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財產(chǎn)保全的時效范文第1篇

【惡意拖欠貨款怎么處理】

客戶惡意拖欠貨款的處理方式

一、惡意拖欠貨款怎么辦、如何追回欠款?

如果超過了約定的付款期限客戶仍沒有支付貨款，這表明貨款已經(jīng)不幸地被拖欠，防治貨款被拖欠而產(chǎn)生損失的工作進入事后階段。事后階段是積極追收被逾期拖欠貨款的階段。這一階段的主要工作是在及時掌握貨款被逾期拖欠信息的基礎(chǔ)上，采取靈活多樣的方式追收貨款。

最好與對方協(xié)商，如果經(jīng)多次協(xié)商都不行的話，你可以憑欠條為證，在二年內(nèi)向法院。另外，建議你在前先向法院申請訴訟保全，查封對方的相應(yīng)財物或銀行帳號，然后在十五天內(nèi)向法院，這樣就更能維護你的權(quán)益。

二、債務(wù)糾紛應(yīng)向法院提交的證據(jù)有哪些?

1、借款協(xié)議或借據(jù);

2、借貸關(guān)系有擔(dān)保人的，有關(guān)擔(dān)保的證據(jù);

3、借貸雙方交付、收到錢款的憑證;

4、債務(wù)人借款用途的證明;

5、債務(wù)人應(yīng)當(dāng)支付利息的證明;

6、無利息約定，債權(quán)人要求債務(wù)人償付逾期利息，或者不定期無息借款經(jīng)催告不還，債權(quán)人要求償付催告后利息的，關(guān)于到期不還或經(jīng)催告不還的證據(jù);

7、債務(wù)人下落不明的，關(guān)于證明債權(quán)憑證真實性及清償債務(wù)的相關(guān)證據(jù);

8、付款付息憑證;

9、其他證據(jù)。

三、貨款糾紛訴訟時效、拖欠貨款的訴訟時效是多長時間?

1、拖欠貨款的訴訟時效為兩年。

2、已注明履行清償貨款日期的欠條，訴訟時效期限從注明清償貨款日期之日起算。

3、未注明履行清償貨款日期的欠條，訴訟時效期限從欠款人出具欠條的次日起算。

4、對已經(jīng)超過貨款糾紛訴訟時效期限的欠條，欠款人又重新打欠條的，訴訟時效期限重新開始起算。

有合同對方拖欠貨款怎么追討

當(dāng)協(xié)商不成的時候，就要考慮通過法律手段來解決，有“仲裁”和“訴訟”兩種方式。

通過法律手段提起，向?qū)Ψ阶肥涨房畹臅r候，應(yīng)該注意以下幾個問題：

(一)證據(jù)問題

打官司在某種程度上說，就是打證據(jù)。只有提交的證據(jù)充分，法院才有可能支持自己的訴訟請求，否則就要承擔(dān)舉證不能的不利后果，這就要求我們在簽訂合同以及履行合同的過程中，注意保存有關(guān)往來的材料，以防發(fā)生糾紛時措手不及。具體的說，主要有以下證據(jù)。

1、有欠條、對帳單、結(jié)算書等債權(quán)憑證，這些證據(jù)也是最有力的證據(jù)。

2、如果沒有這些直接的債權(quán)憑證，就需要要合同書、送貨單、訂貨單、入庫單等證據(jù)，這些單據(jù)應(yīng)有對方加蓋公章或者法定代表人簽字。如果沒有加蓋公章或者法定代表人簽字，對方在法庭上就有可能否認(rèn)這些單據(jù)。

3、此外，雙方在交易往來中的付款憑證，比如支票等，也是重要的證據(jù)，可以證實雙方之間存在交易關(guān)系。

雙方在履行合同過程中形成的會談紀(jì)要、往來函等，可能會對原合同有一定的補充或變更，這些證據(jù)都應(yīng)當(dāng)注意保存。只要這些證據(jù)可以形成一個完整的證據(jù)鏈，也是非常充分的證據(jù)。如果收集證據(jù)確有困難的，必要時也可以向法院申請證據(jù)保全。

(二)財產(chǎn)狀況

1、前應(yīng)當(dāng)詳細(xì)了解對方的財產(chǎn)狀況，包括房屋、土地、車輛以及銀行存款等。

2、如果對方有財產(chǎn)的，在的時候應(yīng)該向法院申請財產(chǎn)保全，防止對方在訴訟期間轉(zhuǎn)移、隱匿或者變賣財產(chǎn)，以便案件審結(jié)后能順利執(zhí)行。

3、的時候要抓住有利時機，當(dāng)對方有財產(chǎn)的時候并進行保全，所達(dá)到的效果是最好的，往往可以取得案件的主動權(quán)。

(三)訴訟時效

根據(jù)《民法通則》第136條的規(guī)定，一般情況下，訴訟時效是兩年，從知道或者應(yīng)當(dāng)知道自己的權(quán)利受到侵害時開始計算。

對于有確定還款日期的，應(yīng)該在該還款日期屆滿之次日起兩年內(nèi)，超過該期限的，就會喪失勝訴權(quán)，訴訟請求就會得不到法院的支持，對于只有送貨單而沒有確定還款日期的，應(yīng)該在送貨單日期之次日起兩年內(nèi)。

訴訟時效因提訟或債權(quán)人主張權(quán)利或債務(wù)人同意履行義務(wù)而中斷，從中斷之日起重新計算訴訟時效，所以，對于那些未及時付款的債務(wù)人，應(yīng)及時的提訟或發(fā)送書面的催收通知書，以防止超過訴訟時效期間，債權(quán)得不到保護。

財產(chǎn)保全的時效范文第2篇

    一、稅務(wù)行政賠償?shù)馁r償義務(wù)機關(guān)

    (一)、一般情況下,哪個稅務(wù)機關(guān)及其工作人員行使職權(quán)侵害公民法人和其他組織的合法權(quán)益,該稅務(wù)機關(guān)就是履行賠償義務(wù)的機關(guān)。如果兩個以上稅務(wù)機關(guān)或者其工作人員共同違法行使職權(quán)侵害納稅人和其他稅務(wù)當(dāng)事人合法權(quán)益的,則共同行使職權(quán)的稅務(wù)機關(guān)均為賠償義務(wù)機關(guān),賠償請求人有權(quán)對其中任何一個提出賠償請求。

    (二)、經(jīng)過上級稅務(wù)機關(guān)行政復(fù)議的,最初造成侵權(quán)的稅務(wù)機關(guān)為賠償義務(wù)機關(guān),但上級稅務(wù)機關(guān)的復(fù)議決定加重?fù)p害的,則上級稅務(wù)機關(guān)對加重?fù)p害部分履行賠償義務(wù)。

    (三)、應(yīng)當(dāng)履行賠償義務(wù)的稅務(wù)機關(guān)被撤銷的,繼續(xù)行使其職權(quán)的稅務(wù)機關(guān)是賠償義務(wù)機關(guān);沒有繼續(xù)行使其職權(quán)的,撤銷該賠償義務(wù)機關(guān)的行政機關(guān)為賠償義務(wù)機關(guān)。

