信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的特征
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信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的特征范文第1篇
[關(guān)鍵詞]信息網(wǎng)絡(luò)；傳播權(quán)；侵權(quán)
中圖分類號：D92
文獻標(biāo)識碼：A
文章編號：1006-0278（2013）08-132-01
一、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)概述
我國對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)保護經(jīng)歷了一個發(fā)展過程。2001年10月27日《中華人民共和國著作權(quán)法》修正案對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)以及與著作權(quán)有關(guān)權(quán)利的保護做出反應(yīng)，將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)正式寫入法律之中，該法第十條規(guī)定著作權(quán)人對其作品享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)作為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下產(chǎn)生的新興權(quán)利內(nèi)容，有利于遏制網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，解決網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛，保護權(quán)利人的合法利益。《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》（以下簡稱《條例》）自2006年7月1日起施行，這對于我國著作權(quán)領(lǐng)域的法律保護具有重要意義。
按照我國著作權(quán)法規(guī)定，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利。無論是以任何形式發(fā)表的作品，無論作品是不是利用網(wǎng)絡(luò)第一次發(fā)表，只要是受著作權(quán)法保護的，其著作權(quán)人均享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。這是《著作權(quán)法》為適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，解決實踐中出現(xiàn)的新問題，更好地保護著作權(quán)人的合法權(quán)益而增加的內(nèi)容。具體來說有如下特征：
二、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)行為之構(gòu)成
傳統(tǒng)侵權(quán)行為的四個構(gòu)成要件是：行為人在主觀上有過錯、侵權(quán)行為的存在、損害事實的存在、侵權(quán)行為與損害事實之間有因果關(guān)系。然而，若把侵權(quán)行為放在數(shù)字環(huán)境中，便會出現(xiàn)一些新的情況，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)行為有著自身的特殊性。傳統(tǒng)侵權(quán)行為的四個要件放在數(shù)字環(huán)境中并非都是必須的要件，而僅僅是選擇性的要件。這需要在具體的司法實踐中，依據(jù)具體案件的實際情況加以取舍。
（一）傳統(tǒng)侵權(quán)行為構(gòu)成要件之一是要求行為人在主觀上必須具有過錯
但在數(shù)字環(huán)境中，由于有“深層次鏈接行為”的存在，侵權(quán)行為人隨時可以通過ISP無限制地進行復(fù)制，從而難以認(rèn)定誰是真正的侵權(quán)行為人，直接侵權(quán)和間接侵權(quán)也難以把握。面對這種情況，“知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則從整體上講應(yīng)為無過錯責(zé)任原則，對侵權(quán)第一步（未經(jīng)許可復(fù)制，或作為直接傳播的第一步如表演等）利用作品的行為，對未經(jīng)許可制作、使用等利用專利發(fā)明創(chuàng)造的行為，適用‘無過錯責(zé)任’原則；而對于其它行為、以及對一切間接侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為，考慮‘過錯責(zé)任’原則”。這種“區(qū)別對待”的方法，同時也為類似百度侵權(quán)案的其它案件提供了一些參考，司法實踐中，對百度的這種“深層次鏈接行為”多歸結(jié)為間接侵權(quán)。
（二）傳統(tǒng)侵權(quán)行為構(gòu)成要件之二是有損害事實的存在
當(dāng)然，大多數(shù)侵權(quán)行為已經(jīng)對版權(quán)人的利益造成了損害，但也有少部分間接侵權(quán)可能一時并沒有損害事實的存在，而可能在不久的將來會帶來損害，就拿“百度侵權(quán)案”來說，百度的鏈接行為在表面上看并沒有對他人的音樂版權(quán)造成損害，而僅僅是提供中介性質(zhì)的搜索服務(wù)，而該案二審也以百度的勝訴為最終定論。但百度的這種行為具有“潛伏性危害”的特征，百度在其網(wǎng)站提供了例如新歌TOP100，TOP幾百大歌手的排行榜等等內(nèi)容，事實上就是一種間接的侵權(quán)行為。在榜單之中，被鏈接歌曲的名稱和演唱者的姓名一目了然。而唱片公司是不可能授權(quán)任何一家網(wǎng)站免費提供其旗下歌手所演唱的流行歌曲的。同時這也可以適用《條例》第二十三條后半段之規(guī)定：明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。
（三）“因果關(guān)系法則”已不能在網(wǎng)絡(luò)世界中作為一塊“試金石”而普遍采用了
傳統(tǒng)侵權(quán)行為理論認(rèn)為：有因必有果，行為人的侵權(quán)行為和損害事實之間必然存在著一種“因果關(guān)系”，網(wǎng)絡(luò)正在考察著這一原則是否符合發(fā)展著的需要，在網(wǎng)絡(luò)世界已經(jīng)超出了“因果關(guān)系”的法則。如上面提到的百度侵權(quán)案，百度是否構(gòu)成間接侵權(quán)，或同第三方構(gòu)成《民法通則》第130條的共同侵權(quán)？在實際操作中，間接侵權(quán)的認(rèn)定是極為困難的，“深層次鏈接”所引發(fā)的無限制的“復(fù)制”行為，也很難拿出一個標(biāo)準(zhǔn)來說誰是直接侵權(quán)，誰是間接侵權(quán)。解決這一問題關(guān)鍵應(yīng)考慮到兩點：是否合理使用，是否為商業(yè)目的。或者換一種角度來說，由于網(wǎng)絡(luò)本身極其復(fù)雜，難以認(rèn)定孰為直接侵權(quán)人，孰為間接侵權(quán)人？因此，在大多數(shù)場合下，應(yīng)適用無過錯責(zé)任原則；在少數(shù)情況下，應(yīng)適用過錯責(zé)任原則，對于侵權(quán)損害賠償應(yīng)遵循過錯責(zé)任原則，即根據(jù)侵權(quán)人是否存在主觀過錯以及過錯的性質(zhì)、程度來確定損害賠償責(zé)任。特別是賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)所支付的合理開支的規(guī)定，是根據(jù)TRIPS協(xié)議增加的，它突破了我國《民法通則》所確認(rèn)的損害賠償原則的規(guī)定，體現(xiàn)了版權(quán)保護的特殊性。大多數(shù)場合下適用無過錯責(zé)任原則也是復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的具體體現(xiàn)，這樣可以有效地保護網(wǎng)絡(luò)版權(quán)人的利益。
信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的特征范文第2篇
Abstract： With the popularization of network technology， network information transmission has become the important route of transmission for the dissemination of works. Information network transmission involves a series of new copyright protection and reasonable limit problems. This article discusses the protection and the reasonable limit of the information network transmission right.
關(guān)鍵詞： 信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；著作權(quán)保護；合理限制；公共利益
Key words： the right to network dissemination of information；copyright protection；reasonable limit；the public interest
中圖分類號：TP39 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-4311（2013）08-0205-02
0 引言
網(wǎng)絡(luò)和電子數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，給傳統(tǒng)的著作權(quán)保護帶來了巨大的沖擊。著作權(quán)是著作權(quán)人基于文學(xué)藝術(shù)和科學(xué)作品的創(chuàng)造而產(chǎn)生的權(quán)利。作品中蘊含著作者的智力成果，是思想智慧的結(jié)晶。著作權(quán)的保護對于鼓勵創(chuàng)作，提高國家的軟實力具有至關(guān)重要的作用。著作權(quán)人的權(quán)利包括著作人身權(quán)和著作財產(chǎn)權(quán)。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，信息網(wǎng)絡(luò)傳播成了作品傳播的重要的傳播途徑。然而通過信息網(wǎng)絡(luò)手段侵犯著作權(quán)也不同于傳統(tǒng)的侵犯著作權(quán)的行為。對網(wǎng)絡(luò)信息傳播權(quán)的保護以及合理的限制需要法律加以規(guī)制。知識產(chǎn)權(quán)法得以有效運行的關(guān)鍵取決于其能否動態(tài)的保持著作權(quán)人和公眾的利益。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)賦予著作權(quán)人相應(yīng)的權(quán)利，在權(quán)利與義務(wù)對等原則的指導(dǎo)下，著作權(quán)人也應(yīng)該相應(yīng)的被賦予一定的義務(wù)。當(dāng)權(quán)利與義務(wù)有明確規(guī)定的前提下，對于權(quán)利的保護，對于侵權(quán)的追究才會有法可依，有據(jù)可循。
1 何為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)
1.1 概念和特征 信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，是指以有線或無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利。①要構(gòu)成著作權(quán)法意義上的網(wǎng)絡(luò)傳播行為，應(yīng)該具備以下條件：①該行為應(yīng)當(dāng)通過網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品。這里的提供是指將作品“上傳”至或放置在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中供網(wǎng)絡(luò)用戶下載或瀏覽，而不需要是否有人實際進行下載或瀏覽的行為。②該行為應(yīng)當(dāng)是“交互式傳播”行為。所謂“交互式傳播”行為是指并非由傳播者指定受眾獲得作品的時間和地點，而是“使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”的傳播行為。②信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與傳統(tǒng)的版權(quán)權(quán)利相比具有以下特征：一是傳播環(huán)境的特殊性。人們在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，既可以在線閱讀、觀看作品，也可以下載復(fù)制作品。二是傳播對象的廣泛性。網(wǎng)絡(luò)打破了時間和空間的局限性，人們足不出戶就可以了解到世界各地的信息。三是傳播方式的交互性。這種“雙向的選擇”，“雙向的互動”是對傳統(tǒng)單向傳播信息的巨大革新。
1.2 為何要保護信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán) 網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展使得著作權(quán)人的作品的復(fù)制傳播變得極其簡單，而著作權(quán)人對其作品復(fù)制傳播的控制則越來越弱。著作權(quán)人很難知道其作品什么時候在什么地方被非法上傳，復(fù)制，或者下載使用。對于網(wǎng)絡(luò)上的侵權(quán)行為，著作權(quán)人的著作人身權(quán)和著作財產(chǎn)權(quán)常常得不到有效的保護。著作權(quán)人在網(wǎng)絡(luò)世界中的權(quán)利遭受損害在現(xiàn)實中的版權(quán)也因此而受到損失。這極大的降低了作者進行創(chuàng)作的積極性。從長遠看來對社會文化的發(fā)展，對社會的整體進步都是極其不利的。
2 對網(wǎng)絡(luò)信息權(quán)的合理限制
2.1 平衡利益之兩種不同的觀點 ③培根有句名言，“知識就是力量”。這種力量不正是通過傳播和適用使知識能夠自由的傳播和自由的使用，這是在當(dāng)今社會中政治民主和個人選擇的基礎(chǔ)。④知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)在于追求著作權(quán)人的權(quán)利和公共之間的利益平衡。如果對著作權(quán)人過分的保護，那么會造成對知識產(chǎn)權(quán)的壟斷，損害到社會公眾的利益。這違背了鼓勵智力創(chuàng)新的社會需求。從長遠來看也是對作者權(quán)利的損害。
⑤目前學(xué)界對于著作權(quán)的保護存在兩種不同的觀點。一種是市場范式，這種觀點將網(wǎng)絡(luò)空間作為一個可獲得利潤的市場，以追求利潤最大化為目標(biāo)。著作權(quán)法也為信息創(chuàng)造者和提供者提供了在網(wǎng)絡(luò)空間獲取最大化利益的手段和機會。這種做法對著作權(quán)人給予極大的保護，但其會產(chǎn)生的負面后果是對知識和信息的變相壟斷，限制了信息的流通，公眾獲得知識和信息的權(quán)利受到了限制。另一種觀點是接近范式。這種觀點更側(cè)重保護公眾的利益。在網(wǎng)絡(luò)空間公眾同樣具有合理和正當(dāng)接近作品的權(quán)利，這一接近權(quán)利表現(xiàn)為在一些情況下使用和傳播作品不受著作權(quán)人的控制，是用戶使用他人知識的自由和權(quán)利，而不是某人排除他人使用自己知識的自由。
作者在創(chuàng)造作品的時候也是在前人創(chuàng)作的基礎(chǔ)上進行，人的社會性決定了人不可能在沒有相關(guān)歷史背景和文化積淀的前提下就能憑空進行創(chuàng)作。每一部作品都直接或間接的收到別人作品的影響。如果對知識進行壟斷，那么對于公眾的知情權(quán)，接受教育的權(quán)利以及整個民族的文化建設(shè)將是毀滅性的災(zāi)害。
2.2 合理使用 如何權(quán)衡著作權(quán)人的利益和公眾利益決定著對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護方向。法律為權(quán)衡這一關(guān)系，對著作權(quán)進行了限制。⑥法律規(guī)定在特定情況下依法使用著作權(quán)人的作品可以不經(jīng)著作權(quán)人同意，不向其支付報酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者的姓名、作品名稱，并不得侵犯著作權(quán)人的其他權(quán)利，這就是合理使用制度。網(wǎng)絡(luò)的一個功能是信息共享，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)使得作者的權(quán)利擴張到網(wǎng)絡(luò)，這對公眾獲得信息的權(quán)利進行了限制。有權(quán)利就有義務(wù)。為了平衡公眾的利益，法律應(yīng)該相應(yīng)的對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)進行限制。⑦我國《著作權(quán)法》第22條規(guī)定了十二種合理使用的方式。
然而目前在現(xiàn)實生活中，合理使用制度并不是得到很好的實施。公眾為了個人學(xué)習(xí)研究的目的想要查閱相關(guān)的電子資料，往往受到很多的限制。以學(xué)生為例，學(xué)生查閱資料的主要渠道是通過學(xué)習(xí)電子圖書館，由于不同學(xué)校購買的數(shù)據(jù)庫不同，其學(xué)生所獲得的信息就會存在差異。如何處理好公益電子圖書館的使用是平衡作者權(quán)利與公共利益的一個重要方面。著作權(quán)法對于圖書管的合理使用是這樣規(guī)定 “圖書館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等為陳列或者保存版本的需要，復(fù)制本館收藏的作品”然而，圖書館的功能并不僅是用于陳列或者保持版本，圖書館最重要的功能在于向公眾提供信息，讓公眾享受共有的資源。著作權(quán)法關(guān)于圖書館的合理使用遠遠不能保障公眾的合理使用權(quán)。
筆者認(rèn)為通過建立某領(lǐng)域資深學(xué)者作品的數(shù)據(jù)庫，學(xué)者以加入數(shù)據(jù)庫作為一種榮譽，國家或社會可以對這樣的項目給予資助，數(shù)據(jù)庫免費向公眾開放，這樣使得作者的著作權(quán)得到保護也平衡了公眾的利益，這樣的做法可以嘗試解決信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與合理使用的關(guān)系。我國應(yīng)該借鑒其他國家的先進經(jīng)驗，根據(jù)我國的國情，設(shè)計出網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下合理的使用制度。
2.3 法定許可使用 對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的另一個限制是法定許可使用制度。⑧所謂法定許可制度是指，根據(jù)法律的直接規(guī)定，以特定的方式使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品可以不經(jīng)著作權(quán)人的許可，但應(yīng)當(dāng)向著作權(quán)人支付使用費，并尊重著作權(quán)人的其他各項人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。
⑨北大法學(xué)院韋之教授認(rèn)為法定許可制度的實質(zhì)在于將著作權(quán)中的某些權(quán)利由一種絕對權(quán)降格為一種獲得合理使用費的權(quán)利。我國著作權(quán)法規(guī)定的法定許可有五種包括編寫教科書，轉(zhuǎn)載報刊等情形。法定許可使用可以促進作品的傳播，提升作家知名度，同時也可以打破著作權(quán)人對作品的不合理壟斷，方便公眾接受信息。然而，法定許可使用存在著一些弊端使得著作權(quán)人的權(quán)利得不到保障。法律雖然規(guī)定轉(zhuǎn)載其他人的作品應(yīng)該支付使用費，但是現(xiàn)實中存在著使用人不知道向誰付費，著作權(quán)人的獲得報酬的權(quán)利成為一紙空文。隨處可見的轉(zhuǎn)載，復(fù)制和粘貼嚴(yán)重損害到了著作權(quán)人的權(quán)利，降低了他們的創(chuàng)作熱情，同時從長遠看來，也是對公眾利益的損害。
法律規(guī)定法定許可使用是為了保障公眾利益，如果在現(xiàn)實中得不到有效的執(zhí)行，那么這樣的規(guī)定反而使著作權(quán)法平衡精神得不到落實。法定許可制度仍需要不斷的完善。對于著作權(quán)人而言，他們應(yīng)該提高自己的維權(quán)意識，對于違反著作權(quán)法規(guī)定的使用采取適當(dāng)?shù)氖侄尉S護自己的利益。如果著作權(quán)人怠于維護自己的權(quán)利，那么又談何對著作權(quán)人權(quán)利的維護。對于社會公眾，出于對知識和文化的尊重，應(yīng)自覺維護著作權(quán)人的利益，且從長遠角度看，這也是對自己權(quán)利的尊重。
3 結(jié)語
信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是隨著社會的發(fā)展而出現(xiàn)的一項屬于著作權(quán)人的新的權(quán)利。作為著作財產(chǎn)權(quán)的一項重要內(nèi)容，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的權(quán)利和限制，在當(dāng)今社會對于著作權(quán)人和公眾而言產(chǎn)生重大影響。而如何平衡著作權(quán)人和社會公眾的利益不僅要求信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)不斷的發(fā)展和完善，同時也體現(xiàn)著法律的最高精神，對公平和正義的追求。只有使得著作權(quán)人的利益和公眾利益得到有效的平衡才能最大程度的鼓勵創(chuàng)新，促進社會文化的發(fā)展。社會法學(xué)派的代表人物霍姆斯大法官曾說：“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗。”法律是社會經(jīng)驗的總結(jié)，離開了社會實際，法律也失去了生命了。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)也應(yīng)該隨著社會的發(fā)展，不斷的進行調(diào)整和修正，更好的平衡作者和公眾的利益，達到動態(tài)的平衡。即實現(xiàn)法律的公平與正義，又能促進文化的發(fā)展和繁榮。
注釋：
①王遷.信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)《網(wǎng)絡(luò)版權(quán)法》中國人民大學(xué)出版社，2008：68，69.
