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法治觀念和法治意識的區(qū)別范文第1篇

論文關鍵詞　形式法治　法家思想　法律之治

一、為形式法治吶喊

關于法治的分類，法學家塔瑪納哈在《論法治——歷史、政治和理論》一書中將其分為兩種：形式法治和實質(zhì)法治。形式法治關注的是法律的形式標準，只規(guī)定法律在形式上或體制上的要求。而實質(zhì)法治概念則極為強調(diào)法律的實質(zhì)內(nèi)容和價值取向，認為人們所追求的法治必然是良法之治，而不可能是惡法之治。實質(zhì)法治與形式法治的根本區(qū)別就在于前者更為強調(diào)良法的實體標準和價值標準。

筆者所理解的法治只是形式法治，即法治只是法律原則的體現(xiàn)，這里指稱的是形式化或程序化的原則，而不包括實體化的原則。這套原則不涉及法律的實體價值取向，只是規(guī)定了相應的形式標準或程序標準而已。塔瑪納哈在其著作中就認為法治不包含法律的實質(zhì)價值。本文正是試圖通過介紹形式法治觀的相關理論和對相關問題的解釋和說明來為形式法治觀吶喊。

（一）形式法治觀概說

按照前文形式法治論者對形式法治的界定，法律秩序和法律規(guī)則是相對獨立存在的，與其服務的社會目標并沒有一定的關聯(lián)。筆者覺得法治的實效性來源于自身的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容的先進性，而非基于法治的主宰者構(gòu)建的制度來實施并取得。從所具有的法學內(nèi)涵探究，法治只是一套技術(shù)和規(guī)則的總和，目的在于為了保障社會價值體系存在和實施。這個體系的好壞決定了不同法律系統(tǒng)的的價值觀能否最終實現(xiàn)。在法治論者看來，法律所具有的正義的價值比它自身更重要。

在形式法治論者看來，法治所具備的一些原則，主要是形式原則或程序原則。如“罪刑法定”原則，類推原則，回避原則等，都是法律特有的。因此，在這個意義上而言，法治也是法律的一種美德，卻不是法律所擁有的惟一美德。按他們的理解，法治和民主、平等、自由價值并非必然包含的關系，法治與上述諸種美德并非同源，反之界限分明，矛盾深刻。所以，法治應考慮的是法律的形式問題，而這些實質(zhì)問題當歸于政治哲學和道德哲學的范疇。再者，一個濫權(quán)和充滿道德限制的社會，人們會在比較中做出自己的選擇，認同感會轉(zhuǎn)而向形式法治靠攏，在此基礎上，形式法治的實施就更具有操作性。因為它為法律實施所設定的相關標準，如法律公開，案件類推處理等，這些都是具有普適性的法律標準。

（二）形式法治內(nèi)含的價值判斷

從另一面而言形式法治雖然是從內(nèi)部出發(fā)來定義法治概念，但是它也為法治在定義之外保留了底限的準則。如在關于人權(quán)保護這個價值追求方面，雖然不以其為追求的目標，但形式法治在向外部展現(xiàn)的時候，亦保持一定限度的標準，而非在雙方之間劃出明顯的界限。其實，在現(xiàn)代文明社會，產(chǎn)生像納粹德國那樣惡法的可能性不大，尤其是當哈貝馬斯提出的“程序主義法范式”能夠得到踐行的話，法律的實質(zhì)內(nèi)容是可以得到保證的。

二、法家思想與形式法治觀的暗合

到這里，我們可以對形式法治有一個基本的了解。出于本文論述的方便，我將形式法治觀的核心主張歸納為以下兩點：即形式合法性和法律之治。形式合法的法治包括公布、面向未來以及普遍性、平等適用和確定性等品質(zhì)?！备焕帐沁@種形式合法性理論的經(jīng)典解說者，在《法律的道德性》一書中，他提出了一個規(guī)則體系所應追求的八種優(yōu)越品質(zhì)，這些品質(zhì)就是形式合法性的八項原則。法律之治，包括兩層意思，第一層意思主要是相對于人治而言，強調(diào)人們應該服從法律的統(tǒng)治；第二層意思涉及到司法獨立，因為法律的適用最終會落實到人身上，所以只有司法獨立才能保證法律被忠誠和公正的履行。接下來要從形式合法性和法律之治兩個方面來論述法家思想是如何與形式法治在最低限度上相競合的。

（一）形式合法性

1．明法性：法家認為，法治的首要之處在于公布法律。即“明法而固守之”?；谝韵聨c理由：一是法律被制定出來后，有法可依，那么欺騙的行為就不能得逞，官吏處理問題時也能保證公正。二是如果法律明白易懂，便宜實施，并且設置相應的官職專職將法律教導給普通民眾，那么就能預防民眾不知法而犯法的情況的出現(xiàn)。三是如果法律為普通民眾所知，那么官吏就不敢超越職權(quán)，以法的名義欺壓民眾?？梢姡蠊挤梢灿邢拗乒倮魹E權(quán)，防止侵害普通民眾合法利益的目的。

2．成文性：戰(zhàn)國諸國已制定并頒布了許多成文法。史載鄭國有《竹刑》，楚國有《憲令》，魏國有《法經(jīng)》等。秦統(tǒng)一后繼續(xù)推行法治，其“治道運行，諸產(chǎn)得宜，皆有法式”。為使法律明確易知，秦朝用以案說法的形式頒布了《法律答問》。

3．穩(wěn)定性：法家雖然主張“當時而立法，度物而置事”，反對墨守成規(guī)，但同時也強掉法律應該維持穩(wěn)定。法家認為法律一定要持久穩(wěn)定，否者就會導致徇私枉法，廢法，濫權(quán)現(xiàn)象的出現(xiàn)。在韓非看來，一個國家如果法令變動頻繁，缺乏穩(wěn)定的效力，那么這個國家就很容易滅亡。

4．普遍適用性：商鞅主張刑無等級，無論是擁有何種權(quán)力的人觸犯國家法律，都要受到法律的嚴厲制裁，不能被赦免。韓非則認為：“法不阿貴”，法律不因人的社會地位不同而有所區(qū)別。管子的觀點更徹底。他主張君主也應服從法律的約束：“君臣上下貴賤皆從法，此謂為大治”。由此，法家強調(diào)了守法的重要性。通過上面四個方面我們發(fā)現(xiàn)法家在對法律的態(tài)度這一點上與現(xiàn)代法治具有暗合之處，能夠為實現(xiàn)形式法治提供最低限度的支持。

