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刑事法律意見范文第1篇

關(guān)鍵詞：委建；無名合同；混合合同；法律適用

中圖分類號：D923.6 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號：1673-291X(2008)18-0145-02

一、案例及其引申的司法困惑

甲公司與乙公司簽訂委托建房協(xié)議。協(xié)議約定：由乙公司委托甲公司建設(shè)高層綜合營業(yè)樓，該樓總建筑面積約為30 000平方米，實(shí)際建筑面積以產(chǎn)權(quán)證為準(zhǔn)，委建價(jià)格為6 100元/平方米。后甲公司如約交付了委建房屋保險(xiǎn)大廈。經(jīng)房管局測定，上述建筑面積為34 589 平方米。甲公司要求乙公司給付委建款，乙公司對產(chǎn)權(quán)測繪面積無異議，但認(rèn)為其中約有545.45平方米屬應(yīng)核減面積，該部分因外墻系干掛花崗巖技術(shù)而形成，而在雙方委建合同中約定的是面墻磚，因此應(yīng)按照外墻面磚標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算保險(xiǎn)大廈建筑面積。雙方產(chǎn)生爭議，甲公司向所在市中級人民法院提訟，要求被告乙公司以建筑面積34 589 平方米給付委建款。

在這則案例中，涉及到房地產(chǎn)建設(shè)中的一個(gè)比較典型的情形――委建，即委建人委托承建人在承建人自己的土地上按委建人的要求建設(shè)建筑物，委建人按合同支付報(bào)酬的建設(shè)形式。關(guān)于委建合同，由于其不位于我國《合同法》規(guī)定的十五種有名合同之列，又不曾有特別法對其進(jìn)行規(guī)范，故其法律狀態(tài)一直界定模糊；又由于房地產(chǎn)糾紛標(biāo)的額巨大，涉及法律關(guān)系復(fù)雜，所以，對于委建協(xié)議的法律性質(zhì)的界定及正確適用法律一直以來屬于司法實(shí)務(wù)中的疑難問題。

二、委建協(xié)議的法律性質(zhì)界定及其正確的法律適用

要正確界定委建協(xié)議的法律性質(zhì)需從合同法中一類比較特殊的合同說起，這就是無名合同。所謂無名合同是指法律尚未確定特定名稱的合同。無名合同主要分為純粹的無名合同、混合合同和準(zhǔn)混合合同。無名合同的出現(xiàn)是民法秉承合同自由的產(chǎn)物，在不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定及公序良俗的范圍內(nèi)，法律允許當(dāng)事人訂立各種不同內(nèi)容的合同。而法律為規(guī)范日常生活中較為常見之契約類型將一些無名合同予以明文規(guī)定使之稱為有名合同。然而，法律的腳步永遠(yuǎn)滯后于社會前進(jìn)的步伐，法律亦無法預(yù)想社會上有可能存在的所有合同。又由于出于自身利益最大化的考慮，合同形態(tài)可謂千差萬別，導(dǎo)致糾紛發(fā)生后適用法律困難。

對于無名合同的法律適用，我國《合同法》確立了類推適用的原則。①但不難發(fā)現(xiàn)，對于類似委建協(xié)議之類，由于近些年房地產(chǎn)行業(yè)的蓬勃發(fā)展，相應(yīng)產(chǎn)生的合同很難在合同法的有名合同之列尋找到與之相類似的合同類型作為類推“樣本”，法律的籠統(tǒng)的規(guī)定必然導(dǎo)致實(shí)務(wù)中類似委建協(xié)議之類無名合同法律適用的混亂。

就前引案例而言，要正確解決案例中“多”出面積的歸屬的糾紛，首先應(yīng)弄清楚委建合同的性質(zhì)，在明確委建合同性質(zhì)的基礎(chǔ)上，自然就明確委建房屋的原始?xì)w屬。同時(shí)，由于明確了歸屬，按照“一物一權(quán)”的物權(quán)法理自然可以得出“多”出面積的歸屬的正確結(jié)論。

由于在我國目前的法律體系中只有部分部門規(guī)章涉及到“聯(lián)建”[1]，并沒有相應(yīng)關(guān)于“委建”的規(guī)定，大多數(shù)學(xué)者都把“委建”歸入到“參建”[2]的形式中。通過簡單的比較就看出，委建協(xié)議并不能被“聯(lián)建”或“參建”中的任何一種所涵蓋，它有其自身的特點(diǎn)，其合同目的重在房屋所有權(quán)的最終獲得。

雖然委建協(xié)議在我國隨著房地產(chǎn)行業(yè)的興起而剛剛展露頭腳，但其在臺灣地區(qū)已有相當(dāng)長的歷史，關(guān)于委建協(xié)議的法律性質(zhì)，臺灣學(xué)者劉得寬認(rèn)為，主要有買賣契約說、承攬契約說、制作物供給契約說、承攬與委托之混合契約說、承攬與買賣之混合契約說與承攬、委任與買賣之混合契約說六種情形。[3]筆者認(rèn)為六種學(xué)說并無優(yōu)劣之分，主要是依據(jù)簽訂委建協(xié)議時(shí)當(dāng)事人的意思表示而確定適用何種學(xué)說，主要有以下幾種情形：

1.依訂約當(dāng)事人雙方之真意，認(rèn)為簽訂委建契約目的重在房屋所有權(quán)之移轉(zhuǎn)，故名為委建，實(shí)為買賣契約。此種觀點(diǎn)意味著承建人（即承建房屋的開發(fā)商）為其所建房屋的原始所有人，再經(jīng)移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)之行為給委建人。

2.委建人提供資金（可認(rèn)為與自行提供建筑材料無異），而承建人又是以房屋所有權(quán)歸屬于委建人的意思建筑房屋的，所以該委建契約，性質(zhì)上應(yīng)屬于單純的承攬契約，房屋所有權(quán)在房屋竣工后由委建人原始取得。

3.委建房屋之全部建筑材料既系由承建人供給，且契約當(dāng)事人之意思又重在建筑房屋所有權(quán)之移轉(zhuǎn)，故建屋所有權(quán)自應(yīng)由承建人原始取得，然后須經(jīng)建屋所有權(quán)之移轉(zhuǎn)，委建人始能取得房屋的所有權(quán)，即認(rèn)為委建契約性質(zhì)為制作物供給契約。

4.委建契約之委建人于各期付款時(shí)，除給付報(bào)酬外，尚包含委建人委托開發(fā)商代為購買建筑材料之價(jià)金在內(nèi)，亦即委建契約之內(nèi)容實(shí)包含二方式：委建人委托開發(fā)商代購建筑材料；或由委建人自行購買材料交由開發(fā)商完成建筑工程。前者，為委托契約，后者，為承攬契約。這種情形下可認(rèn)為委建契約屬于承攬與委托之混合契約。定作人（委建人）即原始取得房屋所有權(quán)。

5.如果認(rèn)為委建契約之委建人所支付之建屋價(jià)金中，既然包括承建房屋營造商之建筑報(bào)酬，建筑材料及基地之費(fèi)用，則房屋興建落成時(shí)，委建人自得依承攬建屋契約之法律關(guān)系，原始取得房屋所有權(quán)。只是關(guān)于建筑所占土地部分，則仍屬于買賣關(guān)系，必須經(jīng)土地所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記，始生法律上效力。這種情形下認(rèn)為委建契約屬于承攬與買賣之混合契約。

6.如果認(rèn)為委建契約系以委建人委托承建人代為購買建筑材料建屋，并向承建人購買基地為內(nèi)容之契約。關(guān)于委托代購材料之部分為委托契約；關(guān)于建筑房屋部分，則屬于承攬契約；關(guān)于購買土地部分為買賣契約，故承建人原始取得房屋所有權(quán)。但若基地系委建人提供者，此說之買賣部分，則無適用之余地，此時(shí)由委建人原始取得房屋所有權(quán)。這種情形下認(rèn)為委建契約屬于承攬、委任與買賣之混合契約。

從上述的論述中可以看出，不同的理論學(xué)說決定了委建房屋建成后的歸屬不同，差異極大，故在審理由委建合同引發(fā)的糾紛中，法院所采納的觀點(diǎn)也將直接關(guān)系到建筑物的所有權(quán)歸屬，進(jìn)而影響當(dāng)事人利益的保護(hù)，所以在審理委建協(xié)議糾紛時(shí)即有借鑒成熟民法學(xué)理的必要，更需要法官仔細(xì)探究當(dāng)事人簽約時(shí)的真實(shí)意思表示，以求正確斷定委建協(xié)議的法律性質(zhì)，進(jìn)而適用相應(yīng)的法律規(guī)定。