    二、稅務(wù)機關(guān)如何進行賠償

    (一)、對于稅務(wù)機關(guān)及其工作人員違反國家稅收法律、法規(guī)的規(guī)定,作出征收稅款、加收滯納金行為的,應(yīng)當(dāng)返還已征收稅款和滯納金。

    (二)、對于稅務(wù)機關(guān)違反國家稅收法律、法規(guī)的規(guī)定,對出口退稅應(yīng)予退稅而未予退稅的行為,應(yīng)予退稅。

    (三)、稅務(wù)機關(guān)違反國家稅收法律、法規(guī)的規(guī)定,侵犯納稅人及其他稅務(wù)當(dāng)事人的合法權(quán)益造成損害的,按照下列規(guī)定處理:

    1.處以罰款、沒收財產(chǎn)的,返還罰款和財產(chǎn);

    2.查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的,解除對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié),造成財產(chǎn)損壞的,能夠恢復(fù)原狀的,恢復(fù)原狀;不能恢復(fù)原狀的,按照損害的程度給付相應(yīng)的賠償金;

    3.財產(chǎn)已經(jīng)拍賣的,給付拍賣所得價款。

    4.對造成其他損害的,按照直接損失給付賠償。

    三、稅務(wù)行政賠償方式及賠償標(biāo)準(zhǔn)

    (一)、支付賠償金、返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀;

    (二)、侵害財產(chǎn)權(quán)的賠償標(biāo)準(zhǔn)

    1.違法征收稅款、加收滯納金的,應(yīng)當(dāng)返還稅款及滯納金。

    2違法對應(yīng)予出口退稅而未退稅的,由賠償義務(wù)機關(guān)辦理退稅。

    3.處罰款、沒收非法所得或者違犯國家規(guī)定征收財物、攤派費用的,返還財產(chǎn)。

    4.查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的,解除對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié),造成財產(chǎn)損壞或者滅失的,應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀或者給付相應(yīng)的賠償金。

    5.應(yīng)當(dāng)返還的財產(chǎn)損壞的,能恢復(fù)原狀的恢復(fù)原狀,不能恢復(fù)原狀的,按照損害程度給付賠償金。

    6.應(yīng)當(dāng)返還的財產(chǎn)滅失的,給付相應(yīng)的賠償金。

    7.財產(chǎn)已經(jīng)拍賣的,給付拍賣所得的款項。

    8.對財產(chǎn)權(quán)造成其他損害的,按照直接損失給予賠償。

    四。五種賠償責(zé)任

    (一)、稅務(wù)人員非法剝奪納稅人的人身自由行為。稅務(wù)人員不具有行政拘留或限制人身自由行政強制措施的權(quán)限而非法剝奪公民的人身自由。

    (二)、違法實施吊銷稅務(wù)登記證和營業(yè)執(zhí)照,責(zé)令停業(yè)停產(chǎn)。

    (三)、違法對納稅人的財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等行政強制執(zhí)行措施及稅務(wù)人員采取納稅保全措施不當(dāng)。

    (四)、違反稅法規(guī)定亂征亂罰、收過頭稅的行為。

    (五)、違法侵犯納稅人復(fù)議權(quán)造成損害的行為。

    六、怎樣要求賠償

    (一)、根據(jù)《國家賠償法》第九條、第十條和第十二條作了明確規(guī)定,賠償請求人要求賠償應(yīng)當(dāng)先向賠償機關(guān)提出,也可以在申請行政復(fù)議和提起行政訴訟時一并提出。賠償請求人可以向共同賠償義務(wù)機關(guān)中的任何一個賠償義務(wù)機關(guān)要求。要求賠償應(yīng)當(dāng)遞交申請書。

    (二)、《國家賠償法》第三十二條還對請求賠償?shù)臅r效作了具體規(guī)定;賠償請求人請求國家賠償?shù)臅r效為兩年,自國家機關(guān)及其工作人員行使職權(quán)的行為被依法確認(rèn)為違法之日起計算,但被羈押期間不計算在內(nèi)。

財產(chǎn)保全的時效范文第3篇

【關(guān)鍵詞】民事訴論 行政訴訟 國家賠償

《國家賠償法》的頒布與實施，是我國社會主義法制發(fā)展史上的一個里程碑，是我國人權(quán)保障制度與社會主義民主法制建設(shè)發(fā)展與完善的重要標(biāo)志之一，隨著經(jīng)濟社會發(fā)展，人民法院受理民事訴訟和執(zhí)行案件的不斷增加，人民法院在民事訴訟和執(zhí)行中，違法采取對妨害訴訟的強制措施，保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯誤，造成損害的情形會不可避免。國家賠償?shù)谌粭l規(guī)定民事、行政訴訟司法賠償?shù)膬?nèi)容，是在國家賠償法第五章“其他規(guī)定”中規(guī)定的（最高法院司法解釋稱其為“民事行政訴訟中司法賠償”）。從立法原意分析，這部分賠償應(yīng)只是一個附帶規(guī)定。但實踐中，據(jù)最高法院研究室統(tǒng)計，在法院賠償委員會受理的賠償案件中，近50%的案件屬于此類賠償，有的法院甚至辦理的案件中70%以上均屬于此類賠償案件。因此有人稱：國家賠償法是為法院設(shè)定的，不是國家賠償法而是法院賠償法。加之民事、行政訴訟中司法賠償?shù)某绦?，歸責(zé)原則、賠償范圍、方式及標(biāo)準(zhǔn)存在諸多爭議，故本文僅對基層法院作為賠償義務(wù)機關(guān)的案件發(fā)現(xiàn)的問題，作以下粗淺的探討和思考。

一、在審理確認(rèn)案件中，應(yīng)通過什么程序進行確認(rèn)