（二）法律之治

1．法家贊成‘人們應當由法律所統(tǒng)治并服從法律’的法治思想，《管子》認為，聰明的君主知道人民必然以其作為榜樣，所以制定法律來規(guī)制自己的行為。君主不依法行事，那么人民也會違反法制，那么就會破壞這個國家的秩序。所以明君一定要重視制定法律，那么人民才會信服?！俄n非子》則肯定了立法者在國家治理中的重要。亦云：“明主之國，令者言最貴者也。言無二貴，法不兩適”。據(jù)此，可知法家注意到了統(tǒng)治者在“服從法律”中的重要性?！豆茏印返摹叭畏ā逼唬骸熬忌舷沦F賤皆從法，此之為大治?！狈覐娬{(diào)“君臣皆從法”更多是從“以身作則”的君王所具有的示范效應的儒家理念出發(fā)的。君王若是濫權(quán)，就會破壞一個好的法律秩序，因為他帶了一個壞頭?！胺筛哂趪酢钡姆妒讲淮筮m用于中國的法家。但無論出于何種理由，“統(tǒng)治者守法”作為法治概念的要素是法家的一個重要思想。

2．法律之治另一個方面是司法獨立。在中國傳統(tǒng)的司法實踐中，司法更多的是各級官吏政治職責在法律上的體現(xiàn)，相對獨立的司法實施未曾出現(xiàn)過。”但這并不是說法家思想與司法獨立沒有相通的可能性。

法家在理論上，對有關職權(quán)的劃分問題給予了充分的注意。“分職”意味著對君主無端地干預司法進行某些限制。在法家的分職理論中明確主張專職專任，不兼官兼事。在《韓非子》中有關職權(quán)劃分的理論就較為細致，對“職權(quán)分明”的重要性給予了強調(diào)：“明主使法擇人，不自舉也。使法量功，不自度也?！薄懊髦魇蛊淙撼疾挥我庥诜ㄖ猓粸榛萦诜ㄖ畠?nèi)，動無非法。”

法家對徇私枉法持堅決地否定態(tài)度，在他們看來，只有“能去私曲就公法者，民安而國治”，如果“群臣廢法而行私重，輕公法矣”。法家認為執(zhí)法應該獨立于個人情感之外，因為“愛多者則法不立”，故“明主使其群臣不游意于法之外，不為惠于法之內(nèi)，動無非法?！笨傊?，在法家看來，“夫背法度而任私議”，“釋權(quán)衡而斷輕重，廢尺寸而意長短”，“國之所以亂也”。

不論是法家的“人們應當服從法律”、“分職理論”還是“嚴格執(zhí)法”，都在某種程度上暗合了“法律之治”的內(nèi)涵。當然，這不能把古今兩種思想在意義上進行等同，而是要注意到它們之間千絲萬縷的關系和意義上的傳承性。雖然法家的思想首先在于維護君主專制秩序，但是對于支持現(xiàn)代中國司法制度的構(gòu)建還是具有重要的意義，并非是一種古老過時的阻礙。

對法家法治理論最大的詰難或許就在于它是一種“非民主形式法治”?，F(xiàn)代形式法治強調(diào)法律的來源是“人民”，而法家則主張法律的來源是國家的統(tǒng)治者，即“君主”。我們除了不能苛求法家在當時特定的歷史條件下達到“民主”的高度之外，我們還必須發(fā)現(xiàn)其實“君主”和“人民”是在一個邏輯體系內(nèi)的概念，具有經(jīng)驗型，實證性的共同特征。法律不論最終是來源于君主還是人民，都是來自于世俗的力量，而不是神的意旨或者某種先驗價值，它們都關注法律事實上來自何處而不是應該來自何處。因此，形式法治與法家法治理論在這個問題上的區(qū)別是觀點性的，而不是方法上的，我們必須要認識到，“君主”和“人民”這兩個概念在創(chuàng)制主體上具有共同性，因此相互之間容易轉(zhuǎn)換。所以，從實證性的角度來講，法家思想和形式法治又有了相融通的余地，因為形式法治與法律實證主義在方法論上存在著緊密的聯(lián)系。

三、中國現(xiàn)代法治與形式法治

法家的法學傳統(tǒng)在當代中國雖已破裂，但內(nèi)含的法律精神跟中國現(xiàn)在的法治趨勢是一致的。在如何對待本國的法律思想傳統(tǒng)方面，學者們應當擺脫歷史觀念的桎梏，尋找那些能夠適合現(xiàn)代法治要求的法律符號和法律意義，傳承它，改造它，發(fā)揚它，使其在現(xiàn)代法治體系內(nèi)再生。因此筆者認為，當代中國所要推行的法治也應該是一種形式法治，這是從我國法治的現(xiàn)狀出發(fā)，得出的必然要求。

法治觀念和法治意識的區(qū)別范文第2篇

【關鍵詞】中國；西方；法律文化

一、文化與法律文化

（一）什么是文化

從狹義上說，文化是指社會的意識形態(tài)或社會的觀念形態(tài)。它包括社會意識和思想體系等等。從廣義上說，文化是指人類社會歷史實踐過程中所創(chuàng)造的物質(zhì)財富和精神財富的總和。還有一種是中義的文化觀。它是指人類在長期的社會歷史實踐過程中所創(chuàng)造的精神財富的總和。

我比較認同中義的文化觀，并把它作為闡述法律文化這一概念的基礎。因為由于我們研究的是法律文化，而法律文化研究的對象主要是法律現(xiàn)象，法律現(xiàn)象則主要表現(xiàn)為法律意識形態(tài)和法律制度、組織機構(gòu)等等，而且法律文化的構(gòu)成內(nèi)容與中義的文化觀的構(gòu)成內(nèi)容相吻合。

（二）什么是法律文化

關于法律文化的界定學術(shù)界各持所據(jù)、分歧極大。歸納起來，以下幾種最具代表性:

