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沉默權(quán)制度研究范文第1篇

關(guān)鍵詞：沉默權(quán)；刑事訴訟

中圖分類號：G710文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1003-2851（2011）04-0192-01

一、探討我國建立沉默權(quán)制度的可行性

沉默權(quán)誕生、發(fā)展與完善都是在國外，這一概念在我國提出也不過是近幾年的事情，人們對其在刑事訴訟中的作用還不是很理解和明白，司法實務(wù)界、法學(xué)界之間也存在著不小的爭論，沉默權(quán)在我國能否適用，能否站的住、行的穩(wěn)，的確是我們應(yīng)該認(rèn)真思考和研究的問題?！翱尚姓摗闭哒J(rèn)為，中國有建立沉默權(quán)的法律基礎(chǔ)即憲法、刑訴法及刑法中有相關(guān)規(guī)定保障沉默權(quán)的建立，其次隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展人們對自己權(quán)利的保護(hù)有了很大的提高，即確立沉默權(quán)制度的社會條件已經(jīng)成熟，再次我國的偵查技術(shù)手段和水平已經(jīng)有了很大的提高，在技術(shù)層面上已經(jīng)基本具備了確立沉默權(quán)的有利條件。而“不可行論”者則認(rèn)為，我國目前沒有保障沉默權(quán)制度實施的相關(guān)配套法律措施，并且現(xiàn)階段殺人、搶劫燈重特大案件急劇增加，從維護(hù)社會穩(wěn)定的大局出發(fā)，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化而不是削弱犯罪預(yù)防機(jī)制。

筆者認(rèn)為中國建立沉默權(quán)制度的理由，有以下幾點：

（一）中國有建立沉默權(quán)的法律基礎(chǔ)。

（二）我國的刑訴法中，吸收了沉默權(quán)的部分精神。

（三）沉默權(quán)制度作為國際上普遍適用、且為實踐證明是切實可行的制度，應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國實際在刑訴法中加以確定。

二、關(guān)于我國沉默權(quán)制度的初步設(shè)想

中國應(yīng)當(dāng)建立何種沉默權(quán)制度？在學(xué)術(shù)界里主要有以下幾種主張，

第一種是“相對沉默權(quán)說”。其內(nèi)容包括以下三點：（1）采取鼓勵、支持犯罪嫌疑人坦白交代、如實陳述的措施，但不能將其沉默或拒絕供述作為從嚴(yán)處罰的依據(jù)。（2）在某些特定情況下，比如在犯罪現(xiàn)場將其抓獲，犯罪嫌疑人不能以享有沉默權(quán)為由拒絕對此作出解釋。（3）沉默權(quán)應(yīng)主要適用于偵查階段，至于審判階段的沉默權(quán)，法律不必作出明確規(guī)定。

第二種是“有限制的沉默權(quán)說”。此學(xué)說認(rèn)為，沉默權(quán)規(guī)則主要用于偵查階段，在確認(rèn)犯罪嫌疑人沉默權(quán)的同時，還要向他們表明，他們也可以如實回答偵查機(jī)關(guān)的提問，這些回答是否作為他們犯罪的證據(jù)，還需要法庭的確認(rèn)。在審判階段，依然適用沉默權(quán)規(guī)則，但經(jīng)審判人員許可，被告人也可以保持沉默。但對于被告人能夠回答卻不回答的，法庭則可以根據(jù)案情作出對其不利的推斷。

第三種是“訴訟階段說”。此學(xué)說認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從階段起規(guī)定被追訴者有沉默權(quán)。主要理由是：在偵查階段確認(rèn)嫌疑人的沉默權(quán)條件不成熟，而從階段開始確認(rèn)嫌疑人的沉默權(quán)不僅能防止一切不利后果的發(fā)生，也能增強(qiáng)公安司法人員的責(zé)任心，增強(qiáng)保障嫌疑人、被告人的權(quán)利。同時，被追訴者在和審判階段保持沉默，而由他聘請的律師為其辯護(hù)，完全可以代其阻卻非法追訴或不公正審判，實現(xiàn)程序公正與實體真實的有機(jī)統(tǒng)一。

以上三種主張的基調(diào)是一致的，認(rèn)為中國只能建立一種有限沉默權(quán)，只是限制的方式不同而已，從一個側(cè)面表明每種主張都考慮了目前實務(wù)界的承受能力，有鑒于此，我們應(yīng)當(dāng)積極采取措施，為沉默權(quán)在我國的建立和發(fā)展不斷創(chuàng)造條件，除了提高偵查技術(shù)水平和人員素質(zhì)外，還應(yīng)從以下入手：

首先，進(jìn)一步轉(zhuǎn)變訴訟觀念，在偵查、檢察人員中進(jìn)行思想及法律教育，讓其明白手中的權(quán)利是人民賦予的，是為了高效、快速的打擊犯罪，而不是對公民權(quán)利的隨意侵犯和踐踏。其次，健全證據(jù)規(guī)則。①健全證人制度，保證有作證義務(wù)的證人出庭作證，同時承認(rèn)一定范圍內(nèi)的證人有拒絕作證的權(quán)利；②確立口供自愿的原則、非法證據(jù)排除規(guī)則、傳聞證據(jù)規(guī)則，完善口供補強(qiáng)規(guī)則，進(jìn)一步實現(xiàn)庭審程序的實質(zhì)化；③建立證據(jù)開示制度，嚴(yán)格區(qū)分證據(jù)能力和證明力；嚴(yán)格證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)，逐步要求公訴人負(fù)擔(dān)完全的證明責(zé)任，堅持“疑罪從無”；④完善證據(jù)調(diào)查程序，限制公訴人的舉證權(quán)何法官的裁量權(quán)，保障被告人的舉證權(quán)、質(zhì)證權(quán)以及決定是否當(dāng)庭陳述的權(quán)利。

三、對確立沉默權(quán)制度的展望

沉默權(quán)，作為一項古老的尊重人權(quán)的制度，是公民抵御個別司法人員濫用暴力的有效武器，是現(xiàn)代民權(quán)法治社會的一塊獨特的試金石，是源出西方，但超越西方的全人類的優(yōu)秀法律文化成果。與此同時，建立沉默權(quán)也是我國依法治國的必然要求，并且第一次促使法律開始重視對公民權(quán)利的救濟(jì)，這對聽?wèi)T了“從實招來，大刑伺候”怒喝的中國人來說，不啻是一次法學(xué)啟蒙。[1]

然而，我們也必須看到，我國各個地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展極不平衡，法律民主觀念也隨地域而有所差別，偵查手段落后且成本較高，建立沉默權(quán)還有很長的路要走，不過我們也應(yīng)明白只有確立沉默權(quán)，才能保障公民的人身尊嚴(yán)、生命安全權(quán)利不受侵犯；只有確立沉默權(quán)，不搞刑訊逼供，弱小的公民，在刑事司法訴訟活動中，才有可能與強(qiáng)大的國家機(jī)器實現(xiàn)真正的平等；只有確立沉默權(quán)，我們才可以為公民權(quán)利，提供一道有效的防盜網(wǎng)、為中國法治社會和諧、公平、正義的生態(tài)環(huán)境，提供一道可靠的護(hù)身符。

