前言：想要寫出一篇令人眼前一亮的文章嗎？我們特意為您整理了5篇公司對(duì)外擔(dān)保規(guī)則范文，相信會(huì)為您的寫作帶來(lái)幫助，發(fā)現(xiàn)更多的寫作思路和靈感。

公司對(duì)外擔(dān)保規(guī)則范文第1篇

一、幾種觀點(diǎn)的碰撞和問題的提出

對(duì)公司能否為其股東提供擔(dān)保，以及該擔(dān)保的效力如何的問題，我國(guó)法律、司法解釋和行政規(guī)章有所反映。我國(guó)《公司法》第60條第3款規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)?！?。最高人民法院《關(guān)于適用擔(dān)保法若干問題的解釋》（下稱《擔(dān)保法解釋》）第4條明確指出，“董事、經(jīng)理違反《公司法》第60條的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無(wú)效”。證監(jiān)會(huì)2000年6月6日的（2000）61號(hào)文件《關(guān)于上市公司為他人提供擔(dān)保有關(guān)問題的通知》（下稱（2000）61號(hào)文件）第2條也明文禁止上市公司以公司資產(chǎn)為本公司的股東、股東的控股子公司、股東的附屬企業(yè)或者個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保。證監(jiān)會(huì)2003年8月28日頒布的（2003）56號(hào)文件《關(guān)于規(guī)范上市公司與關(guān)聯(lián)方資金往來(lái)及上市公司對(duì)外擔(dān)保若干問題的通知》（下稱（2003）56號(hào)文件），給出了較為詳細(xì)的上市公司對(duì)外擔(dān)保應(yīng)當(dāng)遵守的多項(xiàng)規(guī)定：（一）上市公司不得為控股股東及本公司持股50%以下的其他關(guān)聯(lián)方、任何非法人單位或個(gè)人提供擔(dān)保；（二）上市公司對(duì)外擔(dān)保總額不得超過最近一個(gè)年度合并會(huì)計(jì)報(bào)表凈資產(chǎn)的50%.（三）上市公司《章程》應(yīng)當(dāng)對(duì)對(duì)外擔(dān)保的審批程序、被擔(dān)保對(duì)象的資信標(biāo)準(zhǔn)做出規(guī)定。對(duì)外擔(dān)保應(yīng)當(dāng)取得董事會(huì)全體成員2/3以上簽署同意，或者經(jīng)股東大會(huì)批準(zhǔn)；不得直接或間接為資產(chǎn)負(fù)債率超過70%的被擔(dān)保對(duì)象提供債務(wù)擔(dān)保。（四）上市公司對(duì)外擔(dān)保必須要求對(duì)方提供反擔(dān)保，且反擔(dān)保的提供方應(yīng)當(dāng)具有實(shí)際承擔(dān)能力。（五）上市公司必須嚴(yán)格按照《上市規(guī)則》、《公司章程》的有關(guān)規(guī)定，認(rèn)真履行對(duì)外擔(dān)保情況的信息披露義務(wù)，必須按規(guī)定向注冊(cè)會(huì)計(jì)師如實(shí)提供公司全部對(duì)外擔(dān)保事項(xiàng)。（六）上市公司獨(dú)立董事應(yīng)在年度報(bào)告中，對(duì)上市公司累計(jì)和當(dāng)期對(duì)外擔(dān)保情況、執(zhí)行上述規(guī)定情況進(jìn)行專項(xiàng)說明，并發(fā)表獨(dú)立意見。 對(duì)上述規(guī)定，我國(guó)理論界與司法實(shí)務(wù)界存在完全不同的認(rèn)識(shí)。爭(zhēng)議較大：一種為無(wú)效論，該觀點(diǎn)認(rèn)為，公司為股東提供擔(dān)保的行為是一種無(wú)效行為，我國(guó)法律明確禁止以公司的資產(chǎn)為本公司的股東提供擔(dān)保，這是一條強(qiáng)制性法律規(guī)定，不容股東大會(huì)、董事會(huì)或公司章程予以變更。 第二種觀點(diǎn)是相對(duì)有效論，這種觀點(diǎn)認(rèn)為，《公司法》第60條第3款規(guī)定是為了保護(hù)股東和債權(quán)人的利益，不得損害公司資產(chǎn)，因而該款規(guī)定不僅是對(duì)董事、經(jīng)理的限制，也是對(duì)公司法人機(jī)關(guān)——董事會(huì)的限制，即便經(jīng)公司董事會(huì)決議作的擔(dān)保，也在該條限制之內(nèi)，擔(dān)保合同也應(yīng)作無(wú)效處理。但是該種觀點(diǎn)認(rèn)為，公司經(jīng)過股東會(huì)同意情況下公司的擔(dān)保行為一般應(yīng)認(rèn)定有效。 第三種觀點(diǎn)為表見論，認(rèn)為《公司法》第60條所說的董事、經(jīng)理以公司財(cái)產(chǎn)為本公司股東提供的擔(dān)保，應(yīng)是指董事、經(jīng)理以公司名義進(jìn)行的，且即使董事、經(jīng)理越權(quán)以公司名義簽訂保證合同，也是表見，對(duì)外仍是公司行為，產(chǎn)生有權(quán)的法律后果。 第四種觀點(diǎn)是有效論。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)《公司法》第60條第3款，僅是約束管制董事、經(jīng)理的個(gè)人職責(zé)，并非限制公司權(quán)能的法律條款。故此，依我國(guó)法律，公司董事會(huì)（或者中外合作企業(yè)的聯(lián)合管理委員會(huì)）、尤其是股東會(huì)，皆有權(quán)代表公司作出對(duì)外擔(dān)保的決定，包括為其股東提供擔(dān)保。所以，凡經(jīng)公司董事會(huì)或者股東會(huì)有效決議作出的公司為其股東所提供的擔(dān)保，只要不存在其它影響擔(dān)保效力的因素，只要公司對(duì)外代表權(quán)的行使不存在瑕疵，即若有公司印章或者公司法定代表人簽字時(shí)，皆應(yīng)認(rèn)為合法有效。而那些只設(shè)有執(zhí)行董事卻無(wú)董事會(huì)的有限責(zé)任公司，若要為其股東提供擔(dān)保，則只能通過其股東會(huì)批準(zhǔn)進(jìn)行。最高人民法院在“中福實(shí)業(yè)公司擔(dān)保案”就此問題闡明了法院對(duì)《公司法》第60條第3款以及《擔(dān)保法解釋》第4條的理解及其立場(chǎng)，認(rèn)為《公司法》第60條第3款的禁止性規(guī)定既針對(duì)公司董事，也針對(duì)公司董事會(huì)。也即上述的第二種觀點(diǎn)。那么，公司有無(wú)對(duì)外擔(dān)保和為其股東提供擔(dān)保的民事權(quán)利能力？公司為其股東提供擔(dān)保的，符合何種條件方才有效？公司為其股東提供有效擔(dān)保時(shí)，公司的其他股東及其債權(quán)人的利益應(yīng)如何得到保障？等等，這些問題成了我國(guó)立法和審判實(shí)務(wù)中亟待解決的問題。

由于公司擔(dān)保問題橫跨擔(dān)保法、公司法、合同法、行政法甚至刑法等多個(gè)領(lǐng)域，法律規(guī)定不可能窮盡各種社會(huì)現(xiàn)象，同時(shí)我國(guó)公司擔(dān)保方面的新問題已出現(xiàn)了如火如荼的新景觀，因此，在這個(gè)問題的爭(zhēng)論上出現(xiàn)了極為混亂的局面，并且新問題還在不斷呈現(xiàn)，這說明我們只局限在對(duì)現(xiàn)有立法的分析和適用已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足實(shí)踐的需要，必須通過對(duì)公司股東提供擔(dān)保的權(quán)力能力等相關(guān)問題的分析和考察，重構(gòu)我國(guó)的公司對(duì)外（包括為本公司股東的擔(dān)保）擔(dān)保制度。

二、公司可為股東擔(dān)保之立法例考察

公司保證問題，向?yàn)楦鲊?guó)法律尤其是英美法系國(guó)家所重視，各國(guó)公司法律普遍認(rèn)可公司可為其股東提供擔(dān)保，通過制定法和判例法確立了公司對(duì)外擔(dān)保的規(guī)則。

在美國(guó)，公司法有著關(guān)于公司擔(dān)保權(quán)能最為寬松的規(guī)定，無(wú)論是僅具有示范價(jià)值功能的《商業(yè)公司示范法》，還是已為若干州所采用的《統(tǒng)一有限責(zé)任公司法》以及各州的公司法普遍賦予公司對(duì)外擔(dān)保的權(quán)利能力，如馬薩諸塞州、明尼蘇達(dá)州、紐約州、新澤西州及羅德島等，華盛頓州甚至明確規(guī)定公司可以對(duì)其股東以及任何關(guān)系企業(yè)的債務(wù)提供擔(dān)保。但供各州的樣板法——《模范商事公司法》第3.02條，在第8章第6節(jié)專門規(guī)定了董事利益沖突交易行為的法律規(guī)制。如果母公司委派的子公司董事在母公司強(qiáng)大壓力下代表子公司對(duì)母公司提供了擔(dān)保，就有可能構(gòu)成利害沖突交易，就要接受相關(guān)法律規(guī)則的制約。如果公司為其股東提供擔(dān)保的行為對(duì)公司是公平的，不損害公司的利益，且遵循了信息披露要求，則可以得到法律確認(rèn)。美國(guó)法院對(duì)于公司保證行為“有效性”的判斷，在早期的案例里，必須以公司利益是否因此行為有所促進(jìn)為標(biāo)準(zhǔn)，但因此種利益對(duì)保證公司而言，乃屬太過遙遠(yuǎn)、間接而不可捉摸，隨著時(shí)間的推移，此項(xiàng)限制性的解釋變成較為彈性的“合理之營(yíng)業(yè)判斷”（reasonable business judgment）標(biāo)準(zhǔn)。 按照這一標(biāo)準(zhǔn)，法院往往承認(rèn)一公司對(duì)其往來(lái)顧客公司的債務(wù)所為之無(wú)償擔(dān)保有效。

英國(guó)公司法，雖然其明文禁止公司為其董事以及與董事利益相關(guān)的人員提供擔(dān)保，但并未禁止公司為其股東提供擔(dān)保。1980年的英國(guó)公司法就已經(jīng)明確認(rèn)可公司“向下游的保證”（downstream guaranties，即母公司對(duì)子公司的債務(wù)加以保證的情形）、“向上游的保證”（upstream guaranties， 子公司對(duì)母公司的債務(wù)加以保證的情形）。而且，1985年公司法第336條規(guī)定，公司可以為第三人對(duì)其控股公司提供的貸款或準(zhǔn)貸款進(jìn)行擔(dān)保以及可以作為債權(quán)人為其控股公司從事的信用交易提供擔(dān)保。

香港公司法結(jié)合了英美兩國(guó)公司法的特點(diǎn)，一方面就公司擔(dān)保權(quán)能問題作了概括性規(guī)定，另一方面又就集團(tuán)公司成員間的相互擔(dān)保作了專項(xiàng)許可。

法國(guó)公司法依據(jù)公司形態(tài)分別就各種公司的擔(dān)保權(quán)能作了不同的規(guī)定。就有限責(zé)任公司而言，公司為其法人性質(zhì)的股東的對(duì)外債務(wù)提供擔(dān)保，但禁止公司對(duì)經(jīng)理（有限責(zé)任公司不設(shè)董事）或法人以外的股東的債務(wù)提供擔(dān)保。就股份公司而言，法國(guó)《商事公司法》第106條以及第148條分別就股份公司為其董事或者經(jīng)理室成員、監(jiān)事的對(duì)外債務(wù)的擔(dān)保作了禁止性規(guī)定，但股份公司為法人性質(zhì)的董事以及監(jiān)事（法國(guó)公司法允許法人擔(dān)任董事或者監(jiān)事）的對(duì)外債務(wù)提供擔(dān)保，則為這些條款所允許。

德國(guó)公司法無(wú)論是《股份公司法》還是《有限責(zé)任公司法》，皆未就公司擔(dān)保問題作出任何直接性規(guī)定，既未明文禁止亦未明文許可。

