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法治論壇范文第1篇

很高興參加第九屆中國發(fā)展高層論壇，并與在座的中外專家學(xué)者、企業(yè)家、政府官員和國際組織代表見面。本次論壇以“中國2020：發(fā)展目標(biāo)和政策取向”為主旨，探討中國改革開放和現(xiàn)代化建設(shè)問題，具有重要意義。在此，我謹(jǐn)代表中國政府，對論壇的召開表示熱烈的祝賀！對各位來賓表示誠摯的歡迎！

中國實行改革開放以來，現(xiàn)代化建設(shè)取得了舉世矚目的成就，人民生活實現(xiàn)了從溫飽不足到總體小康的歷史性跨越，各項社會事業(yè)顯著進(jìn)步。目前，經(jīng)濟(jì)總量已居世界第四位，進(jìn)出口總額居世界第三位。面向未來，中國的發(fā)展已經(jīng)站在一個新的歷史起點上。同時我們也清醒地看到，中國仍然是一個發(fā)展中國家，人口多，底子薄，資源相對不足，人均國內(nèi)生產(chǎn)總值水平還比較低。實現(xiàn)國家現(xiàn)代化，使全體人民過上富足生活，還需要經(jīng)過長期艱苦的努力。

今后十幾年，中國正處于加快推進(jìn)現(xiàn)代化的關(guān)鍵時期。我們將牢牢扭住經(jīng)濟(jì)建設(shè)這個中心，聚精會神搞建設(shè)，一心一意謀發(fā)展，同時推進(jìn)政治建設(shè)、文化建設(shè)、社會建設(shè)，到2020年全面建成惠及十幾億人口的更高水平的小康社會。主要目標(biāo)是：在優(yōu)化結(jié)構(gòu)、提高效益、降低消耗、保護(hù)環(huán)境的基礎(chǔ)上，人均國內(nèi)生產(chǎn)總值比*年翻兩番；工業(yè)化基本實現(xiàn)，服務(wù)業(yè)增加值比重超過50%，城鎮(zhèn)人口比重明顯增加；自主創(chuàng)新能力顯著提高，科技進(jìn)步對經(jīng)濟(jì)增長的貢獻(xiàn)率大幅上升，進(jìn)入創(chuàng)新型國家行列。同時，社會主義民主政治進(jìn)一步發(fā)展，社會公平正義得到更好保障；覆蓋全社會的公共文化服務(wù)體系基本建立，適應(yīng)人民需要的文化產(chǎn)品更加豐富；社會就業(yè)更加充分，覆蓋城鄉(xiāng)居民的現(xiàn)代教育體系、衛(wèi)生服務(wù)體系、住房保障體系、社會保障體系基本建立；可持續(xù)發(fā)展能力增強，生態(tài)環(huán)境質(zhì)量明顯改善。從根本上說，全面建設(shè)小康社會，就是要使人民生活水平和質(zhì)量得到全面提高。

在我們這樣一個有著十幾億人口的發(fā)展中大國實現(xiàn)現(xiàn)代化，世界上沒有先例可循。我們已經(jīng)走出一條適合國情的發(fā)展道路，這就是中國特色社會主義道路。我們進(jìn)一步總結(jié)中國發(fā)展實踐，借鑒國外發(fā)展經(jīng)驗，適應(yīng)新的發(fā)展要求，提出了以人為本、全面協(xié)調(diào)可持續(xù)的科學(xué)發(fā)展觀。這是中國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的重要指導(dǎo)方針，也是發(fā)展中國特色社會主義必須長期堅持的重大戰(zhàn)略思想。推動科學(xué)發(fā)展，關(guān)鍵靠改革開放。要形成有利于科學(xué)發(fā)展的體制機制，為現(xiàn)代化建設(shè)提供動力源泉和制度保障。推動科學(xué)發(fā)展，目的是全面改善人民生活。順應(yīng)人民群眾過上更好生活的新期待，是我們一切工作的出發(fā)點和歸宿。為實現(xiàn)未來發(fā)展目標(biāo)：

我們將繼續(xù)深化改革，加快完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制。當(dāng)前，中國的改革仍處于攻堅階段。需要我們用更大的決心和氣力推進(jìn)改革，在重要領(lǐng)域和關(guān)鍵環(huán)節(jié)不斷取得新突破，從制度上更好地發(fā)揮市場在資源配置中的基礎(chǔ)性作用，更好地發(fā)揮公民和社會組織在公共事務(wù)管理中的作用。同時，通過深化行政管理體制改革，加快轉(zhuǎn)變政府職能，建設(shè)服務(wù)型政府，建設(shè)責(zé)任政府、法治政府和廉潔政府。

我們將進(jìn)一步擴大開放，全面提高開放型經(jīng)濟(jì)水平。中國經(jīng)濟(jì)已與世界經(jīng)濟(jì)密不可分。我們將在世界經(jīng)濟(jì)大格局中審視自己，在國際形勢變化中把握機遇，在內(nèi)外經(jīng)濟(jì)互動中推進(jìn)發(fā)展，統(tǒng)籌國內(nèi)發(fā)展和對外開放，把引進(jìn)來和走出去更好地結(jié)合起來，加強多邊雙邊經(jīng)貿(mào)合作，促進(jìn)中國經(jīng)濟(jì)與世界經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展。

我們將大力推進(jìn)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)戰(zhàn)略性調(diào)整，加快轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式。我們已經(jīng)把科技創(chuàng)新擺在了國家發(fā)展戰(zhàn)略的核心位置，要繼續(xù)立足國內(nèi)需求開拓發(fā)展空間，推動經(jīng)濟(jì)增長由主要依靠投資、出口拉動向依靠消費、投資、出口協(xié)調(diào)拉動轉(zhuǎn)變，由主要依靠第二產(chǎn)業(yè)帶動向依靠第一、第二、第三產(chǎn)業(yè)協(xié)同帶動轉(zhuǎn)變，由主要依靠增加物質(zhì)資源消耗向主要依靠科技進(jìn)步、勞動者素質(zhì)提高、管理創(chuàng)新轉(zhuǎn)變，推動城鄉(xiāng)、區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展，全面建設(shè)資源節(jié)約型和環(huán)境友好型社會。我們將以保障和改善民生為重點，加快推進(jìn)社會建設(shè)。隨著經(jīng)濟(jì)持續(xù)發(fā)展和財政收入增加，我國已經(jīng)有一定的實力擴大公共服務(wù)的覆蓋面，提高服務(wù)水平和質(zhì)量。我們將把解決重點民生問題放在更加突出的位置，在優(yōu)先發(fā)展教育、擴大勞動就業(yè)、完善社會保障、調(diào)節(jié)收入分配的同時，加快解決醫(yī)療衛(wèi)生、住房保障和環(huán)境質(zhì)量等問題，進(jìn)一步完善公共服務(wù)體系，大幅度增加財政投入，更加有效地向社會提供公共產(chǎn)品，推動基本公共服務(wù)均等化，促進(jìn)社會和諧。

我們將奉行互利共贏的開放戰(zhàn)略，始終不渝走和平發(fā)展道路。和平發(fā)展符合時代的潮流，符合中國的根本利益。中國的發(fā)展需要和平的國際環(huán)境，我們現(xiàn)在和將來都要走和平發(fā)展道路。在對外交往中，我們秉持共同分享發(fā)展機遇、共同應(yīng)對各種挑戰(zhàn)的理念，促進(jìn)國際經(jīng)濟(jì)技術(shù)交流與合作，推動建設(shè)一個持久和平、共同繁榮的和諧世界。

當(dāng)今世界，經(jīng)濟(jì)全球化深入發(fā)展，科技進(jìn)步日新月異，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和生產(chǎn)要素轉(zhuǎn)移加快，這為各國發(fā)展提供了良好機遇。同時也要看到，世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的不確定因素和潛在風(fēng)險在增加。美國次貸危機還在發(fā)展，世界經(jīng)濟(jì)增速放緩，國際金融市場波動，全球初級產(chǎn)品價格上漲。對此，各國應(yīng)攜起手來，積極應(yīng)對，維護(hù)世界經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定發(fā)展。

當(dāng)前，我國經(jīng)濟(jì)形勢總體是好的，呈現(xiàn)增長較快、結(jié)構(gòu)優(yōu)化、效益提高、民生改善的態(tài)勢。同時，經(jīng)濟(jì)社會生活中也存在一些突出問題。我們將繼續(xù)加強和改善宏觀調(diào)控，進(jìn)一步加強農(nóng)業(yè)、環(huán)保、中西部地區(qū)發(fā)展和社會事業(yè)建設(shè)等薄弱環(huán)節(jié)，努力增加有效供給；優(yōu)化投資結(jié)構(gòu)，抑制不合理需求，保持價格總水平基本穩(wěn)定。同時，根據(jù)新情況新問題，合理把握宏觀調(diào)控的節(jié)奏、重點和力度，避免經(jīng)濟(jì)出現(xiàn)大的起落。應(yīng)當(dāng)看到，中國正處于工業(yè)化、城鎮(zhèn)化進(jìn)程加快的時期，國內(nèi)市場廣闊，回旋余地大。我們有信心也有能力把經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)較快發(fā)展的好形勢長期保持下去。

今年是中國改革開放30周年。改革開放是決定當(dāng)代中國命運的關(guān)鍵抉擇，是發(fā)展中國特色社會主義、實現(xiàn)現(xiàn)代化的必由之路。我們將進(jìn)一步解放思想，勇于變革，創(chuàng)新求實，堅持改革開放，著力改善民生，堅定不移地把現(xiàn)代化建設(shè)的偉大事業(yè)不斷推向前進(jìn)。

中國改革發(fā)展的進(jìn)程中有許多問題需要探討，中國對外開放的擴大蘊涵著新的發(fā)展機會。中國發(fā)展高層論壇已經(jīng)連續(xù)舉辦了九屆，成為中外有識之士相互交流的重要平臺。希望參加本屆論壇的各位來賓暢所欲言，各抒己見，為中國的發(fā)展貢獻(xiàn)智慧。

法治論壇范文第2篇

破產(chǎn)的銀行與銀行的破產(chǎn)是一個問題的兩個方面,同時也是研究我國銀行破產(chǎn)法律制度的基本邏輯起點。破產(chǎn)的銀行蘊含著銀行對破產(chǎn)法律制度的內(nèi)在需求,銀行的破產(chǎn)則勾劃出銀行這一特定經(jīng)濟(jì)組織的破產(chǎn)制度有別于其他法人組織在破產(chǎn)制度上的具體設(shè)計內(nèi)容。破產(chǎn)的銀行是出現(xiàn)財務(wù)危機的銀行和有問題的銀行,它反映了該銀行的經(jīng)營水平下降和運作狀況惡化,集中體現(xiàn)在銀行的風(fēng)險綜合指數(shù)上,客觀反映了該銀行的社會成本與市場價值;銀行的破產(chǎn),是指當(dāng)瀕于破產(chǎn)的銀行出現(xiàn)后,銀行的主管部門或政府機構(gòu)作出的對該問題銀行的處置及制度安排,包括早期處置、專門救助、市場退出等。破產(chǎn)銀行的現(xiàn)狀決定了銀行破產(chǎn)制度的安排。當(dāng)銀行破產(chǎn)成為一種無法逆轉(zhuǎn)的現(xiàn)實時,銀行對破產(chǎn)財產(chǎn)的清算、處置及由此產(chǎn)生的規(guī)范設(shè)計和制度安排就必將成為無法回避且必須做出的客觀選擇。但這種客觀選擇和制度安排的內(nèi)容卻與一國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、市場發(fā)育程度、政治生態(tài)環(huán)境以及傳統(tǒng)倫理觀、道德觀、價值觀等緊密聯(lián)系。在一個國家、一個金融體系內(nèi),是否存在瀕臨破產(chǎn)的銀行,這是客觀的,但對瀕臨破產(chǎn)的銀行采不采取破產(chǎn)方式卻有相當(dāng)?shù)闹饔^隨意性。換言之,瀕臨破產(chǎn)的銀行并不必然導(dǎo)致銀行實際進(jìn)入破產(chǎn)程序,但作為銀行破產(chǎn)的前提必然是該銀行瀕臨破產(chǎn)。

瀕臨破產(chǎn)的銀行一般呈現(xiàn)出危機性、病態(tài)性特質(zhì),其體外表征通常表現(xiàn)為:資本充足率低,資本收益率低,不良貸款總額居高,流動性清償能力低,資本的抗風(fēng)險能力弱。如果破產(chǎn)銀行對其存在的問題不能及時診斷和救治,其負(fù)外部性②立即顯現(xiàn),結(jié)果將會導(dǎo)致銀行恐慌,誘發(fā)系統(tǒng)性金融危機,從而最終引起經(jīng)濟(jì)的衰退和社會的動蕩。世界上包括發(fā)達(dá)國家在內(nèi)的很多國家深受破產(chǎn)的銀行困撓。20世紀(jì)80年代至90年代是美國銀行業(yè)的災(zāi)難性年代。1971到1980年的10年里,銀行倒閉84家,1980到1990年的另一個10年里,倒閉數(shù)為1331家,1990年到1991年兩年內(nèi),美國銀行倒閉349家。在日本,由于大量的不良資產(chǎn)使日本的銀行信用等級下降,在1992—1994年3年里有90家左右的銀行降級,凈盈利下降,日本11家主要商業(yè)銀行1994年度的稅前盈利減幅逾90%,日本都市銀行平均盈利率只有0.53%[4]。而在我國,破產(chǎn)銀行的危機問題業(yè)已存在,由于我國銀行體系有著與別國不同的特色,以隱性的國家信用作支撐,銀行穩(wěn)定的表象掩蓋了我國銀行業(yè)內(nèi)的危機與風(fēng)險,其實很多銀行的經(jīng)營舉步維艱,有的已處在破產(chǎn)的邊緣。1998年6月21日海南發(fā)展銀行的行政關(guān)閉,為我國銀行業(yè)的健康狀況作了最好的注解。而且,現(xiàn)行對破產(chǎn)危機銀行的非破產(chǎn)化的處置,除了有道德風(fēng)險方面的問題外,還掩蓋了破產(chǎn)危機銀行的危機與風(fēng)險程度,而且進(jìn)一步強化了對非法律因素的依賴,破壞了本就薄弱的銀行法治與市場約束,增加了處置破產(chǎn)銀行的社會成本。2000年,全國銀行貸款占企業(yè)融資的比重為72.8%;而到2004年已達(dá)96%。金融機構(gòu)全部貸款相當(dāng)于GDP的138%,企業(yè)過度依賴間接融資,使原本可以通過直接融資化解和分散的信用風(fēng)險過度向銀行集中。我國多數(shù)城市商業(yè)銀行在明顯風(fēng)險管理制度缺陷下危機四伏:貸款集中度過高,風(fēng)險過于集中,中長期貸款與中長期定期存款的比例明顯偏高。