三、前引案例的判決結(jié)果及必要之檢討

回到案例中，該市中院在一審中沒有就委建合同進(jìn)行定性，而是從合同變更的角度進(jìn)行分析，認(rèn)為：未做約定增加的建筑面積依照《合同法》（第七十八條規(guī)定，推定為未變更。因此，認(rèn)定雙方對原委建合同中約定的以產(chǎn)權(quán)建筑面積計(jì)算購房款的約定未發(fā)生變更，應(yīng)以產(chǎn)權(quán)部門核定的建筑面積計(jì)算合同總價(jià)款。

二審省高院認(rèn)為：一、雙方當(dāng)事人訂立的委建合同，其性質(zhì)應(yīng)當(dāng)理解為甲公司在其享有土地使用權(quán)的土地上，按乙公司的要求和指示去建設(shè)保險(xiǎn)大廈。二、雙方訂立的委建合同具有法律約束力，但在履約過程中雙方也應(yīng)遵循公平的原則確定各自的權(quán)利和義務(wù)。雙方在計(jì)算總價(jià)款時(shí)，應(yīng)當(dāng)對該樓因外墻干掛花崗巖而與原定含外墻面磚層的建筑面積差額545.45平方米的價(jià)款332 7245元予以扣減。

省高院的法官們首先確認(rèn)了委建合同這一無名合同的合法效力，接著重新審視了委建合同的性質(zhì)，并沒有拘囿于一審判決和我國合同法關(guān)于無名合同類推適用相近似的有名合同的做法，而是借鑒了成熟的民法理論，適用了前述理論的第二種“承攬契約說”，認(rèn)定此處的委建合同屬于承攬合同，再根據(jù)“一物一權(quán)”的物權(quán)法基本理論，從而推導(dǎo)出所竣工房屋整體原始?xì)w屬于委建人，即乙公司，乙公司按合同的約定支付相應(yīng)報(bào)酬給甲公司，由于甲公司并不享有所建房屋的所有權(quán)，自然不能對“多”出的面積主張權(quán)利。

對省高院二審的判決，筆者認(rèn)為有值得商榷的余地，劉得寬在其論述中闡述到：“本案以及實(shí)務(wù)上之多數(shù)判例之一貫見解，乃以建造執(zhí)照所載之起造人為準(zhǔn)，作為原始所有人之標(biāo)準(zhǔn)。此在法理上言雖未盡合理，但在實(shí)務(wù)上，起造人才能申請房屋保存登記而取得房屋所有權(quán)，故歸根結(jié)底也不能不承認(rèn)這種事實(shí)?！?“如斯，委建契約實(shí)系一種代購基地及材料之委托與承攬建屋之混合契約。如土地所有權(quán)已屬于承建人（營造商）所有，則委建契約為基地買賣與建屋承攬或基地買賣與委托，建屋承攬之混合契約”。

由此可見，由于乙公司與甲公司約定，由甲公司在自己享有使用權(quán)的土地上按乙公司的要求為乙公司建筑房屋，并且建筑房屋所需的投入由甲公司自行承擔(dān)，其委建合同的特征更符合“承攬、委任與買賣之混合契約說”即由承建人甲公司原始取得所建房屋的所有權(quán)，然后由甲公司將所建房屋的所有權(quán)移轉(zhuǎn)給乙公司，故甲公司可以請求按其最終實(shí)際面積享有價(jià)金。

參考文獻(xiàn)：

[1]祝銘山.房地產(chǎn)合作開發(fā)糾紛[M].北京：中國法制出版社，2003.

刑事法律意見范文第2篇

一、指導(dǎo)思想

以黨的精神為指導(dǎo)，以科學(xué)發(fā)展觀為統(tǒng)領(lǐng)，根據(jù)縣委關(guān)于深化“旅游產(chǎn)業(yè)推進(jìn)年”活動(dòng)的總體要求，順應(yīng)風(fēng)景旅游工作環(huán)境的新變化和服務(wù)發(fā)展的新要求，以“樹新形象、創(chuàng)新業(yè)績”為動(dòng)力，積極探索改進(jìn)工作的有效機(jī)制，在全縣旅游系統(tǒng)全面推行“四通工作法”，加強(qiáng)溝通、形成互動(dòng)，善于變通、創(chuàng)新服務(wù)，高效直通、提速增效，實(shí)現(xiàn)精通、有效工作，通過工作理念的更新和工作方法的優(yōu)化，促進(jìn)風(fēng)景旅游部門行政效能和服務(wù)水平的提升，努力樹立風(fēng)景旅游部門新形象，開創(chuàng)風(fēng)景旅游工作新局面。

二、主要內(nèi)容

推行“四通工作法”，就是要通過相應(yīng)制度、機(jī)制建設(shè)，使“溝通、變通、直通、精通”成為風(fēng)景旅游部門開展工作的基本方法。

（一）溝通。溝通就是到一線去、到基層去調(diào)查研究。溝通是工作的“劑”，是一種信任與尊重的互動(dòng)，更是開展工作基本方法。要把溝通貫穿于日常工作的全過程，切實(shí)加強(qiáng)與服務(wù)對象、各類代表及社會各界的溝通，通過溝通形成互動(dòng)。

1、加強(qiáng)與服務(wù)對象溝通。繼續(xù)實(shí)行行政審批（許可）報(bào)件補(bǔ)正一次性告知制度，堅(jiān)持走訪制度和局領(lǐng)導(dǎo)聯(lián)系企業(yè)制度，定期開展懇談日活動(dòng)，定期組織專題走訪，了解群眾和企業(yè)的呼聲與要求，實(shí)實(shí)在在幫助解決問題。落實(shí)“一線工作法”，圍繞縣委重大戰(zhàn)略部署和旅游部門重點(diǎn)工作，帶著問題深入到基層、深入到重點(diǎn)工作上去，開展調(diào)查研究，掌握基層情況，解決“一線問題”。

2、加強(qiáng)與各類代表溝通。在議提案辦理中堅(jiān)持面商制度；堅(jiān)持向黨代表、人大代表、政協(xié)委員等寄送簡報(bào)；每年有重點(diǎn)地采取個(gè)別約訪、召開座談會等形式，走上門、請進(jìn)來征求意見。

3、加強(qiáng)系統(tǒng)內(nèi)部溝通。堅(jiān)持中層干部工作例會制度，定期交流、研究和協(xié)調(diào)各方面工作，及時(shí)解決內(nèi)部業(yè)務(wù)矛盾，提高整體“作戰(zhàn)”能力。

（二）變通。變通是解放思想，是在法律法規(guī)框架內(nèi)、在不涉及體制和規(guī)劃等重大原則問題前提下，工作思路與方法的創(chuàng)新，使一些難辦的為能夠辦、慢辦為快辦事。變通關(guān)鍵是要?jiǎng)?chuàng)新，核心是要解決實(shí)際問題，但不能亂作為。要求全系統(tǒng)廣大干部職工學(xué)會變通、敢于變通、善于變通，與時(shí)俱進(jìn)地做好工作。

1、思想上變。對需要風(fēng)景旅游部門解決的問題、辦理的事項(xiàng)，要以想方設(shè)法把事情辦好為出發(fā)點(diǎn)，強(qiáng)化辦事、辦成事的意識。對難辦的事要積極出點(diǎn)子、當(dāng)參謀，提請領(lǐng)導(dǎo)協(xié)調(diào)辦，不能受理就框定“不能辦”，人為設(shè)置障礙。對一些確因不符合規(guī)定不能辦或不具備條件暫時(shí)辦不了的，要主動(dòng)溝通、作好解釋，爭取理解與支持，不能一推了之。

2、方法上變。堅(jiān)持“非禁即可”，對于法律法規(guī)沒有明文禁止或不涉及體制、規(guī)劃等重大原則問題的，只要是為了加快發(fā)展，就可以打破“常規(guī)”、“慣例”，大膽地去試、創(chuàng)造性地去辦。

3、程序上變。變服務(wù)對象送辦為內(nèi)部流轉(zhuǎn)辦理，風(fēng)景旅游系統(tǒng)所有審批項(xiàng)目都要建立“窗口收發(fā)、內(nèi)部流轉(zhuǎn)、定期催辦”制度，減少服務(wù)對象來回跑；變服務(wù)對象重復(fù)提供為審批遞減，進(jìn)一步落實(shí)“審批報(bào)件遞減法”，做到誰審核、誰負(fù)責(zé)，凡前一個(gè)審批環(huán)節(jié)已提供的報(bào)件，下一個(gè)審批環(huán)節(jié)就不需要再提供，使審批手續(xù)減量化。

（三）直通。直通是既要實(shí)現(xiàn)提速審批高效辦公，又要做到態(tài)度誠懇熱情服務(wù)。通過受辦分離、推行工作制延伸服務(wù)和落實(shí)首問責(zé)任三項(xiàng)措施實(shí)現(xiàn)提速增效，優(yōu)化服務(wù)，提高機(jī)關(guān)效能。