確認(rèn)違法作為國家承擔(dān)賠償責(zé)任的前置程序，如果不能依法作出，賠償請求人就無法申請賠償，賠償制度則形同虛設(shè)。對符合國家賠償法第三十一條的規(guī)定情形應(yīng)予賠償?shù)?，通過什么程序進行確認(rèn)，法律規(guī)定不明確.2004年9月2日最高人民法院出臺了《關(guān)于審理人民法院國家賠償確認(rèn)案件若干問題的規(guī)定（試行）》這一司法解釋，該解釋第十六條規(guī)定，原作出司法行為的人民法院有義務(wù)對其合法性作出說明。從這一規(guī)定理解，確認(rèn)案件從某種角度上接近行政案件，原作出司法行為的人民法院有對其司法合法性說明的義務(wù)和負(fù)有舉證責(zé)任。且舉證責(zé)任應(yīng)是倒置的。筆者認(rèn)為此種規(guī)定無形增加了人民法院賠償范圍，而且使當(dāng)事人或案外人輕易啟動賠償確認(rèn)程序。如該解釋第十一條第十三項規(guī)定：“違法查封、扣押、執(zhí)行案外人財產(chǎn)，給案外人造成損害的應(yīng)當(dāng)確認(rèn)違法。”按這項規(guī)定，作出司法行為的法院應(yīng)僅對查封、扣押、執(zhí)行的司法活動的合法性進行舉證和說明，若對查封、扣押、執(zhí)行的財產(chǎn)是否屬于案外人再由作出司法行為的法院進行舉證，對作出司法行為人民法院即是不公平的。對此類確認(rèn)案件就不能嚴(yán)格依照行政訴訟程序，應(yīng)適用民事訴訟程序“誰主張、誰舉證”的原則，案外人就查封、扣押、執(zhí)行的財產(chǎn)進行“所有權(quán)”的舉證，若仍由作出司法行為的法院進行舉證，無形加重了法院負(fù)擔(dān)，猶如審理了一個新的確權(quán)的民事案件。在實踐中經(jīng)常會遇到以下情形，保管合同中保管人是被執(zhí)行人，執(zhí)行了被保管人（案外人）財產(chǎn)，租賃合同中，承租人是被執(zhí)行人，執(zhí)行了出租人（案外人）的財產(chǎn)。被執(zhí)行財產(chǎn)若是不動產(chǎn)或需登記的動產(chǎn)，作出司法行為的法院未盡審查義務(wù)即可確認(rèn)違法.但實踐中大多被執(zhí)行財產(chǎn)為動產(chǎn)，在執(zhí)行程序中，案外人可以提出異議，作出司法行為的法院就案外人異議是否成立可對被執(zhí)行財產(chǎn)采取控制性措施或處分性措施，或裁定駁回異議。但現(xiàn)行法律對案外人提出異議的時間沒有規(guī)定，有的被執(zhí)行財產(chǎn)為動產(chǎn)的往往被作出司法行為法院采取了拍賣變更等處分性措施后，案外人不提異議而徑行提出國家賠償。或?qū)赢a(chǎn)作出處分性措施時間較長后，案外人才知道自己權(quán)利被侵害的時間又較晚，此類案件再由作出司法行為的法院進行舉證，顯然工作難度較大。因此在審理民事訴訟司法賠償確認(rèn)案件中，不能單一適用行政訴訟程序，或單一適用民事訴訟程序，應(yīng)建立一部單獨適用賠償確認(rèn)的程序。

二、在審理確認(rèn)案件中，基層法院作為確認(rèn)違法義務(wù)機關(guān)與確認(rèn)申請人是否可以和解

賠償法及賠償法司法解釋沒有對審理確認(rèn)案件是否可以調(diào)解作出規(guī)定。在實踐中存在兩種觀點。一種觀點是不適用調(diào)解。理由是：首先雙方進行和解沒有法律依據(jù)，從審理確認(rèn)案件參照行政訴訟程序的角度看，確認(rèn)案件不僅涉及當(dāng)事人利益，還關(guān)系到人民法院的司法水平和司法權(quán)威。另外法釋（2004）10號《最高人民法院關(guān)于審理人民法院國家賠償確認(rèn)案件若干問題的規(guī)定試行》》中第二條二款明確規(guī)定，確認(rèn)基層人民法院司法行為違法的案件，由中級人民法院審理。以此規(guī)定看司法行為是否違法應(yīng)由中級法院確認(rèn)。而法釋（2000）27號《最高人民法院關(guān)于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》第八條規(guī)定：“申請民事、行政訴訟中司法賠償?shù)模`法行使職權(quán)的行為應(yīng)當(dāng)先行確認(rèn)。申請確認(rèn)的，應(yīng)當(dāng)先向侵權(quán)的人民法院提出”的規(guī)定已與（2004）10號司法解釋相抵觸，故基層法院若與確認(rèn)申請人達(dá)成了和解，即是確認(rèn)了自身司法行為的違法，因此是與司法解釋規(guī)定相違背的。因此基層人民法院與確認(rèn)申請人在確認(rèn)案件審理中是不適用和解的。

另一種觀點認(rèn)為可以和解。理由是審理確認(rèn)案件及賠償案件也是審判工作的組成部分，應(yīng)當(dāng)遵循定紛止?fàn)帯⑾⒃V服判的原則。只要確認(rèn)申請人出于自愿，不違背其真實意思表示，不損害國家和社會公共利益，雙方達(dá)成和解未嘗不可。

筆者傾向于第二種觀點。和解、調(diào)解是人民法院平息糾紛的有效方式，隨著人民法院審理的案件數(shù)量不斷增加，審判壓力越來越大，為減少訴累，減少涉法訪案件發(fā)生，基層法院在確認(rèn)案件立案前可以與請求人和解，在確認(rèn)案件審理中也可以和解，達(dá)成和解后不但會達(dá)到良好的社會效果，同時也會降低司法成本，使有限的司法資源得到有效配置和利用。

三、關(guān)于民事訴訟、行政司法賠償?shù)臍w責(zé)問題

國家賠償?shù)臍w責(zé)原則是解決國家為什么要對某一行為承擔(dān)賠償責(zé)任的問題，是法律上的可責(zé)性是什么？沒有法律上的可責(zé)性，國家就不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。其實踐意義是體現(xiàn)了國家對國家侵權(quán)行為的法律態(tài)度，明確了國家承擔(dān)責(zé)任的正當(dāng)性理由和根據(jù)。

轉(zhuǎn)貼于

根據(jù)我國《國家賠償法》第2條第1款規(guī)定：“國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利，”按此規(guī)定，我國民事、行政司法賠償?shù)臍w責(zé)原則是違法責(zé)任原則。何為“違法”，理論上對“違法”的廣義解釋與實踐中的狹義的“違法”解釋有較大差別。理論上主張國家賠償歸責(zé)原則是違法歸責(zé)的學(xué)者一般都認(rèn)為，違法含義包括以下幾個方面：（1）國家侵權(quán)主體的行為違反了法律、法規(guī)、規(guī)章和其他具有普遍約束力的規(guī)范性文件；（2）國家侵權(quán)主體的行為雖然沒有違反上述文件的明確規(guī)定，但違反法的原則和精神；（3）國家侵權(quán)主體沒有履行對特定人的職責(zé)義務(wù)，或違反對特定人的職責(zé)與義務(wù)；（4）國家侵權(quán)主體在行使自由裁量權(quán)時濫用職權(quán)或沒有盡到合理注意。按上述“違法”廣義的理解，既然包括違反成文法也包括違反法的原則和立法精神；既然包括作為性違法，也包括不作為性違法，廣義解釋傾向于受害人權(quán)益的保護。但司法實踐中通常將“違法”僅僅認(rèn)為是法院的司法行為違反了法律、行政法規(guī)。筆者認(rèn)為我國現(xiàn)有的國情與法律傳統(tǒng)，廣義的“違法”解釋在司法實踐中不具有操作性。理由是，我國現(xiàn)有的民事、行政法官隊伍真正實現(xiàn)職業(yè)化尚需一段時期，若以廣義違法解釋，勢必造成大量國家賠償案件發(fā)生。二是我國是一個成文法國家，法律的原則，法律的精神等非成文不是有可操作性的內(nèi)容在實踐中較成文法律難已掌握和操作，現(xiàn)行法院民事裁判中引用法的原則與精神作為法律依據(jù)的也較為鮮見。