銀行的破產(chǎn),是危機銀行經(jīng)營反映到市場的種種可能的結(jié)果,全面體現(xiàn)了一個國家、一個制度對危機銀行的救濟(jì)與安排,從而最終改變破產(chǎn)銀行的形態(tài),引起破產(chǎn)銀行的死亡或再生,是一個主觀化的過程。面對不同程度的銀行困境,在崇尚法律或有濃厚法律傳統(tǒng)的國家,紛紛運用包括法律手段在內(nèi)的各種手段進(jìn)行對銀行的診斷及相應(yīng)的破產(chǎn)制度安排是自然而然的事了。“破產(chǎn)”一詞本身屬于經(jīng)濟(jì)學(xué)的概念,破產(chǎn)行為是市場主體的自覺或不自覺的經(jīng)濟(jì)行為。但從法律角度設(shè)計規(guī)范銀行的破產(chǎn)制度,是銀行破產(chǎn)法律制度建設(shè)的中心任務(wù)?？v觀世界各國,越是市場經(jīng)濟(jì)成熟的國家,就越注重銀行破產(chǎn)的法律制度的建立和完善,很多國家都有專門的銀行破產(chǎn)立法,甚至有一整套銀行破產(chǎn)法律制度。③破產(chǎn)的銀行危害程度與銀行的破產(chǎn)法律制度的成熟度呈負(fù)相關(guān)聯(lián)關(guān)系。從浪費資源和使人們痛苦的觀點來看,任何企業(yè)破產(chǎn)都是壞事。但是破產(chǎn)對于保持經(jīng)營效率,以及從那些資源使用不當(dāng)?shù)姆矫媸栈刭Y源卻是必要的[5]。國際貨幣基金組織在《有序和有效的破產(chǎn)程序:重要問題》的報告中就指出:“當(dāng)前的經(jīng)驗已經(jīng)表明,缺乏有序和有效的破產(chǎn)程序可能加重經(jīng)濟(jì)危機和金融危機?！?003年8月,世界銀行和國際貨幣基金組織發(fā)起全球銀行破產(chǎn)行動計劃(GlobalBankInsolvencyInitiative),旨在提供一個制度框架為各國銀行破產(chǎn)立法以指導(dǎo)。目前作為該計劃第一階段產(chǎn)物的《應(yīng)對銀行破產(chǎn)的法律、組織和監(jiān)管框架》,對如何應(yīng)對銀行破產(chǎn),從法律制度的設(shè)計、組織和監(jiān)管制度框架的建立等角度提出了一系列的建議。實踐也充分證明,有效、科學(xué)、嚴(yán)密的銀行破產(chǎn)法律制度是抵御破產(chǎn)銀行危害的最后屏障。

二、銀行破產(chǎn)法的性質(zhì):私法抑或是公法

現(xiàn)代法律理論和實踐的最重要區(qū)別之一是“公法”與“私法”。由于我國沒有政治國家與市民社會分野的歷史,沒有公法與私法劃分的傳統(tǒng),我國許多民事立法中,政治國家對市民社會的干預(yù)、公法與私法的混淆已經(jīng)嚴(yán)重影響了立法和司法。那么,作為破產(chǎn)法特別法的銀行破產(chǎn)法是屬于私法還是公法,抑或兩者之間呢?我們認(rèn)為,破產(chǎn)法歸根到底應(yīng)當(dāng)是私法,應(yīng)具有私法所具有的一些基本內(nèi)涵。而我國在進(jìn)行破產(chǎn)法起草時,與其說是在起草破產(chǎn)法,倒不如說是在追求一種政治目標(biāo)和滿足一種政治需要。在制定過程中,摻雜了許多政治性因素[6]。正是在此背景下,我國1986年的《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》至今變異生存,畸型發(fā)展。好在社會已站到新世紀(jì)門檻,伴隨民主政治、人文主義、市民社會在我國的勃興,重新拾起并高舉弘揚破產(chǎn)法私法精神的大旗已成基本共識。私法與公法的劃分并不單純是對一個法律部門分類的技術(shù)方法問題,它實際上代表的是一種法的觀念,體現(xiàn)了法的內(nèi)生價值和多方利益訴求,決定了一部法律自身的生命力[7]。銀行破產(chǎn)法是破產(chǎn)法的重要組成部分,破產(chǎn)法

的私法屬性決定了銀行破產(chǎn)法是私法的本質(zhì)。以下幾個方面的考察,足以證明這一點:

(一)銀行破產(chǎn)制度的起源銀行破產(chǎn)最初源于商人破產(chǎn)制度。④13世紀(jì)以后,意大利各商業(yè)城市陸續(xù)創(chuàng)立了自己的商事破產(chǎn)制度,由此奠定了意大利的商人破產(chǎn)主義傳統(tǒng)。法國1673年的商事敕令,其破產(chǎn)制度只適用于商人。比利時、盧森堡也采用此例。英國1571年的破產(chǎn)立法,也曾采用商人破產(chǎn)主義。在這些早期商人破產(chǎn)立法中,都將銀行、經(jīng)紀(jì)人、保險商等列為商人主體之一。銀行破產(chǎn)的商法屬性,使銀行破產(chǎn)從產(chǎn)生起就深深打上了私法的烙印。

(二)銀行破產(chǎn)制度的平等理念平等是現(xiàn)代私法的基本精神,這一理念深深根植于市民社會的土壤中。平等最初是一種社會觀念,在其作為近代資本主義政治法律制度的價值目標(biāo)之前,早已為遠(yuǎn)古的哲學(xué)家所推崇。從人類歷史發(fā)展來看,平等這一制度或思想始終都是社會正義的化身,也是法律價值體系中首要的構(gòu)成內(nèi)容。在銀行破產(chǎn)法律制度中,主體的平等是基本的平等,無論什么公司形態(tài)的銀行,無論什么規(guī)模的銀行,在破產(chǎn)能力和破產(chǎn)原因上是平等的,與其他民事主體一樣依法平等獲得破產(chǎn)資格,平等適用破產(chǎn)程序和規(guī)則。

(三)債權(quán)人自治所謂債權(quán)人自治,實際上是一種債權(quán)人對破產(chǎn)程序中涉及的實體和程序問題行使決定權(quán)和監(jiān)督權(quán)的自我管理形式,它包括實體自治和程序自治。私法的基本要求是以私法自治作為基本指導(dǎo)思想,盡量排斥國家力量、國家行為對私人活動進(jìn)行干預(yù)[8]。雖然說銀行破產(chǎn)畢竟不是一般企業(yè)的破產(chǎn),世界各國對銀行破產(chǎn)總是慎之又慎,但從健康銀行到破產(chǎn)銀行的退變,其最終的命運是掌握在包括存款人在內(nèi)的債權(quán)人手里:經(jīng)監(jiān)管部門同意,債權(quán)人提起對問題銀行的破產(chǎn)申請是不受到限制的;債權(quán)人可以在權(quán)衡自己的利益之后作出該銀行是否重整的決定;債權(quán)人可以通過債權(quán)人會議充分行使對破產(chǎn)管理人的監(jiān)督;債權(quán)人可以自主協(xié)商而使各方利益得到均衡,最終是否接受破產(chǎn)分配方案等。

另一方面,我們也不能不看到,由于銀行具有天生的脆弱性,以及銀行在國民經(jīng)濟(jì)中的特有地位———市場經(jīng)濟(jì)活動的中介、國民經(jīng)濟(jì)增長和價格穩(wěn)定的重要保障、支付體系中的關(guān)鍵要素———使得對銀行業(yè)問題的處理明顯不同于對其他公司破產(chǎn)案的處理,這也就決定了對銀行破產(chǎn)法作公法與私法的劃分不是一件簡單的事。按照現(xiàn)代法理學(xué)的觀點,私法與公法的劃分是相對的,它們之間沒有不可逾越的鴻溝。因此,有學(xué)者將破產(chǎn)法上升為市場經(jīng)濟(jì)改革的憲法和基本法,認(rèn)為在銀行破產(chǎn)法中,本身就包含了許多公法因素的規(guī)則;若私權(quán)不加限制和無限擴大,只會放大銀行破產(chǎn)帶來的風(fēng)險。凱恩斯主義為國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)找到了理由,也為銀行破產(chǎn)的特殊立法作了很好的注解。各國建立的存款保險制度,就體現(xiàn)了凱恩斯主義關(guān)于國家通過干預(yù)貨幣流通來穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)的思想,其法理基礎(chǔ)也從平等的法律觀念轉(zhuǎn)變?yōu)楸Ｗo(hù)公共利益[9]。隨著現(xiàn)代破產(chǎn)運動的發(fā)展,各國對銀行等金融機構(gòu)破產(chǎn)持謹(jǐn)慎態(tài)度,正是出于對債權(quán)人、債務(wù)人、社會公共利益多重利益的兼顧,當(dāng)今人們對銀行破產(chǎn)中重整制度的重視,也從另一個側(cè)面反映出銀行破產(chǎn)法中公權(quán)的滲入。從其他國家現(xiàn)有銀行破產(chǎn)立法來看,破產(chǎn)過程中銀行監(jiān)管部門的主導(dǎo)介入,一定程度上制約了當(dāng)事人的自治權(quán)利。如1998年頒布實施的新《英格蘭銀行法》規(guī)定,金融服務(wù)管理局可以向法院申請銀行進(jìn)入行政程序或破產(chǎn)程序。德國《金融法》規(guī)定,商業(yè)銀行的破產(chǎn)申請須由聯(lián)邦金融管理局提出。我國《商業(yè)銀行法》中僅有的關(guān)于銀行破產(chǎn)的規(guī)定,也充分體現(xiàn)了國家公權(quán)的運用旨在維護(hù)金融穩(wěn)定和對社會公共利益的保護(hù)。⑤當(dāng)然,銀行破產(chǎn)法中公權(quán)力因素的介入并不能從根本上改變其私法本質(zhì);銀行破產(chǎn)法所體現(xiàn)的從權(quán)利本位到社會本位的演變,也不能推定為是義務(wù)本位的回歸和對權(quán)利本位的否定,其實質(zhì)仍是權(quán)利本位的延伸與繼續(xù)。

總之,討論銀行破產(chǎn)法的公法私法性質(zhì)時,我們不能因為公法規(guī)范在銀行破產(chǎn)法中存在而否認(rèn)其私法屬性,也不能因為該法的私法特征而忽視國家公權(quán)對銀行破產(chǎn)行為的調(diào)節(jié)與介入。弘揚銀行破產(chǎn)法的私法精神,就是要尊重銀行業(yè)自身發(fā)展規(guī)律,承認(rèn)遵守市場紀(jì)律與約束;高舉銀行破產(chǎn)法的公法大旗,就是要我們看到銀行業(yè)畢竟不是一般商法主體,應(yīng)認(rèn)識到銀行破產(chǎn)法與一般破產(chǎn)法在理念和制度上差異性的存在。正如羅馬人格言所說,“公法不得被私人簡約所變通,私人協(xié)議不變通公法?！盵10]我們認(rèn)為,為適應(yīng)轉(zhuǎn)型社會中的經(jīng)濟(jì)、金融方式的變革與要求,在理想與現(xiàn)實的交融中,我國銀行破產(chǎn)法律制度應(yīng)承載傳統(tǒng)與現(xiàn)代法治觀交替的歷史使命。未來我國銀行破產(chǎn)法律規(guī)范與制度中,應(yīng)體現(xiàn)與我國銀行現(xiàn)狀、改革相適應(yīng)的價值需求、價值內(nèi)容。也就是說,銀行破產(chǎn)法是兼顧公法與私法規(guī)范的法律,是充分尊重秩序、效率的法律;是以行政主導(dǎo)介入的退出與司法主導(dǎo)的訴訟破產(chǎn)清算相結(jié)合的法律。

三、對我國商業(yè)銀行破產(chǎn)法律制度需求的審視:杞人憂天還是刻不容緩

我們需要銀行破產(chǎn)法律制度嗎?我國的商業(yè)銀行目前是否已到了不通過破產(chǎn)就無法生存的境地了嗎?這是銀行破產(chǎn)法研究中無法回避的命題,任何不正確的主觀臆斷都是有害的。如果我們?nèi)猿撩栽凇般y行太大不會倒”⑥和國有銀行堅如磐石的理論中幻想危機破產(chǎn)銀行的自我涅磐,如果我們以我國從沒有進(jìn)行過銀行破產(chǎn)的實踐而得出銀行破產(chǎn)法律制度建設(shè)并不緊迫的結(jié)論的話,最終我們將在破產(chǎn)銀行帶來的經(jīng)濟(jì)災(zāi)難中自食其果。

法學(xué)理論的精髓和基石是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定包括法律在內(nèi)的上層建筑。馬克思認(rèn)為,只有毫無歷史知識的人才不知道:君主們在任何時候都不得不服從經(jīng)濟(jì)條件,并且從來不能向經(jīng)濟(jì)條件發(fā)號施令。無論是政治的立法或市民的立法,都只是表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已[11]。在我國銀行破產(chǎn)立法過程中,銀行業(yè)的危機現(xiàn)狀包含法律所需的經(jīng)濟(jì)條件和經(jīng)濟(jì)關(guān)系,唯有銀行業(yè)的危機現(xiàn)狀是起決定性作用的因素。正確認(rèn)識和評價我國銀行業(yè)的經(jīng)營狀況和生存環(huán)境,是研究我國銀行破產(chǎn)法律價值形態(tài)、模式以及制度設(shè)計的前提和首要任務(wù)。根據(jù)經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的供給需求分析,社會存在法律市場,也存在法律需求。我國銀行業(yè)的危機現(xiàn)狀正是銀行立法需求現(xiàn)狀。法律需求屬于制度需求,我國銀行破產(chǎn)立法源于銀行業(yè)的現(xiàn)狀,其目的在于通過重新的制度安排,改變銀行資源的配置。通過法律使顯露在現(xiàn)存制度安排結(jié)構(gòu)之外的利潤內(nèi)在化[12]。那么,在銀行破產(chǎn)立法中,如何給我國銀行業(yè)作出一個客觀而又真實的評價,并由此建立與之相適應(yīng)的立法模式,以更好回應(yīng)我國銀行破產(chǎn)運動從自發(fā)走向自覺?