從這個意義上說，沉默是金。

那么當(dāng)此時刻，我們是否也應(yīng)該大聲歡呼――沉默權(quán)走近中國。

沉默權(quán)制度研究范文第2篇

關(guān)鍵詞：沉默權(quán) 無罪推定 法治文明

（一）

沉默權(quán)制度，最早開始于英國，后又在美國推行并波及歐洲各國，以及我國香港、臺灣地區(qū)，學(xué)理上又稱反對自我歸罪特權(quán)。這一項制度，其實我們的國民已經(jīng)從港臺影視劇中能夠體驗，當(dāng)警方?jīng)Q定對嫌疑犯提出起訴時，要采用“簡短的警戒詞”對其警戒，再進(jìn)行問話和盤問。即警方盤問嫌疑人時，事先要對嫌疑犯復(fù)述“簡短的警戒詞”，告知該嫌疑人有權(quán)保持沉默，凡是在警戒后的答語，都可能在開庭時作為證詞出示。

（二）

歷史上，有關(guān)沉默權(quán)的著名案件有“希魯爾訴威廉姆斯”案和“米蘭達(dá)的忠告”，特別是發(fā)生在1966年的美國聯(lián)邦法院所判的“米蘭達(dá)訴亞里桑那州”一案具有特別重要的意義，該案件可以說對于沉默權(quán)這一制度的最終確立具有里程碑的作用。該案發(fā)生在1963年3月3月，美國亞里桑那州一名女士被一個男人塞進(jìn)車?yán)?，大約10分鐘后，被害人被釋放。經(jīng)被害人的指控和描述，警方逮捕了米蘭達(dá)。在審訊中，米蘭達(dá)供述了自己的行為，并在供認(rèn)書上簽字，據(jù)此，米蘭達(dá)被判處劫持罪和罪，但事后米蘭達(dá)又認(rèn)為自己是在當(dāng)時的環(huán)境中被迫招供的。②美國聯(lián)邦最高法院同意被告的觀點，認(rèn)為審訊時候的氣氛和審訊者所用的心理手段，使得被告雖然未受到身體的強(qiáng)迫，但是不是真實的意思表示。隨后法院規(guī)定必須將以下事項告知被羈押人：他有權(quán)保持沉默和不回答問題；他所說的每一句話都有可能在法庭上用作不利他的證據(jù)；他有權(quán)同律師協(xié)商并讓律師在訊問時在場；如果他請不起律師，有權(quán)免費獲得一個指定的律師來他。以上規(guī)定就是現(xiàn)代西方國家有關(guān)的沉默權(quán)的內(nèi)容。

（三）

我國也曾有過沉默權(quán)實踐，不過是出現(xiàn)在地方法規(guī)上。在2000年8月，遼寧省撫順市順城區(qū)人民檢察院率先引入了“零口供”制度，即對偵查機(jī)關(guān)提請逮捕的嫌疑人的有罪供述暫視為無，主要通過審查在案的其他證據(jù)論證其是否涉嫌犯罪，在此期間，犯罪嫌疑人享有“沉默權(quán)”。一時間，各大媒體競相報道，部分輿論大力呼吁讓“沉默權(quán)”在司法機(jī)關(guān)工作中迅速普及，能與國際接軌，許多學(xué)者也開始紛紛開始涉及有關(guān)在我國實施的可行性的研究。

與呼吁沉默權(quán)在中國的盡快地實施的學(xué)者相反，③有些學(xué)者認(rèn)為沉默權(quán)并不適用于中國，理由是因為對于無辜者而言，沉默權(quán)是其抗擊刑訊逼供的有關(guān)武器。而對于真正的罪犯來講，沉默權(quán)也可能成為他們應(yīng)付審訊和偵查的“救命的稻草”。他們同時也具有指出沉默權(quán)不適宜在我國實施的幾點理由：

一、 浪費警力，影響案件的偵破。近年來，我國犯罪率呈上升趨勢，如果賦予犯罪嫌疑人沉默權(quán)，那么他就有可能利用這一權(quán)利，負(fù)隅頑抗。如果嫌疑人在留置的24小時之內(nèi)拒不配合，保持沉默，那么就會照成難以查清案情，造成警力資源的浪費；

二、我國的偵查技術(shù)，偵查裝備普遍落后，如果賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)，結(jié)果其濫用這一權(quán)利，將不利于打擊犯罪。

三、還有的學(xué)者認(rèn)為，沉默權(quán)與我國的“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”原則不相符合。

（四）

沉默權(quán)是無罪推定的一個重要內(nèi)容。無罪推定是資產(chǎn)階級針對封建專制刑事訴訟的有罪推定提出來的。④最早提出無罪推定思想的是18世紀(jì)中葉意大利著名法學(xué)家貝卡利亞他指出：“在法官判決之前，一個人是不能被稱為犯罪的，只要還不能斷定他已經(jīng)侵犯了給予他公共保護(hù)的契約，社會就是不能取消對他的公共保護(hù)?！?/p>

沉默權(quán)是為了貫徹?zé)o罪推定原則，許多西方國家的法律和國際公約提出的保障被告人訴訟權(quán)利的具體要求和措施。重要內(nèi)容包括被告人有權(quán)拒絕陳述，控訴一方既不能強(qiáng)迫被告人自己證明有罪，也不能因為被告人沉默而定其有罪。

而我國法制建設(shè)走上正軌才二十幾年，在各方面都大量吸納了西方國家的現(xiàn)代法制思想和先進(jìn)的實操手段。但沉默權(quán)一直到現(xiàn)在都未納入我國的法律體系，我認(rèn)為有以下的原因：一、有我國的傳統(tǒng)觀念國民思維習(xí)慣影響，我國是一個長期處于義務(wù)本位的國家，國民普遍對國家機(jī)關(guān)持一種畏懼心理，采取的是回避、忍讓、服從。二、我國的經(jīng)濟(jì)制度和政治制度，我國是社會主義國家，強(qiáng)調(diào)的是國家整體利益下的個人權(quán)利，我國當(dāng)前處于社會初級階段，處于新舊經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)換過程中，因此犯罪率有所上升，而我國的法律制度還不完善，刑事偵察條件較西方國家還十分落后；三、“坦白從寬，抗絕從嚴(yán)”這一刑訊規(guī)定已在我國刑事機(jī)關(guān)的根植了。

（五）

我認(rèn)為沉默權(quán)是一項自然權(quán)利，是一項“不說話”的權(quán)利，是一項實施無罪推定的權(quán)利。沉默權(quán)是人類基本人權(quán)之一，也是國家法治文明的標(biāo)準(zhǔn)之一?？梢哉f是現(xiàn)代法制發(fā)展的一個方向沉默權(quán)的規(guī)定為防止審判過程中刑訊逼供現(xiàn)象的出現(xiàn)提供了有力保障。沉默權(quán)的出現(xiàn)使得犯罪嫌疑人在被審訊階段中的人身權(quán)利得到了保障，也督促偵查人員不能過分依賴口供，應(yīng)通過積極尋找收集證據(jù)來破案。針對反對引入的意見，也有學(xué)者對此提出異議。他們認(rèn)為，一、盡管從法律法規(guī)來看，我國的刑法和刑事訴訟都嚴(yán)禁刑訊逼供，然而，我國刑訊逼供禁而不止的現(xiàn)象在目前認(rèn)是一個不爭的事實，而從訴訟機(jī)制上運用沉默權(quán)是消除刑訊逼供的最有效方法；二、到目前為止，還沒有充分、有力的證據(jù)表明賦予犯罪嫌疑人、被告人以沉默權(quán)必然會不利于打擊犯罪。

