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公司合并概念范文第1篇

【關(guān)鍵詞】公司合并；吸收合并；兼并；方法；程序；回購請求權(quán)；公司合并無效之訴；限制

一、公司合并的概念與特征

公司合并是指兩個或兩個以上的公司訂立合并協(xié)議，依照公司法的規(guī)定，不經(jīng)過清算程序，直接合并為一個公司的法律行為。[1]

公司合并具有以下幾個法律特征：

1、公司合并是數(shù)個公司之間的共同法律行為，須以當事人之間訂立有合并協(xié)議為前提。

2、公司合并是當事人之間的一種自由行為，其合并與否及合并的方式完全取決于當事人的意志。

3、公司合并是一種毋須通過解散、清算程序即可消滅和變更公司的行為。公司合并可以在不進行清算的前提下改變公司的存在、財產(chǎn)結(jié)構(gòu)和股權(quán)結(jié)構(gòu)等。[2]

二、企業(yè)兼并的規(guī)范

國家體改委、國家計委、財政部、國家國有資產(chǎn)管理局《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》(以下簡稱兼并辦法)第1條規(guī)定：“本辦法所稱企業(yè)兼并，是指一個企業(yè)購買其他企業(yè)的產(chǎn)權(quán)，使其他企業(yè)失去法人資格或改變法人實體的一種行為。不通過購買方式實行的企業(yè)之間的合并，不屬本辦法規(guī)范。”

我國企業(yè)兼并的主要形式：

1、兼并辦法中規(guī)定的兼并方式

兼并辦法第4條規(guī)定，企業(yè)兼并主要有以下幾種形式：

（一）承擔債務(wù)式，即在資產(chǎn)與債務(wù)等價的情況下，兼并方以承擔被兼并方債務(wù)為條件接收其資產(chǎn)。

（二）購買式，即兼并方出資購買被兼并方企業(yè)的資產(chǎn)。

（三）吸收股份式，即被兼并企業(yè)的所有者將被兼并企業(yè)的凈資產(chǎn)作為股金投入兼并方，成為兼并方企業(yè)的一個股東。

（四）控股式，即一個企業(yè)通過購買其它企業(yè)的股權(quán)，達到控股，實現(xiàn)兼并。

2、《中華人民共和國公司法》（以下簡稱公司法）規(guī)定的合并方式

公司法第184條規(guī)定，公司合并可以采取吸收合并和新設(shè)合并兩種方式。

3、《中華人民共和國證券法》（以下簡稱證券法）規(guī)定的兼并方式

證券法第78條規(guī)定，上市公司可以采取要約收購或者協(xié)議收購兩種兼并形式。[3]

由此可見，在我國法上，公司合并是企業(yè)兼并的一種方式。

三、公司合并的方式

如前所述，公司合并可以分吸收合并和新設(shè)合并兩種方式。依據(jù)公司法第184條第2款，一個公司吸收其他公司為吸收合并，被吸收的公司解散。二個以上公司合并并設(shè)立一個新的公司為新設(shè)合并，合并各方解散。

同時，公司合并與不同于公司資產(chǎn)的收購。從法律性質(zhì)上看，公司合并的本質(zhì)是公司人格的合并;而資產(chǎn)收購的性質(zhì)是資產(chǎn)買賣行為，不公司的人格。公司合并也不同于公司股權(quán)收購。公司合并實質(zhì)上是公司人格的合并;而股權(quán)收購的本質(zhì)是股權(quán)的買賣行為，不影響公司的人格。從本質(zhì)上講，股權(quán)收購和資產(chǎn)收購都是買賣行為，而非公司合并的本質(zhì)---公司人格的合并。[4]

四、公司合并的操作方法

吸收合并是最常見的合并類型。在吸收合并中，被兼并的公司將消滅。公司的要素主要有三個方面：公司的資產(chǎn)、公司的股權(quán)和公司的人格。公司的消滅最終表現(xiàn)為公司人格的消滅，而在公司人格消滅之前，可以先將被吸收公司的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移給吸收公司，或者將被吸收公司的股權(quán)轉(zhuǎn)移給吸收公司，而無論資產(chǎn)轉(zhuǎn)移還是股權(quán)轉(zhuǎn)移，吸收公司可以支付的對價一般是現(xiàn)金或者公司股份，這樣，在邏輯上，就可以劃分出兩類四種吸收合并的方式。