我國(guó)澳門地區(qū)和地區(qū)均限制公司的擔(dān)保權(quán)利能力。《澳門商法典》第177條第3項(xiàng)規(guī)定，禁止公司為他人之債務(wù)提供人或物之擔(dān)保；但公司行政管理機(jī)關(guān)以說明理由之書面聲明，表示公司對(duì)該債務(wù)有利害關(guān)系者，不在此限。《臺(tái)灣公司法》第16條第1項(xiàng)規(guī)定，公司除依其他法律或章程規(guī)定得為保證者外，不得為任何保證人。但在司法實(shí)務(wù)上，臺(tái)灣公司的章程往往有此“標(biāo)準(zhǔn)條款”，即規(guī)定公司得對(duì)外保證，且其行使上亦無(wú)任何限制。

公司對(duì)外擔(dān)保規(guī)則范文第2篇

關(guān)鍵字： 轉(zhuǎn)投資 保證 借貸 捐贈(zèng) 資本維持

公司轉(zhuǎn)投資、保證、借貸與捐贈(zèng)行為，對(duì)公司而言，均為利弊共存的行為。就其風(fēng)險(xiǎn)而言，四種規(guī)則均潛在著直接或間接的減損公司資產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)?？梢哉f，四種規(guī)則存在的風(fēng)險(xiǎn)呈逐級(jí)遞增：轉(zhuǎn)投資實(shí)則是一種資產(chǎn)置換，但結(jié)局或許導(dǎo)致股東投資初衷的偏離或債權(quán)人求償權(quán)的落空；保證是公司信用的無(wú)償施與，存在間接的資產(chǎn)減損；借貸是公司現(xiàn)金流的直接轉(zhuǎn)移，或許有去無(wú)回；捐贈(zèng)是資產(chǎn)的無(wú)償讓渡，必然減弱公司的償債能力。但同時(shí)人們也充分認(rèn)識(shí)到：轉(zhuǎn)投資是公司并購(gòu)、擴(kuò)張、控股公司得以形成的前提，是公司的內(nèi)在需求；公司保證是關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的一種財(cái)力支持與擴(kuò)張；公司借貸是開放企業(yè)融資通道的必然要求；公司捐贈(zèng)是公司社會(huì)責(zé)任的應(yīng)有之義，且可間接提升企業(yè)的價(jià)值?；谏鲜稣J(rèn)知，本文試圖解析我國(guó)公司法中對(duì)于上述四種規(guī)則設(shè)計(jì)的正當(dāng)性。

一、公司轉(zhuǎn)投資：限制抑或放松？

限制公司轉(zhuǎn)投資行為，并非一個(gè)公司法原理中的共識(shí)性游戲規(guī)則，而是一個(gè)地域性規(guī)則。轉(zhuǎn)投資的承認(rèn)與否或限制與否，是一個(gè)因歷史、因國(guó)別而異的規(guī)則。在美國(guó)，將轉(zhuǎn)投資視為越圍行為或違背公共政策，已經(jīng)是19世紀(jì)中期的歷史。從特許令狀限制、到普遍認(rèn)可的過程、到示范公司法的明文表達(dá)，隱含其后的是一個(gè)法律上的認(rèn)知：轉(zhuǎn)投資（reinvestment），是美國(guó)公司法明文承認(rèn)的公司行為能力之一。是否進(jìn)行轉(zhuǎn)投資，是董事的一項(xiàng)商業(yè)判斷，并受董事行為準(zhǔn)則與董事責(zé)任機(jī)制的威懾。這一商業(yè)判斷，無(wú)須立法者強(qiáng)制性地作出比例性投資額度的限定[1].

轉(zhuǎn)投資限制，嚴(yán)格而言，是我國(guó)公司法與我國(guó)臺(tái)灣公司法獨(dú)有的游戲規(guī)則。相應(yīng)，限制轉(zhuǎn)投資規(guī)則是否為資本維持原則下的否定性子規(guī)則，則是一個(gè)本土化的自我解讀。防范轉(zhuǎn)投資與相互持股的弊端，與防范公司取得自己股份的弊端大體同出一轍，即“為維護(hù)公司資本、并防止投機(jī)行為發(fā)生，以保護(hù)公司股東、債權(quán)人及一般投資大眾的利益[2]”。針對(duì)我國(guó)《公司法》第12條第2款的“轉(zhuǎn)投資限制”，認(rèn)知如下：

其一，公司轉(zhuǎn)投資是公司的行為能力之一，是一項(xiàng)正常的商業(yè)投資行為。一項(xiàng)轉(zhuǎn)投資行為，將產(chǎn)生關(guān)聯(lián)企業(yè)。兩個(gè)相互的轉(zhuǎn)投資，將導(dǎo)致相互持股（cross-ownership）。三個(gè)轉(zhuǎn)投資，將引發(fā)循環(huán)持股（circular ownership）。達(dá)致控股比例的轉(zhuǎn)投資，形成母子公司，并產(chǎn)生公司集團(tuán)。

其二，我國(guó)轉(zhuǎn)投資的設(shè)計(jì)，是一項(xiàng)典型的“資產(chǎn)”維持原則下的產(chǎn)物，而非如我國(guó)臺(tái)灣公司法的“資本”維持原則的子規(guī)則。轉(zhuǎn)投資的限制，在我國(guó)臺(tái)灣公司法的出現(xiàn)，則是立法上的一種“危機(jī)處理”的產(chǎn)物。自1929年，轉(zhuǎn)投資限制嵌入立法條文之后，歷次修正圍繞“轉(zhuǎn)投資限額為投資公司實(shí)收資本的某一比例”而變動(dòng)，1929年為四分之一，1946年為三分之一，1966年為四分之一，1969年為三分之一，1980年為40%.上述比例的變化，盡管寬嚴(yán)之間出現(xiàn)反復(fù)，但總的趨向是放寬限制[3].我國(guó)的轉(zhuǎn)投資設(shè)計(jì)，是一個(gè)賦權(quán)型規(guī)則與例外的強(qiáng)制性禁止規(guī)則結(jié)合的模式，即原則上法律賦予公司具有轉(zhuǎn)投資的行為能力，但設(shè)定一個(gè)“凈資產(chǎn)比例上限”的制約。具體而言，轉(zhuǎn)投資限制的上限標(biāo)尺，是以公司的凈資產(chǎn)，而非公司注冊(cè)資本的額度。之所以制定這一條款，是當(dāng)時(shí)立法制定者仍對(duì)長(zhǎng)期投資科目心存疑惑，認(rèn)為長(zhǎng)期投資或?qū)е履腹究傎Y產(chǎn)虛擬和凈資產(chǎn)不實(shí)，因此必須加以限制[4].這一弊端的認(rèn)知已經(jīng)備受當(dāng)今經(jīng)濟(jì)學(xué)家的批評(píng)：轉(zhuǎn)投資條款嚴(yán)重制約了以投資主體形成為標(biāo)志的現(xiàn)代企業(yè)法人制度的建立，極不利于通過資本市場(chǎng)實(shí)現(xiàn)企業(yè)組織結(jié)構(gòu)的調(diào)整[5].以資本維持原則的思路解釋我國(guó)的轉(zhuǎn)投資，是路徑依賴下的傳統(tǒng)學(xué)理慣性的結(jié)果，而非對(duì)我國(guó)條款真實(shí)表達(dá)的析文辯義[6].

其三，通說主張的轉(zhuǎn)投資弊端，不足以構(gòu)成限制轉(zhuǎn)投資的充分理由。通說的轉(zhuǎn)投資弊端在于：1）虛增資本；2） 董、監(jiān)事利用轉(zhuǎn)投資控制本公司股東會(huì)問題；3）子公司及其債權(quán)人的利益問題；4）子公司少數(shù)股東的利益問題等[7].這些解釋未必令人信服。首先，轉(zhuǎn)投資，只要不存在欺詐或共謀，僅僅是一個(gè)資產(chǎn)的置換而已，或是資產(chǎn)換股權(quán)、或是資產(chǎn)換資產(chǎn)、或是股權(quán)換資產(chǎn)，所謂虛增資本，經(jīng)披露完全可以提示交易的債權(quán)人。更主要的是，理性的債權(quán)人不會(huì)以資產(chǎn)負(fù)債表的科目來(lái)判斷交易與否。以虛增資本來(lái)限制轉(zhuǎn)投資，是對(duì)公司信用理念的誤解，是對(duì)理性債權(quán)人判斷的輕視。其次，經(jīng)由交叉持股來(lái)控制股東會(huì)。這一弊端在各國(guó)均存在，“如交叉持股之際，仍賦予子公司以表決權(quán)，則母公司的董事會(huì)可利用此等表決權(quán)，控制母公司的股東會(huì)，化解他人競(jìng)逐董事席位的威脅，以永保董事職位[8]”。這一自動(dòng)控制機(jī)制，已經(jīng)不再靈驗(yàn)，主張權(quán)利回歸股東，成為一項(xiàng)共識(shí)，反映在立法對(duì)策上則是交叉持股的表決權(quán)被暫?；蛉∠鸞9].再次，防范子公司及其債權(quán)人利益受損的最佳對(duì)策，是董事的信義義務(wù)的強(qiáng)化，而非限制轉(zhuǎn)投資所能應(yīng)對(duì)；最后，子公司少數(shù)股東的權(quán)益受損，這一弊端的根本化解措施，應(yīng)該是強(qiáng)化控股股東對(duì)少數(shù)股東的受托人義務(wù)，以及公司董事的受托人義務(wù)。機(jī)械地限制轉(zhuǎn)投資，不能解決根本問題。

其四，對(duì)轉(zhuǎn)投資限制的真正動(dòng)因，在于立法者不鼓勵(lì)非投資性公司從事“投資業(yè)務(wù)”。正如商文江博士的洞察：如果非投資公司和控股公司，將投資作為一項(xiàng)業(yè)務(wù)來(lái)運(yùn)作，則勢(shì)必與他們的營(yíng)業(yè)執(zhí)照、章程、業(yè)務(wù)許可證所載業(yè)務(wù)相悖，從而損害公司股東、債權(quán)人以及交易相對(duì)人的利益[10].為實(shí)現(xiàn)立法這一目的，本無(wú)須設(shè)定轉(zhuǎn)投資限定，不妨“轉(zhuǎn)換規(guī)制角度，改資產(chǎn)比例法為交易比重法，即權(quán)衡公司業(yè)務(wù)交易與非業(yè)務(wù)交易的發(fā)生次數(shù)與交易數(shù)額的比較性比重，以提供一條明確可操作的判斷標(biāo)準(zhǔn)[11]”。這一安排，一則可緩解轉(zhuǎn)投資限制對(duì)融資并購(gòu)尤其是杠桿收購(gòu)的法律制約，二則達(dá)致立法者試圖鼓勵(lì)非投資性公司從事“投資業(yè)務(wù)之外”的商業(yè)經(jīng)營(yíng)。

二、公司保證的規(guī)制：以“中福實(shí)業(yè)公司擔(dān)保案”為例

公司保證，是一項(xiàng)遠(yuǎn)比公司轉(zhuǎn)投資風(fēng)險(xiǎn)更大的，擊破資本維持原則的資產(chǎn)減損行為，尤其是對(duì)于我國(guó)頻頻出現(xiàn)的上市公司對(duì)大股東提供無(wú)償擔(dān)保而言。如果說，公司轉(zhuǎn)投資是一種資產(chǎn)的有償置換，那么，公司保證是一種“信用”資產(chǎn)的無(wú)償施與行為。但同時(shí)，立法者又必須認(rèn)知到，對(duì)外保證是各國(guó)公司法普遍承認(rèn)的公司行為能力之一，關(guān)系企業(yè)之間互相給予財(cái)務(wù)支持，是一個(gè)商業(yè)的內(nèi)在需求。立法者面臨的難題是：如何在給予公司以保證的權(quán)能同時(shí)，防范特定保證行為的風(fēng)險(xiǎn)？我們以最高人民法院關(guān)于“中福實(shí)業(yè)公司擔(dān)保案[12]”的判決為檢討對(duì)象，剖析并解讀我國(guó)法律文本中的公司保證的規(guī)制正當(dāng)性。

