓國設(shè)立有信息安全署(KISA),負(fù)責(zé)打擊垃圾郵件、釣魚網(wǎng)站、網(wǎng)絡(luò)攻擊,甚至是網(wǎng)絡(luò)犯罪。新加坡的網(wǎng)絡(luò)管理在法律上則更為嚴(yán)格,單從法律條文上看,在新加坡設(shè)立任何網(wǎng)站,原則上需要部長簽名同意。即使在你建立了網(wǎng)站之后,如果了涉及黃、賭、毒的內(nèi)容,則會被政府強(qiáng)制關(guān)閉。嚴(yán)重情況時,開辦網(wǎng)站的當(dāng)事人也會受到嚴(yán)厲的刑事處罰。
相對于技術(shù)的迅猛發(fā)展,法律總是相對滯后的。網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管,就是要基于國家的強(qiáng)制力對網(wǎng)絡(luò)中新問題加以解決。這種解決方式不僅是針對個人的網(wǎng)絡(luò)危害行為,也是針對企業(yè)之間由于不正當(dāng)競爭導(dǎo)致的對用戶權(quán)益和整個互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的危害行為。由360軟件與QQ軟件之間進(jìn)行的不兼容事件正是這樣的問題。企業(yè)在市場占有量上充斥著競爭。因此,必須充分考慮網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)條件下壟斷的具體特征及其影響,并采取相應(yīng)措施,既能維護(hù)市場的有效競爭,又能促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效率和技術(shù)創(chuàng)新水平的提高,又有利于提高消費(fèi)者的福利水平,實(shí)現(xiàn)盡可能好的市場績效④。因此,要實(shí)現(xiàn)上述的經(jīng)濟(jì)增長并不能單純依靠相對滯后的法律,而必須輔之以政府出臺的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管政策以及互聯(lián)網(wǎng)民間協(xié)會的協(xié)助。也就是說,網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管本身蘊(yùn)含著來自網(wǎng)絡(luò)法律的出臺、國家政策的導(dǎo)向以及網(wǎng)絡(luò)企業(yè)間互相監(jiān)督的綜合,而它的根本目的則是共同維護(hù)網(wǎng)絡(luò)中安全、秩序、權(quán)利和自由這些價值。
其實(shí),網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營商之間的競爭直接關(guān)系到網(wǎng)絡(luò)的普及與發(fā)展。在此期間,如果沒有對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營商的監(jiān)管,網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營商對網(wǎng)絡(luò)使用者的免責(zé)條款也會在一定程度上限制網(wǎng)絡(luò)使用中的安全體驗。比如,QQ2011 beta版軟件中條款“4.2 騰訊特別提請用戶注意:騰訊為了保障公司業(yè)務(wù)發(fā)展和調(diào)整的自主權(quán),騰訊擁有隨時自行修改或中斷軟件授權(quán)而不需通知用戶的權(quán)利,如有必要,修改或中斷會以通告形式公布于騰訊網(wǎng)站重要頁面上。”從中可以發(fā)現(xiàn),網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營商作為提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的一方,雖然它提供了對于用戶免費(fèi)的服務(wù),但是它對建立在自己發(fā)展基礎(chǔ)上而限制用戶體驗的免責(zé)條款的確很不公平。所以,無論是從互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會角度,還是政府角度,針對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營商的格式條款的監(jiān)管必將成為一種趨勢。
三、網(wǎng)絡(luò)倫理的探索
信息時代的倫理學(xué)應(yīng)該如何建設(shè)?“新工業(yè)革命是一把雙刃劍。它可能造福于人類……它也可能損害人類,如果不能明智地使用它,他將朝著這個方向越走越遠(yuǎn)?!绷_伯特維納的話給了讀者很深的印象——任何技術(shù)都要限制在合理的范疇內(nèi)使用!那么,在不斷擴(kuò)張的信息時代,特別是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和應(yīng)用與日俱增的時代,我們?nèi)绾胃玫氖褂镁W(wǎng)絡(luò)將是一個問題。特別是當(dāng)網(wǎng)絡(luò)法規(guī)的影響力還不足以覆蓋所有網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的時候,計算機(jī)倫理就顯得如此的重要。
為什么會存在計算機(jī)倫理學(xué)?計算機(jī)倫理學(xué)的形成來源于20世紀(jì)40年代和50年代早期,麻省理工學(xué)院羅伯特維納教授奠定的基礎(chǔ)。然而,他的工作卻被埋沒了二十多年,直到20世紀(jì)70年代才開始被重新發(fā)現(xiàn)。在發(fā)現(xiàn)的過程中,沃爾特曼納、黛博拉約翰遜、詹姆士摩爾、特雷爾拜納姆和唐納德哥特巴恩這樣一批人的觀點(diǎn)重新梳理了計算機(jī)倫理學(xué)的研究路徑,并給出了不斷完善的定義。既有曼納利用傳統(tǒng)倫理學(xué)的應(yīng)用的影響,又有拜納姆對社會價值與人的價值的遵從。在筆者看來,摩爾的理解更加具有開創(chuàng)性和影響力。他認(rèn)為,之所以產(chǎn)生典型的計算機(jī)倫理問題,是因為存在關(guān)于應(yīng)當(dāng)如何使用計算機(jī)技術(shù)的政策真空。技術(shù)不僅由于它所帶來的一系列諸如環(huán)境和生態(tài)危機(jī)等問題對人的生存環(huán)境構(gòu)成了威脅,技術(shù)還由于其對自身自然地干預(yù)也對人構(gòu)成了威脅。