1、推行受辦分離。結(jié)合行政審批職能歸并工作，進(jìn)一步落實(shí)受辦分離、承諾服務(wù)，旅游部門的各項(xiàng)審批、審核、核準(zhǔn)事項(xiàng)達(dá)到受辦分離率100%、承諾時(shí)間辦結(jié)率100%。

2、推行延伸服務(wù)。對已來人辦事的，哪怕已到下班時(shí)間，工作人員必須辦好有關(guān)事項(xiàng)才能下班；一些急辦的項(xiàng)目，則實(shí)行無休日工作制。

3、落實(shí)首問責(zé)任。辦事群眾來風(fēng)景旅游部門詢問的第一人，就是首問責(zé)任人，不管其詢問的事項(xiàng)是不是屬職責(zé)范圍，都要熱情接待，是職責(zé)內(nèi)的及時(shí)辦理，非職責(zé)內(nèi)的幫助聯(lián)系到經(jīng)辦人員，不清楚屬哪個(gè)部門負(fù)責(zé)的或不屬建設(shè)部門負(fù)責(zé)的，也要幫助聯(lián)系指引到相關(guān)部門，讓群眾感受到建設(shè)部門的服務(wù)誠意。今后首問責(zé)任制不落實(shí)、群眾有投訴并經(jīng)查實(shí)的，要按規(guī)定實(shí)行責(zé)任追究。

（四）精通。精通是精業(yè)，最起碼的是勝任本職崗位，具備處理問題、解決問題的能力，做到能干事、會干事?！熬ā笔秋L(fēng)景旅游工作的基本保證，是對每個(gè)工作人員綜合素質(zhì)的要求，是“四通工作法”之基礎(chǔ)，要圍繞認(rèn)真履職、努力盡職，切實(shí)加強(qiáng)隊(duì)伍建設(shè)，不斷提高處事能力。

1、提高政治素質(zhì)。經(jīng)常性開展干部職工的思想教育，重點(diǎn)是人生觀、價(jià)值觀、群眾觀教育，引導(dǎo)干部職工正直為人、慎謹(jǐn)交友、干凈干事。要以先進(jìn)文化來感召人，大力推進(jìn)行業(yè)文化建設(shè)，積極參加上級組織的各項(xiàng)活動(dòng)，培養(yǎng)職業(yè)榮譽(yù)感和責(zé)任感，以從事風(fēng)景旅游工作、奉獻(xiàn)風(fēng)景旅游事業(yè)為榮，使干部職工的工作熱情和活力得到最大限度地激發(fā)。

2、提高業(yè)務(wù)水平。組織開展業(yè)務(wù)知識的學(xué)習(xí)，熟悉、掌握有關(guān)法律、法規(guī)和政策，掌握風(fēng)景旅游工作的制度、業(yè)務(wù)和技能，使干部職工具備與崗位職責(zé)相適應(yīng)的業(yè)務(wù)能力。要堅(jiān)持邊學(xué)習(xí)邊思考，干部職工要圍繞工作中遇到的具體問題進(jìn)行深入思考，通過思考變書本知識、他人知識為自己思維，指導(dǎo)具體實(shí)踐，解決現(xiàn)實(shí)問題。組織開展年度論文、調(diào)研文章評比活動(dòng)，局各處室、直屬各單位每年要選準(zhǔn)一二個(gè)主題開展調(diào)研，形成調(diào)研報(bào)告，促進(jìn)學(xué)習(xí)、思考風(fēng)氣的形成。

3、提高應(yīng)變能力。要把工作實(shí)踐作為檢驗(yàn)、提升工作能力的舞，立足崗位，勤奮工作，善于在解決實(shí)際問題、處理具體事務(wù)中積累經(jīng)驗(yàn)、增長才干。特別是現(xiàn)階段，風(fēng)景旅游工作遇到許多困難，面臨許多新情況、新問題，尤其需要干部職工提高操作能力、應(yīng)變能力，做到在處理應(yīng)急事件時(shí)不驚慌、有思路、有套路，在破解難題時(shí)合規(guī)矩、善變通、敢變通，在狠抓落實(shí)時(shí)會思考、有創(chuàng)新、重實(shí)效，努力為建設(shè)工作的穩(wěn)步推進(jìn)提供保證。

三、工作要求

（一）高度重視，全力推行。推行“四通工作法”是轉(zhuǎn)變機(jī)關(guān)作風(fēng)，提升風(fēng)景旅游形象的重要舉措，出是“樹新形象、創(chuàng)新業(yè)績”，深入實(shí)施“旅游產(chǎn)業(yè)推進(jìn)年”戰(zhàn)略的具體行動(dòng)，各處室、各單位工高度重視，精心組織，認(rèn)真抓好“四通工作法”的落實(shí)。尤其是各處室（單位）負(fù)責(zé)人要帶好頭，把“四通工作法”學(xué)習(xí)好、運(yùn)用好、推行好，使之成為風(fēng)景旅游部門提升服務(wù)、推動(dòng)工作的重要手段。

刑事法律意見范文第3篇

關(guān)鍵詞 死刑 司法裁量 自由裁量權(quán)

作者簡介：王東升，中國人民公安大學(xué)法學(xué)院2012級法律碩士（非法學(xué)）研究生，研究方向：刑法。

隨著社會主義法治進(jìn)程的推進(jìn)和公民法律信仰的培育，人們開始越來越關(guān)注身邊的法律適用問題，尤其是社會效應(yīng)巨大的死刑案件，同時(shí)也應(yīng)看到高度信息時(shí)代的今天，思想觀念激烈碰撞，社會矛盾多發(fā)頻發(fā)，新型死刑案件不斷涌現(xiàn)，犯罪手段，犯罪動(dòng)機(jī)等一系列主客觀條件更是在不斷地變化著，這就給我們的司法實(shí)踐帶來巨大的困擾，迫切需要原則性的標(biāo)準(zhǔn)來指導(dǎo)法官進(jìn)行正確的司法裁量，引導(dǎo)法官用好手中的自由裁量權(quán)，法官手中的自由裁量權(quán)得到很好的規(guī)制了，那么我們的司法公信力就會進(jìn)一步的加以提升。因?yàn)榉稍瓌t是管基本的，最能反映立法者的立法意圖，能夠?qū)⒘⒎ㄕ叩牧⒎ㄒ鈭D貫徹到司法實(shí)踐中。

一、 法律原則的界定

（一）法律原則的含義

什么是法律原則，法律原則就是指法律規(guī)范的基礎(chǔ)或在法律中較為穩(wěn)定的原理和準(zhǔn)則，就是規(guī)定能反映事物本質(zhì)和宏觀層面的內(nèi)容的法律操守。其特點(diǎn)是，它不預(yù)先設(shè)定任何確定而具體的事實(shí)狀態(tài)，也沒有規(guī)定具體的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任。法律原則直接體現(xiàn)法律的內(nèi)在品質(zhì)和價(jià)值取向，是立法精神的集中表現(xiàn)，規(guī)定了司法努力的方向，同時(shí)法律原則有力地保證了法律系統(tǒng)的內(nèi)部和諧，法律原則有利于司法者在具體的司法活動(dòng)中協(xié)調(diào)自身的各種關(guān)系，促進(jìn)司法實(shí)踐的公正和合理。

（二）法律原則的特征

1.合理規(guī)制自由裁量權(quán)的適用空間

眾所周知，司法實(shí)踐活動(dòng)中的自由裁量權(quán)是一把雙刃劍，一方面有利于法官在具體的司法裁判中根據(jù)不同的案件情況合理地進(jìn)行裁判，避免受法律滯后性的制約，另一方面，我們也應(yīng)該看到法官自由裁量權(quán)的行使，在某種程度上容易造成司法腐敗現(xiàn)象的發(fā)生，損害司法在人們心中的公信力，所以在司法實(shí)踐中尤其是死刑案件的裁量過程中，需要法律原則發(fā)揮其引導(dǎo)與規(guī)制的作用。因?yàn)榉ü俚乃痉ɑ顒?dòng)就是一種價(jià)值判斷的過程，而法律原則就是在理念和價(jià)值上被人們所普遍認(rèn)同和接受的，所以法官在行使自由裁量權(quán)的時(shí)候以法律原則為準(zhǔn)繩，除了能夠很好地規(guī)制其適用空間，同時(shí)能夠使判決結(jié)果更能實(shí)現(xiàn)法律效果和社會效果的有機(jī)統(tǒng)一。