②斯偉江，詹毅，袁洋，吳斌鵬.《中國的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》 知識產(chǎn)權(quán)保護在中國，法律出版社.
③馮象.《政法筆記》.北京大學(xué)出版社，2012年增訂版：220.
④王立民，黃武雙.《知識產(chǎn)權(quán)法研究》（第7卷）.北京大學(xué)出版社，2009：36.
⑤馮曉青.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)保護、限制及其利益平衡. D923.41，社會科學(xué)，2006，（11）.
⑥吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)法.中國政法大學(xué)出版社，1999：108.
⑦《中華人民共和國著作權(quán)法》第22條.
⑧王立民，黃武雙.知識產(chǎn)權(quán)法研究（第7卷）.北京大學(xué)出版社，2009：30.
⑨韋之.著作權(quán)法原理.北京大學(xué)出版社，1998：79.
參考文獻：
[1]王遷.信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán) 《網(wǎng)絡(luò)版權(quán)法》.中國人民大學(xué)出版社，2008：68，69.
[2]斯偉江，詹毅，袁洋，吳斌鵬.《中國的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》知識產(chǎn)權(quán)保護在中國.法律出版社.
[3]馮象.政法筆記.北京大學(xué)出版社，2012年增訂版：220.
[4]王立民，黃武雙.知識產(chǎn)權(quán)法研究（第7卷）.北京大學(xué)出版社，2009：36.
[5]馮曉青.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)保護、限制及其利益平衡 D923.41，社會科學(xué)，2006，（11）.
[6]吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)法.中國政法大學(xué)出版社，1999：108.
[7]《中華人民共和國著作權(quán)法》第22條.
信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的特征范文第3篇
【英文摘要】Along with the swift development of the Internet and the popularity of the computers, we have step into the information time. In the time, the development of high-tech brings unprecedented challenge for the traditional intellectual property right, especially the copyright law. It is the copyright holders who own the rights controlling the communication of the works, including the Right of Communication through Information Network. The relative regulations have been implemented in China as well as the other representative Countries. But we can't draw the definite conclusion that the regulations are perfect in this field. The article will discuss the second amendment of copyright law and relative byelaw on the Right of Communication through Information Network.
【關(guān) 鍵 詞】信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)/《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》/法律規(guī)制/制度完善
the right of communication through information network/the Right of Communication through Information Network/legal regulation/system perfection
【正 文】
曾幾何時,“變”成為點擊現(xiàn)代信息技術(shù)和著作權(quán)制度的關(guān)鍵詞,現(xiàn)代信息技術(shù)日新月異,從信息時代三大定律可管窺其一般:摩爾定律認(rèn)為,微處理器的速度每18個月翻一番;吉爾德定律認(rèn)為,在未來25年,主干網(wǎng)的帶寬每6個月增加一倍;麥特卡爾定律認(rèn)為,網(wǎng)絡(luò)的價值同網(wǎng)絡(luò)用戶數(shù)量的平方成正比,也就是說,N個聯(lián)結(jié)將產(chǎn)生N×N個效益?，F(xiàn)代信息技術(shù)的變化成為現(xiàn)代著作權(quán)法①變革的引擎和驅(qū)動器,自上個世紀(jì)以來,世界各國的著作權(quán)法均處于頻繁變動之中,但即便如此,著作權(quán)法仍被批評為“代表了一個無力跟上先進的信息技術(shù)發(fā)展步伐的領(lǐng)域?！雹诙绕潢P(guān)鍵的問題是,當(dāng)作品在網(wǎng)絡(luò)中以數(shù)字化形態(tài)傳輸時,會產(chǎn)生一系列要么傳統(tǒng)著作權(quán)法力所不逮要么南轅北轍的漏洞。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)就是伴隨著現(xiàn)代信息技術(shù)而出現(xiàn)的新的傳播權(quán)類型,對其進行法律規(guī)制及因應(yīng)技術(shù)發(fā)展進行制度完善,成為版權(quán)法適應(yīng)新的技術(shù)環(huán)境和利益格局不斷調(diào)整與變革的最基本表征。
一、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)國際立法概況
(一)美國
美國有關(guān)信息網(wǎng)絡(luò)傳播的立法肇始于一系列的司法判例,其中典型的案件包括Playboy Enterprises, Inc V. Frena案,Sega Enterprises V. Maphia案,Religious Technology Ctr. V. Netcom Online Communication Serv. Inc.案③。這些案件涉及到網(wǎng)上傳播作品的自由與限制問題,直指版權(quán)在網(wǎng)絡(luò)時代保護的界限。到目前為止,美國關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的法律規(guī)則和探索主要體現(xiàn)在以下的規(guī)范性文件上:
1.《知識產(chǎn)權(quán)和國家信息基礎(chǔ)設(shè)施》(即通稱的“白皮書”)
1993年,美國前總統(tǒng)克林頓就任命了信息基礎(chǔ)設(shè)施工作機構(gòu)(IITF),以推動信息技術(shù)在美國的發(fā)展和應(yīng)用。工作機構(gòu)負責(zé)知識產(chǎn)權(quán)的工作組于1994年提交了草擬的報告,通稱“綠皮書”。在廣泛征詢各方意見之后,于1995年9月公布了信息基礎(chǔ)設(shè)施工作機構(gòu)知識產(chǎn)權(quán)工作組的報告,“知識產(chǎn)權(quán)和國家信息基礎(chǔ)設(shè)施”,即通稱的“白皮書”。
“白皮書”的主要內(nèi)容包括④:(1)擴大發(fā)行權(quán)的范圍。認(rèn)為數(shù)字環(huán)境下的信息傳輸,即將作品從某一終端通過網(wǎng)絡(luò)以數(shù)字信息形式發(fā)往另一終端,構(gòu)成發(fā)行,因而是版權(quán)人的專有權(quán)。(2)理清復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)的關(guān)系。認(rèn)為在網(wǎng)絡(luò)空間可能同時出現(xiàn)傳播和復(fù)制問題,獲得復(fù)制權(quán)的人并不表示他就獲得了在網(wǎng)絡(luò)上對該作品的傳播權(quán)。(3)擴張“傳播”的含義。建議對現(xiàn)行法下的“傳播”定義進行修訂,使其既包括復(fù)制物(copies)的傳播,也包括作品復(fù)制(reproduction)的傳播,該范圍由當(dāng)事人合同約定。(4)規(guī)定使用作品的豁免。包括非營利性組織提供盲文版、大字版、聲音版或其他版本的豁免,以及圖書館3份以內(nèi)備份數(shù)字信號的復(fù)制豁免。(5)詳細論述保護技術(shù)措施和版權(quán)管理信息與版權(quán)保護的關(guān)系,建議增設(shè)專門的規(guī)定。
2.《數(shù)字千年版權(quán)法》(The Digital Millennium Copyright Act of 1998)
為實現(xiàn)與國際接軌,美國于1998年10月出臺《數(shù)字千年版權(quán)法》(簡稱DMCA),該法案是對1976年美國版權(quán)法的一次重大修正,它的基本內(nèi)容已被納入美國版權(quán)法。
DMCA共分為四個部分,分別為“實施WIPO條約”、“互聯(lián)網(wǎng)版權(quán)侵權(quán)責(zé)任”、“計算機的維護或修復(fù)”、“臨時復(fù)制;遠程教育;圖書館與檔案館之責(zé)任”。其中,第一部分作為美國1976年版權(quán)法新增的第 12章“版權(quán)保護和管理系統(tǒng)”,第二部分對1976年版權(quán)法第5章進行修改,在511節(jié)以后加入512節(jié)“對網(wǎng)上內(nèi)容的責(zé)任限制”。新增第12章主要包括:(1)禁止任何人規(guī)避有效地控制接觸作品的技術(shù)保護措施。(2)任何人不得偽造版權(quán)管理信息、未經(jīng)版權(quán)所有人或法律授權(quán),故意消除或改變版權(quán)管理信息。 (3)從民事和刑事兩方面,對涉及技術(shù)保護措施和版權(quán)管理信息的侵權(quán)和犯罪及其刑罰作了規(guī)定。新增 512節(jié)主要是關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的侵犯版權(quán)責(zé)任。服務(wù)商是指上網(wǎng)服務(wù)或網(wǎng)上服務(wù)的提供者,或其系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)的運行者。為了保障網(wǎng)絡(luò)通訊暢通,DMCA界定服務(wù)商提供服務(wù)過程可能涉及的侵犯版權(quán)責(zé)任,該法律同時明文規(guī)定若干網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商免責(zé)事由。
3.《規(guī)范對等網(wǎng)絡(luò)法案》(to limit the liability of copyright owners for protecting their works on peer-peer net works)
對等網(wǎng)絡(luò)即P2P是近幾年來興起的一種新興網(wǎng)絡(luò)技術(shù),被稱為影響互聯(lián)網(wǎng)未來發(fā)展的技術(shù)。2002年6月25日,美國眾議院通過《規(guī)范對等網(wǎng)絡(luò)法案》,旨在保護對等傳輸中享有版權(quán)的作品,同時對傳輸者的責(zé)任進行限制。該法案的主要內(nèi)容包括:(1)賦予對等網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)淖髌窓?quán)利人采取相應(yīng)的措施,中止、干擾、改變或者以別的方式規(guī)避在某一公眾可接觸的對等網(wǎng)絡(luò)上未經(jīng)授權(quán)的發(fā)行、展示、表演或者復(fù)制其受保護的作品。(2)對于版權(quán)人在對等網(wǎng)絡(luò)上采取規(guī)避措施進行限制。(3)版權(quán)人在對等網(wǎng)絡(luò)中采取相應(yīng)措施的程序性要求。(4)對等網(wǎng)絡(luò)上的虛擬文件傳輸者享有的權(quán)利,可以通過發(fā)表權(quán)利聲明對抗版權(quán)所有人,并有權(quán)采取司法措施維護自己的權(quán)益。
4.《家庭娛樂與版權(quán)法案》(Family Entertainment and Copyright Act)
2005年4月27日,美國總統(tǒng)布什簽署了《家庭娛樂與版權(quán)法案》,其主要內(nèi)容就是以刑事制裁手段保護版權(quán)。該法案由四個部分組成:第一編《藝術(shù)家與防盜版法案》,第二編《家庭電影法案》,第三編《國家電影保存法案》以及第四編《孤本作品保存法案》。顯然,本法并非是專門規(guī)范信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的法案,但由于通過網(wǎng)絡(luò)將預(yù)覽影片置于P2P軟件劃定的“共享區(qū)”供他人免費下載的現(xiàn)象增多,而本法又主要針對電影作品尤其是預(yù)覽影片的傳播,因此它的某些條款也成為規(guī)范信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的重要內(nèi)容。該法與信息網(wǎng)絡(luò)傳播有關(guān)聯(lián)的內(nèi)容主要包括:(1)明確規(guī)定以刑事處罰應(yīng)對擅自在網(wǎng)絡(luò)上傳播預(yù)覽影片。對于未經(jīng)授權(quán)而故意使用或者試圖使用視聽錄制設(shè)備傳輸(包括網(wǎng)絡(luò)傳輸)或者錄制受版權(quán)保護的影視作品的任何人,將處以3年以下監(jiān)禁、罰金或者兩者并處;對于再犯者,將處以6年以下監(jiān)禁、罰金或者兩者并處。對于被指控故意使用或試圖使用錄制設(shè)備傳輸或者錄制受版權(quán)保護的影視作品的人,可以沒收或者銷毀用于傳輸或錄制的設(shè)備以及非法錄制的影片復(fù)制品。(2)明確規(guī)定在私人場合采取措施規(guī)避某些網(wǎng)絡(luò)傳播作品的合法性。該法案規(guī)定,私人家庭中的成員為家庭觀賞而播放合法制作的影視作品時,遮蔽其中的一部分視頻或音頻內(nèi)容,以及制作或提供用于實現(xiàn)此種遮蔽功能的計算機程序或者其他技術(shù)的,只要沒有利用這種計算機程序或者其他技術(shù)制作被遮蔽影視作品的復(fù)制品,不構(gòu)成侵權(quán)。
(二)歐盟及代表性的歐盟國家
早在1995年7月,歐盟委員會就公布了題為《信息社會的著作權(quán)與相關(guān)權(quán)的綠皮書》,1996年9月又頒布了《信息社會的著作權(quán)及相關(guān)權(quán)綠皮書》(續(xù)),探討了網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護的許多問題,并且推動成員國的立法。比如,1997年由德國聯(lián)邦上議院批準(zhǔn)生效的《規(guī)定信息和通信服務(wù)的一般條件的聯(lián)邦法令——信息和通信服務(wù)法》(德文簡稱IUKDG,簡稱為“多媒體法”),被譽為世界上第一部規(guī)范網(wǎng)絡(luò)秩序的單行法⑤。英國于1997年公布的《著作權(quán)與資料庫法》(The Copyright and Rights in Databases Regulation 1997),該法確認(rèn)了資料庫抽取權(quán)這一新的財產(chǎn)權(quán)利,為在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下保護數(shù)據(jù)庫埋下了伏筆。隨著歐盟立法一體化進程的推進,歐盟在協(xié)調(diào)各成員國網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)立法方面卓有成效,并且推動了各成員國自身的立法。
1.《關(guān)于協(xié)調(diào)信息社會的版權(quán)和有關(guān)權(quán)若干方面的指令》⑥
1997年12月歐盟通過《關(guān)于協(xié)調(diào)信息社會的版權(quán)和有關(guān)權(quán)若干方面的指令》(簡稱《版權(quán)指令》)草案。后經(jīng)多次辯論及修改,該《版權(quán)指令》終于在2001年4月9日得以通過,2001年5月21日“版權(quán)指令”的最后文本形成。
與所有的歐盟指令一樣,版權(quán)指令的正文(條款)前有一段很長的序言,共有40條“細則”。雖然這些細則與成員國有義務(wù)轉(zhuǎn)換成國內(nèi)法的條款不同,但它們應(yīng)是解釋實施條款的指南。指令有三個主要方面⑦:(1)指令第二章(第2、3、4條)列出了指令授予的權(quán)利,并對它們做出定義。這些條款是與信息社會運行相關(guān)的行為所涉及的版權(quán)和鄰接權(quán)(網(wǎng)絡(luò)作品的數(shù)字復(fù)制和傳輸)。版權(quán)指令最終采納的復(fù)制權(quán)定義將暫時性復(fù)制置于權(quán)利人的權(quán)利之內(nèi);版權(quán)指令規(guī)定向公眾傳播權(quán)和向公眾提供權(quán),即成員國應(yīng)賦予作者、表演者、唱片制作者、廣播組織者等以授權(quán)或禁止通過有線或無線的形式向公眾傳播其作品的權(quán)利,包括允許公眾的個體成員在自定的時間和地點接觸作品的行為。(2)對例外的協(xié)調(diào)。指令要求成員國國內(nèi)法采納的例外,一種是強制性的例外(第二章第5條第1款),另一種是選擇性例外(第5條第2、3款和第3款之二)。(3)第三章規(guī)定了成員國的義務(wù)。它要求成員國提供“足夠的法律保護”,以防止“破壞技術(shù)措施”(第6條)和防止發(fā)生任何改變或刪除設(shè)置在作品復(fù)制件中或向公眾傳播時顯示的權(quán)利管理信息的行為(第7條)。
2.《關(guān)于共同體內(nèi)部市場的信息社會服務(wù)尤其是電子商務(wù)的若干法律方面指令》⑧(簡稱《電子商務(wù)指令》)