同時,按照摩爾的思想路線,我們可以發(fā)現(xiàn)計算機(jī)倫理學(xué)不能簡單的套用常規(guī)倫理學(xué)去理解。主要是由于計算機(jī)具有邏輯延展性,即它們可以被定制和塑造,幾乎可以在輸入、輸出的形式下完成任何工作。因此它們最接近通用工具,這會使我們習(xí)慣性的將因它們的使用而產(chǎn)生的倫理問題與日常的工具不加區(qū)分。比如,有人偷錢包,有人偷計算機(jī)。二者都是盜竊行為。但是如果放在一個特殊情境下,還會如此么?當(dāng)計算機(jī)里的內(nèi)容是一份機(jī)密文件或是使用者的隱私,結(jié)果將會很不一樣。也許你會反駁我,錢包里也會有機(jī)密文件或是用戶的隱私。但是,不可否認(rèn)的是計算機(jī)除了存放文件以外,還具有諸多可以利用的方面,如炒股、游戲、交流、甚至科學(xué)研究等。而在這些領(lǐng)域,錢包的功能顯得狹隘的多。因此,盜竊一個計算機(jī)將會比盜竊一個錢包更具有倫理研究價值。
計算機(jī)的另一個特征是它的信息豐富性。這一點(diǎn)可以很好的解釋當(dāng)今日益盛行的網(wǎng)絡(luò)購物與電子信用的發(fā)展。在過去,我們還習(xí)慣從銀行取錢,然后進(jìn)行消費(fèi)。然而,今天一切都不同了。我們可以用裝有電子芯片的信用卡進(jìn)行即刷即購的活動,也可以直接敲擊鍵盤對我們心儀的商品進(jìn)行線上購買。這種網(wǎng)絡(luò)連接上的芯片或是計算機(jī)或多或少的攜帶著用戶的個人信息。在這種買賣過程中我們會面臨信息交換的情景,這種信息的交換將不再像傳統(tǒng)買賣活動那樣容易隱藏。然而,問題是并不是所有人都愿意將自己的信息泄露給他人。在技術(shù)主導(dǎo)的時代,恐怕不是某個人可以決定是否將信息泄露出去的。另一個讓人擔(dān)憂的問題是知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。最近的例子是百度文庫的侵權(quán)事件。網(wǎng)絡(luò)用戶將具有版權(quán)的資料上傳到百度文庫,然后所有利用計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的用戶都可以免費(fèi)看到。這將使版權(quán)的保護(hù)面臨更大的困難。 在強(qiáng)調(diào)了計算機(jī)倫理的特點(diǎn)之后,如何解決則主要分為專業(yè)責(zé)任和倫理準(zhǔn)則。專業(yè)責(zé)任主要是計算機(jī)職業(yè)者的責(zé)任。他們的責(zé)任如果律師、醫(yī)生、教師和會計人員一樣,在擁有與專業(yè)身份相稱的特殊資格和技能的同時,專業(yè)協(xié)會和組織是維護(hù)計算機(jī)職業(yè)者倫理的重要因素。因為,單純依靠技術(shù)的專業(yè)能力將可能回避對社會公眾的責(zé)任。這種責(zé)任的缺失問題已經(jīng)在最近的“3Q大戰(zhàn)”中通過隱私的可能泄露與軟件的不兼容而暴露出來。這之后由工業(yè)和信息化部公布的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序監(jiān)督管理暫行辦法》征求意見稿與互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會草擬的《互聯(lián)網(wǎng)終端軟件服務(wù)行業(yè)規(guī)范》都是基于對以上問題的解決和計算機(jī)倫理的重視而的。這就說明,無論一款功能上多么有利于用戶的軟件,都不應(yīng)該是公然或是隱蔽的違背用戶自由使用的意志,即使那是“免費(fèi)”的軟件。當(dāng)軟件設(shè)計者在設(shè)計軟件時,難道只是遵循公司的要求么?試想如果所有會計人員都只是尊崇企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)的指令而不對會計賬簿的真實(shí)可靠性負(fù)責(zé),那將對經(jīng)濟(jì)的發(fā)展產(chǎn)生何等地影響?當(dāng)使用者開心的應(yīng)用著“免費(fèi)”的軟件時,軟件設(shè)計人員的關(guān)于“由軟件所造成的任何不利后果由用戶自行承擔(dān)”將不會是使用者看都不看就點(diǎn)擊“同意”安裝軟件那么簡單吧!所以相對次要的責(zé)任將由用戶承擔(dān)。起碼是在用戶使用軟件時候,仔細(xì)閱讀使用說明的義務(wù)。當(dāng)然,即便是這樣分擔(dān)責(zé)任,用戶仍然由于其自身固有的技術(shù)局限性而受制于軟件的“陷阱”。譬如,軟件故意留下的“后門”程序,或者是軟件自行為用戶勾選的合作伙伴的軟件下載服務(wù)。顯然,前者的危害性更大,那就好比家中的保姆隨時可以偷走家里的一切財物。雖然現(xiàn)在的網(wǎng)絡(luò)使用者大多沒有形成網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的概念,但是在計算機(jī)應(yīng)用的不斷普及過程中,人們在使用計算機(jī)時的倫理問題將必然包含日常生活中的一系列倫理問題,這當(dāng)中自然就有隱私的保護(hù)問題。