我國銀行業(yè)的危機與銀行風(fēng)險、問題銀行緊密相聯(lián),既有銀行自身的脆弱性原因,也有金融體系、金融制度、市場監(jiān)管、宏觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境等方面的原因。根據(jù)現(xiàn)代銀行理論,我們對于銀行危機現(xiàn)狀的考察,主要從資產(chǎn)質(zhì)量、盈利能力、資本充足率、銀行流動性等加以識別與評估。

我國銀行系統(tǒng)的不良貸款問題比較嚴(yán)重,這是一個久治不愈的沉重問題。據(jù)中國銀監(jiān)會的結(jié)論,不良貸款仍是高懸在我國金融業(yè)頭上的利劍。資料顯示,截止2004年9月末,我國銀行業(yè)不良貸款余額約為1.7萬億元,不良貸款率為12%以上,其中四大國有商業(yè)銀行約為1.56萬億。根據(jù)國際流行的“不良貸款/GDP”指標(biāo)來衡量我國銀行體系的脆弱性,目前我國銀行業(yè)這一指標(biāo)已達(dá)17%左右,比最近幾年深受銀行壞賬困擾的日本(10%)還高7%。即使像作為我國第一家上市銀行且由外資控股的深圳發(fā)展銀行也步入困境,到2004年底,不良貸款高達(dá)144億元,不良貸款覆蓋率為35.5%,資本充足率跌至2.3%,按銀行為維持正常運轉(zhuǎn)所必需的8%的資本充足率標(biāo)準(zhǔn)計算,深圳發(fā)展銀行資本金有80億的資金缺口。據(jù)有關(guān)方面測算,2005年,招行、浦發(fā)、民生、華夏和深發(fā)展等五家上市銀行壞帳不良貸款將隨著宏觀調(diào)控而大量增加,比率有可能達(dá)到26%。更為重要的問題是,不良資產(chǎn)風(fēng)險依然沒有得到解決,中國銀監(jiān)會研究局的《2004年中國銀行業(yè)發(fā)展報告》中,仍然將不良資產(chǎn)占比高列為首要風(fēng)險,并認(rèn)為若剔除政策性剝離因素和新增貸款稀釋效果的影響,主要商業(yè)銀行的不良貸款實際上是不降反升[13]。

銀行業(yè)整體的盈利能力偏低,從另一方面積淀了銀行業(yè)的風(fēng)險。究其原因,除去資產(chǎn)質(zhì)量差外,銀行業(yè)經(jīng)營模式的單一,對貸款利息收入的過分依賴是一重要因素。從利息收入占比看,2003年末傳統(tǒng)的貸款利息收入約占全部營業(yè)收入的66.4%;從貸款/總資產(chǎn)的指標(biāo)看,2003年國內(nèi)銀行平均為57.53%,而同時期香港銀行的貸款/總資產(chǎn)比值約為40%;從非利息收入(中間收入)指標(biāo)看,只有2003年中行、工行、建行的非利息收入在營業(yè)收入中占比平均超過10%,而國際上其他發(fā)達(dá)國家的銀行業(yè)由于收入的多元化程度高,因此其非利息收入占比約為30%,有的如花旗銀行則達(dá)40%。收入結(jié)構(gòu)的單一,嚴(yán)重制約了銀行業(yè)的盈利能力的提升。2003年底,我國境內(nèi)14家商業(yè)銀行平均總資產(chǎn)收益率(ROA)為0.23%,凈資產(chǎn)收益率(ROE)為7.29%,與美國、香港等金融發(fā)達(dá)國家或地區(qū)的銀行業(yè)相比,盈利能力相差較大。

關(guān)于我國銀行的高儲蓄率所帶來的風(fēng)險問題,也應(yīng)引起足夠的關(guān)注。建國以來我國在金融政策上一直采取的是鼓勵儲蓄的政策,從而使中國成為世界上儲蓄率最高的國家之一。據(jù)權(quán)威性資料統(tǒng)計,到2004年底,我國存款類金融機構(gòu)的各項存款占全部負(fù)債的86.3%,相當(dāng)于GDP的168.9%,其中儲蓄類存款占整個存款60%以上。正是高儲蓄率,構(gòu)成了我國金融體系穩(wěn)定的一道防火線,也為中國經(jīng)濟(jì)的騰飛做出了重要貢獻(xiàn)。但從羅斯托的經(jīng)濟(jì)增長理論來看,世界各國高儲蓄率發(fā)生在經(jīng)濟(jì)起飛的20—25年內(nèi)。經(jīng)濟(jì)起飛之后,高儲蓄率無不大幅度下降,并且高儲蓄的實行是以民間資本的相對匱乏和金融秩序的高度穩(wěn)定為基礎(chǔ)的。目前,歐美各國的儲蓄率一般只有15%左右。我國的高儲蓄率能夠維持多少年?若把1980年當(dāng)作經(jīng)濟(jì)起飛之年,按照世界各國的規(guī)律,我國的高儲蓄率大約能夠維持25—30年,即最遲到2010年前后儲蓄率就將發(fā)生明顯下滑趨勢,本已脆弱的銀行體系也將承受前所未有的壓力。再者,按照WTO協(xié)議,到2006年,外資銀行在國內(nèi)經(jīng)營人民幣業(yè)務(wù),在激烈的中外同業(yè)競爭之下,國內(nèi)銀行只要有10%的新增存款的分流,就會出現(xiàn)銀行資金的流動性危機[14]。

影響我國銀行發(fā)展的另一個問題是資本充足率過低。根據(jù)2004年頒布的巴塞爾《新資本協(xié)議》,銀行資本充足問題被視為銀行資本管理的核心內(nèi)容,銀行資本充足率已成為銀行健康狀況的重要評價指標(biāo)。我國也在逐步強化資本約束資產(chǎn)發(fā)展的管理,開始樹立經(jīng)濟(jì)資本的理念。⑦銀監(jiān)會頒布的《商業(yè)銀行資本充足率管理辦法》和《關(guān)于印發(fā)資本充足率統(tǒng)計制度的通知》規(guī)定,我國銀行資本充足率應(yīng)不低于8%,這實際上是一家銀行抵御風(fēng)險所需資本支持的底線。問題在于,我國銀行的資本充足率一直過低,本來銀行業(yè)的盈利水平不高和盈利空間不大,加上銀監(jiān)會根據(jù)五級分類對不良貸款提足撥備的要求而擠占當(dāng)期的盈利,使我國銀行業(yè)內(nèi)生資本的能力不強。同時,銀行業(yè)融資渠道有限,銀行資本不能隨著資產(chǎn)規(guī)模的擴大而擴大,資本充足率不斷下降,規(guī)模擴張與資本金不足的矛盾突出。到2004年末,像我國城市商業(yè)銀行的資本充足率,平均僅為1.36%。就是上市銀行的情況也不容樂觀,2004年6月上市銀行中,僅有招商銀行一家資本充足率為8.07%。

另外,像我國宏觀調(diào)控政策對銀行業(yè)的影響等因素也是銀行業(yè)經(jīng)營中不容忽視的問題。特別是房地產(chǎn)行業(yè)的泡沫經(jīng)濟(jì)與房地產(chǎn)貸款強烈需求在國家新一輪的宏觀調(diào)控后,對銀行的經(jīng)營構(gòu)成極大的潛在風(fēng)險。⑧

運用法律實證主義的方法,通過對我國銀行業(yè)的危機現(xiàn)狀多維的分析,我們試圖對各種影響實在法之制定的社會力量進(jìn)行研究和描述。我們所關(guān)注的并不是分析國家制定的法律規(guī)則,而是分析導(dǎo)致制定這些法律規(guī)則的各種社會因素[15]。也許現(xiàn)在我們還無法從正面去回答我們所面對的命題,但從銀監(jiān)會副主席唐雙寧先生2005年6月在深圳的一次講話中也許能找到很好的解讀。他說,好銀行我們要支持它加快發(fā)展,差的要限制其擴張,實在難以救助的就要退出市場[16]。這其中,既有對我國銀行業(yè)現(xiàn)狀的權(quán)威評價,同時也暗含了實務(wù)界對我國銀行破產(chǎn)立法的客觀需求。

四、我國商業(yè)銀行破產(chǎn)立法的制度選擇:清算主義抑或是再建主義

伴隨著破產(chǎn)法改革運動的產(chǎn)生與發(fā)展,清算主義與再建主義的思想交鋒愈演愈烈。⑨從美國破產(chǎn)法學(xué)者對這一問題的涇渭分野,到國內(nèi)破產(chǎn)法專家的激烈爭論,無不體現(xiàn)對傳統(tǒng)破產(chǎn)法的價值拷問和當(dāng)今社會對現(xiàn)代破產(chǎn)法的企盼。從破產(chǎn)運動的發(fā)展軌跡可以看出,銀行破產(chǎn)法律制度建立伊始,就清晰再現(xiàn)了這兩種思想交鋒的脈絡(luò),也體現(xiàn)了社會對銀行破產(chǎn)法怎么立法和立什么樣法的要求。

破產(chǎn)法起源于古羅馬,長期以來人們一直堅守這樣一個觀念:破產(chǎn)就是倒閉清算。從古時的“砸凳子”到現(xiàn)在的“摘牌子”,都意味著無力償債者喪失經(jīng)營資格,而只能坐視債權(quán)人瓜分其財產(chǎn)。破產(chǎn)清算是一種死亡的機制,是一種優(yōu)勝劣汰的機制,是在司法程序之下,為清償債務(wù)而提供的文明有序的制度安排。破產(chǎn)本質(zhì)是救濟(jì),通常只有債務(wù)人的經(jīng)濟(jì)狀況惡化到崩潰的邊緣,才能求助于破產(chǎn)的救濟(jì)。但破產(chǎn)終究是對破產(chǎn)企業(yè)的人格否定,是對現(xiàn)實資源配置的否定,是對現(xiàn)有利益平衡機制的破壞。西方經(jīng)濟(jì)學(xué)理論認(rèn)為,破產(chǎn)倒閉是實現(xiàn)資源優(yōu)化配置的一個重要方面。這些破產(chǎn)法的基本價值觀對銀行破產(chǎn)的立法產(chǎn)生了潛移默化的作用,所以,巴塞爾銀行監(jiān)管委員會認(rèn)為,銀行監(jiān)管本身不能也不應(yīng)保證銀行不倒閉,銀行倒閉在某種程度上還是建設(shè)一個有效的、充滿競爭性銀行體系的需要。

隨著人文主義在破產(chǎn)法運動中的復(fù)蘇,以及對破產(chǎn)資源的“帕累托最優(yōu)”經(jīng)濟(jì)狀態(tài)的追求,人們呼喚新的破產(chǎn)立法模式和法理念。順應(yīng)時代的潮流,1978年美國在修改《破產(chǎn)法》時,刻意強調(diào)了重整的作用,第一次在破產(chǎn)法中增加了“企業(yè)重整”一章。不少學(xué)者對該種調(diào)整給予了高度評價,認(rèn)為重整概念的提出對傳統(tǒng)破產(chǎn)法來說無疑是一次革命,重整所冥思苦想的是公司的繼續(xù)經(jīng)營而不是清算,即如果繼續(xù)經(jīng)營在經(jīng)濟(jì)上是可行的,那么債權(quán)人也許就不可能首先強制其破產(chǎn)。20世紀(jì)以來,特別是70年代以后,從各國立法情況看,重視重整制度已成為國際破產(chǎn)法發(fā)展的重要趨勢[17]。這種破產(chǎn)立法價值重心的遷徙,為再建主義在銀行破產(chǎn)立法中的實現(xiàn)提供了契機。巴塞爾銀行監(jiān)管委員會制定的《有效銀行監(jiān)管核心原則》將信用機構(gòu)的重組、重整或改組作為問題銀行的糾正措施。亞洲開發(fā)銀行也曾提出建議,當(dāng)某家銀行的償付能力出現(xiàn)困難時,應(yīng)先由銀行監(jiān)管的重組部門來管理。銀行重組戰(zhàn)略的主要目標(biāo)是使各銀行和整個銀行體系恢復(fù)盈利和清償能力,包含加強有生存能力的銀行,改善所有銀行經(jīng)營環(huán)境,并處理那些資不抵債、沒有生存能力的銀行。

在這種思想的啟發(fā)之下,實踐中我國對于金融機構(gòu)市場退出方式主要采用重整、行政性關(guān)閉而不是市場化的破產(chǎn)清算方式就不值得奇怪了。我國目前對于破產(chǎn)危機銀行的處置,通常采取的是接管、關(guān)閉和撤銷三種方式。⑩在銀行破產(chǎn)清算方面,我國雖有《商業(yè)銀行法》第71條的銀行破產(chǎn)規(guī)定,但《防范和處置金融機構(gòu)支付風(fēng)險暫行辦法》第27條又規(guī)定了破產(chǎn)的附加條件,對問題銀行若股東放棄救助,或被中國人民銀行行政關(guān)閉后發(fā)現(xiàn)其財產(chǎn)不足清償債務(wù),且債權(quán)人不同意調(diào)解的,經(jīng)中國人民銀行同意后才可以向人民法院申請破產(chǎn)。這里暫且不顧法律層級矛盾的問題,但至少可以看出立法者對于再建主義的立法傾向,而且從這么多年我國一直沒有實行銀行破產(chǎn)的實踐中,也能看出對銀行破產(chǎn)的再建主義的青睞。

當(dāng)今破產(chǎn)法改革的趨勢是強調(diào)再建主義,但并不能因此否定清算程序。各國在再建程序和清算程序的適用順序問題上,就有前置主義和并列主義兩種體例分類。前置主義將再建程序置于優(yōu)先適用的地位,法國1985年《困境企業(yè)司法重整及清算法》(第6條第2款)是前置主義的代表。但當(dāng)前多數(shù)國家的破產(chǎn)立法實行并列主義,允許當(dāng)事人自行選擇適用再建程序和清算程序[18]。世界銀行和國際貨幣基金組織制定的《應(yīng)對銀行破產(chǎn)的法律、組織和監(jiān)管框架》第6章就有專門的銀行清算,就各國建立和完善銀行破產(chǎn)清算立法提出了建議?！缎庞脵C構(gòu)重組與清算指令》同時也指出,信用機構(gòu)重組、接管等并不意味著能避免破產(chǎn)的命運,若被接管對象的財務(wù)狀況惡化,接管重組后仍然有可能被清算或宣告破產(chǎn)。