2.彌補(bǔ)法律漏洞，強(qiáng)化法律的調(diào)控功能

法律原則在功能上具有解釋法律，彌補(bǔ)法律漏洞，增強(qiáng)法律調(diào)控功能的作用，法律要求具有一定的穩(wěn)定性，而與此相對的是，司法實(shí)踐每天都在不停地變化著，如此一來，難免會造成法律的滯后性，在這種情況下，往往需要法律原則發(fā)揮其基礎(chǔ)性，導(dǎo)向性的作用，利用其被社會公眾所廣泛接受的價(jià)值基礎(chǔ)去指導(dǎo)具體的司法實(shí)踐中出現(xiàn)的新問題，新情況，使判決結(jié)果能更好地反應(yīng)立法者的意圖，能更好地契合社會公眾的期待。

二、 法律原則在死刑案件中的必要性

（一）法律效果與社會效果的統(tǒng)一

死刑作為最嚴(yán)厲的刑罰，涉及剝奪當(dāng)事人的生命，較其他懲罰手段，更能引起社會關(guān)注，引發(fā)民眾思考。因此在嚴(yán)格遵照法律審理死刑案件，實(shí)現(xiàn)法律效果的同時(shí)，能夠合理傾聽民意，追求法律效果與社會效果的統(tǒng)一，更能實(shí)現(xiàn)司法兼具懲罰與教育的功能。當(dāng)下法治中國正在穩(wěn)步推進(jìn)，首要任務(wù)就是培養(yǎng)公民內(nèi)心的法律信仰，使法律不再冰冷而是鮮活的，有溫度的。一份與民意相違背的判決必然不能得到民眾的實(shí)質(zhì)性認(rèn)可，只能被動(dòng)接受，這樣社會效果的實(shí)現(xiàn)也就無從談起。法律原則一方面是立法者立法意圖的集中體現(xiàn)，另一方面也是社會公眾價(jià)值理念的反映，所以在司法實(shí)踐中法律原則的適用，能夠很好地實(shí)現(xiàn)法律效果和社會效果的有機(jī)統(tǒng)一。從表象來看，法律效果與社會效果是在說事物的兩個(gè)方面，但從本質(zhì)上來講，二者的目標(biāo)是統(tǒng)一的，統(tǒng)一于維護(hù)公民的合法權(quán)益，法律效果是社會效果的根本保證，社會效果是法律效果的終極目標(biāo)，法治的彰顯有賴于法律效果和社會效果的相互促進(jìn)，和諧共生，只有實(shí)現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一，才能夠使我們的判決結(jié)果讓公眾發(fā)自內(nèi)心地去認(rèn)同，去實(shí)踐，去遵守。

（二）憲法至上的需要

司法應(yīng)當(dāng)以憲法為根據(jù)或不得同憲法相抵觸，憲法是國家的根本大法，是管基本的，管原則的，人的生命作為人最寶貴的權(quán)利，在死刑案件的裁量中要充分的進(jìn)行裁判。法律原則作為法律中較穩(wěn)定的，較基礎(chǔ)的法律本質(zhì)的反映，正是很好地契合和憲法的根本精神?？梢哉f法律原則是憲法精神在司法實(shí)踐中的集中體現(xiàn)，為了更好地去貫徹憲法的基本精神，就需要我們在死刑案件的裁量過程中，尊重法律原則，將法律原則所特有的價(jià)值公允反映到具體案件的審理過程中，力求判決結(jié)果能夠與法律原則所表達(dá)的價(jià)值理念相吻合。死刑案件的裁量更多的是反映在司法實(shí)踐的層面上，我國的法律就要求我們要注重憲法在司法實(shí)踐層面的運(yùn)用和發(fā)展，使得我們的憲法不再是一部冰冷的，高高在上的法律，而是一部有血有肉的，和百姓生活息息相關(guān)的法律，這就要求我們在司法實(shí)踐中，特別是關(guān)系到犯罪人生命的死刑案件裁量中要體現(xiàn)憲法至上的理念。

三 死刑案件中法律原則

（一）主客觀相一致原則 死刑是剝奪犯罪人生命的最嚴(yán)厲的懲罰手段，而人的生命又是其最寶貴的權(quán)利，因此，在死刑案件的裁量過程中，不僅要關(guān)注犯罪人的主觀方面是否達(dá)到罪行極其嚴(yán)重的程度，而且也要注重考查犯罪人在客觀方面所造成的社會危害是否足以對其適用死刑。反對單純的采取客觀歸罪，也就是只關(guān)注犯罪人的客觀表現(xiàn)，而忽視犯罪人的主觀表現(xiàn)，如此一來，就很容易造成死刑適用的擴(kuò)大化的不良傾向。同樣的一起故意殺人案件，都造成了一人死亡的結(jié)果出現(xiàn)，但是犯罪人在犯罪動(dòng)機(jī)上是出于反抗壓迫就比犯罪人在主觀上是出于貪圖錢財(cái)而更加具有較大的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性，在這種情況下，如果忽視主觀方面的情節(jié)，而一律地對其適用死刑就不利于刑法公正的實(shí)現(xiàn)。刑罰的分量以為了消除犯罪人的危險(xiǎn)性，使其重返社會所需的處理期間為標(biāo)準(zhǔn)。如何讓司法的裁量能夠?qū)崿F(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一，就在于在死刑案件中能夠堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一原則，要嚴(yán)謹(jǐn)?shù)貜闹饔^和客觀倆個(gè)方面去探究犯罪人的罪行嚴(yán)重程度。在主觀上要重點(diǎn)考察犯罪人的犯罪動(dòng)機(jī)是卑鄙的還是高尚的，是出于利己的還是利他的，在客觀方面要關(guān)注犯罪人的犯罪動(dòng)機(jī)是否極其卑劣，達(dá)到令人發(fā)指的程度，同時(shí)也要關(guān)注犯罪人實(shí)施犯罪行為所造成的客觀危害是否達(dá)到罪行極其嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)，只有做到主觀和客觀方面都達(dá)到罪行極其嚴(yán)重，才能考慮對其適用死刑。

（二）明確性原則

正如前文所述，死刑是剝奪人生命的最嚴(yán)厲的刑罰，生命一旦被剝奪，就無法恢復(fù)，所以在死刑案件中司法的適用必須要貫徹明確性原則。明確性原則就是要求關(guān)于死刑方面的法律要具體，有標(biāo)準(zhǔn)可以遵循，同時(shí)，在死刑適用的過程中明確性原則可以很好地去引導(dǎo)法官行使自由裁量權(quán)，如何保證死刑的適用經(jīng)得起歷史和人民的考驗(yàn)，筆者認(rèn)為，正如沈宗靈認(rèn)為的，刑法應(yīng)當(dāng)明確地使人們有效地加以理解，否則即違反正當(dāng)程序的實(shí)質(zhì)。就是要貫徹明確性原則，讓司法實(shí)踐的每個(gè)環(huán)節(jié)都有法律規(guī)定可以遵循，這樣一來，法官在刑罰裁量過程中就能夠正確地去適用法律，因?yàn)榕袥Q結(jié)果的正確與否，都要相應(yīng)的法律去進(jìn)行比較，社會大眾很容易就可以判斷法律裁判是否公正和合理。明確性原則要求我們在死刑案件的裁量中要明確主觀方面的標(biāo)準(zhǔn)，包括犯罪人的動(dòng)機(jī)，犯罪人是否存在預(yù)謀，犯罪人歸案后的態(tài)度，同時(shí)也要明確客觀方面的標(biāo)準(zhǔn)，包括犯罪手段，犯罪行為所造成的客觀危害，犯罪行為在社會上所引起的恐慌。

（三）罪刑等價(jià)原則

所謂的罪行等價(jià)原則就是要求犯罪人犯罪行為所造成的社會危害與死刑剝奪其生命帶給其的損害程度相當(dāng)。如果犯罪人犯罪行為所造成的社會危害小于剝奪其生命給其造成的損害，那么死刑的適用就是不合理的，眾所周知，生命作為人最寶貴的權(quán)益，是任何其他權(quán)利所不能等價(jià)衡量的，一個(gè)人的生命只有另一個(gè)的生命是與其對等的.。我們只有堅(jiān)持罪刑等價(jià)原則，才能使罪犯懂得對他們的懲罰是他們犯罪行為的必然結(jié)果。死刑適用過程中的罪刑等價(jià)原則也是中國傳統(tǒng)文化觀念的集中體現(xiàn)?！皻⑷藘斆笔俏覈鴤鹘y(tǒng)的文化觀念，國學(xué)大師錢穆指出：“一切問題，由文化問題產(chǎn)生。一切問題，由文化問題解決”。中國傳統(tǒng)的報(bào)應(yīng)觀念根深蒂固，自古以來，社會大眾將以命換命作為共同的價(jià)值追求，他們認(rèn)為這是天經(jīng)地義的，幾千年的歷史沉淀，一直到當(dāng)今社會，深深地影響著我們老百姓的價(jià)值觀念，同時(shí)也潛移默化地反映到我們國家的死刑政策中，因此在現(xiàn)階段的中國，在死刑案件的裁量中，需要堅(jiān)持罪刑等價(jià)原則，這也是順應(yīng)傳統(tǒng)文化，順應(yīng)百姓期待的舉措。