為了對信息社會中的電子商務(wù)的發(fā)展進行規(guī)制,歐洲議會及歐盟理事會于2000年通過《關(guān)于共同體內(nèi)部市場的信息社會服務(wù)尤其是電子商務(wù)的若干法律方面指令》,該指令雖然是規(guī)范電子商務(wù)的法律,但是許多內(nèi)容涉及到在線服務(wù),尤其是對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進行了規(guī)范和協(xié)調(diào)。與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)相關(guān)的主要內(nèi)容包括:(1)在序言和“指令”的第2條界定了在線服務(wù)提供和服務(wù)接受者。在線服務(wù)包括提供在線信息通訊或商務(wù)通訊的服務(wù),或提供搜索、取得或檢索數(shù)據(jù)工具的服務(wù);此外,信息社會服務(wù)也包括通過通訊網(wǎng)絡(luò)傳輸信息的服務(wù),提供接入通訊網(wǎng)絡(luò)的服務(wù),以及為服務(wù)接受者提供的數(shù)據(jù)提供主機的服務(wù);點對點傳輸?shù)姆?wù)、視頻點播或通過電子郵件提供商業(yè)通訊等也屬于信息社會服務(wù)?！胺?wù)接受者”的定義包含了對信息社會服務(wù)的所有種類的使用,既可以是在開放性網(wǎng)絡(luò)(例如國際互聯(lián)網(wǎng))上提供信息的人,也可以是為個人或職業(yè)原因在國際互聯(lián)網(wǎng)上尋找信息的人。(2)在序言中概括性描述信息社會服務(wù)提供者的義務(wù)。信息社會服務(wù)提供者,包括信息存儲服務(wù)提供者,在知曉或注意到非法活動時,必須迅速刪除所涉信息或阻止他人訪問該信息;采取刪除信息或阻止他人訪問該信息的行動時,應(yīng)當(dāng)遵守表達自由原則,遵循為此目的建立的國內(nèi)法層面上的程序;同時指令并不影響成員國設(shè)定在刪除信息或阻止他人訪問該信息前必須迅速完成的特別要求。(3)規(guī)定信息社會服務(wù)提供機構(gòu)的設(shè)置原則和程序。(4)具體規(guī)定不同類型的中間服務(wù)提供者的義務(wù)和責(zé)任。
3.英國《版權(quán)法修正案》(2003年)
2003年,英國按照歐盟指令的要求修改了本國的版權(quán)法,在立法上詳細規(guī)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的主要內(nèi)容。包括:(1)界定網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)法律關(guān)系。包括傳播的概念、向公眾傳播的作品和傳播權(quán)的主體。 (2)對臨時復(fù)制的法律性質(zhì)進行判斷。認(rèn)為作品的復(fù)制件包括暫時存在或永久保存的復(fù)制件。在作品傳輸過程中直接或附帶產(chǎn)生復(fù)制件都屬于復(fù)制。(3)對向公眾傳播權(quán)和復(fù)制權(quán)進行限制。特別是對基于科研、個人使用,圖書館為便利于進行研究或私人學(xué)習(xí)對存有作品的復(fù)制,以及在教學(xué)過程中或備課時復(fù)制、傳播文學(xué)、戲劇、音樂或者藝術(shù)作品的限制作出規(guī)定。(4)明確規(guī)定技術(shù)措施和權(quán)利管理信息。就技術(shù)措施而言,包括破解技術(shù)措施、破解技術(shù)措施的裝置和服務(wù)、法律責(zé)任;在權(quán)利管理信息方面,規(guī)定電子形式的權(quán)利管理信息、破解權(quán)利管理信息的責(zé)任。(5)對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的行為進行規(guī)范。按照歐盟《電子商務(wù)指令》的要求對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責(zé)任進行規(guī)定,包括相應(yīng)的通知和反通知程序等。
4.法國《信息社會版權(quán)法案》
法國議會參議院和國民議會(下院)于2006年6月30日同時通過了政府提交的《信息社會版權(quán)法案》。這一法案對電子信息產(chǎn)品的版權(quán)保護進行了規(guī)范,在注重保護版權(quán)、打擊盜版的同時,也對電子信息產(chǎn)品的“通用兼容性”作出了明確規(guī)定。主要內(nèi)容包括:(1)加強對版權(quán)人傳播權(quán)利的保護。針對電子信息產(chǎn)品的盜版問題,法案規(guī)定,從因特網(wǎng)非法下載電子信息產(chǎn)品的個人行為將被處以小額罰款,蓄意繞過版權(quán)保護技術(shù)從事電子信息產(chǎn)品復(fù)制將受到重罰。按照規(guī)定,破解電子信息產(chǎn)品加密技術(shù)的電腦黑客,會被判處3750歐元罰金;向公眾提供解密技術(shù)的人,最高會被判處6個月監(jiān)禁和3萬歐元的罰金;而銷售加密產(chǎn)品破解軟件的人,最高會被判處3年監(jiān)禁和30萬歐元的巨額罰金⑨。(2)對復(fù)制權(quán)的限制。個人出于非商業(yè)目的復(fù)制電子信息產(chǎn)品的自用行為,法案沒有約束力。法案還規(guī)定,殘疾人、圖書館、博物館、檔案機構(gòu)、新聞媒體以及教學(xué)科研機構(gòu)為了教學(xué)和科研目的而進行的電子信息產(chǎn)品復(fù)制,不受法律追究。(3)“通用兼容性”標(biāo)準(zhǔn)的采納。市場銷售的電子信息產(chǎn)品在保護版權(quán)的前提下必須具有“通用兼容性”。法案為此提出設(shè)立專門機構(gòu),負責(zé)受理軟件開發(fā)商、電子產(chǎn)品制造商和服務(wù)供應(yīng)商的申訴。
5、荷蘭版權(quán)法修正案(2002年)
2002年荷蘭版權(quán)法修正案包括三個部分,分別是:(1)版權(quán)的修訂。在該部分,增加臨時復(fù)制、向公眾提供權(quán)及其限制、技術(shù)措施、權(quán)利管理信息等內(nèi)容。(2)鄰接權(quán)的修訂。包括臨時復(fù)制、向公眾提供權(quán)、技術(shù)措施、權(quán)利管理信息、向公眾提供權(quán)的限制、侵犯技術(shù)措施法律責(zé)任、侵犯權(quán)利管理信息法律責(zé)任等。(3)數(shù)據(jù)庫的修訂。包括技術(shù)措施、侵犯技術(shù)措施的法律責(zé)任、權(quán)利管理信息和侵犯權(quán)利管理信息的法律責(zé)任。
(三)世界知識產(chǎn)權(quán)組織“互聯(lián)網(wǎng)條約”的協(xié)調(diào)
世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)一直致力于協(xié)調(diào)新技術(shù)發(fā)展所帶來的各國版權(quán)法在細微方面乃至根本方面進行應(yīng)對的差異。起初由WIPO各機構(gòu)起草建議、指導(dǎo)原則和示范條款,就如何迎接新技術(shù)的挑戰(zhàn)為各國政府提供了指導(dǎo)。但到了20世紀(jì)80年代末,國際上逐漸承認(rèn)單靠指導(dǎo)已不足以對新技術(shù)的發(fā)展做出適當(dāng)反應(yīng),有約束力的新的國際準(zhǔn)則變得不可或缺了⑩。1996年12月2日至20日在日內(nèi)瓦召開WIPO關(guān)于版權(quán)和鄰接權(quán)若干問題的外交會議,外交會議通過了兩個條約:《WIPO版權(quán)條約》(WCT)和《WIPO表演和錄音制品公約》(WPPT)。前者的主要內(nèi)容是對《伯爾尼公約》1971年巴黎文本某些實質(zhì)性條款進行修改,而后者則在1961年《保護表演者、錄音制作者和廣播電視組織的羅馬公約》的基礎(chǔ)上又為表演者和錄音制品制作者制定了專門的國際條約。以上兩個條約由于主要涉及互聯(lián)網(wǎng)下版權(quán)與鄰接權(quán)保護,所以也被稱為“互聯(lián)網(wǎng)條約”。WCT與WPPT兩個條約已分別于2002年3月6日和5月20日生效。
WCT由25條組成,未分章節(jié)。第1-14條系實體條款,第15-25條系行政管理條款。此外還附有“議定聲明”9條。它的主要內(nèi)容包括:(1)復(fù)制權(quán)。“議定聲明”第1條規(guī)定,《伯爾尼公約》第9條所規(guī)定的復(fù)制權(quán)及其所允許的例外,完全適用于數(shù)字環(huán)境,尤其是以數(shù)字形式使用作品的情況。不言而喻,在電子媒體中以數(shù)字形式存儲受保護的作品,構(gòu)成《伯爾尼公約》第9條的復(fù)制。(2)發(fā)行權(quán)與出租權(quán)。 WCT第6條規(guī)定,文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有授權(quán)通過銷售或其他所有權(quán)轉(zhuǎn)讓形式向公眾提供其作品原件和復(fù)制件的專有權(quán)。同時第7條規(guī)定出租權(quán)。(3)向公眾傳播的權(quán)利(又譯公共傳播權(quán))。WCT第8條規(guī)定,在不損害《伯爾尼公約》有關(guān)規(guī)定的情況下,文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有專有權(quán),以授權(quán)將其作品以有線或者無線方式向公眾傳播,包括將作品向公眾提供,使公眾中的成員在某個選定的地點和時間得接觸這些作品。(4)限制與例外。WCT第10條規(guī)定,締約各方在某些不與作品的正常利用相抵觸,也不無理損害作者合法權(quán)益的特殊情況下,可在其國內(nèi)立法中對依本條約授予文學(xué)和藝術(shù)作品作者的權(quán)利規(guī)定限制或例外。在議定聲明第9條明示,這些限制與例外繼續(xù)適用并適當(dāng)?shù)匮由斓綌?shù)字環(huán)境中。同樣,這些規(guī)定被理解為允許締約方制定對數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境適宜的新的例外與限制。(5)技術(shù)措施保護和權(quán)利管理信息保護的義務(wù)。WCT第11條規(guī)定,締約方應(yīng)規(guī)定適當(dāng)?shù)姆杀Ｗo和有效的法律補救辦法,制止規(guī)避由作者為行使本條約所規(guī)定的權(quán)利而使用的、對就其作品進行未經(jīng)該有關(guān)作者許可或未由法律準(zhǔn)許的行為加以約束的有效技術(shù)措施。WCT的12條給權(quán)利管理信息做出界定,并禁止未經(jīng)許可去除或改變?nèi)魏螜?quán)利管理信息,以及未經(jīng)許可發(fā)行、為發(fā)行目的進口、廣播、或向公眾傳播明知已被未經(jīng)許可去除或改變權(quán)利管理電子信息的作品或作品復(fù)制品。(6)網(wǎng)絡(luò)時代版權(quán)保護體系化方面的其他規(guī)定。涉及到版權(quán)保護的范圍、計算機程序、數(shù)據(jù)匯編(數(shù)據(jù)庫)、攝影作品的保護期限等。
WPPT由33條組成,共分五章。第一章:總則;第二章:表演者的權(quán)利;第三章:錄音制品制作者的權(quán)利;第四章:共同條款;第五章:行政條款和最后條款。WPPT從總體上遵循著與WCT相同的解決思路和體系化努力,注意厘清復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、獲得報酬權(quán)的界限,同時規(guī)定對權(quán)利的限制和例外,以及關(guān)于技術(shù)措施和權(quán)利管理信息的義務(wù)。二者的不同之處在于:(1)WPPT沿用“羅馬公約”的結(jié)構(gòu),在第2條中包含了一系列的定義,而WGT則與“伯爾尼公約”保持一致,并沒有相關(guān)定義的界定。(2)WPPT詳細規(guī)定表演者的精神權(quán)利,WCT沒有精神權(quán)利方面的規(guī)定。(3)WPPT沒有采用“公共傳播權(quán)”這一語詞涵蓋交互性網(wǎng)絡(luò)傳輸,而是在第10條規(guī)定“提供已錄制表演的權(quán)利”,第14條規(guī)定“提供錄音制品的權(quán)利”,但其實質(zhì)含義與公共傳播權(quán)并無不同。(4)WPPT因為需要把其內(nèi)容劃分為表演者權(quán)利和錄音制品制作者的權(quán)利而產(chǎn)生結(jié)構(gòu)上分章的需要,WCT沒有劃分章節(jié)。
二、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》的基本內(nèi)容
我國《著作權(quán)法》在2001年修正時確認(rèn)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán),對技術(shù)措施、權(quán)利管理信息提供法律保護。根據(jù)著作權(quán)法的授權(quán),2006年5月10日,國務(wù)院常務(wù)會議審議并原則通過《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》 (簡稱《條例》),《條例》已于2006年7月1日開始施行?！稐l例》的通過,標(biāo)志著我國有關(guān)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的法律規(guī)制體系化的實現(xiàn)。結(jié)合法學(xué)理論的發(fā)展和技術(shù)的最新進展,對《條例》的進步性和存在的問題進行綜合觀察,已經(jīng)成為分析我國信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護現(xiàn)狀和未來進展的重要途徑?！稐l例》的主要內(nèi)容及其不足體現(xiàn)在以下方面:
(一)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的范疇界定
自網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)設(shè)置問題產(chǎn)生以后,適用何種“權(quán)利”涵蓋網(wǎng)絡(luò)中的傳播行為,一直以來就是理論上和立法上爭論的基本問題(11)。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是頗具中國特色的表達,在其他國家和國際組織的條約上并沒有對應(yīng)的概念,但是對于網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的含義、法律關(guān)系、權(quán)利內(nèi)容和限制等問題,各國之間還是達成不少共識。
《條例》對于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)基本范疇進行了梳理,主要包括:(1)對該范疇基本含義的重述,基本沿用《著作權(quán)法》的規(guī)定,同時將表演者、錄音錄像制作者享有的“向公眾提供權(quán)”整合進行信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)范疇中,在第26條明確規(guī)定其含義,即以有線或者無線方式向公眾提供作品、表演或者錄音錄像制品,使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品、表演或者錄音錄像制品的權(quán)利。基于此,信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的主體包括著作權(quán)人、表演者和錄音錄像制作者。(2)關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的內(nèi)容,《條例》第2條規(guī)定其內(nèi)容包括許可權(quán)和獲得報酬權(quán),并將權(quán)利管理信息和技術(shù)措施作為保護手段緊隨其后予以規(guī)定。(3)規(guī)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的法定許可,基本照搬《著作權(quán)法》第22條的規(guī)定,將其適用網(wǎng)絡(luò)環(huán)境,但有所修正:其一,沒有規(guī)定為個人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞,免費表演、對設(shè)置或者陳列的室外作品等情形適用信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的合理使用;其二,將盲文出版使用修改為“不以營利為目的,以盲人能夠感知的獨特方式向盲人提供已經(jīng)發(fā)表的文字作品”;其三,對圖書館等使用作品進行特殊規(guī)定,即“圖書館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等可以不經(jīng)著作權(quán)人許可,通過信息網(wǎng)絡(luò)向本館館舍內(nèi)服務(wù)對象提供本館收藏的合法出版的數(shù)字作品和依法為陳列或者保存版本的需要以數(shù)字化形式復(fù)制的作品,不向其支付報酬,但不得直接或者間接獲得經(jīng)濟利益。當(dāng)事人另有約定的除外?！?4)規(guī)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的法定許可。其一,義務(wù)教育的法定許可,即“為通過信息網(wǎng)絡(luò)實施九年制義務(wù)教育或者國家教育規(guī)劃,可以不經(jīng)著作權(quán)人許可,使用其已經(jīng)發(fā)表作品的片斷或者短小的文字作品、音樂作品或者單幅的美術(shù)作品、攝影作品制作課件,由制作課件或者依法取得課件的遠程教育機構(gòu)通過信息網(wǎng)絡(luò)向注冊學(xué)生提供,但應(yīng)當(dāng)向著作權(quán)人支付報酬?！逼涠?扶助貧困的法定許可,即“為扶助貧困,通過信息網(wǎng)絡(luò)向農(nóng)村地區(qū)的公眾免費提供中國公民、法人或者其他組織已經(jīng)發(fā)表的種植養(yǎng)殖、防病治病、防災(zāi)減災(zāi)等與扶助貧困有關(guān)的作品和適應(yīng)基本文化需求的作品,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)在提供前公告擬提供的作品及其作者、擬支付報酬的標(biāo)準(zhǔn)。自公告之日起30日內(nèi),著作權(quán)人不同意提供的,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不得提供其作品;自公告之日起滿30日,著作權(quán)人沒有異議的,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以提供其作品,并按照公告的標(biāo)準(zhǔn)向著作權(quán)人支付報酬。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供著作權(quán)人的作品后,著作權(quán)人不同意提供的,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)立即刪除著作權(quán)人的作品,并按照公告的標(biāo)準(zhǔn)向著作權(quán)人支付提供作品期間的報酬。”適用此條款時,不得直接或者間接獲得經(jīng)濟利益。