波斯納說,公司重整并非靈丹妙藥,不僅因為對公司進(jìn)行司法估價是一種值得注意的錯誤。另一個問題是,在清算中將喪失工作的經(jīng)理和在清算中將不可能取得任何東西的小債權(quán)人都會對公司重整表現(xiàn)出極大興趣,其表現(xiàn)是即或通過清算的方式對社會更為有利,他們也會千方百計地阻止公司的清算而盡力使公司生存下去。因為,重整對他們來說是一個沒有任何損失的建議。如果重整企業(yè)贏利了,他們就可以分得利潤,如果它失敗了,全部損失就落到了債權(quán)人的身上[19]。不僅如此,重整程序帶來的消極后果也是顯而易見的:(1)有物權(quán)擔(dān)保的擔(dān)保人的擔(dān)保權(quán)益的實現(xiàn)會受到較大影響;(2)各種優(yōu)先權(quán)的行使會受到限制;(3)債權(quán)人得不到及時的分配;(4)在許多情況下重整程序比破產(chǎn)清算程序所花費的成本更大[20]。作為其佐證的是,20世紀(jì)90年代日本銀行的巨額不良貸款,導(dǎo)致了銀行風(fēng)險危機加大,由于在重整程序的幻想中沒有及時啟動破產(chǎn)清算程序,其后果是拖延了解決破產(chǎn)危機銀行的時間,最終加大了該國銀行的損失,以至很多銀行機構(gòu)紛紛破產(chǎn)倒閉。在我國,當(dāng)初成立海南發(fā)展銀行就是為了重整當(dāng)?shù)貛准覟l臨倒閉的金融機構(gòu),成立之后兩年,又奉命接管當(dāng)?shù)貛准抑Ц段C的信用社,但擔(dān)當(dāng)挽救使命的海南發(fā)展銀行最終仍沒有擺脫自己被挽救的命運。

實踐已證明,試圖想在兩種主義中劃出清晰的界線或者采取任何一種極端的做法都是困難和錯誤的。正確的做法應(yīng)當(dāng)是一方面看到兩種主義的分歧,另一方面意識到機械地在兩種主義中作出非此即彼的選擇而帶來的危害,以科學(xué)的態(tài)度去面對、衡

平清算主義與再建主義二者之間的關(guān)系。在香港,當(dāng)一家銀行出現(xiàn)危機時,有四個平行的要素用來評估問題的嚴(yán)重性:即危機對公眾信心的影響;對銀行流動資金的影響;對有關(guān)銀行的償債能力的影響;對其他銀行的牽連性等,以計量分析方法來替代在兩個主義之間的人為主觀取舍。1983年—1986年3年間,由于香港銀行貸款過分集中于“泡沫”橫生的地產(chǎn)、股票,關(guān)聯(lián)貸款嚴(yán)重失控,7家本地銀行陷入困境。香港政府正是用前面所述的四個平行的要素對這些銀行進(jìn)行評估,考慮這些銀行所面臨的問題有可能導(dǎo)致系統(tǒng)性的風(fēng)險之后,決定實施接管重整而不是讓其進(jìn)入破產(chǎn)清算。但這并不代表香港政府懼怕銀行破產(chǎn)。1991年,香港國際商業(yè)信貸銀行就被允許倒閉清算,這主要是考慮該行倒閉不會引起香港地區(qū)系統(tǒng)性的連鎖性反應(yīng)。不止在香港,越來越多的人們就是抱著這樣的信念,假如個別銀行的破產(chǎn)不對整個銀行體系的穩(wěn)定性構(gòu)成威脅,監(jiān)管者就不會去阻止個別銀行破產(chǎn)。

銀行破產(chǎn)法立法中的清算主義與再建主義的爭論與交鋒,反映了銀行立法中從破產(chǎn)清算到破產(chǎn)預(yù)防的法律價值取向,體現(xiàn)了銀行破產(chǎn)法的功能從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的轉(zhuǎn)變。而且,這種變化也深深影響我國銀行破產(chǎn)法的運動。正如哈羅德·J·伯爾曼所說,法律的發(fā)展被認(rèn)為是具有一種內(nèi)在的邏輯:變化不僅是舊對新的適應(yīng),而且也是一種變化形式的一部分。變化過程受某種規(guī)律的支配,并且至少事后認(rèn)識到,這種過程反映一種內(nèi)在的需要[21]。讓我們在波斯納所作的“破產(chǎn)既是債權(quán)人的救濟(jì)手段又是債務(wù)人的權(quán)利”結(jié)論中仔細(xì)體會清算主義與再建主義交鋒留給我國銀行破產(chǎn)法制度選擇的現(xiàn)實意義吧!

①本文中的商業(yè)銀行,是指我國《商業(yè)銀行法》中所指的商業(yè)銀行,主要包括國有獨資商業(yè)銀行、股份制商業(yè)銀行、中外合資商業(yè)銀行、城市信用社、農(nóng)村信用社等銀行類金融機構(gòu)。若無特別說明,本文中的銀行均指商業(yè)銀行,不涉及政策性銀行。

②外部性是指經(jīng)濟(jì)人的一項經(jīng)濟(jì)活動產(chǎn)生的成本或收益與當(dāng)事人以外其他人產(chǎn)生利益的關(guān)系,它有兩種結(jié)果:正外部性和負(fù)外部性。前者是指對經(jīng)濟(jì)人的行為收益,當(dāng)事人以外的其他人可以無償享用而不需要支付任何成本;后者是指經(jīng)濟(jì)人的行為可能會給當(dāng)事人以外的其他人帶來損害而不必為此承擔(dān)責(zé)任。

③如加拿大、俄羅斯和印度尼西亞等國有專門銀行破產(chǎn)法,美國有專門的處置銀行破產(chǎn)的機構(gòu)。

④在破產(chǎn)法研究中,根據(jù)破產(chǎn)法的適用范圍,劃分出兩種破產(chǎn)法的立法準(zhǔn)則:商人破產(chǎn)主義和一般破產(chǎn)主義。前者主張破產(chǎn)法僅適用商人,后者則主張破產(chǎn)法可以適用于一切人。

⑤我國《商業(yè)銀行法》第69條、第71條規(guī)定,人民法院依法宣告商業(yè)銀行破產(chǎn)應(yīng)事先經(jīng)銀行監(jiān)督管理部門同意,商業(yè)銀行依法成立清算組,銀行監(jiān)督管理部門應(yīng)監(jiān)督清算過程。商業(yè)銀行破產(chǎn)清算時,在支付清算費用、所欠職工工資和勞動保障費用后,應(yīng)當(dāng)優(yōu)先支付個人儲蓄存款的本金和利息。

⑥“銀行太大不會倒”理論,是指對于危機銀行處置不是依市場規(guī)則,而是迫于政治的壓力讓銀行不倒閉。該理論是在1984年美國處理伊利諾斯大陸銀行流動性危機時確立的。(〔美〕米什金.貨幣金融學(xué)[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,1998.272.)

⑦資本是銀行防范風(fēng)險的最后一道防線,在商業(yè)銀行經(jīng)營中首要任務(wù)就是防范不可預(yù)期損失。資本的多少決定銀行經(jīng)營規(guī)模。所謂經(jīng)濟(jì)資本是指為抵御風(fēng)險所需要的資本支持。

⑧截止2004年底,房地產(chǎn)貸款占交行貸款的9.9%,占對公貸款的12.4%,總量為633.21億,比2003年增加貸款17.3%。住房按揭貸款總量為639.78%億,占零售貸款74.6%,比2003年增加50%。

⑨在破產(chǎn)法立法體例中,存在著清算主義與再建主義之分。在破產(chǎn)程序啟動后,清算主義主張將債務(wù)人的全部財產(chǎn)用來清償全部負(fù)債,把破產(chǎn)法變成一個死亡的機制。再建主義主張通過對債務(wù)人的重整,使債務(wù)人得到債務(wù)重組,企業(yè)得以拯救與復(fù)興,并使債權(quán)人得到清償。不過,有的國家和地區(qū)在立法中將重整和破產(chǎn)清算作為處置危機破產(chǎn)銀行的并列措施,如歐盟。

⑩參見《商業(yè)銀行法》第64條,《防范和處置金融機構(gòu)支付風(fēng)險暫行辦法》第26條,《金融機構(gòu)撤銷條例》第5條。

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法治論壇范文第3篇

【摘要】

讓與擔(dān)保制度是在德國民法典以外,由于社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的強烈需要而發(fā)展起來的一種非典型擔(dān)保，該制度因其便捷交易而紛紛為各國判例所采用。然而，該制度因其自身的理論問題而一直未被各國民法典領(lǐng)養(yǎng)，其中最具爭議的是該制度的法律構(gòu)成。理論界對此一直存在爭議，有所有權(quán)構(gòu)成說、擔(dān)保權(quán)構(gòu)成說與介于兩者之間的期待權(quán)構(gòu)成說，但上述學(xué)說都未能解決讓與擔(dān)保制度的法律構(gòu)成問題。本文從物權(quán)的公示公信原則出發(fā)，將雙方當(dāng)事人的權(quán)利分為形式上的權(quán)利（公示上的所有權(quán)）與實質(zhì)上的權(quán)利（真實所有權(quán)）。在對外效力上，形式上的權(quán)利只要有充分的公示，就優(yōu)于實質(zhì)上的權(quán)利，而在對內(nèi)效力上，形式上的權(quán)利則不得對抗實質(zhì)上的權(quán)利。此外，通過對傳統(tǒng)所有權(quán)理論的反思，認(rèn)為所有人對其所有物不是任何時候都具有處分權(quán)。因而實質(zhì)上的權(quán)利不僅要受形式上的權(quán)利的限制，而且（在兩者重合時）也要受到擔(dān)保權(quán)的限制，此種限制表現(xiàn)為實質(zhì)權(quán)利人處分擔(dān)保物時不得侵害擔(dān)保權(quán)。從這兩點出發(fā),本文認(rèn)為能較好地闡釋讓與擔(dān)保制度的法律構(gòu)成。

讓與擔(dān)保是大陸法系德日等國沿襲羅馬法上的信托行為理論并吸納日耳曼法上的信托成分，經(jīng)由判例學(xué)說之百年勵煉而逐漸發(fā)展起來的一種非典型物之擔(dān)保制度。讓與擔(dān)保在德日民法上雖未規(guī)定，但學(xué)說與實務(wù)上均承認(rèn)之，且在社會上甚為盛行。在德國，讓與擔(dān)保在實踐中的作用甚至已經(jīng)超過了動產(chǎn)質(zhì)押權(quán)，成為動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)中最為活躍的形式。在臺灣地區(qū)，學(xué)說與實務(wù)亦承認(rèn)此種擔(dān)保形態(tài)。讓與擔(dān)保發(fā)源甚早而今仍能復(fù)蘇并盛行，實與其具有積極的社會作用密不可分的。讓與擔(dān)保系大陸法系民法典所未予規(guī)定的擔(dān)保方式，且其轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的法律外觀和債權(quán)人暴利行為的易發(fā)性而給債務(wù)人及交易第三人帶來新的風(fēng)險，因而該項制度在其產(chǎn)生之初及發(fā)展過程中不斷地受到各國學(xué)者的批判，成為“私法交易上的私生子”。但是，讓與擔(dān)保以其自身所具有的巨大社會功能而逐漸被各國判例和學(xué)者所接受，并一躍成為擔(dān)保法領(lǐng)域中的重要擔(dān)保方式。按照我國臺灣地區(qū)著名學(xué)者謝在全先生的總結(jié)，讓與擔(dān)保具有如下積極社會功能［1］：一是與動產(chǎn)質(zhì)權(quán)與動產(chǎn)抵押權(quán)相比較，讓與擔(dān)保的動產(chǎn)標(biāo)的物僅以具有讓與性為已足，范圍甚廣，且于設(shè)定讓與擔(dān)保后，通常仍由設(shè)定人占有，保留其用益權(quán)，故正可彌補典型擔(dān)保制度的缺失，適應(yīng)現(xiàn)代商業(yè)社會活動的需要；二是讓與擔(dān)?？蔀椴荒茉O(shè)定典型擔(dān)保的標(biāo)的物與集合財產(chǎn)，提供最佳融資渠道，以發(fā)揮其擔(dān)保價值；三是讓與擔(dān)?？晒?jié)省抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)實行之勞費，并避免拍賣程序中換價過低的不利。

讓與擔(dān)保有廣義與狹義之分，廣義的讓與擔(dān)保包括買賣式擔(dān)保與讓與式擔(dān)保。買賣式擔(dān)保，指以買賣的形式進(jìn)行信用之授受，授信者并無請求返還價金的權(quán)利，但受信者則享有通過支付一定金額而請求返還自己所讓與的標(biāo)的物的權(quán)利。這種買買式擔(dān)保在日本被稱為“賣渡擔(dān)?！薄＊M義的讓與擔(dān)保，即讓與式擔(dān)保，指債務(wù)人將標(biāo)的物財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移與債權(quán)人，當(dāng)事人之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，債權(quán)人享有請求債務(wù)人履行債務(wù)的權(quán)利，在債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可以就標(biāo)的物取償。這種讓與式擔(dān)保在日本被稱為“讓渡擔(dān)?！薄τ趦烧叩幕緟^(qū)別，1933年的昭和080426大判曾明確，賣渡擔(dān)保不存在被擔(dān)保債權(quán)，

讓渡擔(dān)保存在被擔(dān)保債權(quán)。[1]讓與式擔(dān)保，為固有意義上的讓與擔(dān)保，亦即我們通常所說的讓與擔(dān)保，即指債務(wù)人或第三人為債權(quán)擔(dān)保的目的，移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)于債權(quán)人，并且僅為此目的而有移轉(zhuǎn)的意思，于債務(wù)清償后，標(biāo)的物應(yīng)返還給債務(wù)人或第三人，債務(wù)人不履行債務(wù)時，擔(dān)保權(quán)人的就該標(biāo)的物受償?shù)姆堑湫蛽?dān)保。本文所討論的讓與擔(dān)保即為狹義上的讓與擔(dān)保。[2]