「案情1996年，中福實(shí)業(yè)公司[13]為中福公司與中國(guó)工商銀行福州市閔都支行之間的貸款提供保證，作為借貸的連帶保證人。中福公司是中福實(shí)業(yè)公司的控股股東，后者為上市公司。中福實(shí)業(yè)公司在提供擔(dān)保時(shí)，有該公司董事會(huì)關(guān)于提供擔(dān)保的決議文件。但中福實(shí)業(yè)公司的公司章程第80條規(guī)定：董事“除經(jīng)公司章程規(guī)定或者股東大會(huì)在知情的情況下批準(zhǔn)，不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保?！遍}都支行對(duì)該章程知情。因貸款人無(wú)法清償?shù)狡谫J款，閩都支行訴請(qǐng)兩被告承擔(dān)連帶責(zé)任。

本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)：經(jīng)由董事會(huì)決議作出的公司對(duì)其股東的保證，是否有效？

「判決一審裁判認(rèn)為：本

案的保證系經(jīng)公司董事會(huì)決議而提供的公司保證行為，非《公司法》第60、124條所規(guī)范的公司內(nèi)部董事、經(jīng)理的行為。故判決：該保證有效。最高人民法院裁判認(rèn)為：法律已明文禁止公司董事以公司財(cái)產(chǎn)為股東提供擔(dān)保，則董事在以公司財(cái)產(chǎn)為股東提供擔(dān)保上無(wú)決定權(quán)。董事會(huì)作為公司董事集體行使權(quán)力的法人機(jī)關(guān)，在法律對(duì)董事會(huì)對(duì)外提供擔(dān)保上無(wú)授權(quán)性規(guī)定，公司章程或股東大會(huì)對(duì)董事會(huì)無(wú)授權(quán)時(shí)，董事會(huì)也必然因法律對(duì)各個(gè)董事的禁止性規(guī)定，而無(wú)權(quán)作出以公司財(cái)產(chǎn)對(duì)股東提供擔(dān)保的決定。因此，公司法第60條第3款的禁止性規(guī)定既針對(duì)公司董事，也針對(duì)公司董事會(huì)。這符合公司法規(guī)范公司關(guān)聯(lián)交易、限制大股東操縱公司并防止損害中小股東利益的立法宗旨。當(dāng)法律有禁止性規(guī)定，任何人均不得以不知法律有規(guī)定或宣稱對(duì)法律有不同理解而免于適用該法律。且閩都支行對(duì)被告章程中的限制董事為股東擔(dān)保知情而有過錯(cuò)。因?yàn)樵摫ＷC合同無(wú)效。中福實(shí)業(yè)公司僅向債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)人中福公司不能清償債務(wù)部分的二分之一的賠償責(zé)任。

該“判例”至少觸及三個(gè)與公司保證相關(guān)的連鎖問題：什么是公司保證？為什么要限制公司保證或限制特定公司保證行為？如何限制公司保證或特定公司保證行為？

其一，什么是公司保證？我國(guó)公司法第60條第3款、《擔(dān)保法解釋》第4條、中國(guó)證券管理委員會(huì)《關(guān)于上市公司為他人提供擔(dān)保有關(guān)問題的通知》第2—5條均無(wú)明文的表達(dá)。不過從上述條款中，可反推而得出認(rèn)知：公司保證，簡(jiǎn)言之，是以公司名義、以公司資產(chǎn)對(duì)外擔(dān)保的行為。公司保證有別于董事或經(jīng)理的個(gè)人保證。其差別在于，后者只能以個(gè)人名義、以個(gè)人資產(chǎn)對(duì)外擔(dān)保。具體到公司保證合同，當(dāng)董事或經(jīng)理以公司名義，以公司資產(chǎn)對(duì)外締結(jié)擔(dān)保合同之際，是加蓋公司章，僅僅加蓋個(gè)人名章，不能認(rèn)定為公司保證。

其二，為什么要限制公司保證或限制特定公司保證行為？公司對(duì)外擔(dān)保，在美國(guó)Fletcher 私益公司百科全書看來(lái)：無(wú)償保證，實(shí)則是無(wú)償給予他方以公司信用，無(wú)異于給予他方以公司資產(chǎn)[14].該解釋是從“公司信用等同于公司資產(chǎn)”的視角觀察的?？梢?，公司保證的潛在風(fēng)險(xiǎn)則是，一旦債務(wù)人無(wú)法還債，則保證人替其“買單”。正如本案之中所顯露的事實(shí)：“債權(quán)人與大股東在協(xié)商以公司作為擔(dān)保人的時(shí)候，債權(quán)人、大股東和作擔(dān)保的公司三者表面上的意思自由、地位平等隱含著的心照不宣是：大股東拿錢、債權(quán)人安全收回本息、公司替人還債[15]”。

其三，如何限制公司保證或特定公司保證行為？正是為了回應(yīng)公司保證的風(fēng)險(xiǎn)，不同立法例采納了不同的模式。立法模式至少有三：第一種模式是“原則禁止、例外允許”，即原則限制公司的保證行為能力，如我國(guó)臺(tái)灣公司法第16條關(guān)于保證的規(guī)制模式。這一模式背后的支撐在于：為穩(wěn)定公司財(cái)務(wù)以保障股東及公司債權(quán)人的利益[16].第二種模式是“是否提供保證是董事的商業(yè)判斷”。如何判斷保證的效力呢？英美公司法的回答：為使公司保證行為有效成立，必須以系爭(zhēng)保證可對(duì)保證公司帶來(lái)利益為限。而此項(xiàng)利益的認(rèn)定，不以直接利益為限，間接利益也包括其中。至于企業(yè)集團(tuán)內(nèi)的保證，其利益的判斷以符合經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)為標(biāo)尺[17].第三種模式是“原則允許，例外限制特定保證行為”。如我國(guó)公司擔(dān)保的設(shè)計(jì)模式。

第一種模式的設(shè)計(jì)過于嚴(yán)格，未能給予現(xiàn)實(shí)商業(yè)交易中的公司保證留有效率化的空間。固然，在現(xiàn)實(shí)中，許多公司均在章程中嵌入可以保證的授權(quán)安排，但這種“選入”式的保證設(shè)計(jì)，遠(yuǎn)不如“選出”式的推定性規(guī)則節(jié)約成本，尤其是在絕大多數(shù)公司均采納嵌入章程中的保證條款的背景之下。第二種模式的規(guī)制，必須存在一個(gè)可行的前提，即“完善的公司治理結(jié)構(gòu)下的董事受信義務(wù)安排”與“事后的司法能動(dòng)主義”。具體而言，當(dāng)公司保證的實(shí)施與否留給董事的商業(yè)判斷，這必然引發(fā)如何規(guī)制董事的行為準(zhǔn)則問題，以及采納何種機(jī)制來(lái)懲罰違反受托人義務(wù)的責(zé)任機(jī)制。更重要的是，當(dāng)保證的效力以“是否提升公司利益”為標(biāo)尺，則司法的事后判斷能力成為一個(gè)主要的參考指標(biāo)，“是否提升公司利益”是一個(gè)充滿了彈性且難以把握的個(gè)案判斷，在成文法國(guó)家中，這一判斷方式，無(wú)法起到扼制并防范公司保證的弊端的作用，只會(huì)導(dǎo)致問題更為復(fù)雜化。

我國(guó)回應(yīng)公司擔(dān)保的風(fēng)險(xiǎn)機(jī)制，是以“嚴(yán)格的程序安排”來(lái)防范特定公司保證對(duì)股東利益與債權(quán)人利益的侵蝕。以《公司法》第60條第3款、中國(guó)證券管理委員會(huì)《關(guān)于上市公司為他人提供擔(dān)保有關(guān)問題的通知》（2000）第2—3條和第5條為例，我國(guó)的公司保證呈現(xiàn)如下特征：首先，我國(guó)公司保證，并非否認(rèn)公司擁有保證行為能力，而僅僅是對(duì)禁止對(duì)特定群體即關(guān)聯(lián)方或個(gè)人債務(wù)上提供擔(dān)保。從條款反推可知：法律仍舊允許“公司對(duì)非股東法人提供擔(dān)保，股東也可對(duì)公司擔(dān)保”。即上市公司不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東、股東的控股子公司、股東的附屬企業(yè)或者個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保；公司董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保[18].其二，當(dāng)公司章程或法律對(duì)特定擔(dān)保有禁止性規(guī)定，董事、經(jīng)理、董事會(huì)在公司擔(dān)保事項(xiàng)上無(wú)決定權(quán)[19].最高人民法院在“中福實(shí)業(yè)公司擔(dān)保案”的判決中，澄清了一個(gè)學(xué)理上的分歧，即《公司法》第60條第3款的規(guī)定，僅僅限制董事和經(jīng)理，抑或也限制董事會(huì)。換言之，本案的特殊之處在于，經(jīng)由董事會(huì)決議通過而作出的公司保證，是否不能為公司法的強(qiáng)制性禁止規(guī)則所涵蓋。最高人民法院的邏輯推理是：董事會(huì)是由董事構(gòu)成的權(quán)力組織，董事會(huì)權(quán)限必然受制于董事的權(quán)限。當(dāng)法律明確禁止、公司章程或股東大會(huì)沒有授權(quán)對(duì)外擔(dān)保的前提下，董事會(huì)也無(wú)權(quán)作出對(duì)外擔(dān)保的決定。換言之，公司法中的限制董事或經(jīng)理以公司資產(chǎn)保證的行為的規(guī)則，同樣延伸擴(kuò)張至董事會(huì)的行為之上。其隱含的一個(gè)利益衡量是：公司對(duì)外保證是對(duì)股東投資的資產(chǎn)的處分，這一處分直接影響股東投資的初衷、投資回報(bào)的額度、投資退出的可能。因此，這一決定應(yīng)該由股東自己判斷，因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)是由股東來(lái)承擔(dān)。其三，只有經(jīng)過股東大會(huì)同意的公司保證，方為有效的公司保證。即上市公司為他人擔(dān)保必須經(jīng)董事會(huì)或股東大會(huì)批準(zhǔn)。董事會(huì)應(yīng)當(dāng)比照公司章程有關(guān)董事會(huì)投資權(quán)限的規(guī)定，行使對(duì)外擔(dān)保權(quán)。超過公司章程規(guī)定權(quán)限的，董事會(huì)應(yīng)當(dāng)提出預(yù)案，并報(bào)股東大會(huì)批準(zhǔn)[20].公司為股東擔(dān)保屬于關(guān)聯(lián)交易，股東大會(huì)表決之際，被擔(dān)保股東應(yīng)當(dāng)回避，不得投票。

三、公司借貸禁止：可否存在例外空間？

公司借貸是一個(gè)存有風(fēng)險(xiǎn)的非商業(yè)性投資行為，起碼對(duì)于非金融性機(jī)構(gòu)的公司而言是這樣的。公司借貸不同于轉(zhuǎn)投資之處，是債權(quán)人無(wú)法行使對(duì)公司商業(yè)運(yùn)作的表決權(quán)，從而面臨借方公司資產(chǎn)減損，或風(fēng)險(xiǎn)增加，所引發(fā)的貸款無(wú)法收回的潛在危機(jī)。與公司保證相比，公司保證是一個(gè)可能發(fā)生的現(xiàn)金流喪失與轉(zhuǎn)移，而公司借貸是一個(gè)現(xiàn)實(shí)發(fā)生的公司現(xiàn)金流的流出，且可能無(wú)法收回。在莎士比亞戲劇中，Polonius建議他的兒子說：“不要做借款者也不要做貸款者。他講出的是他所處的那個(gè)時(shí)代的為人的智慧。他所擺出的理由是：”貸款者常常既收不回錢又失去了朋友；而借款會(huì)使人失去節(jié)儉的美德[21].這一古訓(xùn)盡管遙遠(yuǎn)，但對(duì)于公司借貸同樣適用：公司借貸給董事或經(jīng)理，往往既收不回錢又損害了股東和債權(quán)人的利益；而借款的董事或經(jīng)理會(huì)失去作為股東受托人勤勉盡責(zé)行事的美德。

公司借貸，尤其公司向本公司董事或經(jīng)理的借貸，往往難以認(rèn)為是一個(gè)提升企業(yè)價(jià)值或有利于股東利益最大化的行為，也必然減損作為債權(quán)人求償?shù)墓举Y產(chǎn)，并引發(fā)股東對(duì)作為受托人行事的董事的信賴危機(jī)。在這一認(rèn)知