沉默權(quán)作為一種符合現(xiàn)代民主法制思想的制度，引入我國是只是一個時間問題，但是在看到沉默權(quán)的積極作用的同時，我們還應(yīng)該想到它在司法審判中的一些消極作用，以及要針對對我國“水土不服”的情況以便更好地引進(jìn)這一制度。

當(dāng)然，我們必須承認(rèn)任何司法制度的提出和實施都要受到該國的政治、經(jīng)濟(jì)、社會因素的制約和歷史因素的影響，同理，沉默權(quán)作為法律制度的一項重要內(nèi)容，其具體引進(jìn)并實施既不能全盤引進(jìn)西方的原版，也不能一蹴而就的改版換面而實施，仍需要做大量的研究和可行性報告，既要做到符合我國國情，又能與國際相接軌，既發(fā)揮沉默權(quán)有利的一方面，又限制其不利的方面。在我國，可采用小范圍試點的方法，通過具體的實踐和去研究可行性和合理性，最終找到合適我國國情的實際操作的法律法規(guī)，以便能讓沉默權(quán)在我國順利實施，最終達(dá)到完善我國現(xiàn)代法制建設(shè)和體現(xiàn)我國社會主義法治精神的目的。

②參見美國最高法院報告 1966年 ，384頁 ，第四節(jié)；

③趙曉華、林乾合著《法律省思》第369頁， 中國經(jīng)濟(jì)出版社；

④[意]貝卡利亞著,黃風(fēng)翻譯：《論犯罪與刑罰》,中國大百科全書出版社 1993年版 第31頁

沉默權(quán)制度研究范文第3篇

[關(guān)鍵詞]：移植沉默權(quán)證據(jù)規(guī)則陳述

一、法的慣性

法律移植指的是有意識地將一個國家或地區(qū)、民族的某種法律在另一個國家或地區(qū)、民族推行，并使其接受從而成為后者法律體系有機(jī)組成部分的活動〔1〕。法律移植是人類社會活動交往過程中彼此學(xué)習(xí)、相互借鑒，共同分享社會成果的文化交流活動。人們生活在一個共同的地球，人們來來往往于不同的國家和民族，人與人之間發(fā)生著各種各樣的政治、經(jīng)濟(jì)、文化交流活動，在交往過程中，都會自覺和不自覺的比較各自國家的法律制度，發(fā)現(xiàn)國家之間法律制度的差異，然后會自然地思考彼此國家法律制度的有利性和合理性，對自己和其他國家法律制度進(jìn)行比較和思考，這種思考可以是感性的也可以是理性的，不管怎樣，思考帶來了人們對自我制度的分析、批判、反思，促進(jìn)了文化交流，同時也推動了法律制度的研究和發(fā)展。

不同的國度有著不同的文化傳統(tǒng)，不同文化的背后，體現(xiàn)出各自不同的法律制度，每個國度的法律制度均調(diào)控各自國家的社會關(guān)系，法的規(guī)范指引功能和調(diào)整的社會關(guān)系決定了法律移植的可能性和必要性。

法律交流的過程中，社會關(guān)系是第一性，屬于客觀存在。社會關(guān)系是人和人之間形成的相互關(guān)系。法律規(guī)范是對人的社會關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的規(guī)范。法律規(guī)范必須反映出所規(guī)范的社會關(guān)系，體現(xiàn)出社會關(guān)系的需要和需求，才能規(guī)范社會行為，調(diào)整社會關(guān)系。人和人之間的關(guān)系在法律進(jìn)行調(diào)整之前，社會關(guān)系就存在于社會，存在于道德的約束和束縛之中，該關(guān)系是國家歷史的沉積一頁頁地寫入生活于社會的人的腦海里面，在不同時代的流金歲月中刻下各自的烙痕，留下深刻印記的復(fù)合體，或許我們可以換種說法稱之為文化的沉淀。文化的沉積將不同文化的國度相對獨立的分隔開，不同文化的國度有不同的文化母體，孕育出不同的法律制度。人制定的反映社會存在的法律關(guān)系必須體現(xiàn)出調(diào)整社會關(guān)系的本質(zhì)屬性。文化決定制度，法律制度更是文化的條文反映。文化是社會法律制度和規(guī)范存在的前提和基礎(chǔ)，制度只有符合并反映出社會關(guān)系的原來屬性才能對社會關(guān)系進(jìn)行規(guī)范性調(diào)整，法律規(guī)范才能對社會結(jié)構(gòu)起到整合作用。否則，制度將是社會關(guān)系的空中樓閣，虛擬出一副皮囊的空架子，與社會生活相脫節(jié)，起不到規(guī)范作用。離開了社會生活，法將失去他的權(quán)威，人們不去遵守，也就起不到實際的控制和規(guī)范社會行為的作用。

法的調(diào)整方向?qū)儆诘诙?，是法對社會的指引作用。法律?guī)范具有不同于一般規(guī)范的特征，代表國家對社會關(guān)系的評價指引作用，即法的目的性和超前性。法是人制定的法，法的條文不僅僅反映出社會關(guān)系，而且反映出制定者對社會關(guān)系希望指引的方向，體現(xiàn)出人的目的。法的指引作用是人的主觀能動性的體現(xiàn)。法制定的時候，制定者在目的的支配下希望將原來體現(xiàn)的社會關(guān)系適當(dāng)?shù)穆杂懈淖?，既反映出制定者的立法目的，也反映出制定者贊成與反對的價值目標(biāo)，因此法律規(guī)范具有目的性。法還要具有適當(dāng)?shù)某靶?，法律?guī)范必須反映出新的社會關(guān)系的需要，必須體現(xiàn)出制定者肯定和否定某種社會存在，具備一定的超前引導(dǎo)功能。只有適當(dāng)?shù)某傲⒎ǎ拍軐ι鐣P(guān)系的不斷更新和發(fā)展有所預(yù)測，推動立法的不斷完善，從而調(diào)整社會關(guān)系在新的軌道上面良性運行而不出現(xiàn)不能控制的變化的新社會關(guān)系沖突帶來的危機(jī)?？梢哉f法的制定是一個反映社會存在，對社會存在列車預(yù)先鋪設(shè)軌道的過程，有了要前進(jìn)的方向才會鋪設(shè)軌道，只有有軌道的地方列車才能運行并一直往下開，離開了法的軌道，社會列車就會失去前進(jìn)的方向。

二、“沉默”的思想

沉默權(quán)來源于歐洲教會法的“懺悔”原則，即一個人只能對上帝懺悔自己的罪過，是歐洲“人文主義思潮”的產(chǎn)物?！懊滋m達(dá)規(guī)則”標(biāo)志沉默權(quán)制度發(fā)展到鼎盛時期國家“尋求平等主義哲學(xué)的產(chǎn)物”?！懊滋m達(dá)”案例表明，國家有義務(wù)告知涉嫌犯罪的人在被刑事追訴過程中，陳述事實與不陳述事實法律將對他言辭的證據(jù)責(zé)任的相關(guān)規(guī)定，使涉嫌犯罪的人在充分自知的情況下作出陳述行為。創(chuàng)立者以沃倫大法官為代表的自由派人士希望通過這一制度保護(hù)貧窮人不因為貧窮請不起律師而法律知識缺乏處于與富人相比不利的不平等地位，是美國平等主義哲學(xué)在法律中的體現(xiàn)〔2〕。