上述規(guī)定的進步意義自不待言,但缺點也較為明顯:(1)缺乏權(quán)利限制的一般條款,在引進美國“四標(biāo)準(zhǔn)法”尚有困難的現(xiàn)實下,吸收國際條約的規(guī)定,引入“三步法”很有必要。(2)通過規(guī)章來擴大和限制《著作權(quán)法》第22條,其合理性值得懷疑。因為著作權(quán)法第22條的“使用”行為本身并沒有排除信息網(wǎng)絡(luò)傳播,也就是理應(yīng)適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境,如果要改變,也應(yīng)該在《著作權(quán)法》修改時在法律中予以體現(xiàn)。(3)《條例》對于圖書館的數(shù)字化使用雖有所涉及,但并未予以詳細規(guī)制。(4)對于扶助貧困的法定許可本屬于難得的制度創(chuàng)新,但由于限制條件過于嚴(yán)密,實際上很難有適用的余地。(5)對于《司法解釋》中網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載、摘編的法定許可給予否定,缺少合理性。(6)第10條對于合理適用、法定許可的解讀矛盾重復(fù),有畫蛇添足之嫌疑。(7)沒有在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的限制方式方面進行制度創(chuàng)新,沒有確定網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的默視許可規(guī)則。
(二)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的關(guān)聯(lián)問題
“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的孕育形成是數(shù)字技術(shù)時代著作權(quán)擴張的直接結(jié)果?！?12)作為因應(yīng)新技術(shù)的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán),對其進行制度設(shè)計,仍然無法回避的重點問題之一就是針對身處前沿的技術(shù)問題展開法律的反思。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所涉足的技術(shù)領(lǐng)域以及帶來的版權(quán)法律問題,主要包括數(shù)字化復(fù)制、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、技術(shù)措施和權(quán)利管理信息等,對上述關(guān)聯(lián)問題的法律應(yīng)對,成為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)法律規(guī)制的重要組成部分。
《條例》對于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所包含的技術(shù)及關(guān)聯(lián)問題進行了詳細的規(guī)范,在條文的數(shù)量上甚至超過了對權(quán)利本身的關(guān)注。具體說來,包括以下幾個方面:(1)明確界定技術(shù)措施和權(quán)利管理電子信息,為兩種法益提供侵權(quán)法保護。第26條所下定義反映了國際上的通行做法,第4條規(guī)定“任何組織或者個人不得故意避開或者破壞技術(shù)措施,不得故意制造、進口或者向公眾提供主要用于避開或者破壞技術(shù)措施的裝置或者部件,不得故意為他人避開或者破壞技術(shù)措施提供技術(shù)服務(wù)?！钡?條規(guī)定,故意刪除或者改變通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供的作品、表演、錄音錄像制品的權(quán)利管理電子信息,或者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供明知或者應(yīng)知未經(jīng)權(quán)利人許可被刪除或者改變權(quán)利管理電子信息的作品、表演、錄音錄像制品,均構(gòu)成侵權(quán)。(2)規(guī)定了規(guī)避技術(shù)措施的例外。包含:為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究,通過信息網(wǎng)絡(luò)向少數(shù)教學(xué)、科研人員提供已經(jīng)發(fā)表的作品、表演、錄音錄像制品,而該作品、表演、錄音錄像制品只能通過信息網(wǎng)絡(luò)獲取;不以營利為目的,通過信息網(wǎng)絡(luò)以盲人能夠感知的獨特方式向盲人提供已經(jīng)發(fā)表的文字作品,而該作品只能通過信息網(wǎng)絡(luò)獲取;國家機關(guān)依照行政、司法程序執(zhí)行公務(wù);在信息網(wǎng)絡(luò)上對計算機及其系統(tǒng)或者網(wǎng)絡(luò)的安全性能進行測試。(3)規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的協(xié)助義務(wù)。即著作權(quán)行政管理部門為了查處侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為,可以要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供涉嫌侵權(quán)的服務(wù)對象的姓名 (名稱)、聯(lián)系方式、網(wǎng)絡(luò)地址等資料。同時,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無正當(dāng)理由拒絕提供或者拖延提供涉嫌侵權(quán)的服務(wù)對象的姓名(名稱)、聯(lián)系方式、網(wǎng)絡(luò)地址等資料的,由著作權(quán)行政管理部門予以警告;情節(jié)嚴(yán)重的,沒收主要用于提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的計算機等設(shè)備。(4)規(guī)范了“通知與反通知”的避風(fēng)港程序。第14-17條的規(guī)定較為詳細地描述了該程序運用時應(yīng)該提供的材料和責(zé)任的分擔(dān)。(5)規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者根據(jù)服務(wù)對象的指令提供網(wǎng)絡(luò)自動接入服務(wù),或者對服務(wù)對象提供的作品、表演、錄音錄像制品提供自動傳輸服務(wù)時的免責(zé)條件。(6)規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為提高網(wǎng)絡(luò)傳輸效率,自動存儲從其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者獲得的作品、表演、錄音錄像制品,根據(jù)技術(shù)安排自動向服務(wù)對象提供時的免責(zé)條件。(7)規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供信息存儲空間,供服務(wù)對象通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品時的免責(zé)條件。(8)規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供搜索或者鏈接服務(wù)時的免責(zé)條件。即在接到權(quán)利人的通知書后,上述服務(wù)提供者依法斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的,不承擔(dān)賠償責(zé)任;但是,明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。 (9)規(guī)定錯告賠償制度。即因權(quán)利人的通知導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者錯誤刪除作品、表演、錄音錄像制品,或者錯誤斷開與作品、表演、錄音錄像制品的鏈接,給服務(wù)對象造成損失的,權(quán)利人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
上述規(guī)定可操作性強,立法的細化有助于保護權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán),推動網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行業(yè)走上法治化軌道。但是也存在著不少問題,主要包括:(1)沒有規(guī)定與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)密切相關(guān)聯(lián)的數(shù)字化復(fù)制行為,特別是對于臨時復(fù)制缺少規(guī)則限定。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展呼喚著對該種基礎(chǔ)性的行為予以法律性質(zhì)的判斷,為復(fù)制權(quán)提供數(shù)字時代的保護和限制。(2)沒有明確限定技術(shù)措施的保護范圍,在技術(shù)措施保護的限制上,缺乏原則性條款,既沒有對攻擊性技術(shù)措施予以禁止,也沒有表達技術(shù)措施保護和公眾表達自由、接觸作品自由的關(guān)系。(3)沒有規(guī)定權(quán)利管理電子信息保護的限制途徑。(4)沒有規(guī)定P2P網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的技術(shù)特征和法律責(zé)任及其免責(zé)條件。
三、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的制度完善
綜觀以上的分析,我們認(rèn)為,信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的法律規(guī)制已經(jīng)起步但仍有進一步完善的空間,許多問題還需要在法律上進行清晰界定?！耙蛱鼐W(wǎng)和全球數(shù)字化網(wǎng)絡(luò)帶來的版權(quán)法重塑的困難并未被充分表達”(13)技術(shù)的發(fā)展、各國數(shù)字化版權(quán)立法的最新進展均要求緊密跟蹤最新的技術(shù)和法制發(fā)展動態(tài),為公眾利用作品和保護版權(quán)人的利益提供切實可行的規(guī)則。法律的完善可以分為兩步走:第一步,將《著作權(quán)法》的第二次修改提上議事日程,對那些不便在行政法規(guī)中予以規(guī)范的內(nèi)容進行規(guī)制;第二步,修改《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》,完善有關(guān)的制度規(guī)則。對此,具體分析如下。
第一步,在《著作權(quán)法》的第二次修改中應(yīng)該增加和修改的條款包括:
1.在總則中增加原則性條款,包括:(1)禁止濫用著作權(quán)(權(quán)利不得濫用原則)。因權(quán)利人濫用權(quán)利給他人造成損害的,應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。(2)權(quán)利人行使著作權(quán),不得損害公共利益(維護公共利益原則)。 (3)本法依法保障消費者在現(xiàn)實空間和網(wǎng)絡(luò)空間獲得信息的各種權(quán)益(消費者權(quán)益保護原則)。(4)著作權(quán)的設(shè)立和行使,不得阻礙技術(shù)創(chuàng)新(創(chuàng)新原則)。(5)對于權(quán)利人依法享有的著作權(quán),非基于社會公共利益目的并根據(jù)法律、法規(guī)的明確規(guī)定,不得予以限制(權(quán)利保護與權(quán)利限制原則)。
因為原則性條款在大陸法系得到了一貫的重視。在法官的自由裁量權(quán)限受到嚴(yán)格限制的情形下,運用原則性條款至少具有三個方面的意義:其一,成為整部法典的基本指針,體現(xiàn)法律的指導(dǎo)思想,貫穿法律的始終,使得法律形成完整的體系。其二,增加法律的前瞻性。在法律落后于社會現(xiàn)實的法制反應(yīng)模式中,原則性條款可以表達立法者的基本觀念和認(rèn)識,為法律的今后發(fā)展指明方向。其三,為解決實際問題提供依據(jù)。法律原則有效地構(gòu)筑起“建設(shè)性模糊”(constructive anlbiguous),為實踐中法官找法失敗后適用“一般規(guī)則”提供了便利。在我國的《知識產(chǎn)權(quán)法典》尚付之闕如的背景下,在《著作權(quán)法》等單行法中增加一般原則的規(guī)定相當(dāng)必要。實際上,《合同法》、《擔(dān)保法》等民事法律中均有一般條款,《著作權(quán)法》由于與科學(xué)技術(shù)密切相關(guān),變化更為繁雜,所以更需要一般原則性條款的支持。
2.修改第10條復(fù)制權(quán)的定義。復(fù)制權(quán)是指以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍或其它方法直接、間接、永久或暫時制作等方式生成一份或多份的權(quán)利。
因為復(fù)制權(quán)正在拓展之中。數(shù)字技術(shù)的發(fā)展增加了理解復(fù)制權(quán)的難度。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的重要前提是數(shù)字化復(fù)制,其綜合性特征還決定了在信息網(wǎng)絡(luò)傳播中會大量存在數(shù)字化復(fù)制。將“永久的”和“暫時的”復(fù)制均納入復(fù)制權(quán)的范圍,雖然會擴展權(quán)利人控制權(quán)的范圍,但是只要輔之以必要的限制,也可以實現(xiàn)權(quán)利人利益和社會公眾利益的平衡。
3.修改第22條,增加一款?！吧鲜鲆?guī)定第(一)——(八)項、第(一二)項適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的復(fù)制權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。具體條件由法律法規(guī)另行規(guī)定?！?/p>
理由是《條例》有很長的篇幅重述《著作權(quán)法》有關(guān)權(quán)利限制的內(nèi)容,實際上是立法資源的浪費。所以,不如在《著作權(quán)法》中明確規(guī)定,《著作權(quán)法》的諸多限制條款同樣適用數(shù)字環(huán)境下的復(fù)制權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán),只是某些例外授權(quán)法律法規(guī)另行述及。這樣,《條例》也就可在《著作權(quán)法》的授權(quán)下,重點進行有針對性的立法。
4.在權(quán)利的限制中增加一條,“本法對著作權(quán)權(quán)利的限制,只適用特定情形,不能與受本條例所保護信息的正常使用相沖突,并不能不合理地損害權(quán)利人的合法利益?！?/p>
當(dāng)前各國在合理使用一般條款上主要有三種做法:第一種做法是在立法原則和立法宗旨中闡釋合理使用的一般價值。例如美國學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為,美國憲法第一修正案保障言論和出版自由的首要目的,是為了促進信息的自由流動。版權(quán)條款也是憲法的一部分,并且其目的,在很大程度上講,就是通過人們提供接觸版權(quán)材料的渠道來促進言論自由(14)。雖然“將這些法律適用于版權(quán)仍處于摸索階段,但是,任何東西都不能阻止將其納入法律范圍?！?15)在我國,在《著作權(quán)法》規(guī)定濫用權(quán)利原則和消費者保護原則,就是借鑒該原則條款的有益嘗試。第二種做法是美國版權(quán)法第107節(jié)對合理使用一般判斷標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。美國版權(quán)法規(guī)定的判斷合理使用的一般標(biāo)準(zhǔn)包括使用的目的和性質(zhì)、版權(quán)作品的性質(zhì)、使用的數(shù)量和質(zhì)量在版權(quán)作品整體上所占的分量以及使用對版權(quán)作品的潛在市場或價值的影響。但是,“傳統(tǒng)的判斷標(biāo)準(zhǔn)在互聯(lián)網(wǎng)時代受到挑戰(zhàn),包括使用目的和市場影響因素等合理使用條件的消失和淡出,使得可將互聯(lián)網(wǎng)下的合理使用的合理性判斷標(biāo)準(zhǔn)縮小為使用行為是否造成權(quán)利人直接的實質(zhì)損害、行為人有無過錯(即是否惡意或故意),符合其中任何一項就不構(gòu)成對于版權(quán)作品的合理使用?！?16)在這種情況下,立法很難抽象出經(jīng)得起實踐檢驗的合適的標(biāo)準(zhǔn)條款,所以將其留給未來司法實踐中靈活運用,將更為妥當(dāng)。第三種做法是《伯爾尼公約》所規(guī)定的,為TRIPS協(xié)議和WIPO兩個“互聯(lián)網(wǎng)條約”所肯定的“三步檢驗法”,也即是對權(quán)利的限制必須:A、只適用于特定情形;B、不能與作品、表演者或錄音制品的正常使用相沖突;C、不能不合理地損害作品、表演或錄音制品權(quán)利人的合法利益。由于“三步檢驗法”是“衡量在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下設(shè)定的權(quán)利限制是否適當(dāng)?shù)囊粋€總的標(biāo)準(zhǔn)”(17),因此,在我國的立法中應(yīng)該有其一席之地。
5.修改第23條,增加一款,規(guī)定“為通過信息網(wǎng)絡(luò)實施九年制義務(wù)教育或者國家教育規(guī)劃,可以不經(jīng)著作權(quán)人許可,使用其已經(jīng)發(fā)表作品的片斷或者短小的文字作品、音樂作品或者單幅的美術(shù)作品、攝影作品制作課件,由制作課件或者依法取得課件的遠程教育機構(gòu)通過信息網(wǎng)絡(luò)向注冊學(xué)生提供,但應(yīng)當(dāng)向著作權(quán)人支付報酬。”
在《著作權(quán)法》業(yè)已規(guī)定基于義務(wù)教育的法定許可之情形下,《條例》又單獨規(guī)定網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的義務(wù)教育法定許可,實際上也是立法浪費,并且《條例》通過增加條件限制該類法定許可,以低效力法規(guī)限定高位階的法律,不符合“法治原則”。所以,直接在該條增加一款,確定相應(yīng)的條件,更為合適。
6.在權(quán)利的限制中增加一條,規(guī)定“為扶助貧困,通過信息網(wǎng)絡(luò)向農(nóng)村地區(qū)的公眾免費提供中國公民、法人或者其他組織已經(jīng)發(fā)表的種植養(yǎng)殖、防病治病、防災(zāi)減災(zāi)等與扶助貧困有關(guān)的作品和適應(yīng)基本文化需求的作品,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可不經(jīng)權(quán)利人的同意,但應(yīng)支付報酬?！?/p>
法律是利益的調(diào)節(jié)器,為縮減“數(shù)字化鴻溝”,實現(xiàn)地區(qū)發(fā)展平衡和減少農(nóng)村地區(qū)數(shù)字化消費成本,《條例》確立扶助貧困的法定許可,是很有見地的制度創(chuàng)新,但是在條件設(shè)置上畏縮不前?？紤]到《條例》效力的低層次性,在《著作權(quán)法》中直接以“法定許可”的形式予以規(guī)范。