對倫理準(zhǔn)則的強(qiáng)調(diào)主要體現(xiàn)在計算機(jī)專業(yè)人員的倫理原則。正如塞繆爾約翰遜所言,“誠而無知,軟弱無用;知而不誠,危險可怕”。計算機(jī)專業(yè)人員必須具有尊重、誠實(shí)、不偏見、專業(yè)勝任、適當(dāng)關(guān)懷、公平、社會成本、效率與效果的倫理原則。這里筆者要闡述的倫理原則雖然不是法律,不具有解決糾紛的強(qiáng)制力;不是完備的倫理框架或算法,發(fā)生倫理價值的沖突是無法避免的;不是毫無遺漏的清單,不能提供給使用者所要面對的所有重要倫理問題。但是,不可否認(rèn)的是只有在倫理準(zhǔn)則的指導(dǎo)下,大多數(shù)計算機(jī)專業(yè)人員才能形成一個共同體,而這個共同體不是在法律強(qiáng)制性的指導(dǎo)下能夠生成的。同時,必須強(qiáng)調(diào)的是不完備的倫理準(zhǔn)則比沒有更糟。因為,倫理準(zhǔn)則很可能把焦點(diǎn)放在最有意義的倫理問題上,這樣可以很好的突出重要的問題。但是,也不能遺漏了其他問題,為其他方面的不道德行為留下余地。因此,在倫理準(zhǔn)則中沒有明確規(guī)定的領(lǐng)域,也要有與時俱進(jìn)的謹(jǐn)慎思考。
結(jié)語
計算機(jī)技術(shù)是具有發(fā)展?jié)摿Φ募夹g(shù),同時,發(fā)展計算機(jī)技術(shù)過程中暴露出的問題也逐漸凸顯。然而,我們在對待計算機(jī)技術(shù)的發(fā)展應(yīng)用與解決它暴露出的問題這兩方面上卻不能同步發(fā)展。歸其原因,在筆者看來主要是計算機(jī)所具有的邏輯延展性帶來的廣泛適用與信息豐富性帶來的問題多元化。因此,計算機(jī)倫理作為一種道德制約因素,將為解決計算機(jī)法規(guī)滯后導(dǎo)致的規(guī)范缺失問題提供很好的途徑。(河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院;河北;石家莊;050061)
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注解
① 夏燕 網(wǎng)絡(luò)法律的法理學(xué)分析 《社會科學(xué)家》 2008年10月 第10期
② baike.baidu.com/view/4547.htm#sub4547
11月2日,新聞出版總署發(fā)出通知,終止網(wǎng)易《魔獸世界》審批,退回關(guān)于引進(jìn)出版《魔獸世界》的申請?!锻ㄖ窂?qiáng)調(diào)網(wǎng)之易公司在未經(jīng)新聞出版總署審批同意的情況下,于9月19日擅自收費(fèi)并提供新賬號注冊的行為,已經(jīng)造成事實(shí)上的公開運(yùn)營服務(wù),嚴(yán)重違反了國家關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲上網(wǎng)前須經(jīng)新聞出版總署前置審批和境外著作權(quán)人授權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)游戲作品須經(jīng)新聞出版總署審批的規(guī)定。
第二天,文化部認(rèn)為,新聞出版總署的通知不符合有關(guān)規(guī)定,明顯屬于越權(quán)行為。文化部文化市場司司長李雄強(qiáng)調(diào),《魔獸世界》運(yùn)營權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移后,文化部通過網(wǎng)之易公司的審批。新聞出版總署不具備處罰《魔獸世界》的職責(zé),因此是越權(quán)的。
早在文化部公文稱“網(wǎng)絡(luò)游戲不是出版物,文化部是網(wǎng)絡(luò)游戲的主管部門”之后,新聞出版總署在9月28日發(fā)出通知《關(guān)于貫徹落實(shí)國務(wù)院(“三定”規(guī)定)和中央編辦有關(guān)解釋,進(jìn)一步加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)游戲前置審批和進(jìn)口網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)徟芾淼耐ㄖ?,表示它有網(wǎng)游審批權(quán);接下來文化部表示了吃驚,稱新聞出版總署的通知與中編辦的精神不符。
雖然《“三定”規(guī)定》明確了國家新聞出版總署和文化部在網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)的監(jiān)管職權(quán)劃分,但網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)的市場監(jiān)管仍處于混亂局面?!督?jīng)濟(jì)參考報》指出,網(wǎng)游行業(yè)和其他很多行業(yè)一樣,都面臨發(fā)展超前、管理落后的問題。
的確,網(wǎng)絡(luò)游戲本身存在諸多問題,網(wǎng)絡(luò)游戲問題漸成北京消費(fèi)者投訴熱點(diǎn)。中國網(wǎng)吧和網(wǎng)游的生態(tài)出了很大問題,原來個別零星的網(wǎng)癮少年、問題少年,現(xiàn)在居然形成了這么龐大的網(wǎng)癮治療產(chǎn)業(yè)。更可怕的是,現(xiàn)在的問題僅僅是冰山的一角,因為更多沒錢的家長、沒被發(fā)現(xiàn)的住校生,還有很多不被重視的情形,所以說,網(wǎng)癮問題已經(jīng)到了很嚴(yán)重的地步。
但不容忽視的是,網(wǎng)絡(luò)游戲天生就是一把“雙刃劍”。一邊是有青少年網(wǎng)游成癮,一邊是新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅猛。面對網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)高額的市場利潤,網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)營商該不該權(quán)衡社會責(zé)任?在經(jīng)濟(jì)利益與社會責(zé)任的博弈中,誰來拯救網(wǎng)癮少年?