（一）資產(chǎn)先轉(zhuǎn)移

1、以現(xiàn)金購買資產(chǎn)的方式

吸收公司以現(xiàn)金購買被吸收公司的全部資產(chǎn)，包括全部權(quán)利和義務(wù)（債權(quán)和債務(wù)），被吸收公司失去原有的全部資產(chǎn)，而僅擁有吸收公司支付的現(xiàn)金，被吸收公司解散，因債權(quán)和債務(wù)已全部轉(zhuǎn)移，無須清算，被吸收公司股東依據(jù)其股權(quán)分配現(xiàn)金，被吸收公司消滅。

2、以股份購買資產(chǎn)的方式

吸收公司以自身的股份購買被吸收公司的全部資產(chǎn)，包括全部權(quán)利和義務(wù)，被吸收公司失去原有的全部資產(chǎn)，而僅擁有吸收公司支付的自身的股份，被吸收公司解散，因債權(quán)和債務(wù)已全部轉(zhuǎn)移，無須清算，被吸收公司的股東分配被吸收公司所持有的吸收公司的股份，并因此成為吸收公司的股東，被吸收公司消滅。

（二）股權(quán)先轉(zhuǎn)移

1、以現(xiàn)金購買股份的方式

吸收公司以現(xiàn)金購買被吸收公司股東的股份，而成為被吸收公司的惟一股東，然后，解散被吸收公司，被吸收公司的全部權(quán)利和義務(wù)由吸收公司承受，而無須清算，被吸收公司消滅。

2、以股份購買股份的方式

吸收公司以自身的股份換取被吸收公司股東所持有的被吸收公司的股份，而使被吸收公司的股東成為吸收公司的股東，吸收公司成為被吸收公司的惟一股東，然后，解散被吸收公司，被吸收公司的全部權(quán)利和義務(wù)由吸收公司承受，而無須清算，被吸收公司消滅。[5]

不論上述哪類方式，吸收公司這繼受被吸收公司的資產(chǎn)或股權(quán)而支付的現(xiàn)金或股份，均直接分配給被吸收公司的股東，被吸收公司的股東因此獲得現(xiàn)金或成為吸收公司的股東。[6]

五、公司合并的程序

（一）訂立合并協(xié)議

對合并協(xié)議應(yīng)包括哪些主要條款，公司法沒有規(guī)定。對此可以參照對外貿(mào)易合作部、國家工商行政管理局《關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》（以下簡稱合并與分立規(guī)定）第21條規(guī)定的外商投資企業(yè)之間的合并協(xié)議的主要內(nèi)容，即：

1、合并協(xié)議各方的名稱、住所、法定代表人；

2、合并后公司的名稱、住所、法定代表人；

3、合并后公司的投資總額和注冊資本；

4、合并形式；

5、合并協(xié)議各方債權(quán)、債務(wù)的承繼方案；

6、職工安置辦法；

7、違約責任；

8、解決爭議的方式；

9、簽約日期、地點；

10、合并協(xié)議各方認為需要規(guī)定的其他事項。

（二）通過合并協(xié)議

合并協(xié)議是導致公司資產(chǎn)重新配置的重大法律行為，直接關(guān)系股東的權(quán)益，是公司的重大事項，所以公司合并的決定權(quán)不在董事會，而在股東（大）會，參與合并的各公司必須經(jīng)各自的股東（大）會以通過特別決議所需要的多數(shù)贊成票同意合并協(xié)議。我國公司法第39條、第66條、第106條分別對有限責任公司、國有獨資公司和股份有限公司對合并需要股東（大）會特別決議通過。其中，有限責任公司股東會對公司合并的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過；國有獨資公司的合并應(yīng)由國家授權(quán)投資的機構(gòu)或者國家授權(quán)的部門決定；股份有限公司股東大會對公司合并作出決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過。

（三）編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單

（四）通知債權(quán)人和公告

我國公司法第184條第3款規(guī)定了通知債權(quán)人的程序和公告的方式。

該條規(guī)定，參與合并的公司“不清償債務(wù)或者不提供相應(yīng)的擔保的，公司不得合并”。表明我國公司法賦予了參與合并的公司債權(quán)人異議有阻止合并程序進行的效力。

為了保護債權(quán)人，最高人民法院《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第32條規(guī)定：“企業(yè)進行吸收合并時，參照公司法的有關(guān)規(guī)定，公告通知了債權(quán)人。企業(yè)吸收合并后，債權(quán)人就被兼并企業(yè)原資產(chǎn)管理人（出資人）隱瞞或遺漏的企業(yè)債務(wù)起訴兼并方的，如債權(quán)人在公告期內(nèi)申報過該筆債權(quán)，兼并方在承擔民事責任后，可再行向被兼并企業(yè)原資產(chǎn)管理人（出資人）追償。如債權(quán)人在公告期內(nèi)未申報過該筆債權(quán)，則兼并方不承擔民事責任。人民法院可告知債權(quán)人另行起訴被兼并企業(yè)原資產(chǎn)管理人（出資人）。