之下，各國(guó)公司法紛紛采納不同程度的規(guī)制模式。如英國(guó)公司法檢討報(bào)告中指出：公司法改革的方向是，限制向董事借貸的規(guī)則，延伸至閉鎖公司。例外是，經(jīng)股東大會(huì)授權(quán)，可以允許公司向董事提供貸款[22].2002年7月的《美國(guó)公司法改革法案》對(duì)公司借貸的規(guī)則也趨于嚴(yán)格。該法案是對(duì)1933年證券法、1934年證券交易法和破產(chǎn)法相應(yīng)條款的修正，其中改革建議：禁止公司向CEO/CFO提供貸款。董事、經(jīng)理需要向公司借款，公司愿意向董事、經(jīng)理提供貸款，這一現(xiàn)象長(zhǎng)期合理存在的深層原因，還是管理者持股。公司改革法案宣布：一切公眾公司不得直接或者通過其子公司向董事或者經(jīng)理提供貸款；法律生效之前已經(jīng)提供的此類貸款可以寬限一次，但是，不得事后修改寬限條件[23].我國(guó)臺(tái)灣公司法2001年修正草案中則力主：資金是企業(yè)經(jīng)營(yíng)的命脈，企業(yè)可擴(kuò)張發(fā)展，資金靈活通暢的調(diào)度更不可或缺。臺(tái)灣除金融機(jī)構(gòu)外并無(wú)類似國(guó)外財(cái)務(wù)融資的公司，使資金調(diào)度暢通無(wú)阻，故必需適度開放資金融通管道。如為公司或行號(hào)間正常營(yíng)運(yùn)之需，只要彼此有業(yè)務(wù)往來(lái)，不必受限于交易行為，即使無(wú)業(yè)務(wù)往來(lái)在必要時(shí)仍應(yīng)給予融通，惟需受限于貸與企業(yè)凈值百分之四十之內(nèi)。使資金取得更多元化。其立法改革建議是：拓寬公司資金借貸的渠道，增設(shè)公司與行號(hào)之間的借貸的允許渠道。其立法的價(jià)值追求是：開放資金融通管道與防范規(guī)避金融資金管制之間謀求平衡，強(qiáng)調(diào)企業(yè)資金靈活通暢調(diào)度的重要性[24].

我國(guó)《公司法》第60條第1款規(guī)定：董事、經(jīng)理不得……將公司資金借貸給他人“?！倍?、經(jīng)理……將公司資金借貸給他人的，責(zé)令退還公司資金，由公司給予處分，將其所得收入歸公司所有?！翱梢?，我國(guó)嚴(yán)格實(shí)行信貸規(guī)模控制，除了金融機(jī)構(gòu)與非金融機(jī)構(gòu)之間的金錢借貸之外，法人之間的金錢借貸為法律所禁止[25].這一禁止早在1990年《最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問題的解答》（法（經(jīng)）發(fā)〔1990〕27號(hào)）中關(guān)于聯(lián)營(yíng)合同中的保底條款中，就作出了規(guī)制：企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營(yíng)一方向聯(lián)營(yíng)體投資，但不參加共同經(jīng)營(yíng)，也不承擔(dān)聯(lián)營(yíng)的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤(rùn)的，是明為聯(lián)營(yíng)，實(shí)為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無(wú)效。除本金可以返還外，對(duì)出資方已經(jīng)取得或者約定取得的利息應(yīng)予收繳，對(duì)另一方則應(yīng)處以相當(dāng)于銀行利息的罰款。在1996年3月25日《最高人民法院關(guān)于企業(yè)相互借貸的合同出借方尚未取得約定利息人民法院應(yīng)當(dāng)如何裁決問題的解答》中，再次重申：對(duì)企業(yè)之間相互借貸的出借方或者名為聯(lián)營(yíng)、實(shí)為借貸的出資方尚未取得的約定利息，人民法院應(yīng)當(dāng)依法向借款方收繳。

我國(guó)目前的公司借貸規(guī)制過于嚴(yán)格，我國(guó)臺(tái)灣2001年公司法修正案中的檢討頗令人信服：立法者在設(shè)計(jì)公司借貸規(guī)則之際，應(yīng)該在開放資金融通管道與防范規(guī)避金融資金管制之間謀求平衡。這樣一種平衡的理念，對(duì)于關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的資金調(diào)度與資金流通，開啟了一個(gè)適度的可行渠道。而我國(guó)現(xiàn)實(shí)生活中，公司以銀行、信托公司、財(cái)務(wù)公司為中介，將資金借與第三人，即委托貸款，為金融法所允許[26].所以，這樣一種見解是可以考慮的：嚴(yán)格的絕對(duì)禁止主義，未必可取，對(duì)于員工預(yù)借薪金、關(guān)系企業(yè)向公司調(diào)度資金應(yīng)該持允許態(tài)度[27].

四、 公司捐贈(zèng)：“度”在哪里？

就公司捐贈(zèng)而言，美國(guó)投資大師巴菲特先生是這樣理解的：‘當(dāng)A從B處拿了錢送給C時(shí)，如果A是稅務(wù)當(dāng)局，那么這個(gè)過程就叫課稅；但如果A是公司經(jīng)理或董事，則就成為慈善[28]“。慈善往往以捐贈(zèng)的面目出現(xiàn)。公司捐贈(zèng)不是轉(zhuǎn)投資，起碼現(xiàn)實(shí)的股權(quán)或資產(chǎn)對(duì)價(jià)的置換是不存在的。公司捐贈(zèng)不是公司保證，它轉(zhuǎn)移的不是潛在的信用資產(chǎn)，而是現(xiàn)實(shí)的資金。公司捐贈(zèng)不是公司借貸，它是一種無(wú)對(duì)價(jià)的資產(chǎn)讓渡。如果轉(zhuǎn)投資、公司保證、公司借貸均在立法限制之列，那么，捐贈(zèng)的空間或邊界在哪里呢？

英美公司法理中，對(duì)于公司捐贈(zèng)的態(tài)度是從禁止到放松，最終到有限制的鼓勵(lì)。在美國(guó)1919年著名的Dodge v.Ford Motor Co.一案中觸及了一個(gè)后來(lái)流行的話題，即公司的社會(huì)責(zé)任。盡管福特公司的律師精彩地詮釋出：盈利公司的本性，并不妨礙公司致力于以博愛主義為動(dòng)機(jī)的慈善活動(dòng)。而法官的回答更加明確：商業(yè)公司的設(shè)立與運(yùn)營(yíng)是以股東利益為依歸。董事權(quán)利的賦予是服務(wù)于這一終極目的[29].英國(guó)1883年的Hutton v West Cork Railway 一案中，英國(guó)波曼法官精彩地指出：慈善無(wú)須坐在董事會(huì)當(dāng)中，因?yàn)樵谖铱磥?lái)，慈善與董事會(huì)沒有什么關(guān)聯(lián)[30].而到了1953年，在美國(guó)A.P. Smith Mfg.Co. v. Barlow（1953）一案中，一家公司對(duì)普林斯頓大學(xué)的捐贈(zèng)，則被視為公司的默示權(quán)限，是有益于公司形象的改善的長(zhǎng)期投資行為。

當(dāng)今美國(guó)法學(xué)所在《公司治理準(zhǔn)則》第2.01條的官方注釋中，明文地宣稱：公司致力于實(shí)現(xiàn)利潤(rùn)與股東投資回報(bào)最大化，并非意味著強(qiáng)調(diào)短期利潤(rùn)與回報(bào)，在追求利潤(rùn)與回報(bào)最大化的同時(shí)，完全可以兼顧非經(jīng)濟(jì)目的的公共福利、人道、教育和博愛主義的關(guān)注，可以捐贈(zèng)合理的資源（reasonable amount of sources）。英國(guó)公司法也主張：公司的目的可以是慈善的或人道的。只要有利于公司，公司就可以決定捐贈(zèng)。如雇員的養(yǎng)老金或社會(huì)福利舉措被視為是正當(dāng)?shù)?，因?yàn)榭梢怨奈鑴诠さ氖繗猓痪栀?zèng)給公司運(yùn)營(yíng)所在的社區(qū)組織，可以被視為提高公司的聲譽(yù)而存在潛在的商業(yè)利益；捐獻(xiàn)給教育團(tuán)體，即使那些公司不能立即受益的研究計(jì)劃，也可被視為將提高可能的受教育的勞工群體，而公司可以從中獲得新生力量，也可從研究的不斷發(fā)展中最終受益；但捐獻(xiàn)給政治團(tuán)體，往往有爭(zhēng)議地被解釋為支持某個(gè)政黨，該政黨的政策主張有利于公司的商業(yè)利益。美國(guó)慈善活動(dòng)的發(fā)展，依賴于三個(gè)因素：1）給予文化；2）稅收對(duì)捐款的優(yōu)惠政策；3）比較完善的非政府組織和基金管理制度的成熟與可信度?！懊绹?guó)一間調(diào)查組織曾對(duì)463間積極參與慈善事業(yè)的美國(guó)公司做過一個(gè)調(diào)查。結(jié)果顯示：公司的捐贈(zèng)行為可以將公司的形象提高75%，使員工參與和士氣提高52%，另外可以將自己和顧客的關(guān)系促進(jìn)20%，產(chǎn)品銷售增加7.2%，同時(shí)換取更多的媒介報(bào)道[31]”。

基于公司的社會(huì)責(zé)任觀念的出現(xiàn)，允許公司捐贈(zèng)并將之視為一個(gè)有利于公司的長(zhǎng)期投資，并不意味著公司可以隨意地放棄資本或“慷股東之慨”。在長(zhǎng)期的判例演繹中，英美發(fā)展了一系列限制捐贈(zèng)的對(duì)象或額度的規(guī)則。包括但不限于：其一，如果被捐贈(zèng)機(jī)構(gòu)持有捐贈(zèng)方公司有表決權(quán)的10%股份，則不應(yīng)該允許捐贈(zèng)。且捐贈(zèng)不應(yīng)該超過公司股本與盈余的1%，非經(jīng)股東會(huì)的普通或特別會(huì)議的決議授權(quán)，不得超過該額度上限[32].正如在Re George Newman  只要這些是發(fā)生在破產(chǎn)之前的法定期限內(nèi)。

上述的理念與規(guī)則，盡管是英美商事實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)與游戲規(guī)則，但其反映了理念對(duì)我國(guó)公司資本運(yùn)營(yíng)同樣富有指引價(jià)值，其設(shè)計(jì)出的規(guī)則，起碼就捐贈(zèng)而言，不妨作為一種借鑒的參考。

「參考文獻(xiàn)

1、劉連煜。 公司法理論與判決研究。 法律出版社。 2002年版。

2、賴英照。 公司法論文集。 財(cái)團(tuán)法人中華民國(guó)證券市場(chǎng)發(fā)展基金會(huì)編印。 1994年第4 版。

3、郭鋒、王堅(jiān)主編。 公司法修改縱橫談。 法律出版社。 2000年版。

4、施天濤。 關(guān)聯(lián)企業(yè)法律問題研究。 法律出版社。 1998年版。

5、Eddy Wymeersch， Current Company Law Reform Initiatives in the OECD Countries： Challenges and Opportunities， Working paper series， 2000.