還有其他觀點認(rèn)為，民事行政司法賠償歸責(zé)采取違法或過錯原則，即法院的司法行為違法或有過錯都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；還有的主張采取違法并過錯原則，認(rèn)為違法與過錯的概念存在交叉，違法的民事、行政司法行為絕大部分存在過錯，在一個條文中規(guī)定民事、司法行為違法或過錯應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，存在重合的現(xiàn)象；實踐中存在由于第三人的過錯造成民事、行政司法行為違法，但作出司法行為的法院沒有過錯，作出司法行為的法院承擔(dān)墊付責(zé)任；也有的主張采取結(jié)果歸責(zé)原則，即不論是民事、行政司法行為是否違法，是否有過錯，只要給相對人合法權(quán)益造成了損害，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

筆者認(rèn)為，針對上述觀點的合理性，考慮我國賠償法實施十二年來的實際情況，借鑒國外的立法經(jīng)驗，建議確立以狹義的“違法原則”為主，過錯等其他原則為補充的歸責(zé)原則體系。即將民事行政司法行為劃分為一般的司法侵權(quán)行為與特殊的司法侵權(quán)行為兩大類。將作為的司法行為確定為一般的司法侵權(quán)行為，如民事行政訴訟中的查封、扣押等強制性措施，從規(guī)范性的法律成文規(guī)定中可直接認(rèn)定，是一個客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，不必考量作出司法行為的過錯。將不作為的司法行為適用過錯歸責(zé)原則。如法釋（2004）10號《最高人民法院關(guān)于審理人民法院國家賠償確認(rèn)案件若干問題的規(guī)定（試行）》中第十一條中第九項規(guī)定，對查封、扣押的財物故意不履行監(jiān)管職責(zé)，發(fā)生滅失或者其他后果，給確認(rèn)申請人造成損害的；這里就要強調(diào)是不作為中的主觀因素；其是否有過錯，強調(diào)了故意不履行監(jiān)管職責(zé)，又如該解釋第十項中的對已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的被執(zhí)行財產(chǎn)，故意拖延執(zhí)行或者不執(zhí)行，導(dǎo)致被執(zhí)行的財產(chǎn)流失，其不作為的司法行為的主觀因素是否存有過錯，但對上述情形，如果受到行政干預(yù)則屬另外情形，在現(xiàn)有法院的司法體制下，地方國有企業(yè)、行政單位作為被執(zhí)行人的案件，法院司法地位的獨立性并沒有全面體現(xiàn)。此類不作為案件適用過錯歸責(zé)原則應(yīng)予以嚴(yán)格限制。另外，因第三人過錯導(dǎo)致的法院司法行為沒有違法也沒有過錯、致使案外人財產(chǎn)損失的，應(yīng)建立國家補償制度。如甲與乙訂立保管合同，甲是保管人，申請執(zhí)行人丙提供執(zhí)行甲的保管財產(chǎn)作為執(zhí)行對象。被執(zhí)行人甲又故意不向法院說明財產(chǎn)所有權(quán)，執(zhí)行完畢后，申請執(zhí)行人丙又不具備回轉(zhuǎn)財產(chǎn)的能力，此時作出司法行為的法院在既不違法又不過錯的情形下應(yīng)承擔(dān)的適當(dāng)補償責(zé)任。

四、執(zhí)行依據(jù)被撤銷前進行的司法拘留是否適當(dāng)國家賠償（即合法強制措施賠不賠的問題）

基層法院在執(zhí)行甲與乙債務(wù)糾紛一案中，被執(zhí)行人乙在法律文書生效后的執(zhí)行過程中，擅自轉(zhuǎn)移了法院查封的物品并具有其他妨害執(zhí)行的行為，該基層法院對乙進行了司法拘留。在終結(jié)后甲與乙的債務(wù)糾紛的法律文書經(jīng)再審被上級法院依法撤銷。針對執(zhí)行依據(jù)撤銷前的司法拘留是否適用國家賠償存在兩種觀點。

一種觀點認(rèn)為根據(jù)“民事訴訟錯判不賠償”原則，對此行為不應(yīng)予以國家賠償。民事訴訟錯判通常表現(xiàn)為設(shè)定、變更、解除訴訟當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生錯誤，與刑事訴訟賠償有嚴(yán)格的區(qū)別，在刑事訴訟中犯罪嫌疑人或者被告人完全是刑事訴訟錯判的被動承受者，偵查、檢察機關(guān)與犯罪嫌疑人之間不可能處于平等地位。而民事訴訟的被告在其權(quán)益受到侵害時，既可以通過向人民法院申請再審，向檢察機關(guān)申訴提起抗訴等多種途徑進行自身的權(quán)利維護，也可在執(zhí)行錯誤后依照民事訴訟法第214條的規(guī)定通過執(zhí)行回轉(zhuǎn)來進行救濟。民事訴訟、行政訴訟司法賠償?shù)臍w責(zé)原則是違法責(zé)任原則，確認(rèn)違法是指以法律條文作為客觀標(biāo)準(zhǔn)來衡量行為是否違法，因此只要在執(zhí)行程序中對其司法拘留行為不存在違法性，即不能適用國家賠償。

第二種觀點認(rèn)為應(yīng)適用國家賠償。理由是執(zhí)行依據(jù)被撤銷說明了執(zhí)行依據(jù)的錯誤，在執(zhí)行錯誤的執(zhí)行依據(jù)的過程中，雖然執(zhí)行行為嚴(yán)格依照了法律規(guī)定，但實際發(fā)生了被執(zhí)行人人身自由受到侵害的客觀事實，應(yīng)參照刑事司法賠償?shù)慕Y(jié)果歸責(zé)原則。對被執(zhí)行人應(yīng)給予國家賠償。

筆者的觀點傾向于第一種觀點，即對此類案件不適用國家賠償，首先，按照法釋（2004）10號《最高人民法院關(guān)于審理人民法院國家賠償確認(rèn)案件若干問題的規(guī)定（試行）》的規(guī)定，此類案件的當(dāng)事人既不屬于第五條的規(guī)定的直接提出國家賠償申請的六項情形。也不屬于第十一條規(guī)定應(yīng)當(dāng)確認(rèn)違法的十五種違反法律規(guī)定的其他情形。因此將此類情形適用國家賠償沒有法律依據(jù)。另外，在我國再審制度尚不完善的現(xiàn)實情況下，法院的既判力會受到抗訴、當(dāng)事人申訴、審判監(jiān)督程序等多種因素的影響。若當(dāng)事人對判決不服，便以妨害執(zhí)行對抗法院的司法行為，執(zhí)行依據(jù)被變更或撤銷后又申請國家賠償，必然會導(dǎo)致鼓勵被執(zhí)行人妨害執(zhí)行行為的增加，使執(zhí)行秩序更加混亂。并且在執(zhí)行依據(jù)變更或撤銷前，被執(zhí)行人可以先行配合法院司法行為，其損失可通過執(zhí)行回轉(zhuǎn)進行救濟，妨害執(zhí)行并不是其唯一選擇的途徑。