（五）主管機關(guān)批準

公司法第183條規(guī)定：“股份有限公司合并或者分立，必須經(jīng)國務(wù)院授權(quán)的部門或者省級人民政府批準。”所以，主管機關(guān)的批準是股份有限公司合并的必經(jīng)程序。

（六）辦理公司變更、注銷登記

公司合并后，登記事項發(fā)生變更的，應(yīng)當依法向公司登記機關(guān)辦理變更登記。被吸收公司因解散應(yīng)向公司登記機關(guān)辦理注銷登記。

六、異議股東的回購請求權(quán)

異議股東的回購請求權(quán)，是指反對公司合并的股東，有權(quán)要求公司按照當時公平價格購買其股份。[7]該請求權(quán)是對異議股東利益的救濟。

關(guān)于異議股東回購請求權(quán)的適用對象，有兩種不同的立法例。第一種立法例，如德國，規(guī)定回購請求權(quán)只適用于被吸收公司的股東。第二種立法例，如美國、日本、我國地區(qū)等，規(guī)定回購請求權(quán)不僅適用于被吸收公司股東，而且適用于吸收公司股東。[8]如我國臺灣地區(qū)《公司法》第317條第1款規(guī)定，公司與其他公司合并時，董事會應(yīng)就合并有關(guān)事項作成合并契約，提出關(guān)于股東會股東在集會前或集會中，以書面表示異議，或以口頭表示異議，經(jīng)紀錄者，得放棄表決權(quán)，而請求公司按當時公司價格收買其持有之股份。[9]

一般而言，公司吸收合并對合并雙方都會發(fā)生重大。對于吸收公司的股東，也會面臨公司股權(quán)結(jié)構(gòu)、資產(chǎn)結(jié)構(gòu)等方面的重大變化，所以，對吸收公司的股東與被吸收公司的股東一樣，也應(yīng)賦予其回購請求權(quán)，始能體現(xiàn)上的公平。

對異議股東回購請求權(quán)，我國公司法沒有規(guī)定。證券監(jiān)督管理委員會《上市公司章程指引》第173條規(guī)定，公司合并或者分立時，公司董事會應(yīng)當采取必要的措施保護反對公司合并或者分立的股東的合法權(quán)益。但對如何保護異議股東的合法權(quán)益，卻沒有下文。只有中國證監(jiān)會《到境外上市公司章程必備條款》第149條第1款規(guī)定，公司合并或者分立，應(yīng)當由公司董事會提出方案，按公司章程規(guī)定的程序通過后，依法辦理有關(guān)審批手續(xù)。反對公司合并、分立方案的股東，有權(quán)要求公司或者同意公司合并、分立方案的股東、以公平價格購買其股份。公司合并、分立決議的應(yīng)當作成專門文件，供股東查閱。但這一部門規(guī)章卻沒有普遍的法律約束力。

由此看來，對異議股東的回購請求權(quán)，法律解釋論已經(jīng)不能解決，只能依靠立法論才能解決。

七、公司合并的法律效果

合同的法律效果有三：

1、公司消滅

在此特指被吸收公司消滅。由于消滅的公司的全部權(quán)利和義務(wù)已由吸收公司概括承受，所以，它的解散與一般公司的解散不同，無須經(jīng)過清算程序，公司法人人格直接消滅。

2、公司的變更

如前所述。

3、權(quán)利與義務(wù)的概括承受

公司法第184條和合同法第90條[10]對此均有規(guī)定。

八、公司合并無效之訴

我國公司法沒有直接規(guī)定公司合并無效制度。但是由于公司合并是參與合并的公司基于合并合同而進行的法律行為，如合并行為存在違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)范的事由，利害關(guān)系人當然可以提起請求確認無效之訴。在此類訴訟中，應(yīng)注意以下三個方面的問題：

（一）合并無效的原因

公司合并只要違反了法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)范，都可以作為合并無效的原因。在實務(wù)中，違反下列強制性規(guī)范是常見的導致公司合并無效的原因：