到底哪里出了問題?我們需要拷問網(wǎng)游業(yè)的商業(yè)模式和產(chǎn)業(yè)道德。多頭管理帶來的無人承擔(dān)責(zé)任普遍存在于網(wǎng)吧和網(wǎng)游行業(yè)。網(wǎng)吧管理中,文化和公安互相推卸責(zé)任;而作為網(wǎng)絡(luò)游戲,文化部門和出版管理機(jī)構(gòu)也在相互扯皮,當(dāng)然,網(wǎng)絡(luò)游戲監(jiān)管也存在多頭管理,雖然國務(wù)院辦公廳分別印發(fā)了《“三定”規(guī)定》,但新聞出版總署和文化部居然對這份通知有了截然不同的解讀。
關(guān)鍵詞:團(tuán)購模式;法律責(zé)任;市場準(zhǔn)入;信用評級系統(tǒng)
在中國,團(tuán)購作為一種新興的電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)購物模式,穿越“”的硝煙,進(jìn)入了“千團(tuán)井噴”的時代。傳統(tǒng)的電子商務(wù)模式有七種,主要包括B2C(Business to Consumer)、B2B(Business to Business)、C2C(Consumer to Consumer)等;而團(tuán)購在國際上通稱為B2T,即Business To Team,其本質(zhì)是零散消費(fèi)者集合起來購買大宗產(chǎn)品,以獲得最優(yōu)價格的購物方式。
一、網(wǎng)絡(luò)團(tuán)購法律關(guān)系分析
(一)團(tuán)購現(xiàn)有模式
團(tuán)購1.0模式。該模式在網(wǎng)絡(luò)團(tuán)購初見端倪時最為流行,是指有共同需要的消費(fèi)者自發(fā)組織的直接與廠商發(fā)生關(guān)聯(lián)的團(tuán)購行為。其最大缺陷在于發(fā)起人作為一般消費(fèi)者,對整個團(tuán)購過程缺乏規(guī)范作用,使得團(tuán)購的發(fā)起、召集、與廠商談判等環(huán)節(jié)具有極大的偶然性,難以保障團(tuán)購目的的順利實(shí)現(xiàn)。[1]
團(tuán)購2.0模式。該模式是效仿美國團(tuán)購網(wǎng)站Groupon發(fā)展而來,其區(qū)別于1.0模式的最大特點(diǎn)是第三方的加入和管理。它們本質(zhì)是以賺取服務(wù)費(fèi)或者產(chǎn)品差價收益為目的,為消費(fèi)者和商家提供一個網(wǎng)絡(luò)團(tuán)購服務(wù)平臺。一方面,與1.0模式一樣,消費(fèi)者通過團(tuán)購的高人氣來加大對于上游供應(yīng)商的議價能力,以獲得實(shí)在的價格優(yōu)惠;另一方面,商家看中大型團(tuán)購網(wǎng)的廣告推廣效應(yīng),認(rèn)可該平臺對推廣自家的餐飲、娛樂、美容等服務(wù)以及實(shí)物銷售的促進(jìn)作用。
(二)團(tuán)購2.0模式中法律交易行為分析
團(tuán)購1.0模式交易雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系比較明確,雙方產(chǎn)生的買賣糾紛通過新《合同法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》能得到較好的解決。在團(tuán)購2.0模式中,第三方的介入方式花樣百出,使得原本的單純的交易關(guān)系趨于復(fù)雜。為了正確處理各方當(dāng)事人之間的糾紛,有必要厘清他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
1、團(tuán)購各主體間的法律關(guān)系
銷售商與全體團(tuán)員屬于買賣合同關(guān)系。團(tuán)員支付對價,銷售商負(fù)責(zé)提供約定的商品或者服務(wù)。每個團(tuán)員都與銷售商成立買賣合同關(guān)系,這與傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)購物毫無二致。
團(tuán)員與團(tuán)購網(wǎng)站間以委托關(guān)系為主。專業(yè)組織者接受全員委托,基于全員意志與銷售商就商品或服務(wù)的采購進(jìn)行談判并完成購買活動,團(tuán)購結(jié)果由全體團(tuán)員在各自責(zé)任范圍內(nèi)承擔(dān)。另外,由于2.0模式中團(tuán)員多采取團(tuán)購網(wǎng)站會員注冊模式進(jìn)行招募,團(tuán)員與專業(yè)組織者間還存在著注冊合同等法律關(guān)系。