五、關(guān)于查封、扣押、財產(chǎn)保全、執(zhí)行案外人財產(chǎn)的適用國家賠償有關(guān)問題

近年來，案外人作為國家賠償申請人的案件逐年上升，主要表現(xiàn)為錯誤財產(chǎn)保全案外人財產(chǎn)和錯誤執(zhí)行案外人財產(chǎn)。其主要情形為以下幾種：1、依當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全，導(dǎo)致錯誤造成案外人損害；2、因申請人提供的執(zhí)行標(biāo)的物有錯誤造成案外人損害的；3、法院依職權(quán)作出錯誤財產(chǎn)保全和執(zhí)行措施導(dǎo)致案外人財產(chǎn)損害的；4、因第三人過錯導(dǎo)致財產(chǎn)保全、執(zhí)行措施錯誤導(dǎo)致案外的財產(chǎn)損害；5、人民法院工作人員行使職權(quán)無關(guān)的個人行為，導(dǎo)致案外人財產(chǎn)損害；6、屬于民事訴訟法第二百一十四條規(guī)定情形的；7、被保全人、被執(zhí)行人或者人民法院依法指定的保管人員違法動用、隱匿、毀損、轉(zhuǎn)移、變賣人民法院已經(jīng)保全的財產(chǎn)的；8、因不可抗力導(dǎo)致案外人財產(chǎn)損害后果的；9、被執(zhí)行人將不屬于自己所有的財產(chǎn)作為還款保證的，導(dǎo)致案外人財產(chǎn)損害的；10、申請執(zhí)行人提供執(zhí)行對象錯誤導(dǎo)致案外人財產(chǎn)損害的；11、被執(zhí)行人占有財產(chǎn)明知占有財產(chǎn)不屬于自己所有而又說明的，導(dǎo)致案外人財產(chǎn)損害的。

國家賠償法第三十一條規(guī)定僅指法院在民事、行政訴訟中，違法采取對妨害訴訟的強制措施，保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯誤、造成損害的，三類違法情形、賠償請求人有權(quán)要求賠償，實踐中，對案外人的財產(chǎn)發(fā)生了上述三類違法行為哪些屬于賠償范圍，哪些不屬于賠償范圍，由于國家賠償法第三十一條規(guī)定，太過于原則，因此在處理法院司法行為侵害案外人財產(chǎn)在確定賠償范圍上存在較大爭議。法釋（2000）27號最高人民法院關(guān)于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋第七條將第1項、第2項、第5項、第7項、第8項情形明確規(guī)定為國家不承擔(dān)賠償責(zé)任情形。其中第1項、第2項情形也是民事訴訟法第九十六條規(guī)定的具體體現(xiàn)，申請保全的申請人由于申請錯誤給被申請人造成的財產(chǎn)損失應(yīng)當(dāng)賠償。申請人負(fù)有舉證責(zé)任，在舉證主張其權(quán)利的同時也負(fù)擔(dān)有舉證錯誤給他造成財產(chǎn)損失后應(yīng)予賠償?shù)娘L(fēng)險，體現(xiàn)權(quán)利與義務(wù)相一致的原則。第五項情形表現(xiàn)為非職權(quán)行為不能成為引起國家賠償責(zé)任的原因，這種非職權(quán)行為只能因其性質(zhì)而由其他法律加以調(diào)整。第7項與第8項情形體現(xiàn)作出司法行為的法院既無違法情形又無過錯當(dāng)然不適用國家賠償。

針對第3項情形，法釋（2000）27號司法解釋第三條也列舉了六種司法行為應(yīng)當(dāng)確認(rèn)為違法，但前提必須是違法。但第4項、第9項、第10項、第11項情形現(xiàn)行法律與司法解釋均沒有規(guī)定。第6項情形在法釋（2000）27號司法解釋第四條第三項予以規(guī)定，但實踐中存有諸多爭議。其具體規(guī)定為對判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯誤，是指對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、民事制裁決定、調(diào)解、支付令、仲裁裁決，具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書以及行政處罰、處理決定等執(zhí)行錯誤。包括違法執(zhí)行案外人財產(chǎn)且無法執(zhí)行回轉(zhuǎn)的。根據(jù)此項規(guī)定，導(dǎo)致案外人作為國家賠償申請人必須符合以下三個條件，一是法院司法行為違法，二是被執(zhí)行財產(chǎn)是案外人財產(chǎn)，三是不能執(zhí)行回轉(zhuǎn)。但根據(jù)執(zhí)行回轉(zhuǎn)的概念，是指據(jù)以執(zhí)行的法律文書被依法撤銷，由執(zhí)行人員采取措施，強制一方當(dāng)事人將所得的利益退還給原來被執(zhí)行人，恢復(fù)到執(zhí)行程序開始前的狀況的一種制度。由于案外人不是被執(zhí)行人且侵害案外人的財產(chǎn)的案件執(zhí)行依據(jù)一般情況下非經(jīng)再審等程序一般都沒有被撤銷。即不存在執(zhí)行回轉(zhuǎn)的情形。因此應(yīng)將此條應(yīng)修改為：“違法執(zhí)行案外人財產(chǎn)，且申請執(zhí)行人無法將財產(chǎn)返還的。”

針對第4項、第9項、第10項、第11項的情形，均屬于非法院司法行為唯一原因?qū)е掳竿馊素敭a(chǎn)損害的情形，法釋（2000）27號司法解釋第六條規(guī)定人民法院及其工作人員在民事、行政訴訟或者執(zhí)行過程中，具有本解釋第二條至第五條規(guī)定情形，造成損害的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)直接損失的賠償責(zé)任。因多種原因造成的損害，只賠償因違法侵權(quán)行為所造成的直接損失。

根據(jù)這一規(guī)定，在國家賠償案件可否追加導(dǎo)致案外人財產(chǎn)損害的其他人員為共同被告或追加為第三人，現(xiàn)行法律、司法解釋沒有規(guī)定，筆者認(rèn)為，在程序上分別不同情況予以分別處理。首先確認(rèn)法院的司法行為是否違法或存有過錯。如第4項情形，第三人與申請執(zhí)行人出偽證證明案外人財產(chǎn)為被執(zhí)行人所有，導(dǎo)致法院作出處分性執(zhí)行措施，若作出司法行為法院未盡審查義務(wù)或?qū)Π竿馊水愖h未進行聽證，第三人與申請執(zhí)行人與法院共同列為賠償義務(wù)主體承擔(dān)賠償責(zé)任。法院僅對違法行為導(dǎo)致的直接損失承擔(dān)責(zé)任，同理對第9項、第10項、第11項情形，應(yīng)將作出司法行為的法院、有違法情形訴訟參與人、案外人存有過錯致使損害結(jié)果一果多因的情況時，應(yīng)當(dāng)縷順案件中的多個法律關(guān)系，各自區(qū)分責(zé)任，特別是考慮到申請執(zhí)行人取得案外人財產(chǎn)沒有法律依據(jù)及被執(zhí)行人過錯，不能過分強調(diào)案外人權(quán)利，而忽視國家利益，亦不能強調(diào)國家利益，而不承擔(dān)法院而司法行為的違法或過錯而應(yīng)負(fù)賠償直接損失的責(zé)任。