1、違反公司法第38條和103條規(guī)定，公司合并應(yīng)經(jīng)股東（大）會決議。

2、違反公司法第183條規(guī)定，股份有限公司合并，必須經(jīng)主管機關(guān)批準。

3、違反公司法第184條規(guī)定，債權(quán)人要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)擔保，但公司不清償債務(wù)或者不提供相應(yīng)的擔保。

（二）無效原因的補正

雖然公司合并存在無效的原因，但為了保護交易的安全，穩(wěn)定關(guān)系，在法院判決合并無效之前，應(yīng)給予當事人以補正的機會。若當事人在法院判決前，補正有關(guān)無效原因，合并應(yīng)確認有效?！蛾P(guān)于審理與改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第30條規(guī)定：“企業(yè)兼并協(xié)議自當事人簽字蓋章之日起生效。需經(jīng)政府主管部門批準的，兼并協(xié)議自批準之日起生效;未經(jīng)批準的，企業(yè)兼并協(xié)議不生效。但當事人在一審法庭辯論終結(jié)前補辦報批手續(xù)的，人民法院應(yīng)當確認該兼并協(xié)議有效?！?/p>

（三）合并無效的法律后果

1、恢復(fù)到合并前的狀態(tài)。在吸收合并中，消滅公司應(yīng)從存續(xù)公司中分離，存續(xù)公司進行變更。

2、無效判決的溯及力的限制。合并無效的判決只對將來有效，不影響此前存續(xù)公司以合并有效為前提而產(chǎn)生的法律關(guān)系。如果合并無效判決溯及既往，自合并開始無效，則影響交易安全，導致法律關(guān)系混亂，損害第三利益。

3、締約過失責任。我國合同法第58條后句的規(guī)定。[11]

九、不同種類公司之間合并的限制

我國公司法對此沒有規(guī)定，那么，在我國公司實踐中，應(yīng)如何處理這一問題？

在上，這一問題存在三種學說：

（1）自由說。認為公司合并并不應(yīng)有種類的限制。

（2）嚴格限制說。認為只有同種類公司方可合并，并且，合并之后的公司仍應(yīng)為同種類公司。

（3）適當限制說。認為對不同種類公司的合并采取適當限制。

許多國家的公司立法采取了適當限制說，對不同種類的公司之間的合并以及合并后的公司類型作了限制。如德國規(guī)定股份有限公司可以接收有限責任公司，但有限責任公司不能接收股份有限公司。再如日本《有限公司法》第59條規(guī)定，有限公司可以與其他有限公司合并，但合并后存續(xù)的公司或因合并而設(shè)立的公司，須為有限公司;第60條規(guī)定，有限公司與另一股份有限公司合并，應(yīng)經(jīng)法院認可，否則無效。我國臺灣地區(qū)《公司法》對公司合并沒有限制性規(guī)定，但臺灣“部”1988年3月21日經(jīng)商字07610號文件對此作了解釋：現(xiàn)行公司法對于合并公司之種類和合并后存續(xù)或另立公司之種類，未有明文限制。為獎勵合并，凡屬責任相同之公司得予合并，故股份有限公司得與有限公司合并。惟依2001年11月12日修正的“公司法”第316-1條第1款，股份有限公司相互間合并，或股份有限公司與有限公司合并者，其存續(xù)或新設(shè)公司以股份有限公司為限。[12]

學者認為，適當限制說比較合理，應(yīng)成為我們處理這一問題的基本思路。[13] *本文的寫作主要趙旭東主編《公司法學》中由王涌執(zhí)筆的第十二章第一節(jié)“公司的合并”的內(nèi)容，在此向王涌先生表示感謝。

注釋及參考

[1] 趙旭東.公司法學[M].高等出版社，2003.415.

[2] 覃有土.商法學[M].北京：中國政法大學出版社，2002.85-86.

[3] 該部分內(nèi)容主要參考吳合振.企業(yè)分立、兼并、資產(chǎn)轉(zhuǎn)移及產(chǎn)權(quán)確認[M].北京：人民法院出版社，2002.61-62.

[4] 趙旭東.公司法學[M].高等教育出版社，2003.417.

[5] 趙旭東.公司法學[M].高等教育出版社，2003.418-419.

[6] 趙旭東.公司法學[M].高等教育出版社，2003.418-417.

[7] 該概念主要參考我國臺灣地區(qū)《公司法》第317條第1款；中國證監(jiān)會《到境外上市公司章程必備條款》第149條。

[8] 趙旭東.公司法學[M].高等教育出版社，2003.422.