第一種觀點：從三個層面界定法律文化。首先，法律文化是支配人類法律實踐活動的價值基礎和這個價值基礎被社會化的運行狀態(tài)。其次，法律文化作為客觀存在物，表現(xiàn)為法律實踐活動所取得的成果。最后，法律文化作為一種主觀的觀念形態(tài)。第二種觀點：從方法論角度解釋法律文化。此說認為，法律文化首先應該是一種研究立場的方法。第三種觀點：認為法律文化是社會群體中存在的較為普遍的某些生活方式。

綜上，對于法律文化的定義是，法律文化是具有一定普遍性的社會意識形態(tài)、社會規(guī)范、制度和社會心理中涉及法的那一部分形成的一個統(tǒng)一的體系。

二、中、西法律文化的差異及其造成這種差異的原因

（一）人治精神與法治精神

人治精神是中國傳統(tǒng)法的根本精神。人治精神是指法在本質(zhì)上所體現(xiàn)的是擁有極權(quán)的個人或極少數(shù)人的意志，從而在政治上構(gòu)成一種專制的治理模式。

我國傳統(tǒng)法律文化產(chǎn)生人治精神，而西方產(chǎn)生的是法治精神的最根本的原因是，西方是以商品經(jīng)濟為主，而傳統(tǒng)的中國是以農(nóng)耕經(jīng)濟。商品經(jīng)濟是法治的物質(zhì)基礎，商品經(jīng)濟社會，每個人要想自己的利益得到保障，必須有規(guī)則來進行規(guī)制，并且要求體現(xiàn)公平正義。而人都是自私的，所以法律成為必要的選擇。商品經(jīng)濟形態(tài)所需要并決定的法律規(guī)則，商品經(jīng)濟孕育的社會契約觀念、主體意識、權(quán)利意識、平等和自由觀念等，是法治的社會文化基礎。以商品經(jīng)濟關系為內(nèi)容的民法是法治的法律基礎，民法中的人權(quán)、所有權(quán)和平等權(quán)是近現(xiàn)代公民權(quán)利的原型，民法充分體現(xiàn)了法治的價值，民法傳統(tǒng)中的權(quán)利神圣和契約自由精神，是和法治的文化源泉。

（二）倫理化與宗教化

倫理化實質(zhì)上就是禮教化，一堆禮教的精神和原則貫徹到法律中并成為立法和司法的指導思想，進而外化為具體的法律制度和原則，就是實現(xiàn)了法律的倫理化。相對中國傳統(tǒng)法律的倫理化，西方法律只具有宗教性，因為，作為西方法律文化的源頭的古希臘，其早期的法律和宗教沒有多大區(qū)別。

我國傳統(tǒng)法律文化的倫理化，是由于禮教對我國傳統(tǒng)法律的影響，而且是由于在國家產(chǎn)生的早期，我國國家的產(chǎn)生是隨著部族之間的征戰(zhàn)而逐漸成長起來的，這個過程是它不斷地對同一血緣的認定，對異族的否定的過程，血緣是區(qū)分的標志。這使得部族內(nèi)部的血緣關系結(jié)合更加的緊密，在部族內(nèi)部選出統(tǒng)治者，下屬既是臣子又是親屬，從而國家充滿了倫理性。而西方國家的建立是通過氏族之間的戰(zhàn)爭，西方國家的戰(zhàn)爭使血緣關系越來越疏遠，這和中國是相反的，自然倫理關系就不可能受到重視，相反的宗教成為了法律文化的特點。

（三）公法文化與私法文化

所謂公法文化本質(zhì)上是一種刑事性的法律體系及其意識，私法文化則是一種民事性的法律體系及其意識。前者以“義務本位”為其特征，后者則以“權(quán)利本位”為其特征。

造成中西差異的原因在于，我國形成公法文化的主要原因就是傳統(tǒng)中國國家權(quán)力和國家觀念的發(fā)達。我國是君主專制的國家，君主是最高統(tǒng)治者，為了有利于國家的統(tǒng)治，必須要刑法來加以懲罰，自然公法就比較強盛。而在西方國家，早期通過氏族內(nèi)部貴族與平民之間的斗爭成長起來的，斗爭圍繞著“權(quán)利”?！胺ā弊兙哂辛似降刃耘c民主性，慢慢轉(zhuǎn)化為個人本位，個人本位實質(zhì)就是一種私法文化。

四、結(jié)語

法律文化作為一個時期法律的集合，是非常值得我們重視和學習的。在構(gòu)建法治社會的今天，我們要做的就是，在充分了解我國的傳統(tǒng)法律文化的基礎上，吸收我國傳統(tǒng)法律文化的優(yōu)秀成果，并且結(jié)合西方的法律文化，真正的構(gòu)建出適合我國發(fā)展的一整套體系，為依法治國，建設社會主義法治社會打下基礎。

參考文獻：

[1]辭海(縮印本)[Z].上海:上海辭書出版社,1979.

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[3]劉作翔.法律文化理論[M].北京:商務印書館,1999.

法治觀念和法治意識的區(qū)別范文第3篇

首先，培養(yǎng)和提高法律素質(zhì)是依法治國的要求。古希臘思想家亞里士多德在《政治學》中闡述了法治的含義：“法治應該包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制定的良好的法律”。由此可見，實現(xiàn)法治應具備兩個基本要素，一個是硬件的即制定得良好的法律，實際對立法提出了要求；其二是軟件的，就是大家都愿意服從制定好的法律，這對人的法律意識、法制觀念、法律素養(yǎng)提出了要求。一個社會人的總體法律素養(yǎng)如何，在一定程度上決定著這個社會“法治化”進程的水平。大學生是國家建設發(fā)展的生力軍是，祖國的未來，其法律素質(zhì)如何，直接關系和影響著我國的法制建設和法治進程，因此我們必須重視高校的法制教育。其次，培養(yǎng)和提高法律素質(zhì)是大學生健康成長的需要。俗話說“沒有規(guī)矩不成方圓”，任何社會作為整體都有一定的規(guī)則和秩序。法律作為主要的社會規(guī)范，通過規(guī)定權(quán)利義務來指引人們的行為，使人民對于自己行為有一個基本的判斷，讓我們知道什么可以做，什么是不可以做，讓我們能夠預先估計自己的行為可能帶來的后果。大學生畢業(yè)后必然會走向走上工作崗位擔當責任，必然會遇到各種問題和麻煩，良好的法律素養(yǎng)能幫助他們較好的解決問題和糾紛，合法地從事社會實踐，依法維護自身的正當權(quán)益。