團(tuán)購網(wǎng)站與銷售商之間以委托買賣關(guān)系為主。在大多數(shù)團(tuán)購中,銷售商很明確團(tuán)購網(wǎng)站是受團(tuán)員委托進(jìn)行談判,而非團(tuán)購結(jié)果的直接承受者,所以,專業(yè)組織者與銷售商之間成立買賣關(guān)系。但是隨著團(tuán)購的迅速發(fā)展,這兩者之間的關(guān)系,除了買賣,逐漸趨于多樣化。
2、團(tuán)購網(wǎng)站的法律定位
團(tuán)購網(wǎng)站以專業(yè)組織者的身份介入網(wǎng)絡(luò)購物,是團(tuán)購區(qū)別于傳統(tǒng)電子商務(wù)的最根本特點(diǎn)。目前,團(tuán)購的內(nèi)容早已從最初的實(shí)物銷售擴(kuò)展到服務(wù)預(yù)訂領(lǐng)域,也就有了“實(shí)物”和“電子券”表現(xiàn)方式的兩種團(tuán)購。
在實(shí)物快遞方式的團(tuán)購中,銷售商與團(tuán)購網(wǎng)站形成居間合同或者行紀(jì)合同關(guān)系,團(tuán)購網(wǎng)站作為居間人或者行紀(jì)人。[2]
在民法理論上,居間合同又稱為中介合同或者中介服務(wù)合同。在多數(shù)以商家的品牌效應(yīng)吸引消費(fèi)者的實(shí)物團(tuán)購中,往往是品牌所有人或者其授權(quán)經(jīng)銷商直接供貨并完成后期的貨物配送工作。團(tuán)購網(wǎng)站僅利用其平臺以商品信息和價格等方式提供媒介服務(wù),并借此向商家索取一定的服務(wù)費(fèi)用。
行紀(jì)合同,行紀(jì)人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動,委托人支付報酬的合同。并非所有有意參與團(tuán)購銷售的商家本身都具有足夠的品牌號召力來吸引消費(fèi)者購買,因此他們會趨于選擇依靠已成規(guī)模的團(tuán)購網(wǎng)站積累的信譽(yù)和潛在客戶群來促進(jìn)銷售。這種情況下他們?nèi)趸踔梁雎越榻B產(chǎn)品的品牌和供應(yīng)商,以其“物美價廉”本身來吸引消費(fèi)者。在行紀(jì)方式下,團(tuán)購網(wǎng)站在消費(fèi)者看來就是實(shí)際供貨商。
在電子券方式團(tuán)購中,商家與團(tuán)購網(wǎng)站形成委托關(guān)系,團(tuán)購網(wǎng)站是受托人和人。與居間合同不同的是,受托人需要處理委托人事務(wù)。在這一系列過程中,團(tuán)購網(wǎng)站不僅為商家和消費(fèi)者之間買賣合同的訂立提供了媒介服務(wù),而且還了商家進(jìn)行了一部分的支付交易行為。
二、團(tuán)購中的法律責(zé)任分析
互聯(lián)網(wǎng)保險發(fā)展迅猛
中國保險行業(yè)協(xié)會數(shù)據(jù)顯示,2014年中國互聯(lián)網(wǎng)渠道保費(fèi)收入達(dá)858.9億元,同比增長195%?;ヂ?lián)網(wǎng)渠道保費(fèi)收入占總保費(fèi)收入的比例由2013年的1.7%增長至4.2%,對全行業(yè)保費(fèi)增長的貢獻(xiàn)率達(dá)到18.9%,同比提高8.2個百分點(diǎn)。2011年,在中國經(jīng)營互聯(lián)網(wǎng)保險業(yè)務(wù)的保險公司有28家,到了2014年就達(dá)到了85家,其中中資公司58家、外資公司27家。從2011到2014年,不僅經(jīng)營互聯(lián)網(wǎng)保險業(yè)務(wù)的保險公司增加了兩倍多,互聯(lián)網(wǎng)渠道保費(fèi)規(guī)模更是提升了26倍。
互聯(lián)網(wǎng)保險業(yè)務(wù)的經(jīng)營者不僅是“觸網(wǎng)”的傳統(tǒng)保險機(jī)構(gòu),還有一些專業(yè)互聯(lián)網(wǎng)保險公司。繼2013年中國首家專業(yè)互聯(lián)網(wǎng)保險公司眾安保險成立后,今年又多了三家專業(yè)互聯(lián)網(wǎng)保險公司。今年5月,保監(jiān)會批準(zhǔn)籌建易安財產(chǎn)保險股份有限公司、安心財產(chǎn)保險有限責(zé)任公司和泰康在線財產(chǎn)保險股份有限公司三家互聯(lián)網(wǎng)保險公司,陸續(xù)下發(fā)了牌照。這三家公司獲批的經(jīng)營范圍主要包括貨運(yùn)險、信用保證保險、意外險、健康險、家財險、企財險等。
網(wǎng)絡(luò)安全問題獲關(guān)注