[9] 張知本主編，林紀東續(xù)編.最新六法全書[M].臺北：大中國圖書公司，1996.146.

[10] 當事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行合合同權(quán)利，履行合同義務(wù)。

[11] 孫瑞璽.論締約過失責任[D].北京：北京大學法學院，2003.

公司合并概念范文第2篇

出售全部資產(chǎn)的定性

98年st公司交易機制確定后，證監(jiān)會98年28號文允許st公司及紡織類進行資產(chǎn)置換變更主營業(yè)務(wù)的試點，資產(chǎn)置換變更主營業(yè)務(wù)第一次使市場投資者面臨一個如何面對全新公司的問題，其操作亦涉及到大量公司法和證券法問題。

從公司法看，公司法沒有規(guī)定一家公司出售其全部資產(chǎn)的行為定性問題，對于一個出賣了其全部資產(chǎn)、變換了控股股東、公司董事的公司是否為一家新公司，該公司與資產(chǎn)置換前公司的關(guān)系，公司法沒有明確的規(guī)定，資產(chǎn)置換變更主營業(yè)務(wù)到底是重新上市還是政策行為，其意義和法律性質(zhì)如何確定，我國公司法和證券法都沒有明確規(guī)定。

監(jiān)管機構(gòu)發(fā)出的資產(chǎn)置換變更主營業(yè)務(wù)的有關(guān)規(guī)定，我們理解，資產(chǎn)置換變更主營業(yè)務(wù)實際上提出了公司重新上市的概念，證券法僅在持續(xù)信息披露義務(wù)做出了部分相應(yīng)規(guī)定，公司法沒有關(guān)于公司重新上市的規(guī)定，但從資產(chǎn)置換變更主營業(yè)務(wù)來看，該問題實際上涉及公司法和證券法兩方面的行為。

從證券法看，資產(chǎn)置換涉及公司的重大變更，涉及公司重新上市的標準，涉及重新上市公司的信息披露和如實陳述規(guī)則等。從公司法看，公司法對上市公司上市標準部分和證券立法發(fā)生重合，如股票條例，但對如重新上市問題，公司法和證券法均沒有明確規(guī)定，公司法和證券法在重新上市問題上的含糊性使資產(chǎn)置換變更主營業(yè)務(wù)的上市概念定義出現(xiàn)了立法飛地，立法對資產(chǎn)置換直接涉及新資產(chǎn)的上市原則，該資產(chǎn)是否受公司上市資產(chǎn)需有連續(xù)三年業(yè)績、連續(xù)的成長性、同一管理層要求等均沒有具體規(guī)定。

無論從證券法還是公司法出發(fā)，在考慮資產(chǎn)置換變更主營業(yè)務(wù)的同時，值得指出的是，資產(chǎn)置換在本質(zhì)上屬于公司的交易，立法既要保證公司交易自由及交易安全，同時也要對作為公眾公司的上市公司提出特別要求，兩者是相輔相成的。一家公司多大程度上進行資產(chǎn)置換屬于交易自由，多大程度屬于變相上市，多長時間內(nèi)的連續(xù)交易應(yīng)當合計其資產(chǎn)交易總額，這些對核準上市的標準具有現(xiàn)實和立法意義，也是證券法和公司法需要協(xié)調(diào)的問題。

出售全部資產(chǎn)涉及其關(guān)鍵的股東權(quán)益保護問題，資產(chǎn)置換處置了股東的全部資產(chǎn)，控股股東對其他中小股東是否在公司法層面具有法定誠信義務(wù)，該義務(wù)能否成為股東訴訟的訴因，反對出售全部資產(chǎn)的中小股東利益如何保護等，這些對我國現(xiàn)有的立法體系提出了迫切的改進要求，立法者的進一步舉動倍受市場關(guān)注。

相互持股是否需做進一步的限制

資產(chǎn)重組的大量涌現(xiàn)對公司股權(quán)架構(gòu)的設(shè)計提出了實際要求，投資銀行專業(yè)人士在模糊狹窄的公司法空間進行了巧妙的勾勒。在各種資產(chǎn)重組中，股權(quán)的變換成為主要的公司結(jié)構(gòu)調(diào)整工具，換股及相互持股的設(shè)計思路不斷被設(shè)計提及，前者尚很少實踐，但相互持股的架構(gòu)已大量出現(xiàn)在上市公司的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)中。從法理上看，相互持股實際上導致的后果是公司注冊資本的重疊，也就是公司對債權(quán)人的償債能力弱化，能否相互持股、相互持股是否合法，以及相互持股涉及的投票表決權(quán)、關(guān)聯(lián)關(guān)系，我國公司法沒有明確規(guī)定。