7.修改第33條,增加網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載、摘編的法定許可,規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者轉(zhuǎn)載、摘編已經(jīng)在報刊、書籍、網(wǎng)絡(luò)等其他媒體上公開發(fā)表的作品,除著作權(quán)人聲明或者受著作權(quán)人的委托聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的以外,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者予以轉(zhuǎn)載、摘編并按有關(guān)規(guī)定支付報酬、注明出處的,不作為侵權(quán)行為?！?/p>
確認(rèn)網(wǎng)站摘編、轉(zhuǎn)載部分作品構(gòu)成法定許可具有合理性:(1)我國著作權(quán)法第32條第(2)項規(guī)定,一定范圍的作品在支付報酬、注明作者的情況下可以不經(jīng)許可而轉(zhuǎn)載;(2)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下,肯定轉(zhuǎn)載、摘編的法定許可,有助于實現(xiàn)著作權(quán)人與社會公眾對信息獲取權(quán)益的平衡;(3)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者特別是他們設(shè)立的網(wǎng)站在特定的功能上,與報刊雜志社等的功能相同,他們都是傳播作品等信息產(chǎn)品的媒介,他們的法律地位應(yīng)當(dāng)相等;(4)著作權(quán)人通過注明“不得轉(zhuǎn)載”等簡單方式就可以獲得更充分的著作權(quán)法保護,法定許可對著作權(quán)權(quán)利行使不會造成實質(zhì)性影響;(5)在司法實踐中,這種機制可以大量減少網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛,至少是減少那些不必要的僅僅為取得許可的那些糾紛。這就減輕了當(dāng)事人的負擔(dān)和法院的訴訟資源,更重要的是該項司法解釋會適應(yīng)高速發(fā)展的信息網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展,律師們也可以在訴訟外大顯身手?！稐l例》限于效力層次,沒有規(guī)定網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載、摘編的法定許可,這可以理解,但《著作權(quán)法》修改時應(yīng)表明明確的立場。
第二步,完善《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》,主要包括:
1.體例結(jié)構(gòu)略作調(diào)整,將第4條移至第12條之前,第5條放在第12條之后,集中規(guī)定技術(shù)措施和權(quán)利管理電子信息的保護和限制。
體例體現(xiàn)了法律的嚴(yán)謹(jǐn),同時也便利閱讀者和解讀者利用體系形成的張力了解制度的架構(gòu)和法律的精神?！稐l例》將技術(shù)措施和權(quán)利管理電子信息置放在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的含義之后,遠離相關(guān)的權(quán)利限制,產(chǎn)生理解上的弊端:其一,使人誤認(rèn)為存在技術(shù)措施權(quán)和權(quán)利管理電子信息權(quán);其二,無法正確凸現(xiàn)權(quán)利保護和權(quán)利限制的平衡精神和利益分享理念。基于此,可將技術(shù)措施保護及其限制、權(quán)利管理電子信息保護及其限制集中規(guī)定。
2.增加數(shù)字化復(fù)制的內(nèi)容,包括:(1)數(shù)字化復(fù)制,是指網(wǎng)絡(luò)用戶對通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播的作品等客體進行的臨時性復(fù)制和永久性復(fù)制。(2)網(wǎng)絡(luò)用戶以營利目的對通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播的作品等客體進行數(shù)字化復(fù)制的,應(yīng)當(dāng)經(jīng)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)人的許可,法律或者本條例另有規(guī)定的除外。(3)未經(jīng)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)人的許可,網(wǎng)絡(luò)用戶不得將明知未經(jīng)許可的數(shù)字化復(fù)制品進行出借、出租、出售、陳列、展覽、再上載或者以其他形式提供給他人進行使用,法律或者本條例另有規(guī)定的除外。
在《著作權(quán)法》已經(jīng)肯定復(fù)制權(quán)包括數(shù)字化復(fù)制的前提下,在《條例》中增加有關(guān)數(shù)字化復(fù)制的規(guī)定及其限制很有必要。
3.刪除第6條和第8條,增加關(guān)于數(shù)字圖書館的權(quán)利限制條款,包括:(1)公共圖書館通過本館的網(wǎng)絡(luò)閱覽系統(tǒng)供館內(nèi)讀者閱覽本館收藏的已經(jīng)發(fā)表的作品,可以不經(jīng)權(quán)利人同意,并不需支付報酬,但該閱讀系統(tǒng)不得提供復(fù)制功能,并能有效防止提供網(wǎng)絡(luò)閱覽的作品通過信息網(wǎng)絡(luò)進一步傳播;(2)除著作權(quán)人事先聲明不許使用的外,公共圖書館符合下列條件的,可以不經(jīng)其許可,通過本館的網(wǎng)絡(luò)閱覽系統(tǒng)供館外注冊讀者閱覽本館收藏的已經(jīng)出版的圖書,但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱和出處,按照規(guī)定支付報酬,并且不得侵犯著作權(quán)人依法享有的其他權(quán)利:(一)提供網(wǎng)絡(luò)閱覽的圖書已經(jīng)合法出版3年以上;(二)閱覽系統(tǒng)不提供復(fù)制功能;(三)閱覽系統(tǒng)能夠準(zhǔn)確記錄作品的閱覽次數(shù),并且能夠有效防止提供網(wǎng)絡(luò)閱覽的作品通過信息網(wǎng)絡(luò)進一步傳播。
圖書館在國家文化發(fā)展中起著非常重要的作用,它是廣大社會公眾廉價獲取知識的最佳途徑。但是我國經(jīng)濟、文化發(fā)展的不平衡導(dǎo)致各地的圖書館建設(shè)良莠不齊。加快數(shù)字圖書館的建設(shè)是解決圖書館經(jīng)費短缺問題的一條十分可行的途徑之一。我國已于20世紀(jì)90年代啟動數(shù)字圖書館建設(shè)工程。數(shù)字圖書館較之傳統(tǒng)圖書館具有資源豐富、資料更新及時、傳輸速度快、儲存方便、建設(shè)成本低等諸多優(yōu)勢,肯定某些情況下數(shù)字圖書館復(fù)制權(quán)和傳播權(quán)中的合理使用和法定許可有助于數(shù)字圖書館建設(shè)事業(yè)和提升全民族文化素養(yǎng)。但是,由于數(shù)字圖書館里的圖書是虛擬的,“圖書內(nèi)容一旦在互聯(lián)網(wǎng)上傳播,它將擺脫任何束縛,任何人都可以很容易的獲得”,(18)所以,在數(shù)字圖書館建設(shè)中,一旦數(shù)字圖書館利用作品超出法定的范圍,則取得作者授權(quán)是必要的,不應(yīng)該認(rèn)定為可以適用合理使用和法定許可。
4.增加對技術(shù)措施保護的限制性原則描述:“本條例所保護的技術(shù)措施受到下列條件限制:(一)不得設(shè)置攻擊性技術(shù)措施;(二)不得超出制止侵權(quán)行為所必須的限度;(三)不得違反法律和社會公共利益?！?/p>
為技術(shù)措施保護設(shè)置一般限制條款,具有兩個方面的重要意義:其一,宣示功能,表明利益的分享;其二,實際裁判功能,因為禁止攻擊性技術(shù)措施等均是裁判規(guī)范,有助于法官正確理解和適用法律。
5.將權(quán)利管理電子信息的保護和限制分開規(guī)定,刪除第5條第(一)項“但由于技術(shù)上的原因無法刪除或者改變的例外”,增加一條,“在符合下列條件的情形下,行為人可以刪除或者改變權(quán)利管理信息:(一)國家機關(guān)、國家機關(guān)工作人員和經(jīng)合法授權(quán)的其他組織為調(diào)查、保護、情報收集或者為識別和指明政府部門計算機、計算機系統(tǒng)、計算機網(wǎng)絡(luò)的弱點所進行的活動;(二)進行模擬信號傳輸?shù)膹V播電臺、電視臺在播放作品時,為防止違反本條例采取的措施沒有技術(shù)上的可行性,或者會造成節(jié)目提供者承受不合理的經(jīng)濟負擔(dān);(三)其他可以刪除或者改變權(quán)利管理信息的情形?！?/p>
《條例》沒有詳細規(guī)定權(quán)利管理電子信息保護的限制規(guī)則,將其與權(quán)利保護規(guī)定揉和在一起并不合適,因此有必要借鑒外國立法例,對此做出規(guī)制。
6.規(guī)定P2P網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者?！霸诜舷铝袟l件的情形下,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以應(yīng)網(wǎng)絡(luò)用戶要求在其目錄服務(wù)器中提供搜索索引服務(wù):(一)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實際不知道或者沒有意識到侵權(quán)行為的發(fā)生; (二)在收到權(quán)利人符合本條例規(guī)定的侵權(quán)通知后,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者已立即停止對該信息提供搜索索引服務(wù)?！?/p>
我國還沒有明確禁止、限制P2P網(wǎng)絡(luò)的規(guī)則,在《條例》的修改完善時有必要予以規(guī)范,理由在于:其一,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在點對點傳輸中有可能侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。其二,明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在點對點傳輸中的注意義務(wù),既可以充分保障權(quán)利人的利益,又可以促進點對點傳播產(chǎn)業(yè)發(fā)展和維護最終消費者的利益。
7.可考慮根據(jù)網(wǎng)絡(luò)的實際特征規(guī)定以下默視許可條款:(1)侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)之后,權(quán)利人僅要求侵害人按照規(guī)定支付許可費用的,在侵害人支付合理費用后,應(yīng)推定權(quán)利人許可其繼續(xù)在網(wǎng)絡(luò)傳播該信息。(2)版權(quán)人通過BBS平臺、博克傳播作品,在權(quán)利人未作出明確予以反對的申明時,推定其默視許可具有一定資金實力和信用保障的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過網(wǎng)絡(luò)傳播其作品,傳播者不必向權(quán)利人支付報酬。(3)版權(quán)人一旦許可報刊、雜志社傳播其作品,在權(quán)利人未作出明確予以反對的申明時,意味著同時許可中國期刊網(wǎng)等具有一定資金實力和信用保障的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過網(wǎng)絡(luò)傳播其作品。但使用者必須向權(quán)利人支付報酬。
特定情形下信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的默示許可不僅可行,而且必要。其一,這符合網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的特征,符合信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的內(nèi)在機理?！坝捎诰W(wǎng)絡(luò)是一個極為開放的過程和載體,作者將自己的作品上載、傳播,應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為其對網(wǎng)絡(luò)的這些特性以及網(wǎng)絡(luò)中的某些使用行為是明知的或是應(yīng)推定為默示同意的。對于網(wǎng)絡(luò)作品權(quán)利人意思表示的,應(yīng)當(dāng)推定對其作品的默示許可。”(19)例如在BBS上發(fā)表文章,可以推定作者愿意通過互聯(lián)網(wǎng)、傳播其作品。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)一方面應(yīng)理解為是權(quán)利人控制作品在網(wǎng)絡(luò)傳輸中法律上之力的肯定,但同時也應(yīng)滿足作者和公眾信息自由、信息共享以及自我實現(xiàn)的需要。因而,“網(wǎng)絡(luò)通常被視為公共信息的傳播媒介,網(wǎng)絡(luò)供應(yīng)商無法完全通過定價和限量來追求利益回報。”(20)所以允許網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商一定條件下的行為屬于默示許可,從而限制信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行使,符合技術(shù)發(fā)展和立法理念的雙重原理。其二,這不違背著作權(quán)自動產(chǎn)生原理,也并非否定對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護。作品創(chuàng)作完成,不論作者有無提出登記或要求著作權(quán)的聲明,依照自動取得的原理,他都將擁有對作品的著作權(quán),但是著作權(quán)是包含各種精神權(quán)利和經(jīng)濟權(quán)利的權(quán)利束,對其中一種或幾種權(quán)利進行限制,并不影響其他權(quán)利的存在。由于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的設(shè)定是權(quán)利擴張的結(jié)果,當(dāng)著作權(quán)利益平衡被打破以后,采取一些措施限制該新型權(quán)利的運作,也不會影響到著作權(quán)中的其他權(quán)利。由于默示許可要求從權(quán)利人的特定行為中推定其對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的自由使用或處分,所以只要在法律上將默示許可限制在一定范圍內(nèi),則不會影響對權(quán)利人其他權(quán)利的保護。
注釋:
①著作權(quán)法在英美法國家稱為版權(quán)法,著作權(quán)在英美法國家稱為版權(quán),本文為簡便起見,在沒有特別場景的情形下,對以上兩對概念沒有進行區(qū)分,視為同義詞。
②Andrea Antonell,“Applicable Law Aspects of Copyright Infringement 'On The Internet :What Principles Should Apply?”In Singapore Journal of Legal Studies, July 2003.
③M. D. FLA, 1993; N. D. CAL, 1994; N. D. CAL.1995.
④Information Infrastructure Task Force, The Report of the Working Group on Intellectual Property and the National Information Infrastructure, Sept. 1995.
⑤德國《規(guī)定信息和通信服務(wù)的一般條件的聯(lián)邦法令》,對該法的詳細介紹,可查閱: angelaw. com。
⑥D(zhuǎn)irective 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonization of certain aspects of copyright and related rights in the information society。
⑦安德烈.克勒韋.歐盟關(guān)于協(xié)調(diào)信息社會版權(quán)和鄰接權(quán)某些方面的指令[J].版權(quán)公報,2001,(1).
⑧Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internet Market。
⑨嚴(yán)明.法國議會通過電子信息產(chǎn)品版權(quán)保護法案[DB/OL].新華網(wǎng),2006-07-02.
(10)米哈依.菲徹爾(Mihaly Ficsor).21世紀(jì)到來之際的版權(quán)和有關(guān)權(quán)(上)[J].著作權(quán),1999,(1).
(11)關(guān)于我國學(xué)者的爭論,可以參見參見鄭成思.知識產(chǎn)權(quán)法——新世紀(jì)的若干研究重點[M].北京:法律出版社,200.229.鮑永正.電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)法律制度研究[M].北京:法律出版社,2003.19-20.阿拉木斯.關(guān)于“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”及其他[J].電子知識產(chǎn)權(quán),2002, (1).喬生.我國信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與傳統(tǒng)著作權(quán)之比較[J].政法論壇,2004,(2).黃勤南.新編知識產(chǎn)權(quán)法教程[M].北京:法律出版社, 2003.72.
(12)張今.略論網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)立法的價值取向[D].中南財經(jīng)政法大學(xué)“網(wǎng)絡(luò)時代著作權(quán)保護”國際研討會提交論文。
(13)See Thoms Dreier, Copyright Law and Digital Exploitation of Works(1997), Available at ipa-uie. org。
(14)約納森.羅森諾.網(wǎng)絡(luò)法:關(guān)于因特網(wǎng)的法律[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2003.36-37.
(15)塞弗里納.迪索利耶.數(shù)字環(huán)境下的版權(quán)和信息的獲取[J].版權(quán)公報,2000,(4).
(16)吳漢東.網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與網(wǎng)絡(luò)時代的合理使用[D].中南財經(jīng)政法大學(xué)“網(wǎng)絡(luò)時代著作權(quán)保護”國際研討會提交論文。
(17)薛虹.網(wǎng)絡(luò)時代的知識產(chǎn)權(quán)法[M].北京:法律出版社,2000.155.
(18)宋慧獻.超星:執(zhí)著與求索[J].中國版權(quán),2004,(4).