一、讓與擔(dān)保制度法律構(gòu)成各學(xué)說之簡介

讓與擔(dān)保是債務(wù)人為了擔(dān)保而將標(biāo)的物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)給債權(quán)人，債權(quán)人在法律外觀上表現(xiàn)為所有權(quán)人。然而，即使標(biāo)的物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)了，其目的也只不過是擔(dān)保的設(shè)定。因此，讓與擔(dān)保就表現(xiàn)出其形式與實質(zhì)的沖突，即移轉(zhuǎn)所有權(quán)的形式與設(shè)定擔(dān)保的實質(zhì)發(fā)生沖突?；谶@種形式與實質(zhì)的沖突，讓與擔(dān)保這種新?lián)７椒ㄈ谶M(jìn)民法，就有必要研究讓與擔(dān)保的法律構(gòu)成。有學(xué)者認(rèn)為讓與擔(dān)保是判例所創(chuàng)設(shè)的擔(dān)保物權(quán)制度，因此在對其進(jìn)行規(guī)制時，有契約自由原則可資適用，即讓與擔(dān)保的內(nèi)容或有關(guān)當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的確定，應(yīng)委諸于當(dāng)事人的自治。[3]但是，關(guān)于讓與擔(dān)保的具體問題，在當(dāng)事人之間的意思表示不明時，則應(yīng)取決于讓與擔(dān)保的法律構(gòu)成問題。讓與擔(dān)保的法律構(gòu)成，直接決定了讓與擔(dān)保的具體效力與當(dāng)事人之間及其與第三人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。盡管關(guān)于讓與擔(dān)保的法律構(gòu)成的學(xué)說眾多，但基本上可以分為所有權(quán)的構(gòu)成與擔(dān)保權(quán)的構(gòu)成以及介于兩者之間的折衷說。所有權(quán)的構(gòu)成主要注重于債務(wù)人移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)于債權(quán)人的法律形式，而擔(dān)保權(quán)的構(gòu)成則注重于債務(wù)人移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)于債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)目的即其作為擔(dān)保債權(quán)的實質(zhì)功能，折衷說則介于兩者之間。

（一）所有權(quán)的法律構(gòu)成理論

1、相對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說（關(guān)系的所有權(quán)說）

該說認(rèn)為，標(biāo)的物的所有權(quán)在讓與擔(dān)保中僅僅發(fā)生相對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移，即在對第三人的外部關(guān)系上，所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，而在當(dāng)事人之間的內(nèi)部關(guān)系上，所有權(quán)并不轉(zhuǎn)移。該說提倡將關(guān)系的所有權(quán)說作為承認(rèn)信托人在受托人破產(chǎn)的場合享有取回權(quán)的根據(jù)。即在信托行為場合，所有權(quán)被區(qū)分為實質(zhì)的所有權(quán)和形式的所有權(quán)，對第三人而言，受托人是所有權(quán)人，而在當(dāng)事人之間，信托人是所有權(quán)人，受托人只是擁有管理他人財產(chǎn)的權(quán)限而已。此外，該說還認(rèn)為，如果以當(dāng)事人之間的意思為根據(jù)，則對于第三人而言，受信人無疑是完全的所有權(quán)人，但是其在內(nèi)部關(guān)系上卻并非所有權(quán)人。[4]相對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說并未被德國的通說和判例作為信托行為的法律性質(zhì)基礎(chǔ)理論而采用，而在日本卻為判例所采用。雖然該說巧妙地說明了當(dāng)事人之間設(shè)定擔(dān)保的意圖，并且較好的兼顧到讓與擔(dān)保中轉(zhuǎn)移所有權(quán)的法律形式與設(shè)定擔(dān)保的實質(zhì)目的之間的平衡。但卻在德國和日本都遭到了批評。德國學(xué)者Lang認(rèn)為，所有權(quán)的絕對性即所有人可以向任何人主張權(quán)利，是私法上的神圣原則，盡管法律可能因特定的理由而設(shè)有例外規(guī)定，但除此以外，應(yīng)當(dāng)禁止在當(dāng)事人之間約定相對的所有權(quán)。此外，根據(jù)日本所承認(rèn)的一物一權(quán)原則，物權(quán)的信托行為是無效的，而只應(yīng)當(dāng)承認(rèn)債權(quán)的信托行為。［5］

2、絕對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說（信托讓渡說）

絕對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說是以羅馬法上的信托Fiducia為原型的理論。該說認(rèn)為所有權(quán)等權(quán)利通過信托行為而完全地轉(zhuǎn)移給受托人，但受托人受到“不能在信托目的之外利用標(biāo)的物”的債權(quán)約束，即讓與擔(dān)保的法律構(gòu)成是“所有權(quán)的讓渡＋債權(quán)的約束”。德國學(xué)界一直以該說作為通說，判例也以該說作為裁判讓與擔(dān)保案件的理論依據(jù)。但是，該說在讓與擔(dān)保的內(nèi)容與形式關(guān)系上過分強調(diào)形式而忽視實質(zhì)內(nèi)容；在當(dāng)事人行為選擇上過分考慮意思自治，忽視當(dāng)事人在現(xiàn)實活動中地位強弱差別；在法律功能發(fā)揮上偏重于行為的靈活、便利及其對典型擔(dān)保制度的補充作用，忽視其對社會公正、公平的損害，從而使設(shè)定人處于十分不利的地位。［1］此外，在債權(quán)人破產(chǎn)的場合，德國在采用絕對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說的同時，將設(shè)定人的取回權(quán)作為例外情況來對待，就此而言，絕對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說并不能對讓與擔(dān)保作出妥當(dāng)?shù)慕忉?。日本學(xué)說則將絕對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說嚴(yán)格地貫徹到對讓與擔(dān)保的解釋中，從而導(dǎo)致設(shè)定人地位的過度弱化。

（二）擔(dān)保權(quán)的法律構(gòu)成理論

1、授權(quán)說

該說認(rèn)為債務(wù)人仍然保留有標(biāo)的物的所有權(quán)，讓與擔(dān)保的設(shè)定只不過是將擔(dān)保物的換價權(quán)或處分權(quán)授予給債權(quán)人而已，所以讓與擔(dān)保權(quán)人雖然在外觀上是所有權(quán)人，但當(dāng)事人之間并沒有真正轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思。在讓與擔(dān)保設(shè)定之后，由于當(dāng)事人之間并無轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的真正意思，因此所有權(quán)實際上并未轉(zhuǎn)移而僅僅使債權(quán)人具有所有權(quán)人的外觀，設(shè)定人只是根據(jù)擔(dān)保債權(quán)的目的賦予債權(quán)人以擔(dān)保物權(quán)的處分權(quán)而已。授權(quán)說與所有權(quán)的構(gòu)成相較而言，使讓與擔(dān)保權(quán)人的地位過于薄弱，從而導(dǎo)致讓與擔(dān)保缺乏作為擔(dān)保權(quán)的實益。此外，如果采納授權(quán)說，那么對于當(dāng)事人之間的轉(zhuǎn)移所有權(quán)的外觀行為，只有以虛偽表示理論來否定其轉(zhuǎn)移所有權(quán)的效力，才能將當(dāng)事人之間的法律關(guān)系還原為處分權(quán)授權(quán)的本質(zhì)，而這樣又將使讓與擔(dān)保仍然具有虛偽表示之虞。［2］

2、質(zhì)權(quán)說

該說認(rèn)為應(yīng)以質(zhì)權(quán)作為讓與擔(dān)保的法律構(gòu)成。德國學(xué)者基爾克認(rèn)為盡管立法者的最初意旨在于通過公示原則來阻止隱藏的質(zhì)權(quán)，但是讓與擔(dān)保最終戰(zhàn)勝了這一點并通過習(xí)慣法奠定了自己的地位；所以，讓與擔(dān)保的法律構(gòu)成不應(yīng)當(dāng)再限于以往那樣通過將完全的所有權(quán)委托給債權(quán)人并使其擔(dān)負(fù)債權(quán)性義務(wù)的形式，即“所有權(quán)絕對轉(zhuǎn)讓＋債權(quán)的約束”的構(gòu)成，而應(yīng)當(dāng)順應(yīng)讓與擔(dān)保的習(xí)慣法的潮流，采取賦予債權(quán)人以擔(dān)保權(quán)即質(zhì)權(quán)人地位的構(gòu)成。［3］該說在債務(wù)人被強制執(zhí)行或破產(chǎn)的場合不承認(rèn)讓與擔(dān)保權(quán)人的第三人異議權(quán)或取回權(quán)，從而導(dǎo)致讓與擔(dān)保權(quán)人的權(quán)限歸于弱小。并且該說完全采取從讓與擔(dān)保轉(zhuǎn)移所有權(quán)的實質(zhì)目的出發(fā)，從而完全否定了讓與擔(dān)保中轉(zhuǎn)移所有權(quán)的法律外觀，因而該說并不能完全說明讓與擔(dān)保的性質(zhì)。此外，讓與擔(dān)保有轉(zhuǎn)移占有的讓與擔(dān)保與非轉(zhuǎn)移占有的讓與擔(dān)保兩種形式，在非轉(zhuǎn)移占有的場合，質(zhì)權(quán)說無疑就完全失去了其存在的基礎(chǔ)。

3、抵押權(quán)說

該說由日本學(xué)者米倉明教授所倡，該說認(rèn)為，在讓與擔(dān)保的標(biāo)的物為動產(chǎn)是，其設(shè)定值是在該標(biāo)的物上設(shè)定抵押權(quán)；在標(biāo)的物為不動產(chǎn)時，也可以作相同的解釋。抵押說在以下四個方面受到學(xué)界的批判：其一，忽視讓與擔(dān)保的法律形式；其二，存在虛偽表示的嫌疑；其三，公示方式的欠缺；其四，不動產(chǎn)讓與擔(dān)保方面的問題。［4］

4、擔(dān)保權(quán)說

該說在抵押權(quán)說的基礎(chǔ)上，提出將讓與擔(dān)保設(shè)定為擔(dān)保權(quán)的構(gòu)成，必須具有與擔(dān)保權(quán)相適應(yīng)的公示方法，而不應(yīng)當(dāng)承認(rèn)那種以占有改定來替代的方法，并進(jìn)而提出讓與擔(dān)保應(yīng)當(dāng)具有的具體的公示方法。該說由于強調(diào)讓與擔(dān)保以完全的擔(dān)保權(quán)的基礎(chǔ)，并且提出相應(yīng)的公示方法，從而成為目前日本學(xué)界的通說。但不可否認(rèn)的是，在徹底貫徹?fù)?dān)保權(quán)的構(gòu)成時，由于公示層面上的制約，讓與擔(dān)保的成立范圍本身將被大大縮減。盡管其在識別方法方面提出了更具有操作性的運用方法，然而在解釋論上卻難以還原至

法律性質(zhì)之上。［1］

（三）折衷說

1、設(shè)定人保留權(quán)說（二段物權(quán)變動說）

該說為日本學(xué)者鈴木祿彌教授所首倡，認(rèn)為在讓與擔(dān)保的設(shè)定中發(fā)生了觀念上的二段物權(quán)變動：其一，標(biāo)的物的所有權(quán)先由設(shè)定人轉(zhuǎn)移于擔(dān)保權(quán)人；其二，擔(dān)保權(quán)人在擁有標(biāo)的物的擔(dān)保權(quán)能的同時，將所有權(quán)扣除該擔(dān)保權(quán)能之后所殘存的權(quán)利即設(shè)定人保留權(quán)，再轉(zhuǎn)讓給設(shè)定人。讓與擔(dān)保制度的本質(zhì)就在于所有權(quán)即不完全屬于設(shè)定人也不完全屬于擔(dān)保權(quán)人。但是，該說也因其存在不足而受到諸多批判。由于設(shè)定人保留權(quán)的內(nèi)容是不確定的，所以讓與擔(dān)保權(quán)也因此而缺少具體明確的內(nèi)容，從而導(dǎo)致如下情形：其不是從法律構(gòu)成中賦予當(dāng)事人各自的權(quán)限，而是從結(jié)果的妥當(dāng)性中導(dǎo)出當(dāng)事人的權(quán)限。在占有轉(zhuǎn)移型動產(chǎn)讓與擔(dān)保的場合，設(shè)定人所取得的保留權(quán)也因欠缺公示方法而無法具備權(quán)利對抗要件。此外，該說在不動產(chǎn)讓與擔(dān)保方面也存在理論困難。［2］

2、附解除條件說（期待權(quán)說）

該說認(rèn)為，標(biāo)的物的所有權(quán)是附解除條件地轉(zhuǎn)移與債權(quán)人，在擔(dān)保權(quán)人違反契約時，其所取得的標(biāo)的物根據(jù)物權(quán)的效力當(dāng)然的復(fù)歸于設(shè)定人，因此設(shè)定人擁有以回復(fù)擔(dān)保物所有權(quán)為內(nèi)容的物權(quán)的期待權(quán)。作為所有權(quán)構(gòu)成論與擔(dān)保權(quán)構(gòu)成論之間的一種折衷，該理論認(rèn)為，在讓與擔(dān)保關(guān)系存在的過程中，所有權(quán)處于不確定狀態(tài)。所謂期待是指，擔(dān)保權(quán)人有取得所有權(quán)的地位，擔(dān)保人也根據(jù)債務(wù)的償還，在保留所有權(quán)或使其復(fù)歸的意義上，有物權(quán)的期待權(quán)。［3］期待權(quán)論有其獨特的合理成分，但是在民法上，期待權(quán)存有特性上曖昧不清的缺點。此外，該說將此構(gòu)成提高至讓與擔(dān)保一般法律性質(zhì)的地位，主張在沒有當(dāng)事人的場合也應(yīng)承認(rèn)存在附解除條件的構(gòu)成。這一點，遭到了德國學(xué)界的批評。在日本學(xué)界，則通