對于涉嫌犯罪人的陳述問題，中美兩國法律制度的差異反映出兩國文化的差異所在。中國，沒有教會和上帝的法律淵源，中國人也沒有美國人普遍具備的很強(qiáng)的權(quán)利意識，現(xiàn)階段也還沒有富人、窮人法律平等的法律觀念，更沒有不得強(qiáng)迫他人說話的刑事政策氛圍；中國傳統(tǒng)文化重視宗法倫理，堅持禮教中心，強(qiáng)調(diào)義務(wù)本位，實行刑罰強(qiáng)制，傳統(tǒng)觀念中更多的是人民對犯罪分子深惡痛絕，人民憎惡犯罪，希望打擊犯罪的社會文化心理。體現(xiàn)社會存在的法律條文的差異非常精確的反映出兩國的社會文化現(xiàn)象。這是兩國歷史背景、政治環(huán)境、社會經(jīng)濟(jì)不同的法條體現(xiàn)。應(yīng)該注意到，兩國不同的兩種制度都長久的規(guī)范調(diào)控了各自國家的社會關(guān)系，發(fā)揮了法的調(diào)整作用，解決了犯罪與刑罰，保護(hù)與打擊的矛盾，使犯罪的追訴問題在法的調(diào)控下良性的正常運轉(zhuǎn)，引導(dǎo)兩國社會處于一個相對安定、沖突和利益得到解決的相對合理機(jī)制當(dāng)中。對于涉嫌犯罪人的陳述問題，兩種條文在各國的刑事訴訟中均發(fā)揮了法的應(yīng)有調(diào)控作用。

兩國文化的交流互動，帶來了人們對不同制度的了解，認(rèn)識到彼此制度的差異。文化交流的互動過程中，人們對人自身以及對國家的制度開始思考，說話是權(quán)利嗎？我有說的義務(wù)嗎？一系列的問題的提出給處于發(fā)展中國家的我國帶來了自我反省的觀念沖擊。在商品經(jīng)濟(jì)的觀念沖擊中，在人的自我意識和國際社會人權(quán)保障日溢高漲的環(huán)境下，認(rèn)為發(fā)達(dá)國家的制度也應(yīng)該是先進(jìn)的制度。

法律移植過程中需要避免片面化的因素，作為人類共同遺產(chǎn)的法律制度，每個國度都有其歷史的沉積，不同制度間也具有一些千絲萬縷的聯(lián)系，如果只是將整個制度中的某一塊移植，移植到完全不同的大陸土壤上面，失去了培植他的文化根基，不同地域和風(fēng)情的風(fēng)風(fēng)雨雨帶來的只會是被移植花朵的凋謝和枯萎，而原有的法律制度也將失去他原有的機(jī)能，受益的只會是部分利益的希望獲得者，失去的是整個國家宏觀利益的損害，破壞掉原有的法律調(diào)整機(jī)能，整個社會關(guān)系處于不能被調(diào)控的失衡無序狀態(tài)。

作為證據(jù)制度，兩國法律的根基具有共同點，均主張嚴(yán)禁刑訊逼供，主張證人作偽證要承擔(dān)法律責(zé)任，主張由刑事司法機(jī)關(guān)承擔(dān)收集證據(jù)，用證據(jù)來證明犯罪者應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的證明責(zé)任，犯罪者不負(fù)自證其罪的舉證責(zé)任。這些共同的原則和精神，都是現(xiàn)代社會刑事訴訟社會關(guān)系的本質(zhì)的記載，所不同的是基于保護(hù)重點社會關(guān)系不同而表述條文上面的差異，其中有政治性的宣言，也有政策性的口號，還有人權(quán)性的宣言（無罪推定），但是，刑事訴訟的目的和價值觀念具有共同點，表現(xiàn)出若隱若現(xiàn)的驚人相似，都是要懲罰控制犯罪、保障人權(quán)，只是由于側(cè)重的角度的不同造成具體制度的差異而已。部分差異過大是兩國間歷史、經(jīng)濟(jì)、文化因素造成。從目的比較當(dāng)中可以看出，刑事訴訟是人類共同需要的必備的東西，在同樣的一個時代，刑事訴訟體現(xiàn)出了人類的時代精神，刑事訴訟法也因此具有相同的法律理論基礎(chǔ)。

法律移植要避免理想化的因素。美國的“沉默權(quán)”制度下有訴辯交易制度、發(fā)達(dá)的律師制度、陪審團(tuán)制度、證人偽證制度以及自由心證等許多相關(guān)配套制度相制約來保障施行，使整個刑事訴訟在美國的法律文化環(huán)境下得到良性運作，即使這樣仍然也還有部分美國學(xué)者認(rèn)為是它一項“糟糕的制度”；70年代以來，美國法院也開始對沉默權(quán)進(jìn)行一定的證據(jù)規(guī)則限制，“沉默權(quán)問題上一些保守者開始在美國最高法院占據(jù)了上風(fēng)”〔2〕。

我國證據(jù)規(guī)則中同樣含有沉默權(quán)的證據(jù)規(guī)則內(nèi)容，因為法律并沒有規(guī)定采取措施強(qiáng)迫人回答司法機(jī)關(guān)的訊問，也沒有明文規(guī)定不如實回答的法律后果，相反法律規(guī)定了重調(diào)查研究重證據(jù)，嚴(yán)禁刑訊逼供。筆者認(rèn)為，沉默權(quán)問題實質(zhì)上是證據(jù)規(guī)則的告知問題。沉默權(quán)解決證據(jù)規(guī)則中供述和辯解的自愿陳述問題，解決司法機(jī)關(guān)不得采用強(qiáng)迫訊問的方式獲得證據(jù)的問題。作為證據(jù)規(guī)則，供述問題相當(dāng)復(fù)雜，涉及到推定、內(nèi)知證據(jù)、共同犯罪供述的認(rèn)定，心證、還有《刑法》的舉證責(zé)任倒置等一系列證據(jù)認(rèn)知認(rèn)證規(guī)則，口供規(guī)則僅是其中的一項，口供的證據(jù)制度不是“沉默權(quán)”三個字能夠簡單一句話所概括的。基于沉默權(quán)的立法目的和我國的實際情況，我國不宜規(guī)定有權(quán)“沉默”的法律條款，同時也應(yīng)當(dāng)刪除“應(yīng)當(dāng)如實回答”的法律條款，該條款屬于政策性的條文，沒有行為模式的法律后果，實際中難以掌握和把握，不利于人權(quán)保護(hù)，更容易受到國際非議。另外，筆者覺得，我國現(xiàn)階段不應(yīng)確立沉默權(quán)制度，沉默權(quán)涉及國民整體的重大利益，屬于憲法性權(quán)利，要等到時機(jī)成熟，在憲法條文中找到相應(yīng)的依據(jù)后才可在刑事訴訟法典中確立。