保險行業(yè)天生是一個與風(fēng)險打交道的行業(yè),而隨著互聯(lián)網(wǎng)保險的快速發(fā)展,網(wǎng)絡(luò)安全已經(jīng)成為保險行業(yè)本身所要面對和應(yīng)對的一個風(fēng)險。行業(yè)監(jiān)管者已經(jīng)認(rèn)識到了網(wǎng)絡(luò)安全對互聯(lián)網(wǎng)保險持久健康發(fā)展的重要性,在《辦法》中花了大段筆墨來明確相關(guān)監(jiān)管要求。
目前我國經(jīng)營互聯(lián)網(wǎng)保險業(yè)務(wù)的85家公司中,有69家公司建立了自營網(wǎng)絡(luò)平臺,有68家公司與第三方電子商務(wù)平臺開展了深度合作,其中52家公司同時利用自營網(wǎng)絡(luò)平臺、第三方網(wǎng)絡(luò)平臺開展業(yè)務(wù)?!掇k法》將開展互聯(lián)網(wǎng)保險業(yè)務(wù)的網(wǎng)絡(luò)平臺分為保險機(jī)構(gòu)自營網(wǎng)絡(luò)平臺與第三方網(wǎng)絡(luò)平臺兩種,分別就網(wǎng)絡(luò)安全保障提出了具體要求?!掇k法》要求自營網(wǎng)絡(luò)平臺要“具有支持互聯(lián)網(wǎng)保險業(yè)務(wù)運(yùn)營的信息管理系統(tǒng),實(shí)現(xiàn)與保險機(jī)構(gòu)核心業(yè)務(wù)系統(tǒng)的無縫實(shí)時對接,并確保與保險機(jī)構(gòu)內(nèi)部其他應(yīng)用系統(tǒng)的有效隔離,避免信息安全風(fēng)險在保險機(jī)構(gòu)內(nèi)外部傳遞與蔓延”,此外還要“具有完善的防火墻、入侵檢測、數(shù)據(jù)加密以及災(zāi)難恢復(fù)等互聯(lián)網(wǎng)信息安全管理體系”。而針對第三方網(wǎng)絡(luò)平臺,《辦法》則要求“具有安全可靠的互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)營系統(tǒng)和信息安全管理體系,實(shí)現(xiàn)與保險機(jī)構(gòu)應(yīng)用系統(tǒng)的有效隔離,避免信息安全風(fēng)險在保險機(jī)構(gòu)內(nèi)外部傳遞與蔓延”。
此外,《辦法》第十七條還提到“保險機(jī)構(gòu)應(yīng)加強(qiáng)業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)的安全管理,采取防火墻隔離、數(shù)據(jù)備份、故障恢復(fù)等技術(shù)手段,確保與互聯(lián)網(wǎng)保險業(yè)務(wù)有關(guān)的交易數(shù)據(jù)和信息的安全、真實(shí)、準(zhǔn)確、完整”,“保險機(jī)構(gòu)應(yīng)防范假冒網(wǎng)站、APP 應(yīng)用等針對互聯(lián)網(wǎng)保險的違法犯罪活動,檢查網(wǎng)頁上對外鏈接的可靠性,開辟專門渠道接受公眾舉報,發(fā)現(xiàn)問題后應(yīng)立即采取防范措施,并及時向保監(jiān)會報告”。
加強(qiáng)客戶信息保護(hù)
一、我國純網(wǎng)絡(luò)銀行的發(fā)展現(xiàn)狀
在我國,純網(wǎng)絡(luò)銀行隨著互聯(lián)網(wǎng)金融應(yīng)運(yùn)而生,處于萌芽的階段,主要的純網(wǎng)絡(luò)銀行有深圳前海微眾銀行,還有浙江網(wǎng)商銀行。從騰訊的微眾銀行、阿里金融到支付寶、余額寶、百度錢包、螞蟻微貸等層出不窮。不論是騰訊還是阿里巴巴,都是在其各自的電商平臺上獲取了大量的客戶來源。騰訊坐擁12億活躍用戶,其中QQ用戶8億,微信用戶4億;阿里巴巴則是有3億實(shí)名認(rèn)證的支付寶用戶。這些屬于具備電子商務(wù)背景的純網(wǎng)絡(luò)銀行,在一個較大基數(shù)的平臺上,對小額借貸,P2P的操作水到渠成。純網(wǎng)絡(luò)銀行在我國的發(fā)展可以說蘊(yùn)藏著巨大的潛力。但是,純網(wǎng)絡(luò)銀行的發(fā)展還面臨著各方各面的難題。
(一)遠(yuǎn)程開戶的問題