六、關(guān)于時效的問題

結(jié)合我國國家賠償法及其司法解釋的關(guān)于時效相關(guān)規(guī)定，我國國家賠償法規(guī)定的時效是請求時效而不是訴訟時效，即不適用時效中斷的規(guī)定。按照法釋（2004）10號司法解釋第3條規(guī)定：“具備下列條件的，應(yīng)予立案……（三）確認(rèn)申請人應(yīng)當(dāng)在司法行為發(fā)生或者知道，應(yīng)當(dāng)說知道司法行為發(fā)生之日起兩年內(nèi)提出。”根據(jù)本條規(guī)定，司法行為有實際開始發(fā)生時間，司法行為完成（結(jié)束）時間，確認(rèn)申請人知道司法行為（損害）發(fā)生時間和確認(rèn)申請人應(yīng)當(dāng)說知道司法行為（損害）發(fā)生時間等，這幾種時間在司法實踐中并不完全重合，時效的起點也會完全不同，而本條規(guī)定又是一個選擇性條款，并且確認(rèn)申請人既包括案件當(dāng)事人也包括案外人，對于不同的確認(rèn)申請主體適用哪一標(biāo)準(zhǔn)確定時效會產(chǎn)生歧義。如違法查封、扣押、執(zhí)行案外人財產(chǎn)確認(rèn)案件中，在查封扣押之日是司法行為發(fā)生之日，經(jīng)過拍賣、變賣執(zhí)行也是司法行為發(fā)生之日，前者是司法行為的控制性措施，后者是司法行為的處分性措施，二者起算時效時間起點也各不相同。若以前者控制性措施計算請求時效起點，控制性措施尚未對案外人造成損害，案外人的申請很難進入國家賠償確認(rèn)程序，對案外顯然不公平，因此，本條若以造成損害的司法行為發(fā)生之日為請求時效的起點更為客觀和準(zhǔn)確。

另外，在本條中“司法行為發(fā)生之日起兩年內(nèi)提出”與“知道、應(yīng)當(dāng)知道司法行為發(fā)生之日起兩年內(nèi)提出”的適用上應(yīng)首先選擇前者，只有在確認(rèn)申請人經(jīng)過舉證作出合理說明后才能適用后者，如果這樣規(guī)定會更加嚴(yán)格時效和便于操作，有利于訴訟程序的管理。

七、對法釋（2004）10號司法解釋第十一條十項的理解

法釋（2004）10號司法解釋第十一條十項規(guī)定：“對已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的被執(zhí)行人財產(chǎn)，故意拖延執(zhí)行或者不執(zhí)行，導(dǎo)致被執(zhí)行的財產(chǎn)流失，給確認(rèn)申請人造成損害的”應(yīng)當(dāng)確認(rèn)違法。這就會出現(xiàn)確認(rèn)申請人的損害數(shù)額應(yīng)以什么標(biāo)準(zhǔn)來計算的問題。若違法不作為的執(zhí)行行為導(dǎo)致確認(rèn)申請人全部或部分債權(quán)落空，其數(shù)額以“流失的財產(chǎn)”計算，不難理解，但是尚未窮盡執(zhí)行措施，被執(zhí)行人仍有其他財產(chǎn)可供執(zhí)行則不應(yīng)認(rèn)定“流失的財產(chǎn)”為全部損害。

另外，在確認(rèn)案件審理中又發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可執(zhí)行的財產(chǎn)，可滿足確認(rèn)申請人的執(zhí)行要求，那么確認(rèn)案件應(yīng)否中止，在司法解釋中尚沒有規(guī)定。因此在審理此類案件確認(rèn)案件中應(yīng)充分注意確認(rèn)申請人怠于對被執(zhí)行人的財產(chǎn)舉證而利用確認(rèn)法院司法行為違法，轉(zhuǎn)移本應(yīng)由其承擔(dān)的執(zhí)行風(fēng)險的問題發(fā)生。

注釋與參考文獻

12參見左紅：《關(guān)于審理人民法院國家賠償確認(rèn)案件若干問題的規(guī)定（試行）》的理解與適用，載《人民司法》2004年第10期

3馬懷德著《國家賠償問題研究》，法律出版社2006年出版第53頁

4馬懷德著《國家賠償法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版第47頁

5最高人民法院關(guān)于對國家賠償法修改的初步意見第36頁

財產(chǎn)保全的時效范文第4篇

論文摘要：金融是現(xiàn)代經(jīng)濟的核心，而銀行業(yè)又是金融業(yè)的核心，銀行業(yè)已滲透到社會經(jīng)濟生活的各個領(lǐng)域。商業(yè)銀行在進行金融活動時，本身的性質(zhì)與特點決定了其具有高風(fēng)險性?？刂平鹑陲L(fēng)險有許多措施，但法律手段無疑是最有效的措施。分析我國商業(yè)銀行在金融活動中存在的問題，并從簽訂履行借款合同和依法收貸過程中尋求有效的法律手段，是控制金融風(fēng)險的迫切需要。

隨著我國金融市場化、國際化進程的加快，金融業(yè)競爭的加劇和世界性金融危機的不斷出現(xiàn)，影響我國金融業(yè)穩(wěn)定和安全的因素越來越多。金融是現(xiàn)代經(jīng)濟的核心，而銀行業(yè)又是金融業(yè)的核心，銀行業(yè)風(fēng)險問題不僅威脅到銀行自身的生存，而且會影響到金融安全、經(jīng)濟發(fā)展和社會穩(wěn)定。因而，風(fēng)險問題是我國金融業(yè)當(dāng)前面臨的一個突出問題，控制風(fēng)險也由此成為金融界的熱門話題?？刂骑L(fēng)險的根本手段和措施之一，在于規(guī)范和加強管理，而無論防范可能的風(fēng)險，還是化解已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的風(fēng)險，都會涉及許多法律問題，因而，有必要從法律的角度來研究金融風(fēng)險的控制問題。