正視“基礎”課中法制教育存在的問題

在教學中有的學校認為“基礎”課只是將以前的“思想道德修養(yǎng)”和“法律基礎”合二為一而已，專業(yè)性不強只要是政治教師都能上，導致任課教師專業(yè)不一、良莠不齊，在法律基礎部分的教學定位上出現(xiàn)了以下兩種誤區(qū)：一是將法律部分的學習等同于政治教育。在教學中有相當一部分學校和教師認為法律的制定、執(zhí)行和遵守離不開人的活動，而人的活動受思想觀念的支配。道德作為觀2012/07/54教育研究念形態(tài)的內(nèi)容，必然影響和制約法治，所以只要道德教育搞好了法治教育就沒有問題，出現(xiàn)重道德而輕法律的現(xiàn)象。在這種觀點的影響下導致一些教師在教學中一味的將法制教育按照道德教育的套路來開展，側(cè)重于傳達黨的現(xiàn)行路線方針政策，認為只要把依法治國的方略、我國法律體系的基本框架簡單介紹就可以了，因此在講授過程中只能停留于教材表面不能聯(lián)系實際。二是將法律部分的學習等同于法律學科研究。有些教師以前從事“法律基礎”的教學，對法制教育有一定的經(jīng)驗，但是有相當一部分對法律素質(zhì)培養(yǎng)出現(xiàn)了認識上的偏差。他們認為法律素質(zhì)的培養(yǎng)有賴于對法律的鉆和精，把法律基礎課上成了法律專業(yè)課。由于課時有限往往難成體系，要么忽視了與前面道德部分的整體結(jié)合，要么忽視了社會主義法治理念和法律思維方式的培養(yǎng)，好多學生只能知其然而不能知其所以然，并沒有樹立起對于法律的信仰。

“基礎”課中的法律部分主要涉及第七、八章和第五、六章的部分內(nèi)容，包括社會主義法治理念、法學基礎理論、基本法律知識等內(nèi)容。按照教學大綱的要求應占本門課的1/3，但是由于教師能力素質(zhì)的限制導致了教學內(nèi)容安排十分不合理。一種現(xiàn)象是不注重基本法律知識的學習。許多教師由于受自己專業(yè)的限制對法律知識缺乏系統(tǒng)的了解，特別是對法律原理缺乏一定的認識，對法律部分理論吃不透，于是就壓縮了法律部分的課時和教學內(nèi)容，將大部分課時放在了道德部分的學習，出現(xiàn)了重道德輕法律的現(xiàn)象。另外一種現(xiàn)象是教師過于強調(diào)對于實體和程序法等具體法律知識的系統(tǒng)學習。一些從事法學研究的教師將法律部分的教學主要放在具體法律規(guī)范的學習，忽視了對于法本身的認識，法律思維方式的培養(yǎng)，特別是關于社會主義法治理念的樹立。“基礎”課的法制教育由于課時少,內(nèi)容龐雜繁多,許多教師不能根據(jù)學生的情況因材施教整體把握，仍然采用照本宣科“滿堂灌”的教學模式,簡單地進行知識的羅列和堆砌，忽視了教與學的互動、知識性與實踐性的結(jié)合。學生在學習過程不能理論聯(lián)系實際，漸漸覺得枯燥乏味失去了學習的興趣。

增強“基礎”課中法制教育效果的具體對策

更新教學觀念正確定位教學目標是搞好法制教育的前提。“基礎”課雖然是政治理論課，但是法制教育與思想政治教育還存在一定的區(qū)別。應轉(zhuǎn)變那種認為法制教育從屬于道德教育、法制教育等同與政治教育的錯誤觀念。道德是自律關注的是人的內(nèi)心世界，法制是他律強調(diào)的是人的外在行為。德育教育主要解決學生“做什么”的問題，法制教育主要解決的則是學生“怎么做”的問題，因此在教學中要注意兩者之間的區(qū)別；同時還要改變那種認為法制教育是法學研究的錯誤觀點。“基礎”課不是也不可能把大學生培養(yǎng)成法律專業(yè)人才，而是要提高大學生的法律意識和法律素質(zhì)，培養(yǎng)大學生的法律思維方式，幫助大學生適應現(xiàn)代法治生活。因此要搞好法制教育必須全面認識法制教育的目標和要求。這就要求院校領導充分重視法制教育，在教學方面給予足夠的關注和支持，加強該門課的學科建設。同時要求教師必須加強學習克服自身的弱點正確理解法制教育的目和任務。

“基礎”課中的法制教育主要著眼于培育學員認同和接受法律觀念，塑造學員遵循民主、公平、正義、人權(quán)等現(xiàn)代法治精神的信仰，是一項容理論和實踐的綜合性教育，要想達到良好的教學效果，提升教師的教學能力是關鍵。這就要求必須具備一支具有一定的法律專業(yè)知識的教師隊伍?，F(xiàn)階段從事“基礎”課教學的教師專門學習過法律的并不多，有些雖然講過法律但是往往也是半道出家。試想一個不具備法律知識、沒有法律素養(yǎng)的教師怎么能培養(yǎng)出具有法律素養(yǎng)的學生呢？所以提高教師的法律素養(yǎng)是首要任務。首先我們可以引進一批具有較高法律素質(zhì)的法律專業(yè)人才。其次，應加強現(xiàn)有人員的培訓和培養(yǎng)。

法治觀念和法治意識的區(qū)別范文第4篇

內(nèi)容摘要：在“法治道路”這樣一個很大的字眼下面，本文運用橫向與縱向的分析比較，理論與實際的多維連接，主次矛盾的辨證關系與聯(lián)系發(fā)展等方式和角度，討論了以下幾個具體問題:東方的法與西方的法在起源，和性質(zhì)上的區(qū)別；中國社會的變革規(guī)律；法在中國社會不同的發(fā)展階段扮演著什么樣的角色；中國法治道路的具體展現(xiàn)；怎樣推進中國的法治化進程。

文章站在一種本源的角度上，創(chuàng)造性的引入了中國的“人界”式發(fā)展道路與西方的“物界”式發(fā)展道路的概念，進而歸納出了各自的法治道路：即西方的縱深決定型法治道路，東方的展擴輔助型法治道路。又通過深刻的剖析，將中國社會的發(fā)展脈絡及法治道路的變換軌跡劃分為七大階段來進行深入的展示，其中的第六階段與第七階段是預見性的提出來的。文章最終把落腳點定位于當今中國所處的法治階段，點明了當今中國最可利用的法治資源，也闡明了現(xiàn)階段中國法治道路的具體推進方式。