過將該說與“二段物權(quán)變動說”進(jìn)行比較，認(rèn)為這兩種學(xué)說有著同樣的理論困境，從而該說的存在價值受到強烈的質(zhì)疑。

二、讓與擔(dān)保制度法律構(gòu)成之我見

讓與擔(dān)保制度的法律構(gòu)成的發(fā)展趨勢是從所有權(quán)構(gòu)成向擔(dān)保權(quán)構(gòu)成轉(zhuǎn)變，即從先前注重讓與擔(dān)保中設(shè)定人轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物所有權(quán)的法律形式逐漸發(fā)展到注重設(shè)定人轉(zhuǎn)移所有權(quán)背后的實質(zhì)目的，即為債權(quán)提供擔(dān)保的功能。這種轉(zhuǎn)變折射了近代法觀念到現(xiàn)代法觀念的轉(zhuǎn)變。但是，通過上述對讓與擔(dān)保制度法律構(gòu)成各學(xué)說的介紹，我們可以看出，盡管各種學(xué)說紛呈，但卻沒有任何一種學(xué)說，包括擔(dān)保權(quán)構(gòu)成的各種學(xué)說，能對讓與擔(dān)保制度的法律構(gòu)成提供完滿的理論解釋和支撐。這也足見讓與擔(dān)保這一“私法交易上的私生子”的紛繁復(fù)雜。本文認(rèn)為，若要解決讓與擔(dān)保制度的法律構(gòu)成問題，首先必須回到讓與擔(dān)保的起點。讓與擔(dān)保，與一般擔(dān)保不同，它具有形式與實質(zhì)的二重性，即在法律外觀上表現(xiàn)為債務(wù)人將標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)與債權(quán)人在對外關(guān)系上，債權(quán)人表現(xiàn)為標(biāo)的物的所有權(quán)人；在實質(zhì)上，債務(wù)人之所以轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物所有權(quán)是為債權(quán)提供擔(dān)保，因此在對內(nèi)關(guān)系上，債務(wù)人表現(xiàn)為標(biāo)的物所有權(quán)的所有人。關(guān)于讓與擔(dān)保的法律形式與實質(zhì)內(nèi)容，我們都不能偏廢其一，否則就不能很好的解釋讓與擔(dān)保制度的法律構(gòu)成。而上述學(xué)說恰恰不是偏廢讓與擔(dān)保的實質(zhì)內(nèi)容，就是偏廢讓與擔(dān)保的法律形式（相對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說則較好地兼顧二者），因而不能較好地解釋讓與擔(dān)保的法律構(gòu)成。1、形式所有權(quán)的公示

讓與擔(dān)保是債務(wù)人或第三人為債權(quán)擔(dān)保的目的，將標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)與債權(quán)人，于債務(wù)清償之后，債權(quán)人返還標(biāo)的物與債務(wù)人或第三人，債務(wù)人屆期不清償債務(wù)，則債權(quán)人可以就此標(biāo)的物優(yōu)先受償?shù)囊环N擔(dān)保方式。由于讓與擔(dān)保轉(zhuǎn)移所有權(quán)的法律外觀與設(shè)定擔(dān)保的實質(zhì)目的的二重性，在讓與擔(dān)保中就表現(xiàn)出形式上的所有權(quán)與實質(zhì)上的所有權(quán)的區(qū)分。形式上的所有權(quán)與實質(zhì)上的所有權(quán)是以標(biāo)的物所有權(quán)的公示為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的劃分，其中形式上的所有權(quán)是指對標(biāo)的物所有權(quán)享有的法律外觀上的所有權(quán)，而實質(zhì)上的所有權(quán)是指權(quán)利人對標(biāo)的物所有權(quán)享有能對抗形式權(quán)利人所享有的法律外觀上的權(quán)利。按照所有權(quán)構(gòu)成說，讓與擔(dān)保中設(shè)定人轉(zhuǎn)移所有權(quán)與讓與擔(dān)保權(quán)人的行為是附解除條件的法律行為，其所附條件是債務(wù)人屆期履行了債務(wù)，所移轉(zhuǎn)的所有權(quán)就應(yīng)當(dāng)返還給債務(wù)人。［1］按此，在債務(wù)人屆期不履行債務(wù)時，所轉(zhuǎn)移的所有權(quán)就因所附解除條件不成就而歸于讓與擔(dān)保權(quán)人。但是，在此問題上，堅持所有權(quán)構(gòu)成說的學(xué)者卻認(rèn)為，讓與擔(dān)保權(quán)人在債務(wù)人屆期不履行債務(wù)時，對為擔(dān)保債權(quán)而轉(zhuǎn)移所有權(quán)之物進(jìn)行變價處分，這實際上已經(jīng)放棄了所有權(quán)構(gòu)成而轉(zhuǎn)向擔(dān)保權(quán)構(gòu)成。因此，在讓與擔(dān)保中，無論從所有權(quán)構(gòu)成說還是從擔(dān)保權(quán)構(gòu)成說出發(fā)，最終都會得出實質(zhì)上的所有權(quán)應(yīng)歸讓與擔(dān)保權(quán)設(shè)定人所有的結(jié)論。

但是，形式上的所有權(quán)則需根據(jù)不同類型的讓與擔(dān)保的公示方法進(jìn)行具體分析。讓與擔(dān)保權(quán)是以書面形式為成立要件，以標(biāo)的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)為有效要件，以公示條件的具備為對抗要件。公示方法是否具備，是讓與擔(dān)保制度的核心問題。根據(jù)各國物權(quán)法的通例，物權(quán)的公示方法主要體現(xiàn)為占有與登記，動產(chǎn)物權(quán)公示方法為占有，不動產(chǎn)則為登記。以是否轉(zhuǎn)移占有為標(biāo)準(zhǔn)，動產(chǎn)讓與擔(dān)?？梢苑譃檎加修D(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保與非占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保，在占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保的場合，因為動產(chǎn)為讓與擔(dān)保權(quán)人占有，所以該類型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保已經(jīng)具備公示條件和對抗條件，即動產(chǎn)讓與擔(dān)保權(quán)人從公示方法上而言，是動產(chǎn)的形式上的所有權(quán)人。在非占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保的場合，動產(chǎn)為讓與擔(dān)保設(shè)定人以占有改定的方式進(jìn)行占有，但是“以占有改定作為非占有轉(zhuǎn)移型讓與擔(dān)保的公示方法，是動產(chǎn)讓與擔(dān)保的最大弱點，占有改定幾乎等于完全沒有公示的機能”，［2］所以該類型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保，由于動產(chǎn)由讓與擔(dān)保設(shè)定人占有，從動產(chǎn)的公示方法上看，其形式上的所有權(quán)歸讓與擔(dān)保設(shè)定人所有。此時，動產(chǎn)形式上的所有權(quán)與實質(zhì)上的所有權(quán)重合。不動產(chǎn)讓與擔(dān)保的公示方法通常是采取所謂所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的方式。在各國的實務(wù)上，在一般情況下設(shè)定不動產(chǎn)讓與擔(dān)保時，于登記簿上記載的權(quán)利轉(zhuǎn)移原因大多是“買賣”。對于這種以“買賣”為外形的法律手段，在德國普通法時代與日本民法初期，皆將其視為通謀虛偽表示而被認(rèn)定為無效，我國臺灣初期讓與擔(dān)保實務(wù)見解亦是如此。目前，日本多數(shù)學(xué)說從解釋論的立場出發(fā)主張應(yīng)允許以“為了擔(dān)?！被颉盀榱俗屌c擔(dān)保”作為登記的原因。日本通說和實務(wù)采納了上述多數(shù)說的見解，允許以“為了擔(dān)?！被颉盀榱俗屌c擔(dān)?！弊鳛榈怯浀脑?。［3］但是讓與擔(dān)保的被使用，通常是由于債權(quán)人為主導(dǎo)，像債權(quán)人那樣故意把對自己不利的“讓與擔(dān)?！弊鳛樵蜃鬓D(zhuǎn)移登記的話，一般應(yīng)設(shè)定抵押權(quán)。所以，對這種登記不要有大的期望。然而，在回贖的附記登記、再買賣約定的臨時登記、讓與擔(dān)保作為原因而進(jìn)行轉(zhuǎn)移登記等的情況下，讓與擔(dān)保的存在被明確表示是理所當(dāng)然的。［4］不動產(chǎn)讓與擔(dān)保的場合，無論其進(jìn)行的登記為何種登記，不動產(chǎn)的形式上的所有權(quán)都?xì)w于登記名義人所有，即歸于讓與擔(dān)保權(quán)人所有。從上述對讓與擔(dān)保形式上的所有權(quán)與實質(zhì)上的所有權(quán)的討論，可以看出在不動產(chǎn)讓與擔(dān)保與占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保的場合，讓與擔(dān)保權(quán)人享有對標(biāo)的物的形式上的所有權(quán)，而讓與擔(dān)保設(shè)定人僅享有實質(zhì)上的所有權(quán)；在非占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保的場合，形式上的所有權(quán)的歸屬歸于讓與擔(dān)保設(shè)定人，此時，形式上的所有權(quán)與實質(zhì)上的所有權(quán)重合。

2、形式所有權(quán)的公信

形式所有權(quán)與實質(zhì)所有權(quán)，是按照讓與擔(dān)保標(biāo)的物的公示方法進(jìn)行的一種劃分，在讓與擔(dān)保的內(nèi)部關(guān)系中，讓與擔(dān)保權(quán)人不得以其形式所有權(quán)對抗讓與擔(dān)保設(shè)定人的實質(zhì)所有權(quán)，其只能以依據(jù)設(shè)定人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的實質(zhì)目的而設(shè)定的擔(dān)保權(quán)進(jìn)行對抗，如在讓與擔(dān)保設(shè)定人破產(chǎn)的場合，讓與擔(dān)保權(quán)人可以因存在擔(dān)保關(guān)系而享有別除權(quán)；在債務(wù)人屆期不履行債務(wù)時，可以就標(biāo)的物優(yōu)先受償。但是，在讓與擔(dān)保的外部法律關(guān)系上，由于形式上的所有權(quán)具備了充分的公示條件，依照公示公信原則（在不動產(chǎn)讓與擔(dān)保中，讓與擔(dān)保權(quán)人的形式所有權(quán)的公信力是建立于對讓與擔(dān)保登記的實質(zhì)審查的基礎(chǔ)上，在占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保中，其公信力則以讓與擔(dān)保權(quán)人的占有為已足），信賴此形式所有權(quán)的表征而為一定行為者，縱使其形式所有權(quán)之表征與實質(zhì)權(quán)利不符，對于信賴此形式所有權(quán)表征的第三人，也不生任何影響，第三人取得的權(quán)利不受實質(zhì)權(quán)利人的追奪。換言之，即在外部存在善意第三人信賴形式所有權(quán)而為一定行為的情形下，形式所有權(quán)優(yōu)先于實質(zhì)所有權(quán)。由于在非占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保中，動產(chǎn)的形式所有權(quán)與實質(zhì)所有權(quán)都?xì)w于讓與擔(dān)保設(shè)定人所有，并不會發(fā)生形式所有權(quán)與實質(zhì)所有權(quán)之間的沖突，因此，在此僅討論讓與擔(dān)保權(quán)人方面的第三人與讓與擔(dān)保設(shè)定人之間的關(guān)系。

1）讓與擔(dān)保權(quán)人的處分。讓與擔(dān)保權(quán)人在償還期到來之前，違反約定將標(biāo)的物處分給第三人的場合，德國判例和通說采所有權(quán)構(gòu)成說，認(rèn)為無論受讓第三人是善意或惡意，都可以無條件地成為完全的所有權(quán)人；日本目前的多數(shù)說則認(rèn)為應(yīng)以擔(dān)保權(quán)構(gòu)成為根據(jù)而承認(rèn)設(shè)定人對于惡意第三人具有回贖權(quán)。本文則認(rèn)為因為讓與擔(dān)保權(quán)人是無權(quán)利人，第三人從無權(quán)利人處受讓標(biāo)的物，只能在符合善意取得的條件下才可獲得所有權(quán)。而惡意第三人則不能取得標(biāo)的物的所有權(quán)，因此設(shè)定人可以徑行要求其返還標(biāo)的物，而無需借助回贖權(quán)。第三人善意取得標(biāo)的物所有權(quán)，是形式所有權(quán)在讓與擔(dān)保外部關(guān)系上優(yōu)于實質(zhì)所有權(quán)的結(jié)果。

2）讓與擔(dān)保權(quán)人的一般債權(quán)人申請強制執(zhí)行。在此場合，關(guān)于設(shè)定人是否可以主張讓與擔(dān)保關(guān)系而提起第三人異議之訴，基本上存在三種見解。其中第一種觀點認(rèn)為，雖然讓與擔(dān)保權(quán)人在與第三人的外部關(guān)系上被視為所有權(quán)人，但是在當(dāng)事人的內(nèi)部關(guān)系上，仍以設(shè)定人為標(biāo)的物所有權(quán)人，因此設(shè)定人可以提起第三人異議之訴；第二種觀點認(rèn)為，讓與擔(dān)保權(quán)人至少在外觀上已經(jīng)取得標(biāo)的物所有權(quán)，因此設(shè)定人不得提起第三人異議之訴；第三種觀點則認(rèn)為應(yīng)以債權(quán)人申請執(zhí)行的時間為準(zhǔn)，在此時點之前，如其為善意，則不得主張第三人異議之訴，反之，則可以提起第三人異議之訴。［1］本文贊同第三種觀點，認(rèn)為在讓與擔(dān)保權(quán)人的一般債權(quán)人申請強制執(zhí)行時，其若信賴讓與擔(dān)保權(quán)人所享有的形式上的所有權(quán)的情況下，設(shè)定人不能提出異議，反之，則可以提出異議。