一、在簽訂借款合同中利用法律手段來控制風(fēng)險

我國《合同法》第199條規(guī)定:“訂立借款合同，借款人應(yīng)當(dāng)按照貸款人的要求提供與貸款有關(guān)的業(yè)務(wù)活動和財務(wù)狀況的真實情況?！痹谫J款的調(diào)查過程中，商業(yè)銀行要對借款人的償貸能力進行調(diào)查，調(diào)查的主要內(nèi)容包括:借款人的狀況和負(fù)債狀況、借款人的信譽狀況、借款人的經(jīng)營狀況和發(fā)展前景。在調(diào)查方式上，不能只從財務(wù)賬目上進行調(diào)查核實，要對借款人資產(chǎn)所有者權(quán)益的真實性、債務(wù)狀況的真實情況以及產(chǎn)品銷售和盈利狀況的真實性進行調(diào)查核實，對于資產(chǎn)負(fù)債比例較高、信譽程度較差、管理水平較低和產(chǎn)品銷路不暢的借款，銀行要慎貸、惜貸。因此，建立貸前的預(yù)警機制，將風(fēng)險泯滅在萌芽狀態(tài)就顯得尤為重要。當(dāng)然，在訂立借款合同時，是以嚴(yán)格地履行法律、法規(guī)的規(guī)定為前提的，否則會導(dǎo)致合同無效。法律規(guī)定借款合同應(yīng)彗約定貸款種類、借款用途、金額、利率、還款期限、還款方式、違約責(zé)任等內(nèi)容。如欠缺借款合同主要條款，合同是否成立就存在問題。另外，對這些內(nèi)容的約定要符合法律的強制性規(guī)定，以此來規(guī)范借款合同，以加強對銀行信貸的保護。但如果銀行在盡了合理范圍內(nèi)的注意義務(wù)仍難以奏效的情況下，如借款人提供虛假的財務(wù)資料，簽訂了借款合同，那么商業(yè)銀行是否就山窮水盡沒有了救濟的渠道呢?也不盡然，根據(jù)《合同法》第54條第2款的規(guī)定:“一方以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷?！币虼?，商業(yè)銀行可以以受欺詐為由請求人民法院撤銷借款合同，合同撤銷后，合同就自始沒有法律約束力。借款人應(yīng)當(dāng)返還借款數(shù)額，如果是分期貸款的，貸款人免除繼續(xù)給付剩余貸款的義務(wù)，對于借款人所得款項的利息，借款人也應(yīng)當(dāng)予以返還。但在實際工作中，貸款銀行沒有很好地行使“變更或撤銷”這項權(quán)利，到貸款無法清收時，再去“亡羊補牢”，已為時晚矣!

商業(yè)銀行在簽訂借款合同時，大部分情況下要采取擔(dān)保的方式。但擔(dān)保并不是根治風(fēng)險的良方，它只是借款人信用的補充和后備，只是一種為降低借款人道德風(fēng)險的補充措施，是第二位的還款來源，其存在本身就意味著作為第一還款來源的借款人的償還能力的某種缺陷，因此擔(dān)保仍有潛在風(fēng)險。擔(dān)保的存在并非使貸款的償還進人了“保險箱”，若判斷失誤或操作不當(dāng)，就會導(dǎo)致過高的風(fēng)險和成本，這是不言而喻的。我國《擔(dān)保法》已明確規(guī)定的不能擔(dān)任保證人的幾種情形:一是國家機關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或國際組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外。二是學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。三是企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門不得為保證人。商業(yè)銀行在簽訂保證合同時不能違背法律的禁止性規(guī)定，否則合同無效，但并不意味著作為債權(quán)人的銀行就完全喪失了追償?shù)拿袷聶?quán)利，根據(jù)最高人民法院(關(guān)于審理經(jīng)濟合同糾紛案件有關(guān)保證若干問題的規(guī)定》的司法解釋，此時雖然不承擔(dān)保證責(zé)任，但仍應(yīng)根據(jù)其過錯大小承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

二、在依法收貸中拿起法律武器維護自身權(quán)益

據(jù)統(tǒng)計，我國商業(yè)銀行超過訴訟時效的債權(quán)達(dá)數(shù)百億元。大量超過訴訟時效、喪失了司法保護的債權(quán)，給銀行帶來了巨大的資產(chǎn)風(fēng)險和資產(chǎn)損失，大大降低了銀行資產(chǎn)的質(zhì)量。所以，銀行應(yīng)很好地利用法律上規(guī)定的訴訟時效制度，及時有效地中斷借款人和保證人的訴訟時效，防止借款人和保證人逃避責(zé)任，保護銀行信貸資產(chǎn)的安全。

及時采取超過訴訟時效的補救措施。根據(jù)《擔(dān)保法)第25條規(guī)定，“一般保證的保證人與債權(quán)人約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期間屆滿之日起6個月。”最高人民法院《關(guān)于若干問題的解釋》等對保證期間和訴訟時效做了較為詳細(xì)的規(guī)定，商業(yè)銀行要正確把握訴訟時機，選擇合適的時間依法清收，有利于把風(fēng)險降低到最低限度，依法維護債權(quán)。

向有管轄權(quán)的法院起訴。根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或合同履行地人民法院管轄。根據(jù)這條規(guī)定，貸款銀行可以向借款人所在地方法院起訴，也可以向貸款銀行所在地地方法院起訴0借款人下落不明的，貸款銀行向債務(wù)人的原住所地或者財產(chǎn)所在地人民法院起訴。在起訴時要選準(zhǔn)起訴被告。訴訟時，被告的選擇相當(dāng)關(guān)鍵，“好的開頭是成功的“半”。一個訴訟案件中，可能有多個被告，如連帶保證責(zé)任中，債權(quán)人既可起訴債務(wù)人，也可單獨地起訴保證人，當(dāng)保證人的法院管轄更為有利于原告利益時，則可選擇保證人為被告。根據(jù)不同的貸款合同，采取不同的方式。如果貸款是信用貸款，沒有采取任何擔(dān)保措施，銀行在起訴時，只能起訴借款人。如果貸款時采用的是第三方擔(dān)保的方式，銀行在起訴時，可把借款人和保證人列為共同被告。如果貸款人采用的是抵押方式，在起訴時可依法要求法院處置抵押物，優(yōu)先償還銀行貸款。

三、借款企業(yè)在改制、破產(chǎn)中產(chǎn)生還貸問題時的對應(yīng)法律措施

國有企業(yè)改革是我國目前經(jīng)濟改革中的一部重頭戲，也是關(guān)系到國計民生的一件大事，隨著企業(yè)改制工作進一步深人，采取兼并、破產(chǎn)、減員增效、引資嫁接、拍賣等方式對國有企業(yè)改革起到了很大的促進作用，但同時也給銀行帶來了許多新的問題，一些企業(yè)借破產(chǎn)之名逃避銀行債務(wù)的現(xiàn)象時有發(fā)生，由于對此沒有進行及時制止，以至于愈演愈烈，形成了“破產(chǎn)風(fēng)”。因此，研究企業(yè)破產(chǎn)情況下如何保全銀行債權(quán)就顯得特別重要。

及時向有管轄權(quán)的法院申請借款人破產(chǎn)。按照剛實施的新破產(chǎn)法的規(guī)定，銀行作為債權(quán)人，有申請企業(yè)破產(chǎn)的權(quán)利。只要借款人到期不清償銀行貸款，銀行就有權(quán)向法院申請借款人破產(chǎn);債權(quán)人未依照本法規(guī)定申報債權(quán)的，不得依照本法規(guī)定的程序行使權(quán)利。銀行應(yīng)及時按要求申報債權(quán)，盡快實現(xiàn)擔(dān)保債權(quán)，不要等到借款人把財產(chǎn)轉(zhuǎn)移后，再向法院申請破產(chǎn)，以保證貸款人有財產(chǎn)進行破產(chǎn)還債，盡量減少貸款損失。在貸款合同中，如果銀行在執(zhí)行貸款合同時，發(fā)現(xiàn)借款人不能按時付息、停止向其他債權(quán)人付款，與他人產(chǎn)生債務(wù)糾紛且法院的處理結(jié)果足以影響到銀行的貸款利益等情況時，銀行均可根據(jù)民法中“情遷原則”及時終止協(xié)議收回貸款。