關鍵詞: 人界式發(fā)展道路 物界式發(fā)展道路 展擴輔助型法治道路 縱深決定型法治道路

序 言

“依法治國”的思想從法學界的學術(shù)話題上升為國家的治國方略，這可能是中國的法學家最激動不已的事情，也是中國法學界的驕傲。關于依法治國和法治國家的問題，當前的法學家們(主要是法理學家)大致正在做兩件事：一件是編制法治藍圖，比如，說明什么是法治國家，法治國家的特征、價值和方向，它代表了法治國家理論中的價值研究的方向；另一件是剖析法治現(xiàn)實，分析從人治到法治轉(zhuǎn)型過程中的現(xiàn)狀、路徑與未來可能出現(xiàn)的實際走向，它代表了法治國家理論中的實證研究的方向。也有許多人把兩件事結(jié)合在一起來做，把法治目標問題與法治現(xiàn)狀的分析結(jié)合起來思考。應該說，無論哪一種方式，其成果都是有目共睹的。但是從另一個角度講，或許在更多的現(xiàn)實的中國人看來，法學家談的“法”無論從效力上還是從認同的程度上又都倍顯乏力。于是在本文中，我試圖嘗試一下從社會發(fā)展道路的本質(zhì)規(guī)律的角度引出法治道路的本源，并在理論上介定出它不同類別與階段的特殊性，進而從一種更宏觀更深刻的角度來把握中國式的法治道路的位置與走向，或許這樣的方式和理論更適宜并有助于當前國人的法治觀念和信念的認可與增強。

畢竟，中國距離真正的法治國家或法治社會還有一段遙遠的路程要走。選擇一種什么樣的法治道路、為什么要走這樣的道路以及它目前處于怎樣的進程中，又具體應怎樣完成等問題就是本文所要重點闡述的。

一 法的緣起

法，是人類文明進程中的一種文化的結(jié)晶，一種文明的標志。在人類漫長悠遠的歷史長河中，它在東西方不同的土壤里分別孕育成型，并且分別以不同的特性昭之于世，相映生輝。

（一）西方法系的發(fā)展

那么東方的法與西方的法究竟有什么本質(zhì)的異同？首先來看一下西方法學的歷史：西方法學起始于古希臘，當時，習慣法為主體的法律制度已有相當程度的發(fā)展，法律已經(jīng)滲透到社會生活的方方面面，成為基本的社會結(jié)構(gòu)和人們認識和感受的對象；同時，古希臘的哲學非常發(fā)達，發(fā)達的哲學開發(fā)了自由民認識和評價社會現(xiàn)象的能力，促進了政治學文學美學倫理學等專門知識體系的形成。在豐富多采的政治學倫理學文學美學作品中涉及到一系列法理學問題，諸如：法與權(quán)力理性的關系，法與人神自然的關系，法與利益正義，人治和法治，守法的道德基礎和政治基礎等等。從西方法學家的角度，這些問題是法學的癥結(jié)，永恒的主題。這些法學史上最初提出的問題以及蘇格拉底，柏拉圖，亞里士多德等人在這些問題上的論述，對西方法學一直有著深刻的影響。

古羅馬的法律制度是古代西方世界法律制度發(fā)展的頂峰。在羅馬帝國前期，已經(jīng)有了比較發(fā)達的簡單的商品經(jīng)濟和復雜的財產(chǎn)關系。法律調(diào)節(jié)機制和法律秩序越來越具有抽象性和普遍性，也越來越復雜。法律事務需要有受過專門訓練的專家來處理。后來，由于奧古斯都大帝建立了法學家官方解答權(quán)機制度，法學家的聲譽大震，法學不僅獲得了相對獨立的地位，而且成為羅馬法的淵源之一。

中世紀是西方社會最黑暗的時期?；浇烫幱谌f流歸宗的地位。中世紀的世界觀本質(zhì)上是神學的世界觀，上帝的世界觀，中世紀把意識形態(tài)的其它一切形式——哲學政治學法學都合并到神學中，使之成為神學中的科目。一直獨立的法學消失了。但這并不意味著法學思想的消失。事實上，在托馬斯阿奎那的著述中包含著豐富的法律思想。阿奎那通過把希臘人和羅馬人的法律思想吸收于神學之中，保存和發(fā)展了古希臘和古羅馬的法律思想。到中世紀后期，日益發(fā)展的商品經(jīng)濟和資本主義生產(chǎn)方式產(chǎn)生了對法律的需要。注釋法學派脫影而出，對法學的保留和發(fā)展起到了積極的作用。

自十三 十四世紀開始的文藝復興和宗教改革運動，使西方法學朝著世俗化的方向發(fā)展和變革。一批出身于新興資產(chǎn)階級的思想家把君主或人性看作國家和法律的基礎，使法律和法學從天國回到了人間。這個時期法學發(fā)展的最重要的標志是人文主義法學派的產(chǎn)生。他與注釋法學派為民族國家的形成，資本主義法律制度的出現(xiàn)和法律統(tǒng)一化創(chuàng)造了思想理論和技術(shù)等方面的有利條件。他們成為把古代法學和近代法學連接的紐帶。而后，于十七世紀開始的資產(chǎn)階級革命和在革命中普及的建立資產(chǎn)階級民主和法制的時代要求既需要法學也解放了法學。大規(guī)模發(fā)展起來的商品經(jīng)濟更是需要法學。并且出現(xiàn)了與中世紀神學世界觀分庭抗禮的以自由平等人權(quán)和法治為核心的資產(chǎn)階級的世界觀。它反對神權(quán)主張人性，反對專制主張自由。也最終奠定了以契約自由，法律面前人人平等，罪行法定主義等資本主義現(xiàn)代法律制度的基本原則〔1〕。從以上的脈絡，我們不難看出在西方社會進程中，法的發(fā)展幾乎貫穿始終，其巨大作用顯而易見。