在我國,網(wǎng)絡(luò)銀行想要獨(dú)立開戶,只有在現(xiàn)場開戶的前提下才能綁卡開戶。而純網(wǎng)絡(luò)銀行由于缺乏物理性營業(yè)網(wǎng)點(diǎn)和大量的營業(yè)人員無法滿足這一必要條件。面對面授權(quán)不僅限制了開戶,而且限制了其他純網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)的操作問題,比如信息評估、信用卡業(yè)務(wù)、理財產(chǎn)品購買業(yè)務(wù)、查詢個人信用等也受到局限。但遠(yuǎn)程開戶還存在著技術(shù)上的難題,比如指紋識別、人臉認(rèn)證等沒有通過監(jiān)管機(jī)構(gòu)的允許,這些問題都還需要在實(shí)踐中不斷摸索。
(二)吸收公共存款的問題
只有大量吸收公眾存款,才能保證純網(wǎng)絡(luò)銀行成本運(yùn)營的持續(xù)性。但是,和傳統(tǒng)銀行相比,純網(wǎng)絡(luò)銀行吸收公眾存款的能力遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足。傳統(tǒng)銀行是最具有權(quán)威性的機(jī)構(gòu),銀行的特殊地位作用使得公眾更樂于把錢投進(jìn)銀行,大多數(shù)的老百姓會選擇將閑置資金存放在銀行,而不是投放貨幣市場。傳統(tǒng)銀行對老百姓意味著國家信用有財產(chǎn)安全保障,而純網(wǎng)絡(luò)銀行沒有國家信用作擔(dān)保,又是一種新生事物,老百姓更加不敢把資金存放于網(wǎng)絡(luò)銀行。另外,由于缺乏具體經(jīng)營網(wǎng)點(diǎn)無法出具支票等紙質(zhì)形式的支付結(jié)算憑證,對一些需要現(xiàn)金收付管理的客戶缺乏吸引力。
(三)純網(wǎng)絡(luò)銀行還面臨著維護(hù)系統(tǒng)安全的問題
我國網(wǎng)絡(luò)銀行詐騙案件屢發(fā)不止,人們不敢相信網(wǎng)上的信息,更不敢在網(wǎng)絡(luò)上透漏自己的信息。網(wǎng)絡(luò)詐騙之所以能得逞,重要原因就是不法分子獲取客戶個人信息渠道多、成本低。商業(yè)銀行存款莫名其妙不翼而飛,個人信息被透漏的到處都是,不時就會接到銷售推銷電話。詐騙方式多種多樣,網(wǎng)上購物詐騙,手機(jī)詐騙,電話詐騙,短信詐騙。瀏覽一些社交網(wǎng)站和購物網(wǎng)站也會有木馬病毒。網(wǎng)絡(luò)變成了最自由也是最危險的地方。
(四)我國信用體系不健全
我國信用缺失表現(xiàn)在假冒偽劣產(chǎn)品肆意泛濫,山寨商品、欠債不還、偷稅漏稅等社會的各個方面。由此看來,建立社會主義市場信用體系形勢嚴(yán)峻。與西方發(fā)達(dá)國家相比,我國信用體系建設(shè)起步尚晚,進(jìn)程緩慢、社會阻力較大。信用缺失造成了中小企業(yè)融資難、融資代價高、融資渠道窄等問題。社會資本不活躍,銀行貸款周期較長更不利于市場的開拓。就公民個人而言,對信用的重視程度還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足,缺乏信用意識的培養(yǎng)和正確的引導(dǎo)。
二、純網(wǎng)絡(luò)銀行的監(jiān)管現(xiàn)狀
(一)法律法規(guī)體制不健全
我國關(guān)于純網(wǎng)絡(luò)銀行方面的法律法規(guī)中立法條例還不夠完善,立法內(nèi)容不完備,全債劃分不明晰。法律法規(guī)存在不適應(yīng)現(xiàn)狀的部分規(guī)章制度執(zhí)法不嚴(yán),其力度有待加強(qiáng),這種問題的出現(xiàn)致使不法之徒存在僥幸心理,采取冒險的行為,從而加大純網(wǎng)絡(luò)銀行管理難度。而且,由于純網(wǎng)絡(luò)銀行不需要面對面的認(rèn)證,犯罪分子容易盜取個人信息,實(shí)施犯罪的金額也比較大,對受害者造成的損失驚人。
(二)金融監(jiān)管的屬地監(jiān)管模式使得純網(wǎng)絡(luò)銀行政府監(jiān)管部門出現(xiàn)真空
金融監(jiān)管實(shí)行屬地監(jiān)管模式,而網(wǎng)絡(luò)銀行又跨越時間空間進(jìn)行交易,容易出現(xiàn)監(jiān)管真空狀態(tài)。目前為止,我國純網(wǎng)絡(luò)銀行在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)實(shí)施混業(yè)經(jīng)營模式但監(jiān)管體制仍在強(qiáng)調(diào)機(jī)構(gòu)監(jiān)管?;鞓I(yè)經(jīng)營的模式使得相互之間沒有隸屬的關(guān)系,無法凸顯中央銀行國家的銀行,銀行的銀行,發(fā)行的銀行這一重要職能。