刑事法律意見范文第4篇

關(guān)鍵詞：檢察機(jī)關(guān)；法律監(jiān)督；刑事訴訟法

檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，承擔(dān)著偵查、提起公訴等刑事訴訟職能和對刑事訴訟活動(dòng)實(shí)施法律監(jiān)督的雙重職能。此次刑事訴訟法的修改工作既有利于刑事訴訟法律監(jiān)督制度的修改和完善，更有利于檢察機(jī)關(guān)依法履行法律監(jiān)督職能，維護(hù)司法的公正、高效和權(quán)威，同時(shí)，檢察機(jī)關(guān)做好法律監(jiān)督工作的責(zé)任更大、任務(wù)更重、規(guī)范化要求更高。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)切實(shí)按照新刑訴法的要求，全面加強(qiáng)和改進(jìn)法律監(jiān)督工作，確保刑事訴訟中檢察權(quán)的正確行使。

一、新刑訴法全面強(qiáng)化了檢察機(jī)關(guān)對刑事訴訟活動(dòng)的法律監(jiān)督

修改后刑訴法對檢察機(jī)關(guān)訴訟監(jiān)督工作新增了12個(gè)方面的規(guī)定和任務(wù)，其中偵查監(jiān)督4項(xiàng)，審判監(jiān)督3項(xiàng)，監(jiān)所監(jiān)督2項(xiàng)，既有偵查監(jiān)督又有審判監(jiān)督的2項(xiàng)，既有審判監(jiān)督又有非刑罰執(zhí)行監(jiān)督的1項(xiàng)。①這些訴訟監(jiān)督的新規(guī)定，為檢察機(jī)關(guān)的訴訟監(jiān)督提供了廣闊的發(fā)展空間，對于完善訴訟監(jiān)督制度具有重要意義。

（一）拓寬了監(jiān)督范圍。一是增加了對侵犯犯罪嫌疑人、被告人、辯護(hù)人、訴訟人合法權(quán)利訴訟行為的監(jiān)督。二是設(shè)立了逮捕后羈押必要性審查程序。三是增加對指定居所監(jiān)視居住適用的法律監(jiān)督，明確規(guī)定檢察院對指定居所監(jiān)視居住的決定和執(zhí)行是否合法實(shí)行監(jiān)督。四是增加了對強(qiáng)制醫(yī)療的決定和執(zhí)行的監(jiān)督。五是增加了對社區(qū)矯正和暫予監(jiān)外執(zhí)行的法律監(jiān)督。

（二）細(xì)化了監(jiān)督措施。一是細(xì)化了偵查監(jiān)督措施。新刑訴法規(guī)定：在審查批準(zhǔn)逮捕時(shí)，發(fā)現(xiàn)偵查活動(dòng)可能有重大違法行為的，應(yīng)當(dāng)訊問犯罪嫌疑人；人民檢察院審查案件，認(rèn)為公安機(jī)關(guān)可能存在以非法方法收集證據(jù)情形的，可以要求其對證據(jù)收集的合法性作出說明。二是細(xì)化了審判監(jiān)督措施。新刑訴法規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)通過出席再審法庭、二審法庭和一審簡易程序法庭的形式來強(qiáng)化法律監(jiān)督職能。同時(shí)，將量刑納入法庭審理。三是細(xì)化了刑罰執(zhí)行監(jiān)督措施。新刑訴法規(guī)定，在執(zhí)行機(jī)關(guān)提出建議，報(bào)請法院審核裁定時(shí)，要將建議書副本抄送人民檢察院，人民檢察院可以向人民法院提出書面意見。這樣，監(jiān)督就從事后走向同步，發(fā)現(xiàn)問題隨時(shí)可以提出，增強(qiáng)了監(jiān)督效果。

（三）增強(qiáng)了監(jiān)督剛性。一是明確監(jiān)督者行使權(quán)力的方式方法。如在對暫予監(jiān)外執(zhí)行的監(jiān)督中，檢察院可以向決定或者批準(zhǔn)機(jī)關(guān)提出書面意見；在對減刑、假釋的監(jiān)督中，可以向法院提出書面意見。二是明確監(jiān)督者的監(jiān)督責(zé)任。如檢察院接到報(bào)案、控告、舉報(bào)或者發(fā)現(xiàn)偵查人員以非法方法收集證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。對于確有以非法方法收集證據(jù)情形的，應(yīng)當(dāng)提出糾正意見；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。三是明確監(jiān)督行為對被監(jiān)督者的效力。如檢察院在對羈押必要性審查時(shí)，對不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或變更強(qiáng)制措施，有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在十日內(nèi)將處理情況通知檢察院。②

（四）健全了監(jiān)督程序。一是高檢院依法對死刑復(fù)核程序進(jìn)行監(jiān)督。新刑訴法第240條規(guī)定，在復(fù)核死刑案件過程中，最高人民檢察院可以向最高人民法院提出意見。最高人民法院應(yīng)當(dāng)將死刑復(fù)核結(jié)果通報(bào)最高人民檢察院。二是在被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序中，不僅規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)的啟動(dòng)權(quán)，而且規(guī)定對于人民法院作出的裁定，檢察機(jī)關(guān)可以提出抗訴。

二、法律監(jiān)督工作迎接挑戰(zhàn)亟待解決的問題和困難

（一）法律監(jiān)督意識有待進(jìn)一步加強(qiáng)。有的檢察人員對檢察機(jī)關(guān)職責(zé)認(rèn)識不全面，對法律監(jiān)督工作的重要意義的理解不深刻，認(rèn)為辦案是硬任務(wù)，監(jiān)督是軟要求，在執(zhí)法辦案與法律監(jiān)督關(guān)系上偏重于辦案，擔(dān)心法律監(jiān)督會影響與其他政法機(jī)關(guān)的關(guān)系，對自己將來的辦案工作造成不便，產(chǎn)生不敢監(jiān)督、不想監(jiān)督的情緒，影響了法律監(jiān)督工作的開展。

（二）法律監(jiān)督能力有待進(jìn)一步提高。目前部分檢察院檢察隊(duì)伍在知識結(jié)構(gòu)和能力素質(zhì)方面存在參差不齊現(xiàn)象，反映在發(fā)現(xiàn)問題能力不足，對一些執(zhí)法辦案中較為隱蔽的錯(cuò)誤瑕疵缺乏糾正意識；分析調(diào)研不夠深入，不善從執(zhí)法理念、司法公正的高度上看待所發(fā)現(xiàn)的問題；監(jiān)督手段不盡適度，在選擇監(jiān)督方式時(shí)，往往把握不準(zhǔn)，造成實(shí)踐中監(jiān)督方式和監(jiān)督問題不匹配，影響了監(jiān)督的效果。

（三）法律監(jiān)督質(zhì)量有待進(jìn)一步強(qiáng)化。法律監(jiān)督工作中對監(jiān)督數(shù)量和監(jiān)督質(zhì)量的關(guān)系把握不夠全面，一定程度上忽視了監(jiān)督的質(zhì)量。有的監(jiān)督思考不夠周全，質(zhì)量不高，沒有達(dá)到預(yù)期目的，有的則在督促整改方面不夠有力，導(dǎo)致監(jiān)督流于形式，作用不夠明顯。對檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督工作的宣傳力度也不夠，法律監(jiān)督職能尚未獲得社會公眾的廣泛認(rèn)知和肯定。

三、強(qiáng)化法律監(jiān)督，努力維護(hù)公平正義

檢察機(jī)關(guān)應(yīng)切實(shí)按照新刑訴法的要求，嚴(yán)格依法履行法律監(jiān)督職能，進(jìn)一步加大工作力度，狠抓薄弱環(huán)節(jié)，突出監(jiān)督重點(diǎn)，完善監(jiān)督機(jī)制，強(qiáng)化監(jiān)督措施，提高監(jiān)督能力，增強(qiáng)監(jiān)督實(shí)效，促進(jìn)司法公正。

（一）加強(qiáng)訴訟監(jiān)督的規(guī)范化建設(shè)。檢察機(jī)關(guān)要認(rèn)真總結(jié)訴訟監(jiān)督工作中存在的問題，完善檢察機(jī)關(guān)關(guān)于刑事立案監(jiān)督、偵查活動(dòng)監(jiān)督、審判監(jiān)督、執(zhí)行監(jiān)督等各項(xiàng)監(jiān)督工作制度以及各業(yè)務(wù)部門執(zhí)法辦案內(nèi)部監(jiān)督制約機(jī)制，加快制定和修改完善與監(jiān)督工作有關(guān)的司法解釋以及各類規(guī)范性文件，明確監(jiān)督范圍、方式、程序和責(zé)任主體。重點(diǎn)圍繞容易發(fā)生執(zhí)法不規(guī)范問題的關(guān)鍵崗位和關(guān)鍵環(huán)節(jié)，嚴(yán)格流程管理和過程控制，加強(qiáng)訴訟監(jiān)督的規(guī)范化和制度化，健全權(quán)責(zé)明確、程序嚴(yán)密、監(jiān)督有效的執(zhí)法工作機(jī)制。