（二）中國法系的發(fā)展

下面再來看一下中國法系的發(fā)展歷程：中國歷史悠久，有著豐富的法律文化遺產(chǎn)。早在春秋戰(zhàn)國時期，法學研究就很興盛，并有專門的法學著作問世。其后歷代都有豐富的法律思想。但是，直到二十世紀，法學始終被包圍在封建主義哲學，倫理學，政治學之中，獨立的法系無從談起。從最具代表性和影響最深遠的角度來看，大致可分為以下幾個階段：首先是夏商西周時期出現(xiàn)的以天命和宗法制度為核心的法律思想。具體呈現(xiàn)為以德配天，名德慎刑的思想和政策。而后，春秋戰(zhàn)國的幾百年是中國法學興起和大發(fā)展的時期。當時各種學說百花齊放，儒，法，墨，道四家都對法學的興起和發(fā)展做出了貢獻，其中法家的貢獻尤為突出。儒家從人性善的哲學出發(fā)，強調(diào)圣人，賢人，圣君，賢相個人的統(tǒng)治力量，重視道德禮教的作用，主張禮主刑輔，綜合為治，并對這些觀點進行了哲學論證。墨家以天意乃法為根源的法律觀出發(fā)，主張以天為法，循法而進；他們還提出兼相愛交相利的社會信念，主張在經(jīng)濟上重視生產(chǎn)，節(jié)約，利民，在刑罰上賞當賢，罰當暴，不殺無辜，不失有罪。道家從小國寡民的理想國出發(fā)，反對制定一切禮法制度，主張一切順乎自然，無為而治甚至斷言“法令滋彰，盜賊多有，這與希臘圣哲柏拉圖的政治法律主張不謀而合。這是中國

法治觀念和法治意識的區(qū)別范文第5篇

〔關鍵詞〕行政執(zhí)法;行政程序;監(jiān)督責任;主動性;執(zhí)法模式

一、行政執(zhí)法概述

行政執(zhí)法問題是法律領域的難題，它不僅僅是實踐層面的問題，也是理論層面不可忽視的法律問題。本部分主要闡述關于行政執(zhí)法的基礎理論問題。

(一)行政執(zhí)法的涵義

1．行政執(zhí)法的概念。與其他傳統(tǒng)行政法理論概念不同，“行政執(zhí)法”這一概念是我國行政法學界的首創(chuàng)，是對我國改革開放以來行政法實踐經(jīng)驗的總結(jié)。進入新時期，我國明顯加快了行政法立法建設的步伐，為我國行政執(zhí)法提供了堅實的理論基礎和法律保障?？偠灾?，行政執(zhí)法是國家行政機關和法律委托的組織及其公職人員依照法定職權(quán)和程序行使行政管理職權(quán)，貫徹實施國家立法機關制定的法律的活動。2．行政執(zhí)法的特征。(1)主動性。行政執(zhí)法必須依職權(quán)自覺地采取行動，是行政機關行使公共管理職權(quán)的權(quán)力。要主動行使而不是被動作為，否則就產(chǎn)生的違法行為。主動性是行政執(zhí)法和行政司法的重要區(qū)別。行政司法很重要的一個特征是事后性的救濟，一般來說，當事人如果不主動申請，司法機關就不得主動地采取行動。在行政執(zhí)法的法律規(guī)定中，一方面是依相對人申請執(zhí)法，另一方面則是依職權(quán)執(zhí)法?？傊?，行政執(zhí)法體現(xiàn)的是“沒有法律便沒有行政”的原則精神。(2)具體性。相比較行政立法的普遍性和抽象性特征，行政執(zhí)法具有個案性和具體性等特征。行政執(zhí)法覆蓋了國家行政管理的各個領域，涉及的內(nèi)容非常廣泛，行政執(zhí)法本質(zhì)上屬于一種具體行政行為，行政執(zhí)法不像行政立法那樣具有普遍性和抽象性，它大多都是針對具體的人員和具體的事件所采取的行政行為，因而具有具體性。(3)強制性。行政執(zhí)法是行政機關依據(jù)法律、法規(guī)和規(guī)章行使公共管理職權(quán)行為，是貫徹、執(zhí)行國家意志的手段，它必然具有國家意志性和法律的強制性。行政執(zhí)法的強制性體現(xiàn)在若行政相對人違反法律法規(guī)，則行政相對人就會受到行政處罰，以達到維護公民合法權(quán)益和行政機關權(quán)威的目的。

(二)行政執(zhí)法的現(xiàn)實意義

1．行政執(zhí)法保障公民權(quán)利的實現(xiàn)。民主社會中，公共權(quán)力的形成是通過公民讓渡一部分權(quán)利實現(xiàn)的。行政權(quán)力的行使關系重大，行政權(quán)力與公民個人的切身利益關系密切。這就要求行政權(quán)的行使要遵守法律實體法和法律程序法。將國家法律、法規(guī)、規(guī)章以及規(guī)范性文件的有關規(guī)定運用到實踐中是政府部門的法定職責，政府行使好行政管理權(quán)對公民權(quán)利的實現(xiàn)有著重大的現(xiàn)實意義。人民是社會主義國家的主人，政府的公共行政管理職權(quán)從法理上分析是人民賦予的，因此，行政執(zhí)法的使命之一是保障公民權(quán)利的實現(xiàn)。2．法治政府的建設有賴于行政執(zhí)法。依法治國內(nèi)在地要求法治國家、法治社會。因此，針對中國當前依法治國理念的不斷深入，法治政府的建設就顯得尤為重要。法治政府的建設不是一蹴而就的，應是政府部門及其公務人員按照最廣大人民的根本利益嚴格依照國家法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件來管理經(jīng)濟社會文化事業(yè)。這才能做到與依法行政的內(nèi)在要求相符合。服務政府、責任政府、效能政府等才是法治政府的特征表現(xiàn)所在。建設法治政府的應有之義體現(xiàn)的是行政執(zhí)法的原則。3．行政執(zhí)法對構(gòu)建社會主義和諧社會的重大意義。社會主義和諧社會是民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會。顯而易見，民主法治是社會主義和諧社會建設的重要組成部分，行政執(zhí)法是民主法治的重要保障。行政權(quán)的行使與公民日常的生活息息相關，涉及社會的方方面面。在實際操作層面，嚴格依照法律程序和法律規(guī)定的行政執(zhí)法對化解社會矛盾有著重大的現(xiàn)實意義，而違反法律程序和法律規(guī)定的行政執(zhí)法只會日益加劇民間矛盾，對社會主義和諧社會的構(gòu)建是不利的。因而，在構(gòu)建社會主義和諧社會的過程中要始終依照法定程序、法定權(quán)限推行依法行政。