信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的特征范文第4篇
就現(xiàn)有研究成果來看，學(xué)術(shù)界不乏有關(guān)論述數(shù)字圖書館法定許可制度的文章，其中主要涉及法定許可制度的適用性、圖書館法定許可權(quán)利的限制和法定許可執(zhí)行過程中注意問題等幾個方面的研究。經(jīng)文獻調(diào)研發(fā)現(xiàn)，有些研究是不區(qū)分?jǐn)?shù)字圖書館的主體性質(zhì)來談法定許可的；有些研究是關(guān)于現(xiàn)有的法定許可擴大范圍適用于數(shù)字圖書館；有些研究是針對數(shù)字圖書館館內(nèi)讀者的法定許可制度的，等等?？梢钥闯觯壳斑€缺失面向館外讀者的公益性數(shù)字圖書館法定許可制度及其構(gòu)建研究，筆者將此作為本文主要的研究視點?；谝陨系姆治?，借鑒版權(quán)補償金制度的思想，構(gòu)建數(shù)字圖書館信息網(wǎng)絡(luò)傳播的法定許可制度，以期掃除數(shù)字圖書館信息資源網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)的危險性，使數(shù)字圖書館能夠有序健康地發(fā)展。
一、數(shù)字圖書館現(xiàn)有版權(quán)使用方式面臨的困境分析
1.1強制許可實施的不現(xiàn)實性
著作權(quán)的強制許可是《伯爾尼公約》和《世界版權(quán)公約》對發(fā)展中國家使用他國作品規(guī)定的優(yōu)惠條款，即在沒有征得著作權(quán)人同意，或在著作權(quán)人拒絕授權(quán)的情況下，發(fā)展中國家可以以教學(xué)或科學(xué)研究為目的使用國外受著作權(quán)保護的作品。我國《著作權(quán)法》中沒有規(guī)定強制許可，而且，兩個公約對強制許可規(guī)定了相當(dāng)嚴(yán)格的程序與適用條件，加之強制許可的權(quán)利范圍僅限于“復(fù)制權(quán)”和“翻譯權(quán)”，不包括對“數(shù)字化權(quán)”“網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”等數(shù)字版權(quán)的強制許可。相應(yīng)的，法定許可權(quán)利是法律授予的，以此方式利用作品無需任何程序，而且法定許可的適用范圍也較廣，如作品的轉(zhuǎn)載、錄制、廣播等。因此，兩相比較就會發(fā)現(xiàn)，以強制許可方式利用外國作品和取得信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的授權(quán)，對數(shù)字圖書館建設(shè)并不具有可適用性和現(xiàn)實意義。
1.2授權(quán)許可操作的不可能性
《條例》沒有賦予數(shù)字圖書館傳播受版權(quán)保護作品的例外，故而數(shù)字圖書館必須取得授權(quán)才能傳播著作權(quán)人的版權(quán)作品，否則就是侵權(quán)。正如許多學(xué)者已經(jīng)指出的那樣，從“海量”的著作權(quán)人處獲得“海量”授權(quán)，不僅在操作層面上耗時費力，無法與數(shù)字時代所要求的“數(shù)字速度”相適應(yīng)，而且“海量”的“個別交易”所形成的巨額交易成本是難以估量的。相反，法定許可就可以省去尋找版權(quán)人的困難和大筆的交易成本。所以，利用目前的授權(quán)許可解決數(shù)字圖書館取得信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的授權(quán)，在操作上是不可能的。
1.3延伸性集體管理的不相宜性
延伸性集體管理，是北歐的做法，其目的在于擴大集體管理組織的代表性，有利于其對使用者發(fā)放一攬子許可，大大簡化使用者獲得權(quán)利的過程。的確，延伸性集體管理能夠解決數(shù)字圖書館面臨的取得信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)授權(quán)的困難。但是，延伸性集體管理，作為非自愿集體管理，在我國則顯得有些不適宜。正如國際復(fù)制權(quán)組織聯(lián)合會(IFRRO)所建議的，只有在那些“著作權(quán)人有良好的組織”的國家，才適宜建立延伸性集體管理。也就是說，一個集體管理組織只有具有充分的代表性，而且運作成熟良好，例如，有成熟的許可費收集分配機制，完善的數(shù)字處理技術(shù)、高水平的國際協(xié)調(diào)能力，等等，才適合在法律允許延伸集體管理時進行此項管理。我國是發(fā)展中國家，急需發(fā)展經(jīng)濟、文化、教育和科學(xué)研究，現(xiàn)在不具備這樣的知識產(chǎn)權(quán)保護水平。因此，我國還不能用延伸性集體管理來解決數(shù)字圖書館的版權(quán)問題。
根據(jù)分析可知，法定許可將會是一個不錯的數(shù)字圖書館版權(quán)使用方式。但是《條例》中圖書館的館外法定許可權(quán)未獲通過，法制辦就《條例》答記者問中給出的解釋是：“考慮到現(xiàn)在出版界已經(jīng)開始實行類似‘復(fù)本數(shù)’的當(dāng)事人約定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)事項的實踐，而且對沒有著作權(quán)的作品使用不受限制，圖書館需要法定許可通過信息網(wǎng)絡(luò)向館外讀者提供作品所涉及的作品有限；《條例》已規(guī)定了圖書館通過信息網(wǎng)絡(luò)向館舍內(nèi)讀者提供作品可以不經(jīng)權(quán)利人許可也不向其支付報酬，在很大程度上解決了公眾通過圖書館獲取作品的問題；而且有關(guān)方面對圖書館法定許可通過信息網(wǎng)絡(luò)向館外讀者提供作品爭議太大，《條例》對此也未作規(guī)定”。
《條例》雖未通過法定許可條款，并不意味著法定許可制度沒有存在的必要性。真正有價值的知識產(chǎn)權(quán)保護體系，應(yīng)當(dāng)是動態(tài)的、全方位的、有區(qū)分的，體現(xiàn)不同使用條件下的不同的授權(quán)模式。中國數(shù)字圖書館工程聯(lián)席會議辦公室在《中國數(shù)字圖書館工程資源建設(shè)中涉及著作權(quán)問題的有關(guān)建議》中也提出，在版權(quán)法修改時增加針對圖書館的法定許可條款，是希望以法定補償?shù)姆绞?，把?quán)利人的絕對權(quán)利轉(zhuǎn)化為獲取報酬的權(quán)利，以促進圖書館對作品的利用。足見，法定許可是有其存在的可能性的。我們將分析信息網(wǎng)絡(luò)傳播法定許可制度存在的必要性和適用性，并以此為基礎(chǔ)探索更加有效的信息網(wǎng)絡(luò)傳播法定許可制度，使其在未來的法律修改中體現(xiàn)出來。
二、數(shù)字圖書館信息網(wǎng)絡(luò)傳播法定許可制度存在的必要性分析
2.1符合著作權(quán)立法原則——利益平衡
無可爭議的事實是，數(shù)字圖書館傳播知識的社會職能并未因為現(xiàn)代科技手段的介入而削弱，反而擴大了傳播范圍。數(shù)字圖書館既然承擔(dān)了傳播文化的重任，就要保證公民獲取信息的權(quán)利。因此，在公眾需求和現(xiàn)有法律條文出現(xiàn)矛盾的情況下，應(yīng)以著作權(quán)立法原則為最高原則，允許數(shù)字圖書館以公眾需求為主，進行適度的法定許可。目前，著作權(quán)人對其作品擁有完全的控制，任何人想要使用作品，都要經(jīng)過著作權(quán)人的許可。版權(quán)，是作為創(chuàng)作的激勵，但是它給予遠非創(chuàng)作一代作品而是持續(xù)性文化進步的激勵。移除許可權(quán)，保留獲得使用的報酬權(quán)利，不僅會掃除衍生作品創(chuàng)作的很多障礙，而且為作者提供了創(chuàng)作的激勵。平衡的最好方式是建立一個法定許可制度。數(shù)字圖書館的信息網(wǎng)絡(luò)傳播法定許可使用，是有利于平衡作者的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)這一私權(quán)和社會公眾的信息獲取權(quán)的，體現(xiàn)了法律的公平性和正義性，是符合著作權(quán)法的立法原則的。
2.2符合經(jīng)濟學(xué)理論——從反壟斷經(jīng)濟政策到交易成本理論
知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利不斷擴張的趨勢越來越明顯，可能通過豁免和法定許可或強制許可能夠得以減輕。援用強烈的經(jīng)濟原因來保護易于復(fù)制的有價值的物品，但是用同樣強烈的原因來限制壟斷主張和激勵交叉許可這一點頗有道理。法定許可的本旨就是在作者的排他性權(quán)利和公眾的合理使用之間設(shè)置一種中間制度。就經(jīng)濟學(xué)意義而言，是出于這樣一種考慮：給予著作權(quán)人排他的權(quán)利可能會嚴(yán)重損害社會對該作品的重要使用，尤其是由當(dāng)事人進行協(xié)商的成本將會過于高昂；同時，若把它定為合理使用，又會損害著作權(quán)人應(yīng)得到的報酬?？芍撝贫容^好地防止了經(jīng)濟壟斷又降低了交易成本。所以，法定許可在經(jīng)濟上首先體現(xiàn)的是一種效率，同時也顧及到相關(guān)權(quán)利人的公平利益。
三、數(shù)字圖書館信息網(wǎng)絡(luò)傳播法定許可制度的適用性分析
就數(shù)字圖書館讀者瀏覽的隨機性、全球性與巨量性，對作者與通過專有出版協(xié)議而取得出版權(quán)的出版商的預(yù)期利益而言，損害即便不是絕對的也是慨然性的，從總體上看“沒有經(jīng)濟價值的復(fù)制”在數(shù)字圖書館服務(wù)中幾乎很難存在。賦予數(shù)字圖書館信息網(wǎng)絡(luò)傳播的法定許可權(quán)利是具有適用性的。
(1)數(shù)字圖書館享受信息網(wǎng)絡(luò)傳播作品的法定許可權(quán)利在理論上是講得通的。一方面法定許可側(cè)重于賦予涉及公共利益的某些行業(yè)，如報刊社、廣播電臺、電視臺等信息傳播媒體。圖書館是公益性事業(yè)，其角色之一就是信息傳播者，而且傳播信息的種類、速度、范圍都非一般媒體可比，當(dāng)屬適用之列；另一方面數(shù)字圖書館的運作特點呈現(xiàn)出了強化版權(quán)保護的必要性，而法定許可制度的施行并沒有降低版權(quán)保護水平，恰符合其運作特點。因此，與其一味追求授權(quán)許可而作繭自縛，不如合理選擇法定許可，得其實惠。
(2)通過合理的設(shè)計和運作，圖書館的業(yè)務(wù)可以不至于和版權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)發(fā)生太大的沖突。這是數(shù)字圖書館享受信息網(wǎng)絡(luò)傳播法定許可的另一個依據(jù)，即可以通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播法定許可制度構(gòu)建及一定的技術(shù)手段保證這項權(quán)利在法制化軌道上得以行使。
(3)以“三步檢驗法”為標(biāo)準(zhǔn)，賦予數(shù)字圖書館法定許可權(quán)利具有法律依據(jù)。其一，數(shù)字圖書館享有的法定許可權(quán)不是適用于所有情況的，而是除合理使用情況外某些特定情形。其二，盡管法定許可是“法定授權(quán)”，但是版權(quán)人可以通過“禁用聲明”，阻止他人對其作品的利用，使“法定授權(quán)”轉(zhuǎn)變?yōu)椤耙舛ㄊ跈?quán)”，充分尊重版權(quán)人對其權(quán)利的行使。其三，數(shù)字圖書館的法定許可權(quán)利并沒有不合理地損害權(quán)利人的合法利益，因為該權(quán)利只是將權(quán)利人的絕對權(quán)利降格為獲取報酬權(quán)，仍然能夠保證權(quán)利人的經(jīng)濟利益。
四、數(shù)字圖書館信息網(wǎng)絡(luò)傳播法定許可制度的構(gòu)建
信息網(wǎng)絡(luò)傳播法定許可制度，對解決數(shù)字圖書館傳播作品的版權(quán)問題具有不可估量的作用，因此急需我們盡快構(gòu)建此制度，使其發(fā)揮應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任。首先，我們需要厘清版權(quán)補償金制度和法定許可制度的關(guān)系，這是讓人困惑的問題，也是制度構(gòu)建的基礎(chǔ)；之后，方是具體制度內(nèi)容的設(shè)計。
4.1補償金制度與法定許可制度的關(guān)系
補償金制度是為了平衡版權(quán)人因其作品被復(fù)制給予一定經(jīng)濟補償?shù)闹贫取Ｑa償金制度有兩種補償機制，即報酬請求權(quán)體系和權(quán)利許可體系?；趫蟪暾埱髾?quán)體系的補償金制度的本質(zhì)是法定許可，權(quán)利人沒有禁止使用權(quán)，其核心權(quán)利為獲得報酬權(quán)。一方面使權(quán)利人的絕對權(quán)利降格成為一種獲得合理報酬的權(quán)利；另一方面使公眾利用作品的行為受到限制。其目的是使版權(quán)資源得到優(yōu)化配置，使版權(quán)利益得到科學(xué)分配，以解決數(shù)字圖書館建設(shè)中的版權(quán)問題。事實上，二者也存在一定的區(qū)別，即補償金的支付不是由使用方主動提供的，需要相關(guān)部門進行征收；相反的是，法定許可的費用是作品使用方主動提供給相關(guān)部門的。基于權(quán)利許可體系的補償金制度的本質(zhì)是授權(quán)許可，作品的使用首先需要得到權(quán)利人的許可，并支付權(quán)利人相應(yīng)的許可費用。法定許可和版權(quán)補償金制度設(shè)計的著眼點在于利益的分配，使用者通過支付使用費可以大批量使用作品而免去了搜尋著作權(quán)人并與之接觸、談判的成本；版權(quán)人因技術(shù)進步而喪失的對作品的控制權(quán)可以通過經(jīng)濟報酬獲得補償。
4.2數(shù)字圖書館信息網(wǎng)絡(luò)傳播法定許可制度設(shè)計
種種跡象表明，把版權(quán)補償金制度的立法思想引入圖書館活動，建立有利于圖書館發(fā)展和實現(xiàn)其社會使命的信息網(wǎng)絡(luò)傳播法定許可制度，定會使數(shù)字圖書館能夠公平、合法、有效、順利地收藏、傳播、利用信息資源，完成數(shù)字圖書館的歷史使命。鑒于模擬環(huán)境與數(shù)字環(huán)境的差別，可考慮采用基于報酬請求權(quán)體系的版權(quán)補償金制度思想構(gòu)建數(shù)字圖書館的信息網(wǎng)絡(luò)傳播法定許可制度。因為，基于報酬請求權(quán)體系的版權(quán)補償金制度所主張的“信息廣泛傳播的價值高于作品權(quán)利的保護價值”思想，恰好與法定許可制度的目的相吻合。數(shù)字圖書館信息網(wǎng)絡(luò)傳播法定許可制度內(nèi)容，包括行使法定許可制度的主體、法定許可制度的客體、許可費用標(biāo)準(zhǔn)、許可費用來源、許可費用管理機構(gòu)和數(shù)字圖書館負有的義務(wù)。
4.2.1行使信息網(wǎng)絡(luò)傳播法定許可制度的主體
行使信息網(wǎng)絡(luò)傳播法定許可制度的主體是數(shù)字圖書館，因此，該制度就是針對數(shù)字圖書館這一特殊主體而設(shè)置的。但是，任何類型的數(shù)字圖書館都能利用該制度來傳播作品嗎？答案是否定的，只有公益性的數(shù)字圖書館方可享受法定許可權(quán)利，否則就違背了該制度設(shè)立的初衷。然而，數(shù)字圖書館的“公益性”該如何衡量呢？應(yīng)該使用“沒有收益的利益(nogainfulinterest)”來取代“非商業(yè)利用(nocommercialuse)”這個標(biāo)準(zhǔn)來判斷數(shù)字圖書館的性質(zhì)問題。
4.2.2信息網(wǎng)絡(luò)傳播法定許可制度的客體范圍
現(xiàn)行的法定許可的作品形式包括文字、音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、美術(shù)、攝影、影視和錄像、設(shè)計圖、地圖等圖形。計算機軟件由《計算機軟件保護條例》保護，所以不適用于法定許可。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，上述作品只是傳播形式和復(fù)制手段發(fā)生了變化，但其性質(zhì)并未變化，并沒有產(chǎn)生新的作品，這些作品都可以經(jīng)數(shù)字化轉(zhuǎn)換或者上載到網(wǎng)絡(luò)進行網(wǎng)上傳播。所以，數(shù)字圖書館的信息網(wǎng)絡(luò)傳播法定許可的客體范圍也應(yīng)包括上述作品形式。
4.2.3許可費用標(biāo)準(zhǔn)
信息網(wǎng)絡(luò)傳播法定許可制度的關(guān)鍵是費用標(biāo)準(zhǔn)的制定。如果費用確定錯了，會破壞法定許可的整個目的。如果許可費用確定的過高，許可證持有者將要從繼發(fā)性使用獲得太多的利潤。潛在的作者會收入很少，即使許可證持有者從基礎(chǔ)作品的最初廣告成本、既定的觀眾和略過基礎(chǔ)作品作者所犯的失誤中獲得收益。如果費用太低，那么使用許可會變成與市場的競爭。低費用將意味著更多的競爭者會經(jīng)受得住與可能過度保護的可用的市場競爭。這會使這塊領(lǐng)域?qū)λ性S可證持有者無利可圖。如果過度保護致使受眾對這個主題永遠失去興趣，會對潛在的作者產(chǎn)生不良影響。國家應(yīng)在充分調(diào)研版權(quán)市場情況的基礎(chǔ)上，結(jié)合數(shù)字圖書館文獻資源的點擊量和用戶的使用方式（如瀏覽、打印等），制定一個既具有相對穩(wěn)定性又具有一定動態(tài)性的針對讀者法定許可收費標(biāo)準(zhǔn)。國家版權(quán)局應(yīng)該通過網(wǎng)站及其他方式將許可費用標(biāo)準(zhǔn)及其計算方法予以公布。
4.2.4許可費用
關(guān)于許可費用的來源，不應(yīng)該由圖書館承擔(dān)，否則會使原本經(jīng)費緊張的圖書館雪上加霜。對于純粹公益性質(zhì)的數(shù)字圖書館，由于其承擔(dān)實現(xiàn)公共閱讀權(quán)職能的公益性質(zhì)，許可使用費可由政府承擔(dān)；另外考慮到各地方政府的實際情況，在以政府承擔(dān)為主的情況下也可配合建立會員制度，會員交合理數(shù)量的會費即可在一定期間內(nèi)瀏覽數(shù)據(jù)圖書館的資源，會費的收入可以彌補政府投入資金的不足。
4.2.5許可費用管理機構(gòu)