6、奚曉明主編。 中國(guó)民商審判。 2002年第1卷（總第1卷）。 法律出版社。2002年10月版。

7、「美約

翰·B·考埃特 愛德華·I·愛特曼 保羅·納拉亞南 著。 石曉軍 張振霞 譯。演進(jìn)著的信用風(fēng)險(xiǎn)管理—金融領(lǐng)域面臨的巨大挑戰(zhàn)。 機(jī)械工業(yè)出版社。2001年版。

8、Eillis Ferran， Company Law Reform in The UK， Working Paper Series（2001）

9、方流芳。 關(guān)于公司行為能力的幾個(gè)法律問題。 比較法研究。 第8卷第3、4 期

10、范健、蔣大興。 公司法論。 南京大學(xué)出版社。 1997年版。

11、「美小羅伯特·G·海格士多姆著。 朱武祥、樊永譯。 《沃倫？巴菲特之路》，清華大學(xué)出版社，1998年，第29頁(yè)

12、Melvin Aron Eisenberg ， Corporation and Other Business Organizations Cases and Materials， 8th edition ，2000， Foundation Press

[注釋]

[1] 美國(guó)《示范公司法》第3.02（6）條明確規(guī)定：除公司章程另有規(guī)定外……公司擁有與個(gè)人相同的權(quán)能以從事任何必要或易于完成其業(yè)務(wù)或事務(wù)的行為，包括無(wú)任何限制的權(quán)能，以進(jìn)行下列事宜：（8）用其資金貸與他人、投資或轉(zhuǎn)投資，及收受、持有動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)意味償還債務(wù)的擔(dān)保。

[2] 劉連煜：《關(guān)系企業(yè)中子公司取得母公司股份及其表決權(quán)行使問題之研究》，載氏著：《公司法理論與判決研究》，法律出版社2002年版，第64-88頁(yè)。

[3] 賴英照：《論公司轉(zhuǎn)投資》，載賴英照著：《公司法論文集》，財(cái)團(tuán)法人中華民國(guó)證券市場(chǎng)發(fā)展基金會(huì)編印1994年第4 版，第61-85頁(yè)。

[4] 劉紀(jì)鵬：《對(duì)〈公司法〉修改的十點(diǎn)建議》，載郭鋒、王堅(jiān)主編：《公司法修改縱橫談》，法律出版社2000年版。

[5] 劉紀(jì)鵬：《對(duì)〈公司法〉修改的十點(diǎn)建議》，載郭鋒、王堅(jiān)主編：《公司法修改縱橫談》，法律出版社2000年版。

[6] 如何理解“轉(zhuǎn)投資”的條文表達(dá)，我國(guó)學(xué)者給出了合理的解讀：就計(jì)算公司凈資產(chǎn)而言，只能理解為“以公司實(shí)施單項(xiàng)投資時(shí)的凈資產(chǎn)總額為基數(shù)，來(lái)計(jì)算累計(jì)投資額”。就如何理解“在投資后，接受被投資公司以利潤(rùn)轉(zhuǎn)增的資本，其增加額不包括在內(nèi)”而言，可解釋為是指“公司以股權(quán)投資收益轉(zhuǎn)增股本，在股本增加額范圍內(nèi)轉(zhuǎn)投資的，不受累積轉(zhuǎn)投資額與公司凈資產(chǎn)的最高比例限制”。參見，方流芳：《關(guān)于公司行為能力的幾個(gè)法律問題》，《比較法研究》，第8卷第3、4 期。

[7] 施天濤著：《關(guān)聯(lián)企業(yè)法律問題研究》，法律出版社，1998年版，第100-122頁(yè)。

[8] 劉連煜：《關(guān)系企業(yè)中子公司取得母公司股份及其表決權(quán)行使問題之研究》，載氏著：《公司法理論與判決研究》，法律出版社2002年12月第1版，第64-88頁(yè)

[9] See Eddy Wymeersch， Current Company Law Reform Initiatives in the OECD Countries： Challenges and Opportunities， Working paper series， 2000.

[10] 商文江：《如何改進(jìn)現(xiàn)行的公司投資條款》，引自《民商法—江平教授七十華誕祝賀文集》，中國(guó)法制出版社2000年12月版，頁(yè)654-658

[11] 商文江：《如何改進(jìn)現(xiàn)行的公司投資條款》，引自《民商法—江平教授七十華誕祝賀文集》，中國(guó)法制出版社2000年12月版，頁(yè)654-658

[12] 對(duì)本案情的介紹與精彩分析，請(qǐng)參見，曹士兵：《公司為其股東提供擔(dān)保的法律效力分析-從法律適用到利益衡量》，載奚曉明主編：《中國(guó)民商審判》2002年第1卷（總第1卷），法律出版社2002年10月版，第293-303頁(yè)。

[13] 原案件中，還有另一保證人，即“福建集團(tuán)九洲集團(tuán)股份有限公司”，因該保證人與本文的分析主題無(wú)關(guān)，故簡(jiǎn)化案情，特此聲明。

[14] See 6 Fletcher Cyclopedia of the Law of Private Corporations， at §2589（rev. perm. Ed. 1968），轉(zhuǎn)引自劉連煜：《公司法理論與判決研究》，法律出版社2002年12月第1版，第178頁(yè)。

[15] 曹士兵：《公司為其股東提供擔(dān)保的法律效力分析-從法律適用到利益衡量》，載奚曉明主編：《中國(guó)民商審判》2002年第1卷（總第1卷），法律出版社2002年10月版，第293-303頁(yè)。

[16] 劉連煜：《論公司保證的有效性-以‘集團(tuán)企業(yè)內(nèi)的保證’的檢討為中心》，載氏著：《公司法理論與判決研究》，法律出版社2002年12月第1版，第176-197頁(yè)。

[17] 劉連煜：《論公司保證的有效性-以‘集團(tuán)企業(yè)內(nèi)的保證’的檢討為中心》，載氏著：《公司法理論與判決研究》，法律出版社2002年12月第1版，第176-197頁(yè)。

[18] 中國(guó)證券管理委員會(huì)《關(guān)于上市公司為他人提供擔(dān)保有關(guān)問題的通知》（2000）第2條。

[19] 曹士兵：《公司為其股東提供擔(dān)保的法律效力分析-從法律適用到利益衡量》，載奚曉明主編：《中國(guó)民商審判》2002年第1卷（總第1卷），法律出版社2002年10月版，第293-303頁(yè)。

[20] 中國(guó)證券管理委員會(huì)《關(guān)于上市公司為他人提供擔(dān)保有關(guān)問題的通知》（2000）第5條。

[21] 「美約翰·B·考埃特 愛德華·I·愛特曼 保羅·納拉亞南 著，石曉軍 張振霞 譯：《演進(jìn)著的信用風(fēng)險(xiǎn)管理—金融領(lǐng)域面臨的巨大挑戰(zhàn)》，機(jī)械工業(yè)出版社2001年版，第3頁(yè)。

[22] See Eillis Ferran， Company Law Reform in The UK， Working Paper Series（2001）。

[23] 參見方流芳：《美國(guó)公司改革法案的主要內(nèi)容》，轉(zhuǎn)引自《重思公司治理》，載《經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)》第71期，2002年8月26日。

[24] 參見我國(guó)臺(tái)灣公司法2001年修正草案第14條立法理由書。

[25] 方流芳：《關(guān)于公司行為能力的幾個(gè)法律問題》，《比較法研究》，第8卷第3、4 期。

[26] 方流芳：《關(guān)于公司行為能力的幾個(gè)法律問題》，《比較法研究》，第8卷第3、4 期。

[27] 范健、蔣大興著：《公司法論》，南京大學(xué)出版社，1997年版，第252-253頁(yè)。

[28] 「美小羅伯特G？海格士多姆著，朱武祥、樊永譯：《沃倫？巴菲特之路》，清華大學(xué)出版社，1998年，第29頁(yè)。

[29] See Melvin Aron Eisenberg ， Corporation and Other Business Organizations Cases and Materials， 8th edition ，2000， Foundation Press， P141-145.

[30] See Eilis Ferran， Company Law and Corporate Finance， Oxford University Press， 1999， P363-365

[31] 社論《有錢勿忘行善》，載于《經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)》2003年2月3日，A1.

公司對(duì)外擔(dān)保規(guī)則范文第3篇

證監(jiān)發(fā)（2003）56號(hào)

各上市公司及其控股股東：

為進(jìn)一步規(guī)范上市公司與控股股東及其他關(guān)聯(lián)方的資金往來(lái)，有效控制上市公司對(duì)外擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)，保護(hù)投資者合法權(quán)益，根據(jù)《公司法》、《證券法》、《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》等法律法規(guī)，現(xiàn)就有關(guān)問題通知如下：

一、進(jìn)一步規(guī)范上市公司與控股股東及其他關(guān)聯(lián)方的資金往來(lái)

上市公司與控股股東及其他關(guān)聯(lián)方的資金往來(lái)，應(yīng)當(dāng)遵守以下規(guī)定：

（一）控股股東及其他關(guān)聯(lián)方與上市公司發(fā)生的經(jīng)營(yíng)性資金往來(lái)中，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制占用上市公司資金?？毓晒蓶|及其他關(guān)聯(lián)方不得要求上市公司為其墊支工資、福利、保險(xiǎn)、廣告等期間費(fèi)用，也不得互相代為承擔(dān)成本和其他支出；

（二）上市公司不得以下列方式將資金直接或間接地提供給控股股東及其他關(guān)聯(lián)方使用：

1、有償或無(wú)償?shù)夭鸾韫镜馁Y金給控股股東及其他關(guān)聯(lián)方使用；

2、通過銀行或非銀行金融機(jī)構(gòu)向關(guān)聯(lián)方提供委托貸款；

3、委托控股股東及其他關(guān)聯(lián)方進(jìn)行投資活動(dòng)；

4、為控股股東及其他關(guān)聯(lián)方開具沒有真實(shí)交易背景的商業(yè)承兌匯票；

5、代控股股東及其他關(guān)聯(lián)方償還債務(wù)；

6、中國(guó)證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的其他方式。

（三）注冊(cè)會(huì)計(jì)師在為上市公司年度財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告進(jìn)行審計(jì)工作中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)上述規(guī)定事項(xiàng)，對(duì)上市公司存在控股股東及其他關(guān)聯(lián)方占用資金的情況出具專項(xiàng)說明，公司應(yīng)當(dāng)就專項(xiàng)說明作出公告。

二、嚴(yán)格控制上市公司的對(duì)外擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)

上市公司全體董事應(yīng)當(dāng)審慎對(duì)待和嚴(yán)格控制對(duì)外擔(dān)保產(chǎn)生的債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，并對(duì)違規(guī)或失當(dāng)?shù)膶?duì)外擔(dān)保產(chǎn)生的損失依法承擔(dān)連帶責(zé)任。控股股東及其他關(guān)聯(lián)方不得強(qiáng)制上市公司為他人提供擔(dān)保。

上市公司對(duì)外擔(dān)保應(yīng)當(dāng)遵守以下規(guī)定：

（一）上市公司不得為控股股東及本公司持股50%以下的其他關(guān)聯(lián)方、任何非法人單位或個(gè)人提供擔(dān)保。

（二）上市公司對(duì)外擔(dān)?？傤~不得超過最近一個(gè)會(huì)計(jì)年度合并會(huì)計(jì)報(bào)表凈資產(chǎn)的50%.

（三）上市公司《章程》應(yīng)當(dāng)對(duì)對(duì)外擔(dān)保的審批程序、被擔(dān)保對(duì)象的資信標(biāo)準(zhǔn)做出規(guī)定。對(duì)外擔(dān)保應(yīng)當(dāng)取得董事會(huì)全體成員2/3以上簽署同意，或者經(jīng)股東大會(huì)批準(zhǔn)；不得直接或間接為資產(chǎn)負(fù)債率超過70%的被擔(dān)保對(duì)象提供債務(wù)擔(dān)保。

（四）上市公司對(duì)外擔(dān)保必須要求對(duì)方提供反擔(dān)保，且反擔(dān)保的提供方應(yīng)當(dāng)具有實(shí)際承擔(dān)能力。

（五）上市公司必須嚴(yán)格按照《上市規(guī)則》、《公司章程》的有關(guān)規(guī)定，認(rèn)真履行對(duì)外擔(dān)保情況的信息披露義務(wù)，必須按規(guī)定向注冊(cè)會(huì)計(jì)師如實(shí)提供公司全部對(duì)外擔(dān)保事項(xiàng)。

（六）上市公司獨(dú)立董事應(yīng)在年度報(bào)告中，對(duì)上市公司累計(jì)和當(dāng)期對(duì)外擔(dān)保情況、執(zhí)行上述規(guī)定情況進(jìn)行專項(xiàng)說明，并發(fā)表獨(dú)立意見。

三、加大清理已發(fā)生的違規(guī)占用資金和擔(dān)保事項(xiàng)的力度

（一）上市公司應(yīng)自本《通知》之日起一個(gè)月內(nèi)，按照本《通知》規(guī)定，對(duì)上市公司與控股股東及其他關(guān)聯(lián)方已經(jīng)發(fā)生的資金往來(lái)、資金占用以及對(duì)外擔(dān)保情況進(jìn)行自查。

自查報(bào)告應(yīng)在規(guī)定期限內(nèi)上報(bào)公司所在地中國(guó)證監(jiān)會(huì)派出機(jī)構(gòu)備案，經(jīng)各地派出機(jī)構(gòu)審核或檢查后，應(yīng)在最近一期年度報(bào)告中作為重大事項(xiàng)予以披露。

（二）國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)指導(dǎo)和協(xié)調(diào)國(guó)有控股上市公司解決違規(guī)資金占用、關(guān)聯(lián)擔(dān)保問題，要求有關(guān)控股股東尊重、維護(hù)上市公司經(jīng)營(yíng)自主權(quán)和合法權(quán)益，促進(jìn)上市公司依法經(jīng)營(yíng)管理，完善法人治理結(jié)構(gòu)，增強(qiáng)上市公司的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力。

（三）上市公司董事會(huì)應(yīng)當(dāng)針對(duì)歷史形成的資金占用、對(duì)外擔(dān)保問題，制定切實(shí)可行的解決措施，保證違反本《通知》規(guī)定的資金占用量、對(duì)外擔(dān)保形成的或有債務(wù)，在每個(gè)會(huì)計(jì)年度至少下降30%.