二、行政執(zhí)法現(xiàn)狀分析

(一)行政執(zhí)法的依據(jù)缺乏規(guī)范性

行政執(zhí)法應當是依良法去實施行政行為的過程，并且必須是對良法的嚴格執(zhí)行。但現(xiàn)實生活中，有時會出現(xiàn)無法可依、有法不依，以及適用法律、法規(guī)的錯誤。1．無法可依、有法不依。第一個層面，無法可依是指在執(zhí)法實踐中無相關法律法規(guī)作為行政執(zhí)法的依據(jù)。這些無法可依的行政執(zhí)法不僅在物質(zhì)上給當事人造成傷害，同時也是對當事人的精神層面的侵犯。而且，行政執(zhí)法的強制性特征也會容易使當事人遭受到精神層面的損害。因此，這些受到違法行政執(zhí)法侵害的當事人在情理和法理上都應受到精神損害賠償，但我國目前頒布實行的國家賠償法并未對這樣的當事人提供相應的保障。第二個層面，有法不依是在有相關法律法規(guī)規(guī)范的情況下選擇不去接受其法律約束，并且去選擇法律法規(guī)以外的規(guī)定。有法不依造成的結(jié)果是損害了法律在人們心目中的權(quán)威性，會讓人產(chǎn)生這樣一種意識:法律也不過如此而已。長此以往，社會上就容易形成有法不依的惡劣傳統(tǒng)和心理定勢，公民對法律也容易產(chǎn)生輕視的看法，有法不依關系到法律的權(quán)威性。2．適用法律、法規(guī)錯誤。適用法律法規(guī)錯誤表現(xiàn)在適用了不該適用的法律法規(guī)以及沒有依據(jù)相關法律法規(guī)。適用法律法規(guī)錯誤存在于現(xiàn)實的我國行政執(zhí)法的實踐中，如，有一部分職業(yè)素質(zhì)不高的行政執(zhí)法人員往往會在行政執(zhí)法的實踐中出現(xiàn)這種情況，造成的結(jié)果是輕罪重判、重罪輕判以及漏判，最終損害的是廣大人民群眾的合法權(quán)益，甚至威脅到公民的生命健康安全。

(二)執(zhí)法不嚴

執(zhí)法不嚴違背了執(zhí)法必嚴的重要原則。執(zhí)法不嚴表現(xiàn)在執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中沒有樹立正確的觀念，放縱違法行為，任意放棄自身的行政執(zhí)法職責，消極執(zhí)法。實踐中，執(zhí)法不嚴的情況比較嚴重，有些行政執(zhí)法人員抱著多一事不如少一事的態(tài)度看待執(zhí)法活動。現(xiàn)實中，因執(zhí)法不嚴發(fā)生的事件不勝枚舉，尤其是在食品安全領域，食品安全關系民生，格外受到社會大眾的關注，現(xiàn)實中發(fā)生的一件件安全事故，反映出了執(zhí)法不嚴的情況亟待改善。在執(zhí)法嚴格的國家和地區(qū)，一旦被懷疑有問題的產(chǎn)品會立即采取召回程序，直到調(diào)查清楚了才能恢復銷售。因此，執(zhí)法不嚴不僅損害了法律的權(quán)威性，而且對社會主義經(jīng)濟社會的秩序也是一種破壞。執(zhí)法不嚴的另外一種表現(xiàn)形式是違法不究。違法不究破壞的是法制的權(quán)威性和統(tǒng)一性。依法行政的基本要求之一是違法受追究。對于一些較輕微的案件，行政執(zhí)法人員的執(zhí)法不嚴沒有起到對這些案件制止的效果;而對于一些重大的違法犯罪案件，行政執(zhí)法人員不僅要探究基本的案情，還要將這些案件移交給司法機關，通過司法程序進行處理，以達到對社會公眾的教育意義。如果執(zhí)法不嚴，就難以達到那樣的效果。執(zhí)法不嚴也較容易產(chǎn)生有法不依的情況。行政機關的權(quán)力和責任應是相對應的，行政機關行使職權(quán)必然要承擔相應的責任義務。行政機關的公務人員不強化這種責任意識，其結(jié)果是公民的權(quán)利得不到保障，違法的行政執(zhí)法行為得不到追究，依法行政就難以實現(xiàn)。

(三)不文明執(zhí)法

執(zhí)法不文明的情況在現(xiàn)實生活中確實存在著。目前行政執(zhí)法人員有部分是從行政機關的其他部門調(diào)過來的，其沒有經(jīng)過專業(yè)的培訓，在執(zhí)法實踐中容易出現(xiàn)不文明執(zhí)法的現(xiàn)象。尤其是還有一些行政機關雇傭社會上的閑散人員充實到執(zhí)法隊伍中，他們的法律素質(zhì)、道德素質(zhì)和文化素質(zhì)可想而知，而且實際情況中，也常有不文明執(zhí)法現(xiàn)象的出現(xiàn)，例如“臨時工”的事件在媒體報道中也頻頻出現(xiàn)。有些執(zhí)法人員沒有牢固樹立”為人民服務“的意識，把自己始終擺在管理者的位置，缺乏為民服務的意識。群眾的尊嚴和合法權(quán)益往往受到侵犯。實踐中有時還會出現(xiàn)一些野蠻執(zhí)法、執(zhí)法擾民等不文明現(xiàn)象。另外，在執(zhí)法人員的業(yè)務管理上，行政執(zhí)法機關采取的過于行政化的手段影響了執(zhí)法人員對案件的公平公正的處理。

(四)不規(guī)范的行政執(zhí)法程序

行政執(zhí)法程序是行政執(zhí)法中的法律程序法，從法理上分析，行政執(zhí)法程序?qū)σ婪ㄐ姓鹬匾谋Ｕ献饔茫瑢?zhí)法實踐有著重要的約束價值，同時也有助于防范違法行政情況的出現(xiàn)。但在我國現(xiàn)實的法律背景下，行政執(zhí)法程序還不夠規(guī)范。行政執(zhí)法程序體現(xiàn)的是在執(zhí)法實踐中將執(zhí)法人員的行政行為納入特定的規(guī)則系統(tǒng)中，如果執(zhí)法程序不規(guī)范的話，造成的后果是行政相對人的合法權(quán)益無法得到保障，行政執(zhí)法容易出現(xiàn)混亂的局面，例如在實施行政處罰時未告知行政相對人相應的權(quán)利、未按程序流程來實施相關行政處罰等。久而久之，廣大民眾與行政機關矛盾就會激化，民眾毫無安全可言，會嚴重阻礙社會主義和諧社會的建設。