行使質(zhì)押物、抵押物的處置權(quán)。銀行對原來沒有辦理質(zhì)押、抵押的貸款，也可以根據(jù)風(fēng)險增加情況，要求企業(yè)提供質(zhì)押或抵押。對已辦理質(zhì)押或抵押貸款的，一旦債務(wù)到期，銀行經(jīng)催討無效時，應(yīng)及時向法院申請拍賣抵押物，或用抵押物補償債務(wù)。由于質(zhì)押權(quán)、抵押權(quán)具有優(yōu)先于一般債權(quán)，優(yōu)先于破產(chǎn)債權(quán)受償?shù)奶匦?，因此它在銀行債權(quán)保全中具有重要地位。這也要求銀行在日常貸款中注意更多地選擇這種方式，并切實掌握相關(guān)的權(quán)利證書，以利于對質(zhì)押物、抵押物的處置和對債權(quán)的保全。銀行在對借款人提起訴訟，要求法院強制其償債時，應(yīng)當(dāng)主動利用民事訴訟中的財產(chǎn)保全程序，向法院申請財產(chǎn)保全或訴訟保全，禁止債務(wù)人對其財產(chǎn)實施處分行為，以保證銀行債權(quán)的充分實現(xiàn)，把信貸資產(chǎn)損失降低到最低限度。

四、商業(yè)銀行在運用法律方面存在的問題和建議

財產(chǎn)保全的時效范文第5篇

    1、起訴不符合條件。當(dāng)事人起訴不符合法律規(guī)定條件的,法院不會受理,即使受理也會駁回起訴。

    當(dāng)事人起訴不符合管轄規(guī)定的,案件將會被移送到有權(quán)管轄的法院審理。

    2、訴訟請求不適當(dāng)。當(dāng)事人提出的訴訟請求應(yīng)明確、具體、完整,對未提出的訴訟請求法院不會審理。無根據(jù)的訴訟請求,除得不到法院支持外,當(dāng)事人還要負(fù)擔(dān)相應(yīng)的訴訟費用。

    3、逾期改變訴訟請求。當(dāng)事人增加、變更訴訟請求或者提出反訴,超過法院許可或者指定期限的,可能不被審理。

    4、超過訴訟時效。當(dāng)事人請求法院保護民事權(quán)利的期間一般為二年(特殊的為一年)。原告向法院起訴后,被告提出原告的起訴已超過法律保護期間的事實并提供證據(jù)證明,原告的訴訟請求不會得到法院的支持。

    5、授權(quán)不明。當(dāng)事人委托訴訟人代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請求,進行和解,提起反訴或者上訴等事項的,應(yīng)在授權(quán)委托書別注明。沒有明確、具體記明特別授權(quán)事項的,訴訟人就上述特別授權(quán)事項發(fā)表的意見不具有法律效力。

    6、不按時交納訴訟費用。當(dāng)事人起訴或者上訴,不按時預(yù)交訴訟費用,或者提出緩交、減交、免交訴訟費用申請未獲批準(zhǔn)仍不交納訴訟費用的,法院將會裁定按自動撤回起訴、上訴處理。

    當(dāng)事人提出反訴,不按規(guī)定預(yù)交相應(yīng)的案件受理費的,法院將不會審理。

    7、申請財產(chǎn)保全不符合規(guī)定。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按規(guī)定交納保全費用而沒有交納的,法院不會對申請保全的財產(chǎn)采取保全措施。

    未按法院要求提供相應(yīng)財產(chǎn)擔(dān)保的,法院將依法駁回其申請。

    申請有錯誤的,將要賠償被申請人因財產(chǎn)保全所受到的損失。

    8、不提供或者不充分提供證據(jù)。除法律和司法解釋規(guī)定不需要提供證據(jù)證明外,當(dāng)事人提出訴訟請求或者反駁對方的訴訟請求,應(yīng)提供證據(jù)證明。不能提供相應(yīng)的證據(jù)或者提供的證據(jù)證明不了有關(guān)事實的,可能面臨不利的裁判后果。

    9、超過舉證時限提供證據(jù)。法院可能視其放棄了舉證的權(quán)利,但屬于法律和司法解釋規(guī)定的新的證據(jù)除外。

    10、不提供原始證據(jù)?？赡苡绊懽C據(jù)的證明力,甚至可能不被采信。

    11、證人不出庭作證。除屬于法律和司法解釋規(guī)定的證人確有困難不能出庭的特殊情況外,當(dāng)事人提供證人證言的,證人應(yīng)當(dāng)出庭作證并接受質(zhì)詢。如果證人不出庭作證,可能影響該證人證言的證據(jù)效力,甚至可能不被采信。

    12、不按規(guī)定申請審計、評估、鑒定。未在法院指定期限內(nèi)提出申請或者不預(yù)交審計、評估、鑒定費用,或者不提供相關(guān)材料,致使?fàn)幾h的事實無法通過審計、評估、鑒定結(jié)論予以認(rèn)定的,可能對申請人產(chǎn)生不利的裁判后果。

    13、不按時出庭或者中途退出法庭。原告經(jīng)傳票傳喚,無正當(dāng)理由拒不到庭,或者未經(jīng)法庭許可中途退出法庭的,法院將按自動撤回起訴處理;被告反訴的,法院將對反訴的內(nèi)容缺席審判。

    被告經(jīng)傳票傳喚,無正當(dāng)理由拒不到庭,或者未經(jīng)法庭許可中途退出法庭的,法院將缺席判決。

    14、不準(zhǔn)確提供送達(dá)地址。適用簡易程序?qū)徖淼陌讣?法院按照當(dāng)事人自己提供的送達(dá)地址送達(dá)訴訟文書時,因當(dāng)事人提供的己方送達(dá)地址不準(zhǔn)確,或者送達(dá)地址變更未及時告知法院,致使法院無法送達(dá),造成訴訟文書被退回的,訴訟文書也視為送達(dá)。

    15、超過期限申請強制執(zhí)行。申請期限自生效法律文書確定的履行義務(wù)期限屆滿之日起算。超過期限申請的,法院不予受理。

    16、無財產(chǎn)或者無足夠財產(chǎn)可供執(zhí)行。被執(zhí)行人沒有財產(chǎn)或者沒有足夠財產(chǎn)履行生效法律文書確定義務(wù)的,法院可能對未履行的部分裁定中止執(zhí)行,申請執(zhí)行人的財產(chǎn)權(quán)益將可能暫時無法實現(xiàn)或者不能完全實現(xiàn)。