正是由于彼此之間沒有隸屬關(guān)系,相互之間誰也不能監(jiān)管誰,權(quán)利重疊,相關(guān)的法律法規(guī)并不健全,各個機(jī)構(gòu)之間權(quán)力劃分并不明確,所以才會出現(xiàn)監(jiān)管部門的相互推諉,金融的監(jiān)管不盡合法合理,監(jiān)管者自身也缺乏監(jiān)管,監(jiān)管出現(xiàn)真空的情況。在現(xiàn)實(shí)生活中,微觀審慎監(jiān)管重點(diǎn)監(jiān)管個體風(fēng)險,宏觀審慎監(jiān)管重點(diǎn)監(jiān)管系統(tǒng)性風(fēng)險,通過宏觀審慎監(jiān)管和微觀審慎監(jiān)管的雙管齊下,相互協(xié)調(diào)配合,實(shí)現(xiàn)宏觀的經(jīng)濟(jì)目標(biāo)。
(三)監(jiān)管效率水平有待提高
我國監(jiān)管部門行政水平高低有別,部分人員綜合素質(zhì)偏低。銀行監(jiān)管涉及到的令居廣泛而且復(fù)雜,對監(jiān)管人員的綜合素質(zhì)要求較高。但是有些領(lǐng)域的行政監(jiān)管由于管理范圍大、難度大、需要大量的監(jiān)管人員,人員素質(zhì)參差不齊,導(dǎo)致不適當(dāng)?shù)谋O(jiān)管,損害到整體監(jiān)管人員的形象。另外,由于當(dāng)今科學(xué)技術(shù)日新月異,金融創(chuàng)新發(fā)展十分迅速,造成純網(wǎng)絡(luò)銀行的監(jiān)管時效性非常強(qiáng),必須實(shí)時更新才能降低風(fēng)險發(fā)生的可能。
三、完善我國純網(wǎng)絡(luò)銀行監(jiān)管的對策建議
(一)加快速度建立健全純網(wǎng)絡(luò)銀行的法律法規(guī)
我們必須針對純網(wǎng)絡(luò)銀行的特殊性,為其量身定做相關(guān)法律法規(guī),不能一味地遵循傳統(tǒng)銀行的相關(guān)法律,避免給犯罪分子以可趁之機(jī)。只有認(rèn)識到純網(wǎng)絡(luò)銀行在經(jīng)營運(yùn)行上存在的特殊性,才能制定出有針對性,高效性的相關(guān)細(xì)則,才能做到有法可依。尤其是針對純網(wǎng)絡(luò)銀行關(guān)于面對面認(rèn)證現(xiàn)場開戶問題,維護(hù)系統(tǒng)安全問題,信用擠兌問題要做出縝密詳細(xì)規(guī)定。制定相關(guān)法律法規(guī)應(yīng)遵循開放包容的原則,爭取在法律允許的前提下,積極鼓勵純網(wǎng)絡(luò)銀行的發(fā)展。在監(jiān)管的過程中堅持普遍性與特殊性相結(jié)合的原則,既要做到公平對待純網(wǎng)絡(luò)銀行和傳統(tǒng)銀行,又要做到有的放矢,具有針對性。
(二)創(chuàng)新監(jiān)管模式,因“時”、“地”、“網(wǎng)”制宜
銀行的監(jiān)管要做到具體問題具體分析,因“時”制宜,因“地”制宜,因“網(wǎng)”制宜。創(chuàng)新監(jiān)管模式要因“時”制宜,純網(wǎng)絡(luò)銀行是新興發(fā)展事物,但和傳統(tǒng)銀行經(jīng)營業(yè)務(wù)內(nèi)容不變,本質(zhì)上是相同的。利用大數(shù)據(jù)以及云計算等先進(jìn)科學(xué)技術(shù)來實(shí)現(xiàn)對純網(wǎng)絡(luò)銀行的監(jiān)管,而不是一味地采取過去的現(xiàn)場監(jiān)管為主的監(jiān)管方式,學(xué)會與時俱進(jìn),因時而異。創(chuàng)新監(jiān)管模式要因“地”制宜,我國純網(wǎng)絡(luò)銀行的發(fā)展不能照搬照抄西方發(fā)達(dá)國家的準(zhǔn)則標(biāo)準(zhǔn),而應(yīng)該結(jié)合我國現(xiàn)有發(fā)展水平,人民信用金融的觀點(diǎn),信息化科技化發(fā)展水平來制定出符合中國特色社會主義的監(jiān)管模式。創(chuàng)新監(jiān)管模式還需要因“網(wǎng)”制宜,網(wǎng)絡(luò)銀行便捷了消費(fèi)方式,也加劇了風(fēng)險發(fā)生的可能,堅持維護(hù)資本充足率,保證資本流動性可能,同時加強(qiáng)市場紀(jì)律性要求是對純網(wǎng)絡(luò)銀行穩(wěn)健運(yùn)營的有力保障,適當(dāng)調(diào)整監(jiān)管重點(diǎn)和監(jiān)管方法,保證監(jiān)管有效實(shí)施。
(三)提高監(jiān)管人員素質(zhì),做到與時俱進(jìn)
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