（二）拓寬訴訟監(jiān)督案件的來源和渠道。注重從人民群眾中收集監(jiān)督線索。高度重視群眾的舉報(bào)、申訴和人大代表、政協(xié)委員、新聞媒體反映司法不公的意見和材料。注重在關(guān)鍵辦案環(huán)節(jié)中發(fā)現(xiàn)線索。在辦案過程中，注重對案件立案、撤案、采取和變更強(qiáng)制措施、取證、開庭審理、裁判等訴訟活動(dòng)重點(diǎn)環(huán)節(jié)進(jìn)行有效監(jiān)督。注重在辦理特殊案件時(shí)發(fā)現(xiàn)線索。注意從共同犯罪、團(tuán)伙犯罪案件中查找遺漏的犯罪嫌疑人或者犯罪事實(shí)。對涉及社會保障、勞動(dòng)就業(yè)、征地拆遷等民生案件，重視訴訟當(dāng)事人的訴求，對可能存在的違法行為認(rèn)真審查鑒別，切實(shí)維護(hù)人民群眾的切身利益。

（三）綜合運(yùn)用多種監(jiān)督手段。③根據(jù)訴訟活動(dòng)的實(shí)際需要，采取多種方法開展訴訟監(jiān)督工作。將抗訴與再審檢察建議相結(jié)合，訴訟監(jiān)督與查辦職務(wù)犯罪相結(jié)合，辦案與預(yù)防工作相結(jié)合，多方面、多層次、多渠道地做好訴訟監(jiān)督工作。將事中、事后監(jiān)督與事前預(yù)防相結(jié)合，通過提前介入重大案件偵查等方式，將監(jiān)督關(guān)口前移。將個(gè)案監(jiān)督與綜合監(jiān)督相結(jié)合，在糾正具體違法行為的同時(shí)，對偵查、審判、執(zhí)行機(jī)關(guān)在執(zhí)法中存在的普遍性問題提出綜合性的監(jiān)督意見。

（四）突出監(jiān)督重點(diǎn)，注重監(jiān)督實(shí)效。要突出監(jiān)督重點(diǎn)，始終把監(jiān)督的重點(diǎn)放在社會各界反映強(qiáng)烈司法不公案件上，放在容易產(chǎn)生司法人員執(zhí)法不嚴(yán)、違法犯罪的薄弱環(huán)節(jié)上，放在嚴(yán)重侵犯訴訟當(dāng)事人權(quán)利的突出問題上，著力解決人民群眾最關(guān)心、最直接、最現(xiàn)實(shí)的問題。其中偵查監(jiān)督（包括對檢察機(jī)關(guān)自偵案件的監(jiān)督）要重點(diǎn)開展對刑訊逼供、暴力取證、濫用刑事手段插手經(jīng)濟(jì)糾紛等問題的監(jiān)督；審判監(jiān)督要重點(diǎn)開展對有罪判無罪、無罪判有罪、判刑畸輕畸重以及審判中徇私枉法等行為的監(jiān)督。特別是要注意發(fā)現(xiàn)執(zhí)法不嚴(yán)、司法不公背后的司法人員職務(wù)犯罪線索，及時(shí)移交自偵部門立案查處。要注重監(jiān)督實(shí)效，把監(jiān)督所取得的實(shí)際效果作為衡量訴訟監(jiān)督成效的主要依據(jù)，糾正違法和錯(cuò)漏要重點(diǎn)看實(shí)際得到糾正的數(shù)量；抗訴要重點(diǎn)看被法院采納的數(shù)量；發(fā)現(xiàn)司法人員職務(wù)犯罪線索要重點(diǎn)看移送線索后成案的數(shù)量特別是大要案的數(shù)量。④

注釋：

①朱孝清：《新刑事訴訟法法律監(jiān)督新規(guī)定》，來源：http：//.cn，2012年8月22日。

②張國臣：《新刑訴法法律監(jiān)督規(guī)定呈現(xiàn)四個(gè)特色》，載《檢察日報(bào)》，2012年5月27日。

刑事法律意見范文第5篇

以用戶自生內(nèi)容為特征的社會性媒介因其具有的深度和廣泛參與性、極強(qiáng)的瞬時(shí)互動(dòng)性，讓用戶獲得前所未有的自主創(chuàng)作、編輯、分享的媒介接近與使用優(yōu)越感，“用戶中心——弱把關(guān)”的分享性傳播模式亦使社會性媒介成為一種不可缺少的“結(jié)構(gòu)性裝置”——社會結(jié)構(gòu)的功能性要素。由此，個(gè)體所獲得的自由傳播權(quán)利已經(jīng)達(dá)到了一個(gè)臨界點(diǎn)。但這種完全依賴于技術(shù)的話語權(quán)配置更強(qiáng)調(diào)支配自由的意志和行使自由的實(shí)際能力應(yīng)該匹配，自由權(quán)利行使的程度以對行為后果負(fù)責(zé)的能力狀況為限。而自媒體運(yùn)作的實(shí)際情況并不令人樂觀，表達(dá)資源不適度的濫用導(dǎo)致公民私權(quán)利輕易遭受侵害成為一種社會現(xiàn)象，個(gè)體隱私的擴(kuò)散問題又尤為突出。諸如妻子以微博直播丈夫與第三者“偷情”，分手后的男友將戀愛期間私密照、戀愛細(xì)節(jié)、女友個(gè)人信息在微博上曝光，離婚妻子將丈夫與小三照片和個(gè)人資料公布讓更多人唾棄“小三”，等等。某專業(yè)網(wǎng)站關(guān)于微博與隱私話題的一份在線問卷調(diào)查顯示：“你認(rèn)為公眾使用微博有構(gòu)成對個(gè)人隱私權(quán)的侵犯嗎”，回答“有”的37.4%，“沒有”的62.6%；“如果微博有構(gòu)成對隱私權(quán)的侵犯，那程度如何”，回答“嚴(yán)重”的占6.3%，“一般”的63.2%，“幾乎沒有影響”的30.6%。①由于社會性媒介使用者的法律素養(yǎng)與意識總體水準(zhǔn)偏低，自我訴求與情緒宣泄缺少必要的克制，尤其在涉及他人隱私、共同隱私的家庭、婚姻、情感與利益糾葛中，帶有挾私報(bào)復(fù)的非善意披露隱私已為社會所詬病。

“社會性”的媒介使用特質(zhì)與隱私的理性認(rèn)知

因?yàn)榧夹g(shù)而非制度賦權(quán)，新媒介的使用具有超越傳統(tǒng)媒介的“社會性”特質(zhì)，技術(shù)理性或工具理性不可或缺。而技術(shù)理性內(nèi)涵既強(qiáng)調(diào)避免技術(shù)權(quán)利的濫用導(dǎo)致社會化威脅，也主張合理限度內(nèi)技術(shù)權(quán)利充分行使，彰顯新媒介使用的“社會性”功能與特質(zhì)，以優(yōu)化社會話語權(quán)分配的格局，這是新傳播技術(shù)的社會價(jià)值所在。媒介使用的社會性功能和特質(zhì)與生活的貼近性密不可分，脫離個(gè)體的、社會的生活內(nèi)容、生活方式與生活態(tài)度，新媒介“社會性”稟賦將無所依附。“社會性”特質(zhì)既指使用主體的廣泛性與自主性，傳播過程及效果的互動(dòng)性與擴(kuò)散瞬時(shí)性，也指表達(dá)內(nèi)容的隨情性、生活化與個(gè)體性。隱私就交織在生活網(wǎng)絡(luò)之中。社會性媒介以紀(jì)錄、抒發(fā)個(gè)人視野所及的人與事，進(jìn)行思想、情感的交流為主導(dǎo)功能，涉及個(gè)人信息與事項(xiàng)不可避免。如果人們的隱私意識過于泛化，將一切與個(gè)體生活、個(gè)人行為、個(gè)人事項(xiàng)等有關(guān)的信息皆歸入隱私權(quán)范圍，結(jié)果只能是人為阻止了新媒體傳播社會性功能的正常實(shí)現(xiàn)。所以，新媒介的工具理性在更大程度上取決于隱私意識甄別的價(jià)值合理性，放棄審視隱私范圍的合理性，將保護(hù)隱私的“應(yīng)當(dāng)”義務(wù)擴(kuò)大到不適當(dāng)?shù)姆秶?，最終會使得傳播技術(shù)所賦予的權(quán)利完全失去自由行使空間，膨脹的“隱私”意識與新媒體優(yōu)越的社會性功能形成對立。