（四）上市公司被關(guān)聯(lián)方占用的資金，原則上應(yīng)當(dāng)以現(xiàn)金清償。在符合現(xiàn)行法律法規(guī)的條件下，可以探索金融創(chuàng)新的方式進(jìn)行清償，但需按法定程序報(bào)有關(guān)部門批準(zhǔn)。

（五）嚴(yán)格控制關(guān)聯(lián)方以非現(xiàn)金資產(chǎn)清償占用的上市公司資金。關(guān)聯(lián)方擬用非現(xiàn)金資產(chǎn)清償占用的上市公司資金，應(yīng)當(dāng)遵守以下規(guī)定：

1、用于抵償?shù)馁Y產(chǎn)必須屬于上市公司同一業(yè)務(wù)體系，并有利于增強(qiáng)上市公司獨(dú)立性和核心競(jìng)爭(zhēng)力，減少關(guān)聯(lián)交易，不得是尚未投入使用的資產(chǎn)或沒有客觀明確賬面凈值的資產(chǎn)。

2、上市公司應(yīng)當(dāng)聘請(qǐng)有證券期貨相關(guān)業(yè)務(wù)資格的中介機(jī)構(gòu)對(duì)符合以資抵債條件的資產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估，以資產(chǎn)評(píng)估值或經(jīng)審計(jì)的賬面凈值作為以資抵債的定價(jià)基礎(chǔ)，但最終定價(jià)不得損害上市公司利益，并充分考慮所占用資金的現(xiàn)值予以折扣。

審計(jì)報(bào)告和評(píng)估報(bào)告應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公告。

3、獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)就上市公司關(guān)聯(lián)方以資抵債方案發(fā)表獨(dú)立意見，或者聘請(qǐng)有證券期貨相關(guān)業(yè)務(wù)資格的中介機(jī)構(gòu)出具獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問報(bào)告。

4、上市公司關(guān)聯(lián)方的以資抵債方案應(yīng)當(dāng)報(bào)中國(guó)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)。中國(guó)證監(jiān)會(huì)認(rèn)為以資抵債方案不符本《通知》規(guī)定，或者有明顯損害公司和中小投資者利益的情形，可以制止該方案的實(shí)施。

5、上市公司關(guān)聯(lián)方以資抵債方案須經(jīng)股東大會(huì)審議批準(zhǔn)，關(guān)聯(lián)方股東應(yīng)當(dāng)回避投票。

四、依法追究違規(guī)占用資金和對(duì)外擔(dān)保行為的責(zé)任

（一）中國(guó)證監(jiān)會(huì)與國(guó)務(wù)院國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱“國(guó)資委”）等部門加強(qiáng)監(jiān)管合作，共同建立規(guī)范國(guó)有控股股東行為的監(jiān)管協(xié)作機(jī)制，加大對(duì)違規(guī)占用資金和對(duì)外擔(dān)保行為的查處力度，依法追究相關(guān)當(dāng)事人的法律責(zé)任。

（二）上市公司及其董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級(jí)管理人員違反本《通知》規(guī)定，中國(guó)證監(jiān)會(huì)將責(zé)令整改，依法予以處罰，并自發(fā)現(xiàn)上市公司存在違反本《通知》規(guī)定行為起12個(gè)月內(nèi)不受理其再融資申請(qǐng)。

（三）上市公司控股股東違反本《通知》規(guī)定或不及時(shí)清償違規(guī)占用上市公司資金的，中國(guó)證監(jiān)會(huì)不受理其公開發(fā)行證券的申請(qǐng)或其他審批事項(xiàng)，并將其資信不良記錄向國(guó)資委、中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)和有關(guān)地方政府通報(bào)。

國(guó)有控股股東違反本《通知》規(guī)定的，國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人依法給予紀(jì)律處分，直至撤銷職務(wù)；給上市公司或其他股東利益造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。非國(guó)有控股股東直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人違反本《通知》規(guī)定的，給上市公司造成損失或嚴(yán)重?fù)p害其他股東利益的，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任，并由相關(guān)部門依法處罰。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

五、其他

本《通知》所稱“關(guān)聯(lián)方”按財(cái)政部《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則——關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》規(guī)定執(zhí)行。納入上市公司合并會(huì)計(jì)報(bào)表范圍的子公司對(duì)外擔(dān)保、與關(guān)聯(lián)方之間進(jìn)行的資金往來(lái)適用本《通知》規(guī)定。

六、本通知自之日起施行。

中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)

公司對(duì)外擔(dān)保規(guī)則范文第4篇

【論文摘要】公司對(duì)外擔(dān)保的決策主體為公a--j的董事會(huì)、股東會(huì)或股東大會(huì)，上市公司與非上市公司的對(duì)外擔(dān)保決策程序不同，公司對(duì)外擔(dān)保的對(duì)象是公司自身之外的自然人、法人或其他經(jīng)濟(jì)組織，公司對(duì)外擔(dān)保的數(shù)額受公司章程記載的限制。商業(yè)銀行在接受公a-j提供的對(duì)外擔(dān)保時(shí)，應(yīng)從其決策主體、程序、對(duì)象和數(shù)額等方面進(jìn)行審查，以防不必要風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。將來(lái)物權(quán)法的實(shí)施會(huì)使公司提供的擔(dān)保物更加多樣化，擔(dān)保物權(quán)實(shí)現(xiàn)程序也有所變化，銀行應(yīng)予以足夠重視。

公司對(duì)外擔(dān)保是指公司以其自身的財(cái)產(chǎn)或信用為其他自然人，法人或其他經(jīng)濟(jì)組織的債務(wù)履行提供擔(dān)保的行為。根據(jù)2006年1月1日起生效的證監(jiān)會(huì)、銀監(jiān)會(huì)關(guān)于規(guī)范上市公司對(duì)外擔(dān)保行為的通知》(以下簡(jiǎn)稱通知》)的規(guī)定．上市公司的對(duì)外擔(dān)保是指上市公司為他人提供的擔(dān)保．包括上市公司對(duì)控股子公司的擔(dān)保。JEt公司法只有第六十條第三款涉及到公司擔(dān)保的問題．由于對(duì)決策主體、擔(dān)保對(duì)象和擔(dān)保數(shù)額等規(guī)定不明確．該款的含義倍受爭(zhēng)議。新公司法完善了公司擔(dān)保特別是公司對(duì)外擔(dān)保的相關(guān)制度，使其具有了較強(qiáng)的可操作性。但這一制度的細(xì)化也給銀行在辦理?yè)?dān)保貸款時(shí)帶來(lái)了一些經(jīng)營(yíng)性風(fēng)險(xiǎn)．商業(yè)銀行在接受公司提供的對(duì)外擔(dān)保時(shí)要細(xì)化審查程序．以防范風(fēng)險(xiǎn)和損失的發(fā)生，維護(hù)國(guó)家的金融安全。

一、公司，vJM，擔(dān)保的法律規(guī)制

1公司對(duì)外擔(dān)保的決策主體

根據(jù)我國(guó)新公司法》及通知》的相關(guān)規(guī)定，公司對(duì)外擔(dān)保的決策主體主要分三種情況而有所不同

(1】董事會(huì)或者股東會(huì)．股東大會(huì)。公司法第十六條第一款規(guī)定：公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保．按照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議。因而．一般情況下公司對(duì)外擔(dān)保只能依公司章程的規(guī)定由董事會(huì)或股東會(huì)、股東大會(huì)以決議的方式作出決定．其他任何機(jī)構(gòu)、任何個(gè)人不能擅自作出公司對(duì)外擔(dān)保的決定。

(2)股東會(huì)或股東大會(huì)。根據(jù)公司法第十六條第二、三款的規(guī)定．公司為其股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或股東大會(huì)決議．并且該股東或?qū)嶋H控制人不得參與該擔(dān)保事項(xiàng)的表決。

(3)董事會(huì)或股東大會(huì)。根據(jù)通知》的規(guī)定．上市公司對(duì)外擔(dān)保必須經(jīng)董事會(huì)或股東大會(huì)審議。上市公司的公司章程》應(yīng)當(dāng)明確股東大會(huì)、董事會(huì)審批對(duì)外擔(dān)保的權(quán)限及違反審批權(quán)限、審議程序的責(zé)任追究制度并且規(guī)定以下事項(xiàng)(但不限于此)只能由股東大會(huì)決議：①上市公司及其控股子公司的對(duì)外擔(dān)?？傤~，超過最近一期經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)50％以后提供的任何擔(dān)保：②為資產(chǎn)負(fù)債率超過7O％的擔(dān)保對(duì)象提供的擔(dān)保：③單筆擔(dān)保額超過最近一期經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)1O％的擔(dān)保：④對(duì)股東、實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)方提供的擔(dān)保。

2公司對(duì)外擔(dān)保的決策程序

我國(guó)公司法對(duì)于公司股東會(huì)、股東大會(huì)或董事會(huì)的決議方式原則上是除法律另有規(guī)定外．可以由公司章程規(guī)定。一般分為兩類：普通決議和特別決議。普通決議是對(duì)公司一般事項(xiàng)所作的決議．只須經(jīng)代表二分之一表決權(quán)的股東或董事會(huì)成員半數(shù)以上通過。特別決議是特別事項(xiàng)所作的決議．需經(jīng)代表三分之二表決權(quán)的股東或董事會(huì)成員三分之二以上多數(shù)通過。對(duì)外擔(dān)保的決策程序依公司是否為上市公司．法律的規(guī)定有所不同．主要體現(xiàn)在以下兩方面：

(1)非上市公司對(duì)外擔(dān)保決策程序。根據(jù)公司法第四十四．一百零四等相關(guān)條款的規(guī)定可以看出．公司對(duì)外擔(dān)保的決議并非法定特別決議事項(xiàng)．一般情況下，只需出席會(huì)議代表二分之一表決權(quán)的股東或董事會(huì)成員過半數(shù)通過即可。但公司法對(duì)相關(guān)股東的表決權(quán)予以了排除．即當(dāng)公司為其股東或?qū)嶋H控制人提供擔(dān)保時(shí)．該股東或?qū)嶋H控制人不能參加該事項(xiàng)的表決。

(2)上市公司及其控股子公司對(duì)外擔(dān)保的決策程序。為了規(guī)范上市公司的對(duì)外擔(dān)保行為，有效防范上市公司對(duì)外擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)我國(guó)公司法》．通知》及相關(guān)法律．法規(guī)對(duì)上市公司對(duì)外擔(dān)保規(guī)定了較為嚴(yán)格的決策程序。并規(guī)定上市公司控股子公司對(duì)外擔(dān)保要參照?qǐng)?zhí)行。

首先．上市公司的章程應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定上市公司董事會(huì)、股東大會(huì)審批對(duì)外擔(dān)保的權(quán)限及違規(guī)責(zé)任追究制度，即該項(xiàng)內(nèi)容為上市公司章程的必要記載事項(xiàng)。

其次．通知》規(guī)定了應(yīng)有股東大會(huì)審批的對(duì)外擔(dān)保事項(xiàng)，并規(guī)定應(yīng)由股東大會(huì)審批的對(duì)外擔(dān)保．必須經(jīng)董事會(huì)審議通過后．方可提交股東大會(huì)審批：股東大會(huì)在審議為股東．實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)方提供的擔(dān)保議案時(shí)．該股東或受該實(shí)際控制人支配的股東．不得參與該項(xiàng)表決，該項(xiàng)表決由出席股東大會(huì)的其他股東所持表決權(quán)的半數(shù)以上通過。即該項(xiàng)決議為股東大會(huì)的一般決議。