參考文獻(xiàn)：

沉默權(quán)制度研究范文第4篇

【關(guān)鍵詞】不得強(qiáng)迫證實自己有罪；保障人權(quán)；如實回答

中圖分類號：D92

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1006-0278（2015）04-081-01

一、不得強(qiáng)迫任何人證實自己有罪”在實踐中的沖突

（一）不得強(qiáng)迫任何人證實自己有罪”與嫌疑人的“如實回答”義務(wù)的沖突

《刑事訴訟法》第49條規(guī)定的不得強(qiáng)迫自證其罪的條款，與第117條規(guī)定的“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實回答。但是對與本案無關(guān)的問題，有拒絕回答的權(quán)利”在一定程度上是相沖突的?！安坏脧?qiáng)迫自證其罪”是法律賦予犯罪嫌疑人和被告人的權(quán)利，而第117條規(guī)定的犯罪嫌疑人如實回答義務(wù)，該條為義務(wù)性規(guī)范，就是義務(wù)人必須遵守、履行的，不得放棄的，否則可強(qiáng)迫執(zhí)行。如實回答的義務(wù)給犯罪嫌疑人或被告人附加了兩個義務(wù)：回答偵查人員提問的義務(wù)和如實回答不作虛假陳述的義務(wù)。這里的必須如實回答的義務(wù)具有強(qiáng)制性，顯然兩者是相沖突的。很多學(xué)者都有不同的看法，如陳光中教授在電視講話中答到：“不得強(qiáng)迫任何人證實自己有罪”強(qiáng)調(diào)的是“強(qiáng)迫”二字，它并不反對一個人自證其罪。如實回答的義務(wù)并未取消，不得任何人證實自己有罪和鼓勵自愿供述其實不沖突”。此處說的是“鼓勵自愿供述”，而法律條文卻是“應(yīng)當(dāng)如實回答”，這兩者具有完全不同的法律意義。“鼓勵”是一項權(quán)利，表明行為人可以自由選擇行使還是放棄這一權(quán)利，而“應(yīng)當(dāng)”是一項法定義務(wù)，表示行為人必須履行不得放棄。不得強(qiáng)迫自證其罪說明收集證據(jù)不得采用強(qiáng)迫等非法手段，而第117條作為一條義務(wù)性規(guī)范，必然需要強(qiáng)制手段作為保障，否則該條款將毫無意義。一條是禁止強(qiáng)制的規(guī)定，一條是需要強(qiáng)制作為后盾，這就是它們彼此矛盾之處。

（二）“不得強(qiáng)迫任何人證實自己有罪”與“坦白從寬抗拒從嚴(yán)”的沖突

根據(jù)這一原則，刑法中確立了如自首、立功、坦白等在內(nèi)的一系列刑罰。這一政策的適用使得那些選擇無罪辯護(hù)和保持沉默的嫌疑人和被告人因此承擔(dān)不利的法律后果。

“坦白從寬”的嫌疑人、被告人認(rèn)罪悔改而受到量刑上的折扣，表面上，這是一種自愿的選擇，在法律上這種寬大處理是可以接受的，但在中國的司法實踐中，犯罪嫌疑人、被告人面對這一政策在事實上是不自愿的選擇。面對“坦白從寬、抗拒從嚴(yán)”他們在一種證實自己有罪會得到寬大處理、抗拒會得到較重處罰的心態(tài)的支配下作出的選擇。誘惑他們?yōu)楂@得量刑上的優(yōu)惠而放棄自己的無罪辯護(hù)權(quán)和拒絕供述犯罪事實的機(jī)會，此外，我國司法現(xiàn)狀也讓他們恐懼公權(quán)力的實施，在自己有機(jī)會的前提下想要盡力減輕處罰來避免為止的司法程序，加之我國法院長期以來將被告人的認(rèn)罪態(tài)度作為量刑依據(jù)，嫌疑人、被告人為了從輕處罰大多會選擇供述罪行。這些壓力會導(dǎo)致“坦白從寬、抗拒從嚴(yán)”與“不得強(qiáng)迫任何人證實他有罪”之間的沖突。然而，“坦白從寬、抗拒從嚴(yán)”只是政策，并不是法律，它無法與“禁止強(qiáng)迫自證其罪”的權(quán)威相對抗。

二、不得強(qiáng)迫證實自己有罪原則的相關(guān)配套措施

（一）完善錄音錄像制度

對偵查訊問過程進(jìn)行錄音和錄像的制度。2012年《刑事訴訟法》第121條之規(guī)定中我們可以看到，為了預(yù)防偵查過程中的刑訊逼供，進(jìn)行錄音錄像能有效的保護(hù)嫌疑人、被告人的權(quán)益，有助于防止偵訊人員采取暴力、威脅、欺騙或引誘等違法方式強(qiáng)迫犯罪嫌疑人、被告人證實自己有罪。然而這一規(guī)定還是有一定的缺陷，在普通刑事案件中規(guī)定的是“可以”進(jìn)行，也就是公權(quán)力機(jī)關(guān)可以錄音錄像也可以不錄音錄像，這一自由選擇權(quán)弱化了錄音錄像制度的功能。因此在錄音錄像過程中應(yīng)當(dāng)保持其完整性，進(jìn)行全程錄音錄像，這樣才能更好的預(yù)防刑訊過程中的刑訊逼供。

（二）賦予嫌疑人沉默權(quán)

沉默權(quán)是源自英國，最早存在于英美法系中，源自古老的英國諺語“任何人無義務(wù)控告自己。”根據(jù)我國國情，進(jìn)行選擇性的吸收、轉(zhuǎn)換沉默權(quán)制度的相關(guān)規(guī)定。沉默權(quán)的外部表現(xiàn)是沉默，是免除犯罪嫌疑人、被告人及證人在特定情況下的作證義務(wù)，否定警察強(qiáng)迫犯罪嫌疑人提供證言的合法性。在審判階段中，對于沉默權(quán)的告知義務(wù)來說是由審判長對被告人明確告知，如果被告人同意書中的某些內(nèi)容，那么對于被告同意部分不再按照第一審程序和證據(jù)，進(jìn)行辯論，而由法庭直接認(rèn)定；如果被告人不同意，那么對不同意的部分進(jìn)入一般的一審程序。那么在這一審判過程中，保持沉默的被告人對控方的證據(jù)就無權(quán)辯駁，只能由其辯護(hù)人進(jìn)行辯護(hù)。一旦對控方的指控提出意見，那被告人就要回答控方提出的有關(guān)涉罪的問題。沉默權(quán)制度其實是直接保護(hù)嫌疑人、被告人合法權(quán)益的權(quán)利，它更加直接的保護(hù)嫌疑人、被告人的權(quán)利。

三、結(jié)語

由于中西方歷史傳統(tǒng)、政治制度、文化背景及法治發(fā)展的不同，中國化的禁止自證其罪原則還將在未來實踐運用中面臨許多的挑戰(zhàn)，也會給社會各界人士帶來更多不同的解讀，但這畢竟是我國證據(jù)法學(xué)上的又一進(jìn)步，這一制度在相關(guān)司法解釋和相關(guān)制度的完善下必然會為中國司法進(jìn)步帶來巨大的動力。

參考文獻(xiàn)：

沉默權(quán)制度研究范文第5篇

關(guān)鍵詞：辯訴交易；實用主義；契約觀念；當(dāng)事人主義；沉默權(quán)；證據(jù)開示

時下，學(xué)界同仁正對辯訴交易制度表現(xiàn)出濃厚的興趣，褒貶之聲不一。然而這項發(fā)端于美國的制度，為什么能夠從其產(chǎn)生的那一天起就在種種的批評、責(zé)難甚至謾罵聲中表現(xiàn)出旺盛的生命力且對許多其他國家的刑事訴訟制度產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，的確是需要進(jìn)行認(rèn)真思考的一個問題。因此，在對是否引進(jìn)這一制度進(jìn)行研討之前，對其賴以生存的理論土壤進(jìn)行分析，便具有了現(xiàn)實意義。