在美國，法定許可費用的確定和收集都是由版權(quán)仲裁版稅小組(CARP)來完成。它的任務(wù)是根據(jù)某些法定許可建議版稅費用及其分配和設(shè)置一些條款和某些法定許可的條件。版權(quán)仲裁版稅小組把決定報告給美國國會圖書館，他們有三個月的時間做采用、拒絕或修訂的決定。隨著《2004年版稅和分配改革法案》的制定，從1993年起成為版權(quán)局一部分的版權(quán)仲裁版稅小組制度逐步退出。該法案用版稅委員會(CRB)制度代替版權(quán)仲裁版稅小組，由委員會確定版權(quán)法定許可的費用和條款，并且決定版權(quán)局收集法定許可版稅的分配。
我們可以借鑒美國版權(quán)仲裁版稅小組的經(jīng)驗，賦予我國著作權(quán)集體管理組織收取和分配法定許可費用及提出相關(guān)建議等職能。其一，著作權(quán)集體管理組織應(yīng)該將每人次文獻資源的點擊量和使用方式及費用的收取和分配等情況公布在網(wǎng)站上，方便著作權(quán)人和使用者的查詢。如果找不到著作權(quán)人，經(jīng)過合理的時間段后作者還沒有出現(xiàn)，著作權(quán)集體管理組織可以準(zhǔn)許使用者收回那些費用。其二，要定期向國家版權(quán)局匯報許可費用收取及分配情況，版權(quán)局也應(yīng)間斷性的監(jiān)督和檢查許可費用的收取、管理和分配情況。其三，要適時根據(jù)費用收取情況和版權(quán)市場的動態(tài)，向國家版權(quán)局提起調(diào)整許可費用標(biāo)準(zhǔn)和分配費用的建議等。
五、數(shù)字圖書館負有的義務(wù)及相關(guān)配套制度的設(shè)計
法定許可是數(shù)字圖書館開展工作的要件，但考慮到網(wǎng)絡(luò)所具有的快速傳播、廣泛獲取、下載便利等性質(zhì)和數(shù)字傳播具有“點擊即使用”、“傳播即復(fù)制”的技術(shù)特征以及對創(chuàng)作者經(jīng)濟利益的直接影響，數(shù)字圖書館享有絕對的法定許可也是不現(xiàn)實的，法定許可權(quán)利的獲取僅限于公益性數(shù)字圖書館，并應(yīng)當(dāng)以數(shù)字圖書館承擔(dān)一定的義務(wù)為代價，且配以相應(yīng)的管理制度設(shè)計。
(1)嚴(yán)格的用戶實名注冊制。即要求用戶進行實名注冊，圖書館要進行審核和監(jiān)督。實行用戶實名注冊制的目的是對數(shù)字圖書館用戶主體行為進行規(guī)范和控制，防止用戶做出法定許可制度范圍之外的事情，從而有效保證法定許可制度順利的施行?？山梃b的是，Google圖書館計劃和解協(xié)議要求對用戶身份進行證明和鑒定，實施密碼管理，方便對用戶的存取批準(zhǔn)過程和存取控制進行監(jiān)督和管理。在實際操作過程中，數(shù)字圖書館應(yīng)該采用類似“網(wǎng)絡(luò)身份證”的實名認(rèn)證ID和密碼的機制，硬件方面采用“二代證+讀卡器方式”或“二代證+U盾方式”。簡明流程：首先，到某一指定的官方級別網(wǎng)站使用個人真實身份數(shù)據(jù)或使用“二代身份證”讀取數(shù)據(jù)進行注冊，在政府相關(guān)部門的監(jiān)控下進行，并對真實性進行驗證。網(wǎng)站對用戶一個隨機序列的ID用戶名和密碼，并由用戶下載至U盾中。最后，當(dāng)用戶通過驗證后，該ID被激活，可通過該ID配合U盾在各個網(wǎng)站上進行注冊，以代替?zhèn)€人真實身份信息。需要強調(diào)的是，數(shù)字圖書館工作人員要執(zhí)行嚴(yán)格的保密制度，除非需要對用戶的違反制度規(guī)定的行為進行徹查和追究相關(guān)責(zé)任，否則要絕對保密用戶注冊信息，以防用戶的個人隱私被泄露。
(2)并發(fā)用戶數(shù)量的限定。并發(fā)用戶數(shù)是指恰好在同一時刻向數(shù)據(jù)庫提交數(shù)據(jù)訪問請求的用戶數(shù)量。數(shù)字圖書館的傳播方式是“由點到面”，通過網(wǎng)絡(luò)，圖書館可以把同一作品傳遞給理論上的無數(shù)個讀者，盡管這種方式可以提高作品的知名度，但是對圖書銷售的負面影響更大，因為這會不恰當(dāng)?shù)卦黾印巴瑫r使用者”和“并發(fā)用戶數(shù)”，改變接觸作品的方式，其傳播空間也得到拓展，這對權(quán)利人行使作品使用權(quán)和獲得報酬權(quán)會造成極大的不利影響。并發(fā)用戶數(shù)的設(shè)置可以限制用戶對數(shù)字圖書館的利用，防止濫用圖書館資源的現(xiàn)象發(fā)生，不至于嚴(yán)重損害著作權(quán)人的利益。
(3)使用時間的限定。即限制用戶使用的時間，每次在線時間固定，超時要重新登錄。由于對數(shù)字圖書館的并發(fā)用戶數(shù)量進行限定，相應(yīng)的使用時間也必須限制。如果一個用戶長時間利用數(shù)字圖書館上的資源，或者惡意占用圖書館的并發(fā)用戶數(shù)額，或者忘記注銷登錄，這會造成其他人無法利用圖書館上的資源，形成不公平的現(xiàn)象。因此，有學(xué)者提議用戶的“駐留時間和圖書館卡片是必需的”。使用時間的限定，既可以在一定程度上遏制上述現(xiàn)象的發(fā)生，也可以減短作品的傳播時間，減少對著作權(quán)人利益的不利影響。
(4)使用范圍的限定。如僅限期刊論文、合法出版五年以上受版權(quán)保護的圖書和處于公有領(lǐng)域的圖書等，至于新近合法出版的受版權(quán)保護的圖書，讀者只能閱覽前言、目錄和摘要等非實體部分。將期刊論文和處于公有領(lǐng)域的圖書納入到法定許可使用范圍是毋庸置疑的。存在爭議的是受版權(quán)保護的圖書，它要牽涉到著作權(quán)人的利益。對于出版五年以上的版權(quán)作品，即便向公眾提供會影響到作品的銷量，但著作權(quán)人應(yīng)得的經(jīng)濟利益已經(jīng)在這五年回收的差不多了，而且圖書館也會向作者繳納法定許可費用，因此不會對作者造成太大的影響。對于新近合法出版的版權(quán)作品，只向公眾提供前言、目錄和摘要等非實體部分，對于著作權(quán)人來說，不僅不會影響到其經(jīng)濟利益，而且當(dāng)用戶急需此作品時還會增加銷量和擴大作者的知名度；對于用戶來說，可以利用這些非實體部分了解到新的知識，及時掌握最新動態(tài)。
(5)限制用戶的使用方式。應(yīng)該僅限瀏覽，不允許拷貝、打印和下載存儲等使用方式。同樣可借鑒的是，Google使用戶在文本展示頁上的打印、保存、剪切和復(fù)制功能都無效，以便限于用戶只能閱讀屏幕上的信息。也有學(xué)者提出了一個有效支持圖書館和用戶使用作品的方法，即擴展“首次銷售原則”以允許受版權(quán)保護的、得到許可的作品能夠“出借”或以只讀的方式使用該作品。專家學(xué)者和機構(gòu)做出如此的安排都是基于降低著作權(quán)人的利益受到更大損失的考慮。
通過數(shù)字圖書館義務(wù)規(guī)定及相應(yīng)管理制度設(shè)計所構(gòu)建的法定許可制度，體現(xiàn)了補償金制度的“雙向限制性”，在限制了著作權(quán)人行使權(quán)利的基礎(chǔ)上又限制了用戶利用作品的行為。它具有更廣泛的權(quán)益均衡性和更強的操作性，不論立法抑或執(zhí)法環(huán)節(jié)都可較好地體現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法律的效率價值。
信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的特征范文第5篇
關(guān)鍵詞 網(wǎng)上電子期刊 網(wǎng)絡(luò)傳播者 網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)作者 數(shù)字式創(chuàng)作 網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán) 著作權(quán)與鄰接權(quán)
導(dǎo) 言
二十世紀(jì)計算機的誕生和迅速發(fā)展，把人類帶進了一個蔚為壯觀、前景無限的信息時代。相應(yīng)地，計算機互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)（Internet）和信息高速公路的異軍突起，已經(jīng)形成了一個覆蓋全球的、多用戶、大容量、高速度的信息網(wǎng)，1998年5月，聯(lián)合國新聞委員會在年會上正式將這種新興媒體稱為繼報刊、廣播、電視之后的“第四媒體”。據(jù)統(tǒng)計，全球上網(wǎng)的人數(shù)在1999年底已達2.6億1，遍及全球近200個國家和地區(qū)；在互聯(lián)網(wǎng)上每天有2億份電子郵件在運行…互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)使我們生活的世界數(shù)字化，整個世界成為真正意義上的地球村。在計算機網(wǎng)絡(luò)這個看似虛擬卻又真實存在的信息時空中，法律正面臨著一場巨大的變革，傳統(tǒng)的著作權(quán)與鄰接權(quán)制度遭遇到新技術(shù)的挑戰(zhàn)，呈現(xiàn)出許多亟待解決的課題。
筆者選擇網(wǎng)上電子期刊作為切入點，主要從網(wǎng)上電子期刊創(chuàng)作、傳播的角度，討論網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)的一些基本問題。
一、 設(shè)立網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)的必要性
數(shù)字技術(shù)和信息網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，極大地改變和促進了信息產(chǎn)品的創(chuàng)造、交流、傳播和使用，同時也給傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)制度帶來一系列新的問題，盡管傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)法律確立的基本原則大部分都能適用，但新技術(shù)的出現(xiàn)要求法律在一些領(lǐng)域作出必要的調(diào)整和修正。
所謂信息的數(shù)字化技術(shù)，就是依靠計算機技術(shù)把一定形式，如文字、數(shù)值、（單色的和彩色的）圖形、（靜止的和活動的）圖象、聲音等的信息輸入計算機系統(tǒng)并轉(zhuǎn)換成二進制數(shù)字（由“0”和“1”兩個數(shù)字組成）編碼，以對它們進行組織、加工、儲存，采用數(shù)字傳輸技術(shù)加以傳送，并在需要時把這些數(shù)字化了的信息再還原成文字、數(shù)值、圖形、圖象、聲音的技術(shù)2.作品從其物質(zhì)性的一面來看，不過是由文字、圖形、色彩、音像等等要素所構(gòu)成的信息，因此通過信息的數(shù)字化技術(shù)處理可以轉(zhuǎn)化成用0和1來表達的數(shù)字信息并可以在網(wǎng)上傳輸，只不過這些信息對于人類的大腦來講，因其具有特定的思想內(nèi)涵和審美情趣，具有獨創(chuàng)性或稱原創(chuàng)性（Originality）并已經(jīng)固定于某種有形載體上，從而被稱為作品。但是作品一旦與信息的數(shù)字化技術(shù)相融合，就出現(xiàn)了以二進制數(shù)字編碼形式表達的各種作品，即數(shù)字作品。
應(yīng)該強調(diào)：所謂數(shù)字作品，不僅包括文字作品、美術(shù)作品、攝影作品、音響作品、動畫作品、電影電視作品等傳統(tǒng)作品的數(shù)字表達形式，還包括從其被創(chuàng)作之時就具有數(shù)字表達形式的數(shù)據(jù)庫、多媒體節(jié)目、網(wǎng)上電子期刊等一系列新型數(shù)字作品。這就是說作品與數(shù)字化技術(shù)相融合，包括作品的數(shù)字化和數(shù)字式創(chuàng)作兩個方面，前者又可稱為作品的非物質(zhì)化（Dematerialization），是指傳統(tǒng)意義上的作品的數(shù)字化轉(zhuǎn)換，即把具有傳統(tǒng)形式的文字、數(shù)值、圖形、圖象、聲音等作品進行了數(shù)字化轉(zhuǎn)換，相應(yīng)形成的數(shù)字化表達稱之為數(shù)字化作品（Digitized Works），比如原本以紙質(zhì)形式出版的《人民日報》、《法制日報》衍生的網(wǎng)絡(luò)版；后者是指純粹依靠計算機或者在網(wǎng)上進行的數(shù)字式創(chuàng)作，相應(yīng)形成了最初創(chuàng)作出來時就是以二進制數(shù)字編碼形式表達的作品，稱之為數(shù)字式作品（Digital Works），比如北大法律信息網(wǎng)和北大法律英文網(wǎng)3 共同創(chuàng)辦的《北大法律周刊》4，是中國目前唯一的法律類電子刊物群，現(xiàn)在只通過互聯(lián)網(wǎng)對外，有固定的發(fā)行時間、卷號和期次，反而沒有紙質(zhì)版面世（當(dāng)然，其作者和讀者可以通過與電腦相聯(lián)的打印機打印出紙質(zhì)版來），是真正意義上的網(wǎng)上電子期刊。本文所要討論的，就是以在網(wǎng)上創(chuàng)作的文字作品作為主要表達形式的網(wǎng)上電子期刊（以下簡稱電子期刊）以及因電子期刊在網(wǎng)上創(chuàng)作、傳播而產(chǎn)生的網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)。
作品的數(shù)字化和在網(wǎng)絡(luò)上傳播并未產(chǎn)生新的作品，只是作品的新的使用形式，并形成了一種新的專有權(quán)利—數(shù)字化權(quán)。1996年12月，世界知識產(chǎn)權(quán)組織在日內(nèi)瓦通過了被世人稱之為“因特網(wǎng)條約”的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（即WCT）5和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》（即WPPT）6（注：此二條約尚未正式生效， 但我國是這兩個條約的簽字國），要求成員國賦予版權(quán)人、表演者和錄音制品錄制者控制其作品、表演和錄音制品以包括網(wǎng)絡(luò)傳播在內(nèi)的任何形式的對公傳播專有權(quán)（Right of Communication to the Public）5，6.近年來，許多國內(nèi)學(xué)者也討論了版權(quán)人及鄰接權(quán)人的網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)或者網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)1，7，8，9，認(rèn)為它是作者、表演者和錄音制品錄制者通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品、表演及錄音制品的專有權(quán)，2001年10月27日修正并重新公布的《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）也適時地確認(rèn)了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。前述的“因特網(wǎng)條約”和《著作權(quán)法》所規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，從本質(zhì)上講就是數(shù)字化權(quán)，是傳統(tǒng)的著作權(quán)（版權(quán)）和鄰接權(quán)在互聯(lián)網(wǎng)上的衍生權(quán)或者表現(xiàn)形式，鑒于網(wǎng)絡(luò)的特殊性，應(yīng)當(dāng)對其提供專門的保護。但據(jù)筆者觀察，世界知識產(chǎn)權(quán)組織和學(xué)者們的注意力仍大多集中于傳統(tǒng)的著作權(quán)人和鄰接權(quán)人的權(quán)利方面，而對數(shù)字式創(chuàng)作產(chǎn)生的著作權(quán)和鄰接權(quán)關(guān)注不夠，除了已把數(shù)據(jù)庫定義為匯編作品從而使之成為版權(quán)保護的客體2，5，10以外 ，從整體上來看，對作為網(wǎng)絡(luò)這一全新傳播媒體的主體—網(wǎng)絡(luò)傳播者的權(quán)利，對他們主辦的電子期刊的著作權(quán)和鄰接權(quán)，則既無法律規(guī)定，也少有學(xué)者討論。
筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在有關(guān)的立法、行政和司法活動中給予網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)以充分的重視，為此，必須首先設(shè)立網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)。其理由如下：
（一）、網(wǎng)絡(luò)傳播者數(shù)量眾多，已形成一個龐大的集體，他們應(yīng)當(dāng)獲得與書刊、廣播、電影、電視從業(yè)者—傳統(tǒng)的傳播者在法律上享有的同樣的權(quán)利和地位。
根據(jù)CNNIC（中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心）資料，目前中國互聯(lián)網(wǎng)注冊用戶已達到1588.1萬，注冊域名692490個，網(wǎng)站數(shù)238249個。大量網(wǎng)站的出現(xiàn)打破了出版行業(yè)的固有模式，以紙張為主的傳統(tǒng)印刷型載體與問世并不很久的電子型載體都受到強烈沖擊，出版正日益走向無紙無盤的無形載體—網(wǎng)絡(luò)出版或者數(shù)字出版發(fā)行（Digital Publication）的新時代。
本文中，筆者所說的網(wǎng)絡(luò)傳播者（Internet Disseminator）是泛指在網(wǎng)絡(luò)上傳播信息和提供服務(wù)的任何人，可分為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（Internet Service Provider， ISP）和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者（Internet Content Provider， ICP）。有的研究者又把ISP分為網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商（即網(wǎng)絡(luò)訪問服務(wù)提供者Internet Access Provider，IAP）和網(wǎng)絡(luò)主機服務(wù)商（即網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者Internet Platform Provider，IPP）11.網(wǎng)絡(luò)傳播者包括而又不限于網(wǎng)站，但網(wǎng)站無疑是網(wǎng)絡(luò)傳播者中最為重要的組成部分和核心力量。因此，狹義的網(wǎng)絡(luò)傳播者指的就是網(wǎng)站。