目前，關(guān)于隱私保護(hù)的法律并無細(xì)則，原則性規(guī)范缺少對隱私實(shí)質(zhì)性內(nèi)涵的明確框定，而司法審理實(shí)踐則普遍采取隱私嚴(yán)格保護(hù)的理念，即只要屬于廣義的“私”范疇，當(dāng)事人又要求“隱”，不考慮“隱”的主觀愿望合理與否，皆在法律保護(hù)之列。“凡屬于自然人自身私人生活范疇，與公共利益無關(guān)的內(nèi)容皆屬隱私范圍，包括私人信息、私人生活、私人空間、身體隱私、生命信息、私人通訊，等等。這些都屬于隱私權(quán)保護(hù)的范圍。”②在這一主流觀點(diǎn)看來，凡是違背主體意愿公布個(gè)人信息與事項(xiàng)，都屬隱私侵權(quán)行為。而且，隱私主體在將個(gè)人信息或事項(xiàng)向特定個(gè)人或群體披露后，對其他個(gè)人或群體仍然享有隱私權(quán)，只要其他人未經(jīng)該隱私主體許可擅自公布，仍然構(gòu)成隱私侵權(quán)。隱私實(shí)際保護(hù)的寬泛性與法律條款的模糊性如果說在傳統(tǒng)媒介的傳播環(huán)境下還能勉強(qiáng)適應(yīng)，那么，面對社會性媒介使用規(guī)模的擴(kuò)張，從法益的最大化考慮，已有的隱私意識與隱私權(quán)保護(hù)理念亟待作出調(diào)整。在不可逆轉(zhuǎn)的技術(shù)賦權(quán)傳播環(huán)境下，“隱私”處置的關(guān)鍵是“隱”的主觀心態(tài)合理性考量，而非“私”的無條件性、絕對性。對“隱”的愿望不合理的“私”的禁傳，侵蝕的是媒體富有魅力的“社會性”。隱私的權(quán)利屬性確實(shí)與名譽(yù)權(quán)不同，名譽(yù)權(quán)強(qiáng)調(diào)評價(jià)的公眾性與他體性，而隱私強(qiáng)調(diào)自我主體性，自我感受的先決性。盡管如此，隱私保護(hù)的社會意義在于人格利益的維護(hù)，即個(gè)體的自然生存和社會生存所必需的社會尊嚴(yán)。“隱私應(yīng)該是指那些與公共利益沒有直接關(guān)系且攸關(guān)主體人格尊嚴(yán)的個(gè)人信息。”③如果隱私的范圍泛化，相應(yīng)后果則是那些真正體現(xiàn)生活味、人情態(tài)的社會生活內(nèi)容有相當(dāng)一部分被禁止傳播與分享，而它所對抗的是一種社會心理或文化因素。法律的生命深深植根于社會文化之中，法律能否順利運(yùn)行并不完全由國家意志決定，它還必須有文化的支持，能否為社會所接受，融入社會，法律所體現(xiàn)的價(jià)值取向是否與社會的價(jià)值取向一致。法律的有效運(yùn)行不僅僅是國家意志的實(shí)現(xiàn)，也是社會文化的實(shí)現(xiàn)。④隨著社會多元價(jià)值觀念確立，人們對于包括隱私接納、戒備、評價(jià)在內(nèi)的隱私意識漸趨理性。“隱私是一個(gè)十分中性的詞。隱私僅僅是用于定義那些存在于內(nèi)心深處不愿意與人分享的人生經(jīng)歷或者感受，并不帶有任何有關(guān)是非善惡的所謂價(jià)值判斷。”“隱私越多的人心理上的負(fù)擔(dān)也就越重，只有當(dāng)隱私不再成為隱私并且在一個(gè)理解和諒解的大前提下的放松，才有可能帶來某種意義上的解脫。”⑤對于隱私的態(tài)度問題，應(yīng)該說這是一種非常有代表性的看法。在隱私的人格利益與公眾傳播行為的分享期待之間，應(yīng)該選擇人格利益 ，而在隱私的非人格利益與公眾傳播行為的分享期待之間，應(yīng)該滿足后者。“嚴(yán)格意義上的立法不應(yīng)當(dāng)受利益的支配，而應(yīng)當(dāng)受意見的支配，受人們關(guān)于何種行動(dòng)是正當(dāng)或不正當(dāng)觀點(diǎn)的支配。”⑥

隱私保護(hù)限制與隱私意識法律化原則

隱私范圍合理設(shè)定應(yīng)該考慮如下不同位序原則、遞進(jìn)原則與彌補(bǔ)原則：

第一位序原則：個(gè)人信息與事項(xiàng)是否關(guān)涉人格尊嚴(yán)

法律對隱私保護(hù)的目的在于維護(hù)隱私主體的人格尊嚴(yán)，擴(kuò)散某些與不特定多數(shù)人利益無關(guān)的個(gè)人信息，就一般人的感受推測，導(dǎo)致隱私主體做人的社會尊嚴(yán)受到一定影響。在個(gè)人信息范疇中，有些事項(xiàng)，諸如個(gè)人身份、聯(lián)系方式、工作單位、家庭住址、教育狀況與經(jīng)歷、工作狀況、社交活動(dòng)等，在正常情境中并不直接涉及人格尊嚴(yán)、人格利益問題，即使被公開的主體可能有不愉快的感受，但對其社會尊嚴(yán)、聲譽(yù)評價(jià)、安寧生活不會產(chǎn)生消極影響。至于個(gè)人、家庭電話公開如果導(dǎo)致商業(yè)性使用的干擾，直接影響正常的生活，應(yīng)該考慮由構(gòu)成騷擾的行為人來承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。而有些個(gè)人信息與事項(xiàng)，如生育能力、收養(yǎng)關(guān)系、性生活、生理缺陷、心理疾病(如同性戀、易)、大尺度私照、屈辱經(jīng)歷、墮胎流產(chǎn)、未婚先育、戀情婚姻、婚外情等，與人格尊嚴(yán)直接相關(guān)，濫用行為往往造成隱私主體精神上的傷害。后一類信息原則上應(yīng)該被界定為法定隱私內(nèi)涵。

遞進(jìn)原則：足夠的信息

就披露與人格尊嚴(yán)、人格利益直接相關(guān)的個(gè)人信息與事項(xiàng)而言，是否構(gòu)成侵權(quán)行為，還應(yīng)衡量被公開的信息是否包含翔實(shí)、具體、細(xì)節(jié)的核心隱私內(nèi)容，如果僅是象征性提及，則不構(gòu)成侵權(quán)要件。

彌補(bǔ)(例外)原則1：生活寧靜

有些私人事項(xiàng)不涉及相關(guān)主體的人格尊嚴(yán)，但包含道德價(jià)值，公開后有損他人精神利益，是否公開應(yīng)該充分尊重當(dāng)事人意愿。

彌補(bǔ)原則2：安全考慮

如果從常識推斷，公開個(gè)人相關(guān)真實(shí)身份信息，確實(shí)導(dǎo)致隱私主體顯而易見地人身或財(cái)產(chǎn)安全隱患，或使得特殊崗位工作的有效性受影響，則應(yīng)差別對待。

第二位序原則：違背道德或是違法犯罪中的私情信息

在第一位序原則確立的基礎(chǔ)上，那些被納入隱私保護(hù)范圍的個(gè)人信息與事項(xiàng)，仍然需要進(jìn)一步區(qū)別相對保護(hù)的必要性。一是對于違反私德或公共道德行為所涉及的上述個(gè)人信息與事項(xiàng)，應(yīng)歸為隱私權(quán)法律保護(hù)的對象；二是對于明顯違法或犯罪行為所涉及的這類信息，在確認(rèn)違法或犯罪性質(zhì)的前提下，除非特別有傷害社會風(fēng)雅內(nèi)容，應(yīng)排除在隱私權(quán)保護(hù)之外。比如易患者由男性變?yōu)?ldquo;女性”身份只是欺騙了他人感情，其“變性人”身份應(yīng)該受到保護(hù)，防止社會偏見與歧視。如果變性人以“女性”身份導(dǎo)演“”，合伙實(shí)施錢財(cái)詐騙，則其“變性”個(gè)人隱私不再有必要隱而不宣。

遞進(jìn)原則：區(qū)別普通人與政治、社會公眾人物

與普通人相比，在上述個(gè)人信息與事項(xiàng)的保護(hù)方面，政治公眾人物、社會公眾人物應(yīng)當(dāng)克減。這些信息包括家庭成員生活情況、工作經(jīng)商情況、房產(chǎn)信息與財(cái)產(chǎn)收入情況、個(gè)人嗜好、婚戀情史、情感與家庭糾紛、道德污點(diǎn)等，應(yīng)在公開之列。