一、實用主義哲學(xué)觀是辯訴交易的思想基礎(chǔ)美國是一個年輕的移民國家，來自世界各地的移民有的出于反叛，有的出于好奇，有的則為了淘金，來到了北美大陸，共同建立了一個新的國家。因此，美國人總是喜歡用“meltingpot”這個詞來形容他們國家民眾的構(gòu)成。在這樣一個國度里，沒有歷史的和傳統(tǒng)的東西的羈絆，勇于創(chuàng)新成為這個新的國家和民族的基本性格特征。在美國，衡量一切事物的好壞，并不是以歷史和傳統(tǒng)為標(biāo)準(zhǔn)的，而是以是否有用作為標(biāo)準(zhǔn)的。在同英國殖民統(tǒng)治作斗爭的過程中，這種思維方式漸漸形成為一種哲學(xué)思潮：實用主義哲學(xué)觀。美國哲學(xué)家、實用主義哲學(xué)的代表人物杜威就對這種哲學(xué)觀進(jìn)行了精辟的概括，他認(rèn)為思想、概念和理論只不過是人為了達(dá)到目的的工具，只要它們對機(jī)體適應(yīng)環(huán)境有用，它們就是真理[1]（P.667）。受這樣一種實用主義哲學(xué)觀的影響，面對高犯罪率的壓力和刑事積案不斷加劇的現(xiàn)實，基于檢察官對敗訴風(fēng)險的擔(dān)憂，針對正規(guī)審判程序煩瑣且耗費巨大的弊端，考慮被害人希望能盡快得到撫慰和被告人希望能盡快結(jié)束追訴程序的心理，辯訴交易制度在刑事訴訟中的產(chǎn)生便是一件不可避免的事情。因此，盡管正式的辯訴交易制度，直到1970年才被聯(lián)邦最高法院確認(rèn)，但實際上在此之前，辯訴交易的做法，已經(jīng)在美國一些法院的刑事司法實踐中使用了相當(dāng)長的時間。①從一種私下的暗箱操作到獲得法律上的正式承認(rèn)的過程，實際上就是一個利益判斷和價值選擇的過程。盡管在這一過程中，辯訴交易的做法面臨著種種責(zé)難，而且在被正式確認(rèn)以后這種聲音仍然不絕于耳，②但辯訴交易制度所表現(xiàn)出的以下幾個方面的顯性作用卻讓人們在它面前難以卻步：首先，辯訴交易制度可以促成大量的刑事案件的快速解決，

①　一般認(rèn)為，辯訴交易的做法從19世紀(jì)開始便在美國的一些大城市的刑事司法中使用，美國聯(lián)邦最高法院于1970年在BradyV.UnitedStates，379，U.S.742，752-53（1970）一案的判決中正式確認(rèn)了辯訴交易的合法性。②　例如，在美國就有人認(rèn)為，辯訴交易的做法犧牲了社會正義，剝奪了被告人的憲法性權(quán)利，成為引誘無辜犯罪嫌疑人認(rèn)罪的誘因等，參見DouglasMaynard：TheCourtroomContextofPleaBargaining，ReprintedfromPleaBargaining（ChapterTwo）（1984）。

緩解刑事司法資源的嚴(yán)重不足。美國聯(lián)邦最高法院在桑托貝羅一案中，就曾鮮明地表明了這樣的立場：“如果每一項刑事指控均要經(jīng)受完整的司法審判，那么州和聯(lián)邦政府需要將其法官的數(shù)量和法庭設(shè)施增加許多倍”[2].其次，辯訴交易制度可以使檢察官避免敗訴的風(fēng)險。美國的檢察官是一種政治型檢察官，有許多政界要員都是以檢察官為跳板而踏入政界的，他們所起訴的案件的勝訴率的高低決定著他們的工作業(yè)績，影響著他們在業(yè)界的聲譽，制約著他們今后的升遷?！暗貐^(qū)檢察官通常是一位當(dāng)選的官員。而且，無論是當(dāng)選的或指派的，提高其聲譽和政治地位都是他（她）的目標(biāo)?！叨ㄗ锫?，同有影響的私人律師的良好關(guān)系，以及較低的審判敗訴記錄能更直接更有效地促進(jìn)地區(qū)檢察官的政治地位。”[3]（P.256）而在辯護(hù)制度高度發(fā)達(dá)的情況下，如果他們每一起案件都要經(jīng)過正規(guī)的審判程序，那么就要冒被法院無罪宣告的極大風(fēng)險。在有可能得不到“面包”的情況下，通過辯訴交易來獲取“半塊面包”便是檢察官樂于接受的一種現(xiàn)實。再次，辯訴交易制度既可以使被害人盡快地獲得比較確定的撫慰和補償?shù)臋C(jī)會和方式，又可以使被告人盡快從被追訴狀態(tài)解脫出來而且避免被定重罪和被判重刑的風(fēng)險，極大地減輕當(dāng)事人的訟累。所以，雖然辯訴交易具體是由檢察官和辯護(hù)律師進(jìn)行操作的，但它實際上反映了被害人和被告人的共同愿望。甚至有人認(rèn)為辯訴交易制度“通過允許犯罪人在訴訟的早期階段表達(dá)愧疚的方式來促進(jìn)正常關(guān)系的恢復(fù)，避免因不得不在法庭上作證而給被害人造成不必要的精神創(chuàng)傷?！盵4]（P.931）最后，辯訴交易制度可以使辯護(hù)律師改善同檢察官的關(guān)系，免去庭審中的勞頓之苦，獲得其所服務(wù)的當(dāng)事人所能接受的確定的較輕處罰，將精力轉(zhuǎn)入另一起案件的辦理，提高其在業(yè)界的聲譽，減少其精力和財務(wù)上的付出。上述種種方面的作用表明，批評辯訴交易者實際上是站在這項制度之外來評價辯訴交易制度的，而對于置身于這項制度之中的上述各方而言，通過辯訴交易能夠獲得利益，即成為他們樂于接受這項制度的內(nèi)在原動力。①因此，有理由認(rèn)為，正是這種實用主義哲學(xué)觀使得辯訴交易制度在美國社會能夠獲得廣泛的認(rèn)同。