3）讓與擔(dān)保權(quán)人的破產(chǎn)。關(guān)于讓與擔(dān)保權(quán)人被宣告破產(chǎn)時，設(shè)定人是否可以向破產(chǎn)財團(tuán)清償債務(wù)而取回標(biāo)的物？德國雖然始終維持所有權(quán)構(gòu)成的立場，但是在讓與擔(dān)保權(quán)人破產(chǎn)的場合，則例外的承認(rèn)設(shè)定人的取回權(quán)，我國臺灣地區(qū)采此方法來解決，日本學(xué)說則舍棄所有權(quán)構(gòu)成的立場，而轉(zhuǎn)向擔(dān)保權(quán)構(gòu)成的立場，從而肯定設(shè)定人的取回權(quán)。［2］但是，本文認(rèn)為按照形式權(quán)利的公示公信原則，在破產(chǎn)債權(quán)人中間如存在信賴讓與擔(dān)保標(biāo)的物歸於讓與擔(dān)保權(quán)人所有的善意第三人，則設(shè)定人的取回權(quán)應(yīng)被否定。由于在非占有轉(zhuǎn)移型的讓與擔(dān)保中，設(shè)定人占有動產(chǎn)，因此上述情形主要發(fā)生在占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保與不動產(chǎn)讓與擔(dān)保的場合。在占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保與不動產(chǎn)讓與擔(dān)保的場合，設(shè)定人也可以通過對擔(dān)保關(guān)系的公示，從而阻卻第三人善意取得標(biāo)的物的權(quán)利。在不動產(chǎn)讓與擔(dān)保中，如轉(zhuǎn)移所有權(quán)時進(jìn)行了會贖、再買賣約定、讓與擔(dān)保的登記，那么此種登記就足以是第三人的善意、無過失的認(rèn)定變得比較困難。在占有轉(zhuǎn)移型的讓與擔(dān)保中，如動產(chǎn)上貼有標(biāo)記或打刻，也可發(fā)生同樣的效果。

3、實質(zhì)所有權(quán)的限制

形式所有權(quán)與實質(zhì)所有權(quán)的劃分，以及形式所有權(quán)在外部法律關(guān)系上優(yōu)于實質(zhì)所有權(quán)，實質(zhì)所有權(quán)在內(nèi)部關(guān)系上優(yōu)于形式所有權(quán)的權(quán)利沖突解決機制，能較好的解決不動產(chǎn)讓與擔(dān)保與占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保中的權(quán)利沖突。但是，在非占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)擔(dān)保的場合，由于動產(chǎn)的形式所有權(quán)與實質(zhì)所有權(quán)都?xì)w于讓與擔(dān)保設(shè)定人所有，因此不存在形式所有權(quán)與實質(zhì)所有權(quán)的沖突。因而，在設(shè)定人不當(dāng)處分動產(chǎn)時，就出現(xiàn)了如何保護(hù)讓與擔(dān)保權(quán)人的問題。采取所有權(quán)構(gòu)成的德國通說認(rèn)為，由于讓與擔(dān)保設(shè)定人在利用擔(dān)保標(biāo)的物方面，負(fù)擔(dān)有應(yīng)當(dāng)考慮擔(dān)保權(quán)人利益的義務(wù)，因此，在其違反該義務(wù)而擅自將擔(dān)保物讓渡給第三受讓人的場合，該讓渡行為無效；但是如果該受讓人符合善意取得要件，則能夠物的標(biāo)的物的所有權(quán)。以擔(dān)保權(quán)構(gòu)成說為根據(jù)的日本多數(shù)說認(rèn)為，在第三受讓人為惡意即知悉讓與擔(dān)保權(quán)的存在事實時，其所取得的權(quán)利僅僅是附有讓與擔(dān)保權(quán)的所有權(quán)，讓與擔(dān)保權(quán)人的擔(dān)保權(quán)可以對標(biāo)的物行使追及力。在第三受讓人相信設(shè)定人所處分的標(biāo)的物上沒有負(fù)擔(dān)且無過失時，則可以善意取得不附加讓與擔(dān)保權(quán)的完全所有權(quán)。［1］所有權(quán)構(gòu)成說認(rèn)為讓與擔(dān)保權(quán)人享有擔(dān)保物的所有權(quán)，因此當(dāng)然得出設(shè)定人讓渡行為無效的結(jié)論。但是，所有權(quán)構(gòu)成說也逐漸被實務(wù)與理論所拋棄，并不足以采。然而，擔(dān)保權(quán)構(gòu)成說的缺陷也是顯而易見的。按照擔(dān)保權(quán)構(gòu)成說，設(shè)定人享有擔(dān)保物的所有權(quán)，在設(shè)定人出讓擔(dān)保物時，無論惡意受讓人還是善意受讓人，都可取得擔(dān)保物的所有權(quán)，其區(qū)別僅在于惡意受讓人取得的是附有讓與擔(dān)保權(quán)的所有權(quán)，而善意受讓人取得的是不附加讓與擔(dān)保權(quán)的完全所有權(quán)。從惡意受讓人取得附有讓與擔(dān)保權(quán)的所有權(quán)的法律效果來看，設(shè)定人應(yīng)對擔(dān)保物享有轉(zhuǎn)讓的處分權(quán)利。但是從善意受讓人善意取得不附加讓與擔(dān)保權(quán)的完全所有權(quán)的法律效果來看，設(shè)定人應(yīng)對擔(dān)保物不享有轉(zhuǎn)讓的處分權(quán)利，因為善意取得是以設(shè)定人為無權(quán)處分人為條件的。由此可見，擔(dān)保權(quán)構(gòu)成說的此種觀點乃是自相矛盾的。

從現(xiàn)代法保護(hù)交易安全的理念出發(fā)，法律應(yīng)對善意第三人進(jìn)行保護(hù)，但是根據(jù)民法上的“惡意不受保護(hù)”的原則，法律不應(yīng)保護(hù)惡意第三人的利益。那么，在上述問題上如何才能對此加以協(xié)調(diào)呢？本文認(rèn)為應(yīng)對設(shè)定人的處分權(quán)進(jìn)行限制。從讓與擔(dān)保設(shè)定的實質(zhì)目的來看，讓與擔(dān)保權(quán)人所享有的權(quán)利乃是一種擔(dān)保權(quán)，其實質(zhì)是對擔(dān)保物交換價值的支配，而非對擔(dān)保物實體的支配。讓與擔(dān)保權(quán)的設(shè)定，其實質(zhì)是設(shè)定人對其擔(dān)保物進(jìn)行的法律上的處分行為，而設(shè)定人的此種處分行為就是其對擔(dān)保物的所有權(quán)的表現(xiàn)形式與實現(xiàn)形式。設(shè)定人設(shè)定讓與擔(dān)保權(quán)的行為，可以被理解為設(shè)定人向讓與擔(dān)保權(quán)人附停止條件移轉(zhuǎn)擔(dān)保物處分權(quán)的行為，其所附停止條件為債務(wù)人在債務(wù)履行期內(nèi)向債權(quán)人履行債務(wù)，如債務(wù)人屆期不履行債務(wù)，則讓與擔(dān)保權(quán)人就可取得對擔(dān)保物的處分權(quán)，如債務(wù)人屆期履行債務(wù)，則讓與擔(dān)保權(quán)人就不能取得對擔(dān)保物的處分權(quán)。設(shè)定人為擔(dān)保債權(quán)而設(shè)定讓與擔(dān)保權(quán)，意味著其放棄了自己對擔(dān)保物處分的權(quán)限。設(shè)定人設(shè)定讓與擔(dān)保權(quán)后，就不得任意撤回其附條件移轉(zhuǎn)于讓與擔(dān)保權(quán)人的處分權(quán)。設(shè)定人既已將擔(dān)保物的處分權(quán)附條件移轉(zhuǎn)于讓與擔(dān)保權(quán)人，那么其對擔(dān)保物的處分就不再完全沒有限制了。

在設(shè)定人設(shè)定讓與擔(dān)保權(quán)時，將擔(dān)保物的處分權(quán)附條件移轉(zhuǎn)于讓與擔(dān)保權(quán)人，同時根據(jù)擔(dān)保物對擔(dān)保關(guān)系負(fù)有責(zé)任。在這種關(guān)系中，派生出了設(shè)定人所承擔(dān)的擔(dān)保價值維持義務(wù)?；诖隧椓x務(wù)，設(shè)定人對擔(dān)保物的處分不得侵害讓與擔(dān)保權(quán)。傳統(tǒng)的思維進(jìn)路認(rèn)為，讓與擔(dān)保權(quán)是一種物權(quán)，所以，讓與擔(dān)保權(quán)人作為物權(quán)人具有物權(quán)的請求權(quán)。但是，常識地考慮，在設(shè)定讓與擔(dān)保權(quán)的當(dāng)事人之間，比如說，設(shè)定人侵害了讓與擔(dān)保權(quán)，與作為物權(quán)的請求權(quán)的對象相比，還是主張以擔(dān)保關(guān)系（物權(quán)合同）的義務(wù)違反更為有理。作為義務(wù)違反的構(gòu)成要件，原來的違反行為的主觀的要素成為中心，并以此進(jìn)行行為結(jié)果綜合性的判斷，即使沒有擔(dān)保物的價格在債權(quán)額之下的確切預(yù)測，也構(gòu)成違反。［2］由于設(shè)定人對讓與擔(dān)保權(quán)人負(fù)有擔(dān)保價值維持義務(wù)，因此其對此項義務(wù)的違反應(yīng)視為對讓與擔(dān)保權(quán)的侵害。設(shè)定人轉(zhuǎn)讓擔(dān)保物的行為因違反擔(dān)保合同的擔(dān)保價值維持義務(wù)，具有侵害讓與擔(dān)保權(quán)的主觀上的因素，即使沒有擔(dān)保物價值受到或?qū)⑹艿綔p損的確切預(yù)測，也應(yīng)認(rèn)為構(gòu)成對讓與擔(dān)保權(quán)的侵害。設(shè)定人轉(zhuǎn)讓擔(dān)保物的行為構(gòu)成對讓與擔(dān)保權(quán)的侵害，因而該處分行為應(yīng)受到限制。［3］或有論者認(rèn)為，在現(xiàn)代社會中物的價值的充分實現(xiàn)與流通有著極其重要的地位，而對設(shè)定人轉(zhuǎn)讓擔(dān)保物的行為進(jìn)行限制，將有礙于擔(dān)保物的流通和充分利用。本文對此則不以為然，認(rèn)為對設(shè)定人轉(zhuǎn)讓擔(dān)保物進(jìn)行限制，并不會發(fā)生此種妨礙，基于惡意不受保護(hù)的原則，惡意第三人取得的利益本不應(yīng)受到保護(hù)，而善意第三人則仍可基于善意取得制度之規(guī)定從無權(quán)處分的設(shè)定人手中取得無有瑕疵的所有權(quán)（在設(shè)定人占有的動產(chǎn)采用打刻或貼標(biāo)牌等公示方法，有利于讓與擔(dān)保權(quán)人阻卻第三受人讓善意取得擔(dān)保物，此為對設(shè)定人形式所有權(quán)的限制）。

【注釋】

［1］謝在全著：《民法物權(quán)論》（下），中國政法大學(xué)出版社，1999年版，第899-900頁；史尚寬著：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社，2000年版，第425頁

[1][日]米倉明：《讓渡擔(dān)保》，第233頁，轉(zhuǎn)引自顧長浩：《論日本的讓渡擔(dān)保制度》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第10卷，法律出版社，1998年版，第517-518頁

[2]史尚寬先生對狹義的讓與擔(dān)保的認(rèn)識與此不同，他認(rèn)為讓與式擔(dān)保又可分為附條件的讓與擔(dān)保與信托的讓與擔(dān)保，其中附條件的讓與擔(dān)保應(yīng)依民法上關(guān)于條件的規(guī)定，以定其效力，無特別說明的必要，而信托的讓與擔(dān)保，應(yīng)依特殊理論的構(gòu)成以定其效力，應(yīng)于擔(dān)保物權(quán)中說明為宜。史尚寬先生所說的信托的讓與擔(dān)保即為本文所稱的狹義上的讓與擔(dān)保。本文認(rèn)為由于附條件的讓與擔(dān)保成立前提為物權(quán)行為理論，因而不具有普適性，且其應(yīng)適用民法上關(guān)于條件的規(guī)定，所以對本文的討論并無任何影響。參見史尚寬著：《物權(quán)法論》，第423-424頁。

[3][日]四宮和夫：《讓渡擔(dān)?！罚押?2年11月初版5刷，第533頁，轉(zhuǎn)引自王闖著：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第151頁

[4]轉(zhuǎn)引自王闖：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第152-153頁。以下各說基本上轉(zhuǎn)引自此書第四章，在此特加說明。但本文認(rèn)為二段物權(quán)變動說與期待權(quán)說應(yīng)為折衷說，不同見解參見［日］伊滕進(jìn)：《權(quán)利讓渡擔(dān)保立法論》，1995年《法律時報》66卷2號，轉(zhuǎn)引自顧長浩：《論日本的讓渡擔(dān)保制度》，第536-537頁

［5］轉(zhuǎn)引自王闖：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，第156-157頁

［1］顧長浩：《論日本的讓渡擔(dān)保制度》，第537頁

［2］［日］米倉明：《讓渡擔(dān)保之研究》，第43頁，轉(zhuǎn)引自王闖：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，第168-169頁

［3］Gierke，DasSachenrechtdesBurgerlichenRechts，4.Aufl.(1959),§43V,S.128,§62V,S.199f.轉(zhuǎn)引自王闖：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，第177頁

［4］詳見王闖：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，第181-182頁

［1］［日］鈴木祿彌、竹內(nèi)昭夫：《金融交易法大系（5）擔(dān)保•保證》，有斐閣1984年版，第342頁，轉(zhuǎn)引自王闖：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，第184頁

［2］轉(zhuǎn)引自王闖：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，第170－171頁

［3］［日］近江幸治：《擔(dān)保物權(quán)法》，法律出版社，2000年版，第252頁

［1］轉(zhuǎn)引自孫憲忠著：《德國當(dāng)代物權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第342頁

［2］［日］柚木馨／高木多喜男：《擔(dān)保物權(quán)法》，第591頁。轉(zhuǎn)引自王闖著：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，第239頁。日本學(xué)者近江幸治也認(rèn)為占有改定不過是當(dāng)事人之間的意愿，不具有公示的機能，并且認(rèn)為，沒有被公示的事物作為對抗要件來考慮是矛盾的。參見［日］近江幸治：《擔(dān)保物權(quán)法》，第261頁

［3］轉(zhuǎn)引自王闖著：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，第259-261頁。

［4］［日］近江幸治著：《擔(dān)保物權(quán)法》，第254頁

［1］轉(zhuǎn)引自王闖著：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，第426-429頁

［2］王闖著：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，第424頁

［1］轉(zhuǎn)引自王闖著：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，第382-383頁。

法治論壇范文第4篇

【關(guān)鍵詞】 張仲景　傷寒論　汗證　治法

《素問·陰陽別論》：“陽加于陰謂之汗。”汗由陽氣蒸化津液，發(fā)泄于腠理而形成，能潤澤肌膚，調(diào)和營衛(wèi)，清除廢穢。若陰陽平衡，氣血調(diào)和，腠理固密，則津液內(nèi)斂，反之，陰陽偏勝，氣血失調(diào)或營衛(wèi)不和，腠理疏泄，則可引起汗液外泄。