第三．公司章程規(guī)定為董事會(huì)審批的事項(xiàng)．必須經(jīng)出席董事會(huì)的三分之二以上董事審議同意并做出決議。即該決議為董事會(huì)的特別決議。

另外．根據(jù)通知》的規(guī)定．上市公司的董事會(huì)或股東大會(huì)在作出對(duì)外擔(dān)保決議后．應(yīng)及時(shí)批露相關(guān)信息．包括決議內(nèi)容、上市公司及其子公司的擔(dān)?？傤~、對(duì)其控股子公司的擔(dān)?？傤~等。其控股子公司對(duì)外擔(dān)保也應(yīng)通過上市公司及時(shí)批露相關(guān)信息。

3公司對(duì)外擔(dān)保的對(duì)象r

舊公司法》第六十條第三款及第二百一十四條第二款規(guī)定公司董事，經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保．否則將責(zé)令取消擔(dān)保．并依法承擔(dān)賠償?shù)蓉?zé)任。而新公司法》第十六條及相關(guān)規(guī)定則取消了公司不得以其資產(chǎn)為本公司股東、公司實(shí)際控制人及其他個(gè)人提供擔(dān)保的規(guī)定．而是把對(duì)外擔(dān)保對(duì)象的選擇權(quán)賦予了公司．依公司章程由公司董事會(huì)、股東會(huì)或股東大會(huì)決議。在符合條件的情況下．本公司股東、其他個(gè)人及單位都可以成為公司擔(dān)保的對(duì)象。

4公司對(duì)外擔(dān)保的額度限制

新《公司法》對(duì)公司對(duì)外擔(dān)保的數(shù)額并沒有做出具體限制性規(guī)定．但依第十六條的規(guī)定．公司章程可以對(duì)公司對(duì)外擔(dān)保的總額及單項(xiàng)擔(dān)保最高數(shù)額做出規(guī)定。為了進(jìn)一步規(guī)范上市公司的對(duì)外擔(dān)保．《通知》規(guī)定上市公司及其控股子公司的對(duì)外擔(dān)保總額．超過最近一期經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)5O％以后提供的任何擔(dān)保必須經(jīng)董事會(huì)審議后再交股東大會(huì)審批。

二公司對(duì)外擔(dān)保的法律規(guī)制給商業(yè)銀行帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)防范公司是當(dāng)今經(jīng)濟(jì)發(fā)展中重要的市場(chǎng)主體，其與銀行的信貸關(guān)系甚為密切。新公司法實(shí)施后．公司股東、實(shí)際控制人等市場(chǎng)主體通過公司的對(duì)外擔(dān)保手段向銀行融資的數(shù)額將大量增加，公司違法或違反公司章程對(duì)外擔(dān)保將使該擔(dān)保無(wú)效，會(huì)給銀行業(yè)的經(jīng)營(yíng)帶來(lái)極大的風(fēng)險(xiǎn)．因而銀行必須采取切實(shí)措施，防范經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。筆者認(rèn)為銀行應(yīng)做好以下幾個(gè)方面的工作：

1要做好對(duì)公司章程相關(guān)內(nèi)容的審查

公司章程是公司的自治規(guī)則，它將公司法律未能明確規(guī)定的事項(xiàng)予以細(xì)化，或在公司法律允許的范圍內(nèi)，根據(jù)情況對(duì)公司的制度做出具體的規(guī)定。公司章程在公司中的效力相當(dāng)廣泛，被稱為公司。新公司法賦予了公司章程對(duì)公司對(duì)外擔(dān)保事項(xiàng)做出規(guī)定的廣泛權(quán)利．如若公司提供外擔(dān)保時(shí)違反公司章程的相關(guān)規(guī)定．將會(huì)導(dǎo)致?lián)：贤瑹o(wú)效．因而必須予以重視。首先．銀行必須要求公司提供最新且符合新公司法規(guī)定的公司章程：其次．要審查擔(dān)保人提供材料中的公司對(duì)外擔(dān)保決策主體是否與公司章程中的記載相一致：再次．要審查公司章程有沒有關(guān)于對(duì)外擔(dān)?？傤~及單項(xiàng)擔(dān)保最高數(shù)額的限制．若有限制．在接受公司對(duì)外擔(dān)保時(shí)．應(yīng)符合公司章程的相關(guān)限制規(guī)定：最后．還要審查章程中有關(guān)公司決策程序方面的特別規(guī)定．以防公司決議違反公司章程而被人民法院應(yīng)股東的要求而撤銷．導(dǎo)致?lián)：贤瑹o(wú)效。

2要對(duì)擔(dān)保對(duì)象及參與表決的股東資格進(jìn)行審查

根據(jù)《公司法》第十六條的規(guī)定：公司對(duì)其股東或?qū)嶋H控制人提供擔(dān)保時(shí)．必須經(jīng)股東會(huì)或股東大會(huì)決議．在表決時(shí)．該股東或?qū)嶋H控制人不得參加．該項(xiàng)表決由出席會(huì)議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。因而首先要對(duì)擔(dān)保對(duì)象進(jìn)行審查．看其是否為公司的股東．或雖不是公司股東．但卻是可通過投資關(guān)系、協(xié)議或其他安排能夠?qū)嶋H支配公司的人．其次要審查這些股東或?qū)嶋H控制人是否參與了公司該事項(xiàng)的表決。

3要區(qū)分上市公司與非上市公司進(jìn)行進(jìn)一步審查

對(duì)于上市公司的對(duì)外擔(dān)保公司法上雖然沒有特別的規(guī)定．但在《通知》上有較一般公司更為嚴(yán)格的規(guī)定．因而應(yīng)予以特別注意。首先應(yīng)審查上市公司章程把對(duì)外擔(dān)保的決議權(quán)賦予給了哪個(gè)公司機(jī)構(gòu)，權(quán)限是什么．其決議是否與其權(quán)限相符合：其次應(yīng)審查該對(duì)外擔(dān)保是否為《通知》或公司章程中規(guī)定的必須由股東大會(huì)決議的事項(xiàng)：第三．要審查應(yīng)有股東大會(huì)決議事項(xiàng)是否經(jīng)過了董事會(huì)的預(yù)先審查通過：第四．由董事會(huì)決議事項(xiàng)，是否決議由出席會(huì)議的三分之二以上董事同意并決議通過：第五．應(yīng)審查是否對(duì)該擔(dān)保決議按規(guī)定進(jìn)行了信息批露。

對(duì)于非上市公司的對(duì)外擔(dān)保．銀行應(yīng)審查它是否為上市公司控股子公司．若為上市公司控股子公司．則其對(duì)外擔(dān)保應(yīng)根據(jù)《通知》的要求，按照上市公司規(guī)定進(jìn)行審查。

4要對(duì)決議內(nèi)容及程序的合法性進(jìn)行審查

新《公司法》第二十二條規(guī)定：公司股東或股東大會(huì)、董事會(huì)的決議內(nèi)容違反法律．行政法規(guī)的無(wú)效。股東會(huì)或股東大會(huì)、董事會(huì)的會(huì)議召集程序．表決方式違反法律、行政法規(guī)或公司章程．或決議內(nèi)容違反公司章程的．股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)．請(qǐng)求人民法院撤銷。對(duì)外擔(dān)保決議無(wú)效或被撤銷勢(shì)必會(huì)使銀行的債權(quán)失去擔(dān)保．帶來(lái)債權(quán)實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)．因而必須予以重視。為防止風(fēng)險(xiǎn)．銀行應(yīng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行審查第一．股東會(huì)或董事會(huì)的召集程序和表決程序是否符合法律及公司章程的規(guī)定第二．參加會(huì)議的股東或董事是否符合法定條件，如審查參加決議的股東是否為擔(dān)保對(duì)象．法人股東的代表人是否獲得合法授權(quán)等：第三．決議內(nèi)容是否與法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定或公司章程規(guī)定相悖：第四，審查決議文件上的簽署是否真實(shí)、合法．如對(duì)于公司印章審查其是否為在公安機(jī)關(guān)登記備案的真實(shí)印章、合同的簽訂人有無(wú)公司的合法授權(quán)等要進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。

三、《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》的實(shí)施將對(duì)公司對(duì)外擔(dān)保及銀行業(yè)務(wù)的影響

中華人民共和國(guó)物權(quán)法》(以下簡(jiǎn)稱《物權(quán)法》)已頒布并將于2007年10月1日起實(shí)施，其中擔(dān)保物權(quán)的相關(guān)規(guī)定，將會(huì)對(duì)公司的對(duì)外擔(dān)保帶來(lái)一些改變．并給銀行業(yè)務(wù)帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn)，以下幾個(gè)方面應(yīng)引起商業(yè)銀行的高度重視。

1銀行對(duì)公司提供的擔(dān)保物應(yīng)予以如下審查

(1)該財(cái)產(chǎn)是否為將來(lái)動(dòng)產(chǎn)。根據(jù)《物權(quán)法》第一百八十一條的規(guī)定：經(jīng)當(dāng)事人書面協(xié)議．企業(yè)、個(gè)體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備原材料、半成品產(chǎn)品抵押。如果是公司的未來(lái)財(cái)產(chǎn)．則銀行債權(quán)有落空的危險(xiǎn)。因?yàn)榧词乖撠?cái)產(chǎn)已按照第一款的規(guī)定辦理了登記．根據(jù)《物權(quán)法》第一百八十九條的規(guī)定仍不得對(duì)抗正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中以支付合理價(jià)款并取得抵押財(cái)產(chǎn)的買受人。

(2)該財(cái)產(chǎn)是否為異議登記期間的財(cái)產(chǎn)。根據(jù)《物權(quán)法》第十九條的規(guī)定權(quán)利人、利害關(guān)系人認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的事項(xiàng)錯(cuò)誤的．可以申請(qǐng)更正登記．不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人不同意更正的．利害關(guān)系人可以申請(qǐng)異議登記。因?yàn)楸划愖h登記物的物權(quán)可能發(fā)生改變．所以銀行若接受權(quán)利有異議的物作為債權(quán)擔(dān)保．將來(lái)的擔(dān)保權(quán)可能得不到實(shí)現(xiàn)。

(3)該財(cái)產(chǎn)是否為預(yù)告登記的不動(dòng)產(chǎn)。物權(quán)法》第二十條第二款規(guī)定預(yù)告登記后．債權(quán)消滅或者自能夠進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記之日起三個(gè)月內(nèi)未申請(qǐng)登記的．預(yù)告登記失效。這一規(guī)定對(duì)銀行不利．如果銀行接受了預(yù)告登記不動(dòng)產(chǎn)作為抵押物．一旦抵押人在債權(quán)消滅或自能夠進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記之日起三個(gè)月內(nèi)未辦理正式登記，則銀行將因抵押人的預(yù)告登記失效而面臨落空的危險(xiǎn)。因此．銀行在接受預(yù)告登記的不動(dòng)產(chǎn)作為抵押物時(shí)．應(yīng)催促抵押人及時(shí)辦理正式登記。

2銀行須及時(shí)行使抵押權(quán)

物權(quán)法》第二百零二條規(guī)定：抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)訴訟時(shí)效期間行使抵押權(quán)：未行使的，人民法院不予保護(hù)。這與現(xiàn)行擔(dān)保法及司法解釋規(guī)定的擔(dān)保物的形式期限有較大的變化．應(yīng)予以足夠的重視。

公司對(duì)外擔(dān)保規(guī)則范文第5篇

關(guān)鍵詞:公司對(duì)外擔(dān)保;利益衡平;交易便利

概述

有限責(zé)任制度是20世紀(jì)對(duì)于經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有劃時(shí)代意義的發(fā)明，作為有限責(zé)任制度的載體公司已經(jīng)隨著經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展深入人心。公司作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的微觀主體，對(duì)于整個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有著重要的意義，而公司內(nèi)部責(zé)權(quán)機(jī)構(gòu)的構(gòu)建則對(duì)于整個(gè)公司治理亦是舉足輕重。

一、成文法的分析

《中華人民共和國(guó)公司法》(以下簡(jiǎn)稱公司法)第16條共有3款，全文為:“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議;公司章程對(duì)投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。

公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項(xiàng)的表決。該項(xiàng)表決由出席會(huì)議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。”

第1款明確規(guī)定了公司對(duì)外提供擔(dān)保的程序要件是由公司的股東會(huì)、股東大會(huì)或董事會(huì)決議，同時(shí)如章程對(duì)于限額有規(guī)定不得超過其限額。首先，該款明確公司對(duì)外提供擔(dān)保需由法定的公司機(jī)關(guān)作出決議，即有且僅有股東會(huì)、股東大會(huì)或董事會(huì)可以作為有權(quán)機(jī)關(guān)決定公司的對(duì)外擔(dān)保，其他任何法人機(jī)關(guān)諸如法定代表人、執(zhí)行董事等均無(wú)權(quán)作出。而公司章程則有權(quán)在法定的公司機(jī)關(guān)范圍內(nèi)擇一作為擔(dān)保決議的決定機(jī)構(gòu)。同時(shí)公司章程可以對(duì)擔(dān)保限額作出規(guī)定。

第2款、第3款則規(guī)定公司對(duì)于股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保，則必須通過股東會(huì)或股東大會(huì)決議，且對(duì)于決議的程序也作出了具體規(guī)定。

二、公司法第16條規(guī)定對(duì)于擔(dān)保權(quán)人的效力

依據(jù)公司法第16條所規(guī)定有關(guān)擔(dān)保的程序性規(guī)定，如果擔(dān)保權(quán)人在未滿足有關(guān)的程序性規(guī)定時(shí)，而和作為擔(dān)保人的公司的法定代表人或者高級(jí)管理人員等簽署了有關(guān)擔(dān)保協(xié)議，或者進(jìn)一步加蓋了公司的公章，在此時(shí)如何判斷擔(dān)保協(xié)議之效力?