二、高度發(fā)達(dá)的契約觀念是辯訴交易的文化基礎(chǔ)契約自由，是資產(chǎn)階級革命過程中的一面旗幟，而作為一種觀念則隨著資本主義社會的各項政治、經(jīng)濟(jì)和文化制度的建立而逐步深入人心。美國是世界上最發(fā)達(dá)的資本主義國家，契約自由觀念在美國有著更為廣闊的市場。契約自由觀念中所包含的自愿、平等、合意、互利、互約等要素，能夠使交易的過程處于相對穩(wěn)定和確定的狀態(tài)，增加交易結(jié)果的理性和效益，克服交易過程中可能出現(xiàn)的風(fēng)險，擺脫交易結(jié)果的不確定性。辯訴交易制度的出現(xiàn)，正是這種契約自由觀念在刑事司法領(lǐng)域中的重要反映。辯訴交易在實質(zhì)上就是一宗契約或者說是一紙合同，是控辯雙方就案件的解決所達(dá)成的合同。辯方以認(rèn)罪和放棄正規(guī)審判的權(quán)利作為對價，換取控方的放棄指控（如果是輕罪）或者降低指控（如果是重罪），控方則以放棄尋求對被告的更為嚴(yán)厲的追訴和處罰作為對價，換取辯方尤其是辯護(hù)律師放棄在正式庭審中在證據(jù)能力、證明責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)等問題上的挑剔、發(fā)難、甚至是吹毛求疵。所以美國學(xué)者羅伯特？E 司科特和威廉姆？J 斯湯茲認(rèn)為，控辯雙方通過辯訴交易交換了一種風(fēng)險。在決定交易之前，被告人承擔(dān)著以最嚴(yán)厲的判決定罪的風(fēng)險，而檢察官則承擔(dān)著高成本的審理后作無罪判決的風(fēng)險，通過自愿的交易，可能出現(xiàn)“雙贏”的局面[3]（P.272）。從這個意義上講，如果用中國語言來形容的話，辯訴交易實際上表現(xiàn)了控辯雙方在刑事訴訟過程中客觀存在著的一種“麻桿子打狼，兩頭害怕”的心理。這一制度的建立，從根本上克服了正規(guī)刑事審判和由此而產(chǎn)生的刑事判決的“非合意性”，滿足了人們追求未來生活確定

①筆者曾同一位美國法學(xué)教授進(jìn)行過一次有意思的談話，他告訴我說他兒子今年18歲，剛拿到駕照。然后他問我：“你猜猜，當(dāng)我兒子告訴我他拿到了駕照之后，我告訴我兒子應(yīng)當(dāng)注意的問題是什么？”我想了想后說：“你一定是告訴你兒子要小心駕駛，注意安全，不要開飛車?！彼卮鹫f：“當(dāng)然這很重要，但我卻不是這樣告訴的，因為無論如何小心，開車的人不違反交通規(guī)則是不可能的，關(guān)鍵是違反交通規(guī)則以后應(yīng)當(dāng)如何處理。所以我告訴他的是：如果你開車闖了紅燈，那么當(dāng)法官問你是否有罪時，你一定要說guilt，而不要說noguilt，因為我們沒有精力和時間去應(yīng)付煩瑣的審判程序，而一旦作了有罪答辯，這樣的案件也就是罰款走人而已?！彼倪@番話實際上道出了一部分美國民眾對待辯訴交易的心理態(tài)度。

性、避免沖突的欲望。①上述論證，只是闡釋了辯訴交易制度中所內(nèi)含的合意和互利這兩個契約理論的基本要素，而要全面、清晰地看清契約觀念對辯訴交易制度的影響，還有必要考察辯訴交易制度中是如何顯示另外三個要素的，即這一制度中是如何保障交易的自愿、平等和互約的。美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則對這個問題已經(jīng)給出了明確的答案。為了保證交易的自愿性，規(guī)則要求法庭在接受有罪答辯前，首先要在公開法庭親自詢問被告，確認(rèn)答辯是自愿的，不是強(qiáng)迫、威脅的結(jié)果，也不是脫離答辯許諾的結(jié)果，同時還應(yīng)當(dāng)讓其充分了解認(rèn)罪答辯的后果。否則不能接受被告人的有罪答辯[5]（P 43-44）。為了保證交易的平等性，規(guī)則要求被告人的有罪答辯一定要在其律師的幫助下才能作出，而且要求辯護(hù)律師必須從被告人利益出發(fā)，認(rèn)真分析指控的性質(zhì)、控方掌握的證據(jù)，比較接受協(xié)議與接受審判的利弊，從而幫助被告人作出明智的選擇[5]（P 44-45）。無疑，只有律師的幫助，才能使被告人在交易過程中獲得與控方的檢察官相同的手段上的平等武裝。為了保證交易的互約性，防止出現(xiàn)類似合同中的“毀約”行為，規(guī)則規(guī)定，如果被告人的有罪答辯是在經(jīng)宣誓或者公開記錄在案或其律師在場的情況下作出，而隨后又撤回答辯的，那么在因偽證或虛偽陳述所進(jìn)行的刑事訴訟中，這一陳述將被用來作為反對他的證據(jù)。而如果控方的檢察官只是通過辯訴交易引誘被告作有罪供認(rèn)，卻并不兌現(xiàn)其所做的承諾，那么被告有權(quán)撤回先前的有罪答辯，而且明確規(guī)定已被撤回的答辯不得作為不利于該被告的證據(jù)[5]（P 45-46）。透過這些分析不難得出樣的結(jié)論，即辯訴交易制度實際上是根據(jù)契約原理而設(shè)計的，反過來，也只有在契約文化十分濃厚的國度里，其正當(dāng)性才不會從根本上被動搖。

三、當(dāng)事人主義的訴訟結(jié)構(gòu)是辯訴交易的制度基礎(chǔ)辯訴交易制度的產(chǎn)生，與當(dāng)事人主義的訴訟結(jié)構(gòu)形式具有十分密切的關(guān)系。一方面，當(dāng)事人主義的訴訟結(jié)構(gòu)形式對辯訴交易制度具有更為強(qiáng)烈的需要；另一方面，當(dāng)事人主義的訴訟結(jié)構(gòu)形式又為辯訴交易制度的產(chǎn)生和良性運行提供了必不可少的條件。

在當(dāng)事人主義訴訟結(jié)構(gòu)形式中，奉行的是司法競技（JudicialSports）理論，刑事訴訟是以控辯雙方的高度對抗向前推進(jìn)的。與大陸法的職權(quán)主義訴訟形式相比較，當(dāng)事人主義訴訟的這種運行機(jī)制導(dǎo)致了兩種現(xiàn)象的必然發(fā)生：一種現(xiàn)象是訴訟各方（包括國家在內(nèi)）需要為訴訟投入更多的資源，因為對抗會使每一個案件的處理程序變得冗長和復(fù)雜，時間、精力和財力的增加便是不可避免的?！帮@然無論其理論上多么有力，對抗式模式由于其固有的復(fù)雜性和其運作所需的資源投入而易受其他沖突價值和要求的影響，對抗制不能輕易適用成本效率、速度及經(jīng)濟(jì)的需要。”[6]另一種現(xiàn)象是使得訴訟的結(jié)果更加具有不確定性，控辯雙方在訴訟過程所面臨的敗訴的風(fēng)險更大。有時，一個律師的精巧辯護(hù)完全有可能使得一個本來有罪的被告人被無罪釋放。正如有的美國學(xué)者所指出的那樣：“當(dāng)司法戰(zhàn)場上塵埃落定時，正義自然會以勝利者的姿態(tài)出現(xiàn)。這種訴訟的缺陷在于，最終的裁決常常是對律師的杰出技巧的獎賞，而不是對案件的實質(zhì)所作的宣判?！盵7]（P.721）這兩種現(xiàn)象的存在都迫切需要一種控辯雙方訴前協(xié)商機(jī)制的存在，通過這一制度既可以使大量的刑事案件在動用正規(guī)的審判程序之前就已經(jīng)得到解決，有限的司法資源可以投入到更為棘手的案件中，又可以使控辯雙方對訴訟結(jié)果有著相對確定的心理把握，即同時解決當(dāng)事人主義訴訟中的高投入和高風(fēng)險雙重難題。而辯訴交易制度恰好能夠滿足這種需要。從這個意義上講，辯訴交易制度的出現(xiàn)就是為了弱化當(dāng)事人主義訴訟的過分對抗化和競技化所帶來的弊端。

然而，上述論證只是解決了辯訴交易制度產(chǎn)生的必要性問題，那么這項制度為什么能夠在當(dāng)事人主義訴訟中運用得得心應(yīng)手呢？即當(dāng)事人主義訴訟是如何為這一制度提供可行性的呢？首先，訴權(quán)理論

①刑事司法裁判不取決于雙方的共同意愿與選擇，審判結(jié)果要么被告人有罪，要么無罪，而不是控辯雙方各有輸贏。這種判決的“非合意性”給當(dāng)事人帶來一種不確定性和不可預(yù)測性。辯訴交易一方面使當(dāng)事人通過對自己權(quán)利的適當(dāng)處分避免了正式審判程序中的不確定性，另一方面使雙方在一定程度上分擔(dān)了勝訴與敗訴，避免了兩敗俱傷的結(jié)果。參見dfffy.com/bsjy.htm.