彌補(bǔ)原則：社會可以容忍程度

對于公共場合缺少公共道德行為，如對需要照顧的特殊人群不讓座，對可以施救的危急事件受害人冷漠等，是否允許將違反道德者真實(shí)身份暴露，拍照是否應(yīng)當(dāng)被界定為隱私侵害，應(yīng)當(dāng)以社會對該行為能否容忍為參照，對于道德情感上難以接受的行為，暴露主體真實(shí)身份的行為不屬于隱私侵害。

第三位序原則：是否屬于共同隱私

在遵從第一、第二位序原則基礎(chǔ)上，對于婚外情、婚外戀、家庭暴力等的披露是否構(gòu)成典型的隱私侵害，應(yīng)區(qū)別對待信息披露者與該隱私信息是否構(gòu)成共同隱私主體。如果披露者作為共同隱私的一方，出于維護(hù)自身專屬身份利益需要，基于婚姻法所規(guī)定的“夫妻之間有相互忠誠的義務(wù)”精神，對一方有過錯(cuò)的行為予以公開，或傾訴自身不幸的家庭情感生活，只要涉及對方的信息內(nèi)容比較簡單，無細(xì)節(jié)性、實(shí)質(zhì)性內(nèi)容描述，未披露過錯(cuò)行為中第三方真實(shí)身份，不應(yīng)認(rèn)定為侵害隱私。如披露者與該隱私主體不構(gòu)成共同隱私主體，該類信息公開行為屬侵權(quán)行為。

遞進(jìn)原則：權(quán)利救濟(jì)需要

如果包含共同隱私內(nèi)容的行為明顯傷害到另一方精神、物質(zhì)利益，情節(jié)惡劣，后果嚴(yán)重，受害方出于主張權(quán)利的迫切需要公開過錯(cuò)方隱私，未有惡意，不構(gòu)成侵權(quán)。

彌補(bǔ)原則：不被確證

共同隱私一方對該類隱私信息的公開屬于臆測、推斷，沒有足夠的事實(shí)依據(jù)，或缺乏相關(guān)的證明材料，則視為應(yīng)該加以保護(hù)的隱私。

第四位序原則：是否屬公開場合的私人行為

典型意義上的公開場境中，有隱私自理能力的行為人在當(dāng)時(shí)情況下有清醒的意志判斷與控制自己的行為，對其不雅、不體面或違德的涉及隱私信息行為，如已成年男女的當(dāng)眾接吻、摟抱等親昵行為，翻越道路欄桿或語言、行為不文明等，記錄并公開不屬于侵權(quán)。

彌補(bǔ)原則：失去意思自治或意志控制能力

公開場合的不文明、不雅或窘迫難堪行為屬特別情況下行為人失去正常的意志控制能力，且不影響他人利益或公共利益，涉及隱私的信息不得公開。

第五位序原則：是否屬于善意且不得已

社會輿論產(chǎn)生的力量有時(shí)取決于信息告知的豐富、具體性，對于媒體善意的救助行為，如扶助貧困生、患病者家庭、困難家庭，在社會救助效果與被救助對象的私人信息隱匿不能兩全、必須取舍時(shí)，家庭成員求助媒體行為視為同意公開隱私。

“善良管理人”監(jiān)管義務(wù)與合理責(zé)任

網(wǎng)絡(luò)表達(dá)行為本質(zhì)上是利益訴求行為，或表現(xiàn)為張揚(yáng)精神利益，或表現(xiàn)為滿足物質(zhì)利益需要，這種“自我中心”的利益表達(dá)方式在有“把關(guān)人”的傳統(tǒng)媒體上是無法得到滿足的。網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商逐利性則將技術(shù)本身潛藏的反理性最大限度引發(fā)，技術(shù)為突破法律的行為提供了便利條件與隱蔽保障。某種程度上，用戶、運(yùn)營商之間“利益互惠”行為才導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)“公地悲劇”的出現(xiàn)。

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的開放性、虛擬性、交互性及信息的海量、瞬時(shí)擴(kuò)散等一系列特征，使得網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下相關(guān)主體間的權(quán)利、義務(wù)配置更為謹(jǐn)慎。一方面，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商應(yīng)承擔(dān)善良管理人角色，在技術(shù)許可與力所能及情況下盡到把關(guān)人的道義責(zé)任與法定義務(wù)。另一方面，對監(jiān)管者施加的責(zé)任、義務(wù)應(yīng)滿足立法所遵循的公平原則，即“應(yīng)當(dāng)意味著能夠 ”。

網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商作為“善良管理人”，并非要求賦予無限道德義務(wù)，它強(qiáng)調(diào)運(yùn)營商與用戶之間的“利益互惠”應(yīng)該建立在運(yùn)用有效手段阻止那些有明顯表征的非法侵害行為的前提之下，而非出于“利益合謀”放縱技術(shù)本身缺陷而無所作為。于法責(zé)之實(shí)在價(jià)值而言，管理人的善良之舉在于應(yīng)該盡其所能地防止疏忽，力戒故意不作為。關(guān)于這一精神，《侵權(quán)責(zé)任法》之“網(wǎng)絡(luò)專條”已有部分體現(xiàn)：“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時(shí)采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。”但這一規(guī)定并未完全涵蓋“善良管理人”義務(wù)，運(yùn)營商對那些可能含有人格權(quán)侵害的任何形式信息可以放棄主動(dòng)把關(guān)責(zé)任，只須消極地等待被侵權(quán)人的告知。這一法定責(zé)任的要求未免偏低。

羅爾斯在討論法律正義問題時(shí)，提出了一項(xiàng)高度概括的法治正義原則，即“應(yīng)當(dāng)意味著能夠”。這一原則對于合理限定網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商的侵權(quán)責(zé)任內(nèi)涵具有指導(dǎo)價(jià)值，也是對“善良管理人”法責(zé)界定的最佳詮釋。羅爾斯對這一抽象的法治倫理作了三點(diǎn)解釋：首先，法治所要求和禁止的行為應(yīng)該是人們合理地被期望去做或不做的行為，它不能提出一種不可能做到的義務(wù)；其次，那些制定法律和執(zhí)行法律的人的誠意必須得到要服從這些規(guī)則的人們的承認(rèn)。只有人們普遍地相信法律能夠被服從和執(zhí)行時(shí)，法律才能被接受。再次，一個(gè)法律體系應(yīng)該把執(zhí)行的不可能性看成是一種防衛(wèi)或至少作為一種緩行的情況。如果懲罰的責(zé)任不是正常地限制在人們做或不做的能力范圍之內(nèi)，這種責(zé)任便成為加于自由之上的不可容忍的重負(fù)。⑦就隱私披露侵權(quán)責(zé)任而言，一般情況下，后臺管理者對具有侵權(quán)內(nèi)容的文字信息無法具有主動(dòng)辨別、把關(guān)的能力，可適用故意歸責(zé)原則。權(quán)利主張人不告知，運(yùn)營商可以不作為。而視頻類涉及隱私信息，其可識別性與文字信息明顯不同，侵害后果也較文字信息更為嚴(yán)重。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商作為侵權(quán)行為發(fā)生的重要環(huán)節(jié)，法律應(yīng)該賦予運(yùn)營商避免過失侵權(quán)與故意侵權(quán)的雙重法定義務(wù)，而非籠統(tǒng)地以故意歸責(zé)原則進(jìn)行規(guī)范。尤其對于具有高識別性的網(wǎng)絡(luò)視頻類隱私披露行為，只有如此，才能體現(xiàn)權(quán)、責(zé)相當(dāng)?shù)姆烧x精神。而鑒于用戶對于法律知識精細(xì)性缺乏必要的了解，網(wǎng)絡(luò)營運(yùn)商的首要義務(wù)在于以有效方式提供詳細(xì)、可識別的隱私事項(xiàng)名單，對信息互動(dòng)和關(guān)注關(guān)系進(jìn)行保護(hù)。對明顯侵犯他人隱私的信息進(jìn)行證據(jù)保全，以便受害主體提起訴訟時(shí)可方便獲取證據(jù)。這是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在申請獲得運(yùn)營資格時(shí)所約定的基本法律義務(wù)。

注釋：

①微博與隱私權(quán)調(diào)查報(bào)告，sojump.com/report/735452.

②魏振瀛：《民法》，北京，北京大學(xué)出版社，2010年，第634頁。

③劉德良：《網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的民商法理論與實(shí)踐》，北京，人民法院出版社，2008年，第314頁。

④尤根·埃利希：《法律社會學(xué)基本原理》，北京，中國社會科學(xué)出版社，2009年，第49頁。