首先，公司法第16條之規(guī)定，屬于程序性的規(guī)定，但其規(guī)定為法定，其是作為國(guó)家立法機(jī)關(guān)制定并公布的法律，推定在國(guó)家范圍內(nèi)被每個(gè)主體所知悉。此法律規(guī)定區(qū)別于公司自理所確定的章程中的規(guī)定，簡(jiǎn)單言之，法律得拘束所有主體，但公司章程依據(jù)公司法第11條之規(guī)定公司章程對(duì)公司、股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員具有約束力。正因?yàn)榇?，現(xiàn)在公司法對(duì)于公司對(duì)外擔(dān)保作出了明確的規(guī)定區(qū)別于公司通過其法人自治在章程中形成的規(guī)定，所以作為擔(dān)保權(quán)人應(yīng)當(dāng)知悉法律對(duì)于公司擔(dān)保的限制規(guī)定。

其次，“法人之本體，則為社會(huì)的組織，故具有法律的固有之機(jī)關(guān)，由此而活動(dòng)……法人之機(jī)關(guān)，則非自然的存在，須以法律、法人設(shè)立行為，規(guī)定其組織及權(quán)限?！?公司屬于法人，中國(guó)的公司治理制度規(guī)定公司可以設(shè)立，股東會(huì)或股東大會(huì)，執(zhí)行董事或董事會(huì)，監(jiān)事或監(jiān)事會(huì)，同時(shí)中國(guó)的法人制度中有設(shè)立有法定代表人這一法人機(jī)關(guān)。其中股東會(huì)和股東大會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)關(guān)，執(zhí)行董事或董事會(huì)是公司的執(zhí)行機(jī)關(guān)，監(jiān)事或監(jiān)事會(huì)是公司的監(jiān)督機(jī)關(guān)。而法定代表人依據(jù)民法通則第38條的規(guī)定“依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人是法人的法定代表人。”所以依據(jù)公司法之規(guī)定，對(duì)于公司對(duì)外擔(dān)保事項(xiàng)有權(quán)作出決定的機(jī)關(guān)是股東會(huì)或股東大會(huì)、董事會(huì)，其他任何機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)作為機(jī)關(guān)對(duì)外作出行為。

第三，從利益分析來(lái)看，對(duì)于該條款的適應(yīng)問題，事實(shí)上是對(duì)于擔(dān)保權(quán)人與公司股東、公司其他不特定債權(quán)人之間的利益衡平問題。從公司治理結(jié)構(gòu)來(lái)看，公司分為兩種，一種有限責(zé)任公司，另一種股份有限公司，前者在資合的基礎(chǔ)上存在較大人合性，而后者原則上是比較偏重于資合，尤其是在上市公司更能體現(xiàn)這樣的資合性質(zhì)。在有限責(zé)任公司，由于存在一定的人合性且公司規(guī)模等一般相比較股份有限公司較小，但股份有限公司其股東人數(shù)可能較多，企業(yè)規(guī)模一般較大，其企業(yè)經(jīng)營(yíng)往往涉及眾多債權(quán)人利益等。所以在衡平兩者利益時(shí)應(yīng)當(dāng)有一定的考慮。

結(jié)合上述因素，擔(dān)保人的公司的法定代表人或者高級(jí)管理人員等簽署了有關(guān)擔(dān)保協(xié)議，或者進(jìn)一步加蓋了公司的公章，此時(shí)該擔(dān)保協(xié)議不具有拘束擔(dān)保人的效力。理由如下:

第一，在此時(shí)可以認(rèn)定高級(jí)管理人員權(quán)濫用。因?yàn)榉梢呀?jīng)明確了公司對(duì)外擔(dān)保的要件，作為高級(jí)管理人員其未在要件滿足時(shí)即簽署擔(dān)保協(xié)議，顯然是存在過錯(cuò)，故認(rèn)定其存在權(quán)濫用。此種情況同樣并不符合表見之規(guī)定，亦不得據(jù)此而主張維護(hù)交易之穩(wěn)定?！坝腥苏J(rèn)為第三人必須積極地知道了權(quán)的濫用，才能認(rèn)為第三人不應(yīng)受法律保護(hù)。另一些人則認(rèn)為，只要第三人應(yīng)當(dāng)知道權(quán)的濫用即可認(rèn)為第三人不應(yīng)受法律保護(hù)。第一種觀點(diǎn)的不足在于，積極的知道幾乎是無(wú)法證明的。而第二種觀點(diǎn)則會(huì)給法律交易增加過重的負(fù)擔(dān)，因?yàn)樗o第三人設(shè)定了調(diào)查內(nèi)部關(guān)系或者甚至探究被人真實(shí)利益的義務(wù)。這即是說權(quán)的濫用對(duì)第三人而言必須是顯而易見的，第三人根據(jù)其知悉的一切情形，只要不是熟視無(wú)睹，就不可能不知這種濫用。”

第二，就擔(dān)保權(quán)人而言，其亦存在過錯(cuò)，蓋因法律已明確規(guī)定了公司對(duì)外擔(dān)保的要件，擔(dān)保權(quán)人未核實(shí)要件，而與明顯無(wú)權(quán)的高級(jí)管理人員簽署協(xié)議，顯然不得認(rèn)定其為善意。同時(shí)考慮實(shí)際利益者，原則上擔(dān)保行為與實(shí)際經(jīng)營(yíng)并無(wú)關(guān)系，擔(dān)保人在擔(dān)保行為中并不得益，即便獲得債務(wù)人提供反擔(dān)保亦不過是獲得相應(yīng)的可能的補(bǔ)償對(duì)價(jià)而已，公司高級(jí)管理人員簽署協(xié)議顯然是使公司陷入不利益之虞。而擔(dān)保權(quán)人則通過擔(dān)保行為，獲得的債的保全或是取得擔(dān)保物權(quán)，對(duì)于債的清償?shù)玫搅顺浞值谋Ｕ?，其獲得之利益是明顯的。由此從利益價(jià)值衡平而言，對(duì)于加強(qiáng)擔(dān)保權(quán)人的注意義務(wù)是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

第三，如前述，公司作為微觀經(jīng)濟(jì)的主要組成，其社會(huì)意義重大，作為第三人的擔(dān)保權(quán)人其本身確有利益存在，而作為公司的股東以及其他債權(quán)人而言亦存在利益?！胺芍苯铀?guī)定對(duì)于代表權(quán)之限制，以應(yīng)保護(hù)的法人之利益較善意第三人交易安全上之利益更為重大，此時(shí)不復(fù)保護(hù)善意第三人?！?事實(shí)上法律所定之限制，應(yīng)當(dāng)推定所有主體知悉，故違反該限制不應(yīng)認(rèn)為善意。而依照《中華人民共和國(guó)合同法》第50條“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。”和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第11條“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的擔(dān)保合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效?！?/p>

三、違反公司法第16條的法律后果

(一)認(rèn)定其為效力待定

依據(jù)法理以及公司法之規(guī)定，有權(quán)對(duì)公司對(duì)外擔(dān)保作出表示意思的是依法依章程確立的有關(guān)機(jī)關(guān)，其意思表示原則上應(yīng)當(dāng)以有關(guān)機(jī)關(guān)的決議形式作為載體。依據(jù)合同法第51條之規(guī)定，公司高級(jí)管理人員作為管理人員違反法律明確規(guī)定的擔(dān)保權(quán)限而簽訂擔(dān)保協(xié)議的顯然是一種無(wú)權(quán)處分。在這種無(wú)權(quán)處分狀態(tài)下，依據(jù)合同法以及中國(guó)法律理論的理解可以認(rèn)定為是一種效力待定的合同。

那么這種無(wú)權(quán)處分是否可以構(gòu)成表見而認(rèn)定合同有效呢?依據(jù)表見之要件，即相對(duì)人有理由相信行為人有權(quán)，而依法行使該權(quán)力的是公司法人的某個(gè)機(jī)關(guān)，而非高級(jí)管理人員。此外對(duì)于權(quán)限制所生之表見需要人之相對(duì)人為善意并無(wú)過失。“須相對(duì)人之善意，與人就其他事項(xiàng)亦有權(quán)之間，有因果關(guān)系之存在……須并無(wú)過失，即雖以善良管理人之注意，而仍可信其為權(quán)限內(nèi)之行為?！?由此可以，此時(shí)并不符合表見之要件。

如果認(rèn)定為效力待定，那么原則上在爭(zhēng)議發(fā)生時(shí)，擔(dān)保單位一般不會(huì)予以追認(rèn)，由此便導(dǎo)致該擔(dān)保協(xié)議未生法律上之效力。但對(duì)于效力待定者，原則上沒有期限之限制，對(duì)于平衡交易便利和公司治理之間的利益未必能夠妥當(dāng)。

(二)無(wú)效

直接依據(jù)合同法以及公司法之規(guī)定，而認(rèn)定該協(xié)議因無(wú)公司法人相關(guān)機(jī)關(guān)的決議程序而認(rèn)定其無(wú)效。

認(rèn)定合同無(wú)效，是公權(quán)力對(duì)于私權(quán)的一種強(qiáng)制的司法干涉，其條件應(yīng)當(dāng)是苛刻的。公司法之規(guī)定原則上仍舊不失為一種程序性的規(guī)范，如果認(rèn)定為無(wú)效，雖然從現(xiàn)行的法律規(guī)則中，擔(dān)保權(quán)人有要求擔(dān)保人承擔(dān)賠償責(zé)任之權(quán)利，但事實(shí)上對(duì)于交易便利和公司治理之間卻無(wú)法形成有效制衡。

(三)可撤銷

準(zhǔn)用意思表示瑕疵或程序性規(guī)范之違反的撤銷制度來(lái)進(jìn)行救濟(jì)，以維護(hù)利益平衡。在未撤銷前仍認(rèn)定該擔(dān)保協(xié)議有效，以維護(hù)交易之便利;設(shè)立撤銷權(quán)，以維護(hù)公司治理之利益，同時(shí)設(shè)定撤銷權(quán)的除斥期間，以限制公司撤銷權(quán)的濫用，并以維護(hù)交易穩(wěn)定。

總結(jié)

綜上，對(duì)于法律明確規(guī)范的公司治理中的限制，其效力應(yīng)當(dāng)優(yōu)先。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，包括上市公司在內(nèi)的各種公司主體越來(lái)越多，其規(guī)模也越來(lái)越大。對(duì)于公司治理的維護(hù)應(yīng)當(dāng)予以肯定，但此種維護(hù)，應(yīng)當(dāng)亦可以考慮各種公司性質(zhì)之不同而在具體規(guī)范中體現(xiàn)出差別，進(jìn)而更好地平衡公司治理所涉及之利益與涉及公司的交易便利之間的利益。

參考文獻(xiàn)