的高度發(fā)達(dá)為控方檢察官同被告方進(jìn)行交易提供了理論依據(jù)。訴權(quán)理論本是民事訴訟中的一個概念，在職權(quán)主義的刑事訴訟中一般不使用這一概念，而在英美當(dāng)事人主義的刑事訴訟中，則承認(rèn)訴權(quán)理論的存在。認(rèn)為檢察官所行使的追訴權(quán)也是訴權(quán)的一種形式，因此檢察官應(yīng)當(dāng)享有訴的處分權(quán)。正是基于此，美國的檢察官享有獨立的、幾乎不受限制的起訴裁量權(quán)，這樣他也就有了同被告人進(jìn)行交易的資本。①可以說，只有承認(rèn)訴權(quán)理論，才有可能承認(rèn)辯訴交易。因為只有訴權(quán)之間才可能進(jìn)行交易，而司法權(quán)和訴權(quán)之間則沒有交易的余地。其次，刑事案件的糾紛觀有利于辯訴交易的達(dá)成。在當(dāng)事人主義訴訟中，一般認(rèn)為刑事訴訟與民事訴訟并無本質(zhì)區(qū)別，認(rèn)為國家與公民個人之間同樣存在糾紛，刑事案件實際上反映的就是國家與公民個人之間的一種糾紛，而用協(xié)商、合意的方法來解決糾紛理所應(yīng)當(dāng)成為一種基本方式。再次，控辯平等為辯訴交易的進(jìn)行提供了基本的前提。當(dāng)事人主義訴訟別強(qiáng)調(diào)控辯雙方的平等性，按照他們的訴訟理論，控方的檢察官也是當(dāng)事人之一方。因此，在美國民眾的心目中并不會因為檢察官進(jìn)行辯訴交易就認(rèn)為檢察官的地位低下了。同時他們又非常重視被告人在刑事訴訟中的程序主體地位，這種主體地位意味著被告人可以自主地影響乃至決定自己的命運。因此，在他們的觀念中，被告人根據(jù)自己的自由意志在進(jìn)行無罪答辯而要求正規(guī)審判和進(jìn)行有罪答辯而放棄正規(guī)審判之間進(jìn)行選擇，這本身就是其程序主體地位的表現(xiàn)。最后，完善的訴訟機(jī)制和高度發(fā)達(dá)的律師制度能夠保證被告人的認(rèn)罪答辯能夠在真正自愿的基礎(chǔ)上進(jìn)行。當(dāng)事人主義訴訟別強(qiáng)調(diào)偵查中的司法控制，司法令狀主義、嚴(yán)格的羈押制度、警察訊問時的律師在場權(quán)以及各種證據(jù)規(guī)則構(gòu)成了一個嚴(yán)密的網(wǎng)絡(luò)，非常有效地控制著警察濫用職權(quán)的行為。同時，由于律師制度非常發(fā)達(dá)，辯訴交易一定要在律師的參與下進(jìn)行，這就從根本上使被告人能夠清楚地了解到認(rèn)罪后的法律后果，在這種基礎(chǔ)上進(jìn)行認(rèn)罪答辯，無疑能夠保證被告人的基本權(quán)利，使得辯訴交易不會突破相對公正的底線。

四、沉默權(quán)和證據(jù)開示制度是辯訴交易制度的共生基礎(chǔ)美國在1935年做出了有關(guān)證據(jù)開示的第一個判例，即莫尼案件[8]；在1966年做出了有關(guān)沉默權(quán)的第一個判例，即米蘭達(dá)案件[9]；在1970年做出了有關(guān)辯訴交易的第一個判例，即布雷迪案件[10].這三個具有里程碑意義的判例的誕生前后經(jīng)歷了25年的時間，也許這些判例的創(chuàng)制者們并沒有意識到這些判例之間的邏輯聯(lián)系。但當(dāng)這些判例在后世刑事訴訟中發(fā)揮作用時，人們已經(jīng)驚奇地發(fā)現(xiàn)，三個判例分別確立的證據(jù)開示制度、沉默權(quán)制度和辯訴交易制度精巧地結(jié)合在一起了，形成了一種難以割舍的共生關(guān)系。

證據(jù)開示制度使得辯訴交易的需求更加現(xiàn)實、具體。一方面控辯雙方通過證據(jù)開示分別掌握了對方有可能在庭審中陷己方于尷尬的證據(jù)，訴訟的風(fēng)險意識在個案中得到急速的增強(qiáng)；另一方面在證據(jù)開示過程中，雙方實際上也在預(yù)測著自己的勝訴機(jī)會，掂量著本方的談判籌碼。這兩方面的心理態(tài)勢，經(jīng)過證據(jù)開示過程中所形成的合作與協(xié)商的和諧環(huán)境的催化，由證據(jù)開示走向辯訴交易，便是一件再自然不過的事情了。反過來辯訴交易的成功實踐又促進(jìn)著證據(jù)開示制度的成長，因為辯訴交易中所要求的基本誠信，是促成控辯雙方公平誠實地進(jìn)行證據(jù)開示的內(nèi)在動力。美國歷史上證據(jù)開示制度由單向走向雙向的歷史過程，②實際上也是一個辯訴交易制度不斷發(fā)展和完善的過程。

犯罪嫌疑人（被告人）如果沉默了，今后如何辦案？美國法的實踐對這個尖銳問題給出了明確的答案，那就是一定要在規(guī)定沉默權(quán)的同時，建立鼓勵犯罪嫌疑人不沉默的法律機(jī)制?？纯疵绹?966年

（①1883年以來，許多重要的判例，都對檢察官的起訴裁量權(quán)作出了強(qiáng)有力的闡釋。如1883年的“人民訴瓦巴什？圣路易和太平洋案”、1930年的“威爾木樁的馬敬爾郡案”、1965年的“州訴亞當(dāng)斯案”和1974年的“人民訴伯林案”等，都幾乎一致認(rèn)為檢察官在刑事追訴方面享有不可分割、不受監(jiān)督的起訴裁量權(quán)。②美國早期的證據(jù)開示是單向的，即只有控方的檢察官向辯方開示證據(jù)，但后來逐漸演變?yōu)殡p向開示，即不僅檢察官應(yīng)向辯方開示證據(jù)，辯護(hù)律師也應(yīng)當(dāng)向控方的檢察官開示證據(jù)，當(dāng)然雙方開示的范圍略有不同。詳見汪建成：《證據(jù)開示的范圍》，載于《法制日報》1999年12月12日理論版。）