根據(jù)我國最高人民法院《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）12第三條規(guī)定“已在報刊上刊登或者網(wǎng)絡(luò)上傳播的作品，除著作權(quán)人聲明或者上載該作品的的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者受著作權(quán)人的委托聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的以外，網(wǎng)站予以轉(zhuǎn)載、摘編并按有關(guān)規(guī)定支付報酬、注明出處的，不構(gòu)成侵權(quán)。但網(wǎng)站轉(zhuǎn)載、摘編作品超過有關(guān)報刊轉(zhuǎn)載作品范圍的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵權(quán)”，顯然這一解釋已將《著作權(quán)法》的有關(guān)“報刊”的規(guī)定作了擴大解釋13.由此推論，網(wǎng)站的地位相當(dāng)于“報刊”。
已有學(xué)者指出在線服務(wù)提供者OSP （On-line Service Provider，注意原作者認(rèn)為包括ISP和ICP，這與筆者在本文中所指的網(wǎng)絡(luò)傳播者的概念基本一致）是信息傳播的中樞，其核心的業(yè)務(wù)活動就是通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播信息，其向公眾傳輸行為的性質(zhì)就是發(fā)行，在線服務(wù)提供者在版權(quán)法中具有出版者的法律地位14.筆者贊同這種觀點。
相比較而言，網(wǎng)絡(luò)傳播者，尤其作為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者之一的電子期刊，無疑是信息時代網(wǎng)絡(luò)空間的出版者。
（二）、網(wǎng)絡(luò)傳播者付出了自己的勞動，其合法的傳播行為應(yīng)當(dāng)受到法律的保護。
請注意這樣一個事實，那就是在因特網(wǎng)上每天有100，000 份文件出版和發(fā)行15.目前，我國共有網(wǎng)頁數(shù)為1.6億個，全國平均每個網(wǎng)站網(wǎng)頁數(shù)為669.3個（根據(jù)CNNIC截止到2001年4月30日的統(tǒng)計），上網(wǎng)的報紙約有270多種，上網(wǎng)的期刊約有300多種，還有100多家電臺電視臺建立了自己的網(wǎng)站，他們每天都在傳播大量的作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品。網(wǎng)絡(luò)傳播者依法進行的這種出版發(fā)行活動，有利于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益的實現(xiàn)，有益于社會主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，有益于促進社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮，理應(yīng)受到我國《著作權(quán)法》的保護。
（三）、網(wǎng)絡(luò)傳播者并不是單純的裝卸工，他們往往同時兼有創(chuàng)作者的角色，創(chuàng)作出自己獨立的數(shù)字式作品和數(shù)字式節(jié)目，并向公眾傳播、發(fā)行，對他們自己創(chuàng)作并傳播、發(fā)行的作品和節(jié)目法律同樣應(yīng)當(dāng)給予保護。
ICP傳播的信息有相當(dāng)部分是作品，即數(shù)字作品，其中又有一部分是網(wǎng)站自己獨立創(chuàng)作的數(shù)字式作品和數(shù)字式節(jié)目，比如電子期刊。根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，受著作權(quán)法保護的作品應(yīng)當(dāng)具備四個條件：1、必須是作者自己創(chuàng)作，即具有獨創(chuàng)性的作品；2、必須是屬于文學(xué)、藝術(shù)或科學(xué)領(lǐng)域的作品；3、必須是以一定的形式或載體表現(xiàn)出來或固定下來的作品；4、作品的內(nèi)容不得違反憲法和法律，不得損害社會公共利益。只要在計算機網(wǎng)絡(luò)上創(chuàng)作的、傳播的數(shù)字作品符合上述四項條件，就是受著作權(quán)法保護的作品9，16.我國最高人民法院已對此做出了專門的司法解釋，即“ 受著作權(quán)法保護的作品，包括著作權(quán)法第三條規(guī)定的各類作品的數(shù)字化形式。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下無法歸于著作權(quán)法第三條列舉的作品范圍，但在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的其他智力創(chuàng)作成果，人民法院應(yīng)當(dāng)予以保護。著作權(quán)法第十條對著作權(quán)各項權(quán)利的規(guī)定均適用于數(shù)字化作品的著作權(quán)。”12既然司法實踐中人民法院已經(jīng)開始著手保護電子期刊等網(wǎng)絡(luò)傳播者自己創(chuàng)作并傳播、發(fā)行的數(shù)字式作品和節(jié)目，那么在法律上人民法院所保護的究竟是網(wǎng)絡(luò)傳播者的何種權(quán)利呢？或者說，網(wǎng)絡(luò)傳播者的這種權(quán)利在著作權(quán)法上應(yīng)該歸入哪一類呢？
筆者經(jīng)常閱讀的《北大法律周刊》現(xiàn)在已擁有訂戶共3萬余人，也改為收費訂閱了，對免費訂閱者僅發(fā)送目錄和部分摘要，這與傳統(tǒng)的報紙期刊已沒有多大區(qū)別。主辦《北大法律周刊》的北大法律信息網(wǎng)和北大法律英文網(wǎng)顯然屬于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者（Internet Content Provider， ICP），是典型的網(wǎng)絡(luò)出版者，筆者認(rèn)為，其應(yīng)當(dāng)享有與傳統(tǒng)的傳播媒體至少相同的傳播者權(quán)。按照最高人民法院的將網(wǎng)站視為報刊的擴大解釋12，13，《北大法律周刊》受到《著作權(quán)法》保護的水平應(yīng)至少與報刊相接近。但最高院對《著作權(quán)法》有關(guān)“報刊”的規(guī)定作擴大解釋，僅在法律沒有明確規(guī)定的情況下臨時地對個案審理具有指導(dǎo)作用，無法從根本上解決對網(wǎng)站或者網(wǎng)絡(luò)傳播者的法律定位和法律權(quán)利保護問題，只有在著作權(quán)法中明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)才是最有效的解決辦法。
（四）、符合版權(quán)歷史的傳統(tǒng)。
版權(quán)制度一開始以保護出版商的利益為主，版權(quán)法300年的歷史也是為版權(quán)產(chǎn)業(yè)法人帶來豐厚利潤的歷史，版權(quán)法的實際功能不僅僅是保護作品創(chuàng)作，同時也是保護對作品傳播的投資。因而長期以來，作為版權(quán)產(chǎn)業(yè)法人代表的出版商位于版權(quán)市場的中心17.只是網(wǎng)絡(luò)時代的到來，使得創(chuàng)作者的利益更容易遭到損害，國內(nèi)外的學(xué)者和立法者對其權(quán)利的保護更為重視，并為此在法律上專門確立了創(chuàng)作者的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。但法律不應(yīng)從一個極端走向另一個極端，對網(wǎng)絡(luò)傳播者、網(wǎng)絡(luò)出版者的權(quán)利不聞不問，否則，有悖于版權(quán)立法的利益均衡原則。
（五）、符合公眾利益的需要。
廣義的公眾利益是政府為促進社會整體文明的進步而確定的版權(quán)公共政策的基本目標(biāo)，主要包括三大方面，即鼓勵作者的文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作力和言論自由，鼓勵相關(guān)的企業(yè)對作品的傳播進行投資，以及為公眾提供自由選擇文化產(chǎn)品的機會。這三大方面分別轉(zhuǎn)化為版權(quán)制度中需要保護的作者利益、版權(quán)產(chǎn)業(yè)商的利益和使用者的利益。在版權(quán)法中，為創(chuàng)作者們的自由創(chuàng)作提供獎勵刺激符合公眾利益，為一國版權(quán)產(chǎn)業(yè)的興盛與國際版權(quán)貿(mào)易的發(fā)展提供鼓勵符合公眾利益，為版權(quán)市場上的廣大使用者提供自由選擇作品的市場機會也符合公眾利益17，18.而我國的信息網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)才起步不久，還處于探索發(fā)展的階段，尤其需要法律和政策的扶持，保護網(wǎng)絡(luò)傳播者、網(wǎng)絡(luò)出版者的投資和權(quán)利，當(dāng)前就顯得十分重要。
綜上所述，筆者認(rèn)為，與網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)相對應(yīng)，在我國《著作權(quán)法》中規(guī)定網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)是十分必要的，也是完全適宜的。
二、 網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)的概念和性質(zhì)
筆者認(rèn)為，從作為出版發(fā)行電子期刊的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者的角度來看，網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)就是網(wǎng)絡(luò)傳播者通過因特網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)作、傳播作品和節(jié)目時所享有的著作權(quán)和鄰接權(quán)（或稱版權(quán)和相關(guān)權(quán)）。
前已論及網(wǎng)絡(luò)傳播行為的性質(zhì)屬于出版發(fā)行，網(wǎng)絡(luò)傳播者尤其電子期刊的主辦者是網(wǎng)絡(luò)出版者，因此網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)具有廣義的出版者權(quán)的性質(zhì)，屬于鄰接權(quán)范疇，但由于網(wǎng)絡(luò)傳播者自主創(chuàng)作行為的存在，網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)又包含了相當(dāng)?shù)闹鳈?quán)（作者權(quán)）成分。換言之，網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)的性質(zhì)屬于廣義的、特殊的鄰接權(quán)，是一種以鄰接權(quán)為主，又包含、融合有著作權(quán)成分的復(fù)合權(quán)。
網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)與網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是完全不同的兩種權(quán)利。前者是網(wǎng)絡(luò)傳播者的鄰接權(quán)，即網(wǎng)絡(luò)傳播者作為第四傳播者以網(wǎng)絡(luò)環(huán)境為基礎(chǔ)創(chuàng)作、傳播數(shù)字作品和節(jié)目時所產(chǎn)生的一種鄰接權(quán)，其主體是網(wǎng)絡(luò)傳播者，性質(zhì)屬于廣義的鄰接權(quán)；后者是創(chuàng)作者的數(shù)字化權(quán)，即傳統(tǒng)的著作權(quán)人的作品在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下傳播時所衍生的一種使用權(quán)，其主體是作品創(chuàng)作者，性質(zhì)屬于著作權(quán)。
但是，網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)與網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)也并非絕對互相對立的，在特定情形下，兩者也存在互相交叉、互相融合的關(guān)系。比如，在網(wǎng)絡(luò)傳播者自主創(chuàng)作、出版電子期刊時，網(wǎng)絡(luò)傳播者具有雙重主體身份，他既是網(wǎng)絡(luò)傳播者又是網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)作者，既具有網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)又具有網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，兩者合二為一。這一點，在下文討論網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)內(nèi)容的復(fù)合性和多樣性以及因包容網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)而不適用發(fā)行權(quán)窮竭原則等特征時，筆者會進一步加以論述。
網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)與有的研究者所說的“網(wǎng)絡(luò)鄰接權(quán)”— 網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作鄰接權(quán)9相比，存在相同的地方，即兩者的主體都是傳播者，兩者的性質(zhì)都屬于鄰接權(quán)。但網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)與“網(wǎng)絡(luò)鄰接權(quán)”仍然存在本質(zhì)上的區(qū)別，前者是網(wǎng)絡(luò)傳播者的鄰接權(quán)，其主體是全新的傳播者—網(wǎng)絡(luò)傳播者，內(nèi)容包含、融合有著作權(quán)成分，性質(zhì)屬于廣義的、特殊的、全新的鄰接權(quán)；后者是傳統(tǒng)的傳播者的鄰接權(quán)，其主體是傳統(tǒng)的傳播者—出版者、表演者、錄音錄像制作者和廣播電視節(jié)目制作者，內(nèi)容是傳統(tǒng)的鄰接權(quán)客體在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下傳播時所衍生的權(quán)利，性質(zhì)屬于傳統(tǒng)的鄰接權(quán)。應(yīng)當(dāng)指出，從大多數(shù)學(xué)者認(rèn)同的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的概念來看，網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)主體既包括版權(quán)人，也包括傳統(tǒng)的鄰接權(quán)人，從而網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)包含“網(wǎng)絡(luò)鄰接權(quán)”，“網(wǎng)絡(luò)鄰接權(quán)”不過是專指傳統(tǒng)傳播者的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)而已。
此外，在權(quán)利的產(chǎn)生方式上，也使網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)與網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和“網(wǎng)絡(luò)鄰接權(quán)”可以很容易地區(qū)分開來。網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)是起源于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境并在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下直接產(chǎn)生的原生權(quán)利，而網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和“網(wǎng)絡(luò)鄰接權(quán)”則都是起源于非網(wǎng)絡(luò)環(huán)境并在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下間接產(chǎn)生的衍生權(quán)利。
三、 網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)的特征
網(wǎng)絡(luò)和網(wǎng)絡(luò)傳輸具有超國界性、高速性、高容量性、交互性、平等性、程式性、技術(shù)性、多媒體復(fù)合性、開放性、復(fù)雜性等特點。
因此，除了與傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)一樣具有無形性、專有性、地域性、時間性和可復(fù)制性19這些共同特點以外，與傳統(tǒng)的傳播者權(quán)相比，網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)具有以下特征：