三、行政執(zhí)法問題的解決對策

(一)完善行政立法

理論和實踐結(jié)合起來才能讓理論的力量得以體現(xiàn)，這是被實踐經(jīng)驗所證明的。法學理論不論多么完善，也要通過現(xiàn)實的法律制度加以檢驗。行政立法是完善行政執(zhí)法機制的基礎，行政立法對完善中國特色社會主義法律體系，保障和發(fā)展社會主義民主，推進依法治國，建設社會主義法治國家等有著深遠的意義。法治完善的一個重要衡量標準是當前法律制度的完備程度。完善行政立法既要重視保護公民、法人的民利和合法權(quán)益，也要重視維護行政機關的權(quán)威性。我國當前的行政立法建設還較為落后，因此，解決行政執(zhí)法中的問題，任重而道遠。

(二)加強行政執(zhí)法制度建設

執(zhí)法制度建設是完善行政法治的重要組成部分，對推行依法治國有著不可替代的重要作用。通過加強行政執(zhí)法制度建設來完善我國的行政法治體系。具體來說，就是建立和健全行政執(zhí)法制度來規(guī)范行政執(zhí)法行為，形成對執(zhí)法人員的良好監(jiān)督機制，有助于維護公民、法人的合法權(quán)益。

(三)改革執(zhí)法模式

行政機關在實施行政管理活動中通過具體的法律規(guī)范來處理行政事務，以達到行政目標的基本體制。作為行政機關最經(jīng)常的行政管理活動，行政執(zhí)法對行政相對人有著最直接的影響。在行政法治實踐中，行政機關的政策制定職能和政策監(jiān)督職能尚未分清的現(xiàn)象還大量存在著，且缺乏協(xié)調(diào)和監(jiān)督，主要表現(xiàn)為執(zhí)法擾民、多頭執(zhí)法等問題，干擾了正常的社會公共秩序，損害了公民的合法權(quán)益，嚴重的破壞影響了政府的權(quán)威性。黨的十六大對改革行政執(zhí)法模式十分重視，會議強調(diào)要加強執(zhí)行執(zhí)法機關之間的協(xié)調(diào)和配合，構(gòu)建行政執(zhí)法的新模式，從而建立行為規(guī)范、權(quán)責明確、監(jiān)督有效、保障有力的行政執(zhí)法模式。

(四)加強行政執(zhí)法監(jiān)督機制建設

在當前我國行政法治實踐中，行政執(zhí)法的監(jiān)督分為內(nèi)部監(jiān)督和外部監(jiān)督，審計監(jiān)督、行政監(jiān)督是典型的內(nèi)部監(jiān)督;輿論監(jiān)督、群眾監(jiān)督等外部監(jiān)督形式發(fā)揮著重要的功能。然而各種監(jiān)督形式之間的關系沒有理順，還存在這樣或那樣的缺陷，以至出現(xiàn)監(jiān)督不到位、監(jiān)督權(quán)虛設、監(jiān)督機制運轉(zhuǎn)不良等情形。在我國現(xiàn)實的法治狀況中，內(nèi)部監(jiān)督和外部監(jiān)督都難以起到監(jiān)督的實效。因此，為貫徹落實依法治國的基本方略，加強行政執(zhí)法監(jiān)督機制建設就顯得十分必要，以便很好地規(guī)范行政執(zhí)法者的執(zhí)法行為。上述行政執(zhí)法監(jiān)督存在的問題，筆者建議從以下幾個方面去著手處理:(1)加強媒體輿論的監(jiān)督;(2)強化行政執(zhí)法機關的內(nèi)部監(jiān)督;(3)加強人大的監(jiān)督;四是改革司法機關的監(jiān)督。

(五)樹立行政法治觀念

加強法治政府建設，不僅要求制度建設，還要求觀念的更新。歷史經(jīng)驗表明:理論是實踐的先導和指南。因此，依法行政必須觀念先行。在我國執(zhí)法實踐中，要首先樹立正確的觀念，通過勤奮學習去獲得法律知識和理解法治原則，是需要一些時間的。讓行政執(zhí)法人員樹立現(xiàn)代行政法治的新觀念，要轉(zhuǎn)變觀念，推動法文化的革新，也是建設法治政府的要義之一。這主要包括:(1)樹立法律至上的觀念;(2)樹立行政程序的觀念;(3)樹立尊重人權(quán)的觀念;(4)樹立監(jiān)督責任的觀念;(5)樹立行政服務的觀念.(六)提高行政執(zhí)法人員的職業(yè)素養(yǎng)要完善我國目前行政法治的狀況，還須逐步提高行政執(zhí)法人員的職業(yè)素質(zhì)。目前，我國行政執(zhí)法實踐中存在著以下問題:(1)執(zhí)法不嚴、違法不究，行政不作為;(2)行政作為不夠規(guī)范;(3)行政執(zhí)法人員法制意識不強。上述這些問題，都和行政執(zhí)法人員的職業(yè)素養(yǎng)有著或多或少的聯(lián)系。因此，建設法治政府，提高行政執(zhí)法水平和效率，離不開行政執(zhí)法人員職業(yè)素養(yǎng)的提高。提高行政執(zhí)法人員的職業(yè)素質(zhì):一方面，要加強行政執(zhí)法人員上崗前的職業(yè)培訓，提高執(zhí)法人員的業(yè)務水平;另一方面，加強行政執(zhí)法人員的業(yè)務考核和監(jiān)督。行政執(zhí)法人員的職業(yè)素養(yǎng)關系到行政機關工作的成效和形象。我國的行政執(zhí)法人員執(zhí)行著我國大部分的法律、法規(guī)和規(guī)章。提高行政執(zhí)法人員的職業(yè)素養(yǎng)有助于提高行政執(zhí)法的水平和效率，也有助于提升行政機關的形象。

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