漢·張仲景在《傷寒論》中記載了多種不同的汗出表現(xiàn)，如大汗出、自汗出、手足漿漿汗出、手足濈然汗出、額上微汗出、頭汗出齊頸而還、汗出而喘、盜汗、黃汗等。汗出表現(xiàn)雖多，探究其病因病機，不外乎是營衛(wèi)不和、里熱熾盛、少陽樞機不利、濕熱郁蒸、陽虛汗漏、陽氣暴脫等。筆者根據(jù)各種汗證不同的病因病機，把《傷寒論》的治汗方法總結(jié)如下。

調(diào)和營衛(wèi) 《傷寒論》第53條：“病常自汗出者，此為榮氣和，榮氣和者，外不諧，以衛(wèi)氣不共榮氣諧和故爾，以榮行脈中，衛(wèi)行脈外。復(fù)發(fā)其汗，榮衛(wèi)和則愈，宜桂枝湯?！蓖庑胺副?，衛(wèi)陽受傷，肌表不固，營陰不能內(nèi)守，營衛(wèi)失去平衡協(xié)調(diào)?！昂怪居捎跔I氣，汗之啟閉由于衛(wèi)氣。” (《景岳全書》)汗多終是營衛(wèi)不和所致。榮虛則不能內(nèi)守而泄越，衛(wèi)虛則不能外護(hù)而固密。癥見汗出遍身，淅淅惡風(fēng)，時有低熱，煩勞則張，神疲肢倦，食欲不振。舌淡紅，脈緩。“太陽中風(fēng)，陽浮而陰弱。陽浮者，熱自發(fā);陰弱者，汗自出桂枝湯主之”?！安∪瞬?zé)o他病，時發(fā)熱，自汗出，而不愈者，此衛(wèi)氣不和也。先其時發(fā)汗則愈，宜桂枝湯主之?！睉?yīng)用桂枝湯解肌發(fā)表，調(diào)和營衛(wèi)，使邪去正安，營衛(wèi)調(diào)和，則汗自止。

清熱生津 里熱迫津是陽明病經(jīng)證或腑證里熱熾盛，蒸騰于外而致。身熱里熱較盛，迫津外泄，以致汗出。如《傷寒論》第182條：“ 身熱，汗自出，不惡寒，反惡熱也?！钡?19條：“若自汗出者，白虎湯主之。”第26條：“服桂枝湯，大汗出后，大煩渴不解，脈洪大者，白虎加人參湯主之?！苯詾槔餆崞冉蛲庑怪Ｆ渲械?82條闡述的陽明病機為里熱盛迫津外泄。第219條為陽明里熱獨盛之證。第26條為表邪入里化熱，津傷較為嚴(yán)重，氣傷也較明顯之癥，故用白虎加人參湯，則津復(fù)汗止。

清心除煩 汗為心液， “汗出于心，熱之所致”，“所以清心則液榮于內(nèi)而為血”(《古今醫(yī)統(tǒng)》)?！秱摗返?28條：“陽明病下之，其外有熱，手足溫，不結(jié)胸，心中懊■，饑不能食，但頭汗出者，梔子豉湯主之?！北緱l闡述傷寒余熱未盡，邪熱留擾胸膈，胸膈中邪，熱郁于上，發(fā)為頭汗之病機。癥見心悸失眠， 汗熱蒸蒸，煩躁不安，面紅唇赤， 口渴喜冷飲，尿赤，舌邊尖紅，苔薄黃，脈數(shù)或弦。證屬心火偏旺。方選梔子豉湯，清胸中之邪熱。臨床上可酌加竹葉、生地、連翹心、蓮子心、麥冬、五味子、煅龍骨、煅牡蠣等。平素性急，肝熱內(nèi)蒸者，加鉤藤、杭白芍、決明子。

瀉熱通便 《傷寒論》第208條：“手足濈然汗出者，此大便已硬也，大承氣湯主之?！钡?20條：“但發(fā)潮熱，手足滎滎汗出，大便難，譫語者，下之則愈，宜大承氣湯。”手足心汗出，多為生理現(xiàn)象，但若汗出過多，又兼口干咽燥，便秘尿黃，舌苔黃燥，脈洪大者，此為郁熱熏蒸，熱結(jié)不通所致。手足汗出是陽明腑證的主癥之一，多有燥屎內(nèi)結(jié)為主要指征，故投大承氣湯瀉下熱結(jié)則愈。

疏利肝膽 《傷寒論》第165條：“傷寒發(fā)熱， 汗出不解，心中痞硬，嘔吐而下利者， 大柴胡湯主之。”第147條：“傷寒五六日， 已發(fā)汗而復(fù)下之，胸脅滿微結(jié)，小便不利，渴而不嘔，但頭汗出，往來寒熱， 心煩者，此為未解也， 柴胡桂枝干姜湯主之?！庇靡苑綔y證之法探之， 當(dāng)有少陽樞機不利，肝膽疏泄失調(diào)， 以致水道不暢， 陽郁不能宣達(dá)于全身，而反蒸騰于上部。唐容川說： “ 陽遏于內(nèi)，不能回散， 但能上冒，為頭汗出， 故用柴胡以透達(dá)膜腠 ?！北痉ㄟm用于氣機郁結(jié)、樞機不利，癥見心中痞硬、嘔吐下利，或胸脅苦滿、但頭汗出、往來寒熱、脈弦。柴胡類方可疏肝理氣，宣展樞機， 陽郁得伸則汗證可除。

利濕退黃 《傷寒論》第111條：“太陽病中風(fēng)，以火劫發(fā)汗，邪風(fēng)被火熱，血氣流溢，失其常度，兩陽熏灼，其身發(fā)黃?！贝藯l文闡述火熱內(nèi)傷，太陽、陽明之熱邪蘊結(jié)于里，里熱不得外越，濕濁不得下行的情況下，必蘊郁熏蒸，影響肝膽疏泄功能，致使膽汁外溢而汗出必黃。第200條：“陽明病，被火，額上微汗出，而小便不利者，必發(fā)黃?！彼靥N濕熱，或濕熱外襲，郁而不達(dá)，邪郁中焦，濕熱蒸騰于上，而額上微汗出。癥見汗出色黃如橘子汁，沾衣著色，粘膩不暢，并伴發(fā)熱、目黃、身黃、小使黃如豆油色等癥，脘腹痞悶懊■，倦怠納呆，苔厚黃膩，脈濡。多為濕熱內(nèi)蘊發(fā)黃所致。方選茵陳蒿湯以達(dá)清熱利濕、退黃汗止之功。

溫陽散寒 《傷寒論》第20條：“太陽病，發(fā)汗遂漏不止，其人惡風(fēng)，小便難，四肢微急，難以屈伸者，桂枝加附子湯主之?！北緱l闡述太陽病發(fā)汗過多，而致表陽虛汗漏不止的證治。汗出過多，陽從汗泄，陽虛則不能固攝于外，肌腠失密，故汗出不止，遂則諸癥蜂起。如汗多耗陰，津液虧乏，故小便難;陰虛津虧，筋脈失養(yǎng)，故四肢微急，難以屈伸。其病機是邪氣外犯，衛(wèi)陽不固，營衛(wèi)不和，陰陽俱虛，而以陽虛為主。故成無己曰：“太陽病因發(fā)汗，遂漏不止而惡風(fēng)者，為陽氣不足?！狈接霉鹬痈阶訙珳乇黻枴⑸⒈砗灾固摵?。此外，《傷寒論》第191條：“陽明病，若中寒者，不能食，小便不利，手足濈然汗出，此欲作固疾，必大便初硬后溏?！贝俗C為胃中虛冷，陽氣不固，非理中、真武而不能取效。

回陽救逆 “發(fā)汗多，若重發(fā)汗者，亡其陽”，說明發(fā)汗太過，可使衛(wèi)陽受損，甚則亡陽。危重病患，突然大汗不止或汗出如油，并伴有呼吸喘促，神疲乏力，面色青白，四肢厥冷，乃陽虛欲脫之證。《傷寒論》第353條，之汗出為液隨陽脫，治宜四逆湯回陽救逆，陽回液復(fù)則汗自止。若兼有格陽者，證見“吐已下斷、汗出而厥、脈微欲絕者”(《傷寒論》第390條)，治宜通脈四逆加豬膽汁湯破陰回陽?；仃柧饶娣ㄟm用于陰盛格陽之汗(又名油汗、黏汗、絕汗、脫汗)。陰陽雙方相互依存，任何一方的亡失，都將影響另一方，最終導(dǎo)致陰陽離決的危重證候，其汗出如油、黏膩不易流動，口渴喜冷飲，煩躁不安，四肢溫，舌紅干燥，脈細(xì)數(shù)無力等謂之亡陰;若進(jìn)一步發(fā)展為陰脫，陽無以附，其大(冷)汗淋漓，手足逆冷，畏寒，面色蒼白，口唇青紫，舌質(zhì)淡，脈微欲絕等謂之亡陽。臨床上病至少陰，少陰寒化，心腎陽衰，病至厥陰，兩陰交盡，陽盡寒極，多為陽亡故也，乃預(yù)后不良之癥。治宜回陽救逆，選用大辛大熱之四逆類方，方可挽救萬一。

總之，汗證雖為小病，亦不可輕視，汗出異常，日久不治，身體必受其害。治療汗證時，應(yīng)重在辨證論治。汗證可單獨出現(xiàn)，也可作為它病的附屬癥狀出現(xiàn)，臨證應(yīng)辨別主次，靈活運用。部分?jǐn)亢怪购顾?，如麻黃根、浮小麥等，因其藥性平和，無論何型皆可作為輔佐藥運用，不必拘泥虛實寒熱。

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法治論壇范文第5篇

1選用高純度的親本自交系

自交系純度的高低在一定程度上決定著雜交優(yōu)勢的強弱，實踐證明自交系的純度越高，制出的雜交種增產(chǎn)優(yōu)勢越強。只要選用的自交系純度不低于國標(biāo)所規(guī)定的99%的良種標(biāo)準(zhǔn)，制出的雜交種子質(zhì)量就有望達(dá)到國標(biāo)一級或二級水平。

2嚴(yán)格選擇隔離區(qū)

首先隔離其他玉米品種防止其串花，相隔距離300m以上，才能確保隔離安全。第二要求隔離區(qū)的土壤肥水條件好，陽光充足，排灌方便，旱澇保收，便于管理。第三隔離方法上最好是用空間隔崗（距離隔離）。

3確定父母本播期，實行規(guī)格種植

確定父母本播期關(guān)系到父母本花期能否良好地相遇，根據(jù)玉米雄穗的散播時間短，而果穗花絲接受花粉持續(xù)時間較長的習(xí)性，確定父母本播期的原則，應(yīng)使父母本在父本散粉前3~4d吐出花絲最為適宜。若父本散粉期比母本吐絲期晚了3~5d，父母本可同期播種；若母本吐絲期比父本散粉晚3~5d，則母本必須提前7~10d播種，確?；ㄆ谙嘤隽己谩Ｖ品N地采用寬窄行種植方式，寬行80~100cm，窄行40cm，在寬窄行兩邊條點播種子，規(guī)格種植便于分清父母本，去雜去雄。

4擴大行比增加密度

根據(jù)所制品種的熟期、父本花粉量的多少、母本株型的緊湊程度，一般中熟品種，父本花粉量多、母本株型不緊湊，采用父母本行比為1∶5，每667m2植4800~5000株。父本花粉量多、母本株型較緊湊，父母本行比可達(dá)1∶7，每667m2植5600~6000株。以增行、增密、增穗來達(dá)到增加制種產(chǎn)量的目的。種植規(guī)格以寬窄行為好：一是肥料可集中施于窄行槽內(nèi)，提高肥料的利用率；二是行間通風(fēng)透光，充分發(fā)揮邊際效應(yīng)，個體生長平衡，苞大均勻利于增產(chǎn)增收。

5做好田間去雜和超前去雄

田間去雜主要分苗期、花期兩次進(jìn)行，苗期去雜主要將不符合自交系固有的葉色、葉形、葉鞘色、生長不良及生長過旺的幼苗拔除。花期去雜是去雜的重要時期，在抽雄前和抽雄期間，根據(jù)自交系的株型、葉色、葉形、長勢等特征特性，全面徹底拔除雜株，不能讓一棵雜株抽雄、散粉。通過兩次去雜，確保父本的田間純度。超前去雄是制種關(guān)鍵技術(shù)環(huán)節(jié)，必須做到及時、干凈、徹底。當(dāng)母本雄穗已經(jīng)鼓起尚未從頂葉中抽出時，即摸苞帶1~2片頂葉拔除雄穗。確保母本完全接受父本的花粉，提高制種質(zhì)量和種子純度，還可以縮短去雄時間，減少去雄次數(shù)，節(jié)約勞力，達(dá)到事半功倍的效果。

6加強人工授粉

人工授粉是提高結(jié)實率、減少禿尖、提高種子產(chǎn)量的有效技術(shù)措施，一般增產(chǎn)15%以上。在父本花粉量少或父母本花期相遇不好時，人工授粉的增產(chǎn)效果尤為顯著。根據(jù)玉米集中在上午開花散粉和花粉生活時間短的特點，采粉授粉最好在上午進(jìn)行，當(dāng)露水干后即可用采粉器進(jìn)行采粉，收到一定量的花粉即可邊采邊授。授粉器多數(shù)用小竹筒，將花粉放入竹筒內(nèi)，筒內(nèi)蒙上一層紗布，逐株均勻地授到母本果穗的花絲上。如果花絲過長，可將花絲剪短留2cm，以便授粉，提高效益。人工授粉一般在初花期和盛花期進(jìn)行兩次，效果最佳。

7搞好施肥和田間管理

每667m2底施農(nóng)家肥1500kg拌普鈣40kg，復(fù)合肥或尿素10~15kg，集中施于窄行槽內(nèi)蓋好土。追肥以氮肥為主，用量35~45kg，分別在5葉期追10~15kg提苗，大喇叭口期追25~30kg攻穗，打洞深施，提高肥效。搞好中耕除草培土，防止螟蟲、粘蟲和蚜蟲為害，為玉米健壯生長創(chuàng)造良好的環(huán)境條件。