1998年山東新潮實業(yè)吸收合并山東新牟股份出現(xiàn)了我國第一個披露的上市公司與掛牌公司相互持股案例，經(jīng)合并后，雙方相互持股部分核銷。

相互持股不僅僅是同一產(chǎn)權(quán)線上同等企業(yè)之間的互相持有對方股份，鏈條較為復(fù)雜的相互持股亦涉及產(chǎn)權(quán)上存有關(guān)聯(lián)關(guān)系的控股、參股企業(yè)之間及其子企業(yè)或?qū)O企業(yè)之間的互相持有股份。實踐中，也存在上市公司持有子公司控股權(quán)或參股權(quán)，然后再以控股子公司上市的分拆上市認定問題。

公司、企業(yè)之間的相互持股在公司法頒布時并不是一個普遍的問題。1994年，中國的企業(yè)結(jié)構(gòu)也較為簡單，但1998年上市公司資產(chǎn)重組大量涌現(xiàn)后，相互持股越來越多地被用為資產(chǎn)組合的手段，我們認為，全面禁止相互持股完全否定了公司的投資權(quán)力，從公司法看無法解釋，但完全不對相互持股進行限制也不符合解決中國目前大量存在的虛假出資、資本不實等問題的需要，因為相互持股所復(fù)合的公司股權(quán)關(guān)系，以及其所導致的注冊資產(chǎn)重疊、償債能力弱化等后果在我國目前的法律文化及經(jīng)濟改革背景下是具有一定危害可能的?，F(xiàn)階段，為了合理保護債權(quán)人的利益、保護交易安全，立法應(yīng)對公司、企業(yè)間相互持股的比例等給予必要的限制，對子公司擁有母公司股票時的投票表決權(quán)做出具體規(guī)定，這一點有利于劃清公司資產(chǎn)數(shù)額，保護投資者權(quán)益，有利于市場對對象進行準確判斷。

促進合并還是積極的債權(quán)人保護主義

1999年起，上市公司吸收合并非上市公司均通過了3個月的法定債權(quán)提示期，如已通過合并程度的清華同方、新潮實業(yè)等，對三個月的債權(quán)提示期的起算點中介機構(gòu)及專業(yè)人士并未形成一致意見，即三個月債權(quán)提示的起算點應(yīng)是董事會決議公告日還是股東大會決議公告日，公司法本身并未明確這一技術(shù)細節(jié)，最高人民法院的司法解釋亦未涉及這一領(lǐng)域，直至目前該問題仍有待進一步的立法解釋或司法解釋。

上述債權(quán)提示性公告的另一個值得爭論的地方是，公司合并是否一定需要債權(quán)提示性公告，其公告是否一定需要90天。

根據(jù)公司法第184條第三款規(guī)定，公司合并，應(yīng)當由合并各方簽訂合并協(xié)議，并編制資產(chǎn)負債表及財產(chǎn)清單，公司應(yīng)當自做出合并決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于30日內(nèi)在報紙上至少公告三次，債權(quán)人自接到通知書之日起30日內(nèi)，未接到通知書的，自第一次公告之日起90日內(nèi)有權(quán)要求公司清償債務(wù)，或者提供相應(yīng)擔保，不清償債務(wù)或不提供擔保的，公司不得合并。

公司法關(guān)于“不清償債務(wù)或不提供擔保的，公司不得合并”的規(guī)定實際上限定債權(quán)人對公司合并具有決定性作用，限定公司合并必須獲得債權(quán)人的同意。從上市公司吸收合并掛牌的非上市公司過程來看，無論是吸收方債權(quán)人的利益還是被吸收方債權(quán)人均有權(quán)要求公司立即清償債務(wù)，如清華同方為吸收合并魯穎在法律上就必須對其債務(wù)進行再次安排。前述債務(wù)安排的經(jīng)濟浪費是明顯的，因為無論從何種角度，要求清華同方為合并事項向債權(quán)人提供提前兌現(xiàn)債權(quán)的安排是對公司整體的一次損害，因合并使公司債務(wù)關(guān)系的安排實際上損害了合并公司的利益，合并作為法定的償債理由加大了合并方的合并風險，減少了其商業(yè)運作的空間。

從促進或鼓勵合并的立法思想來看，積極的保護債權(quán)人主義對合并是一較大的法律障礙。從保護債權(quán)人的法律原理看，合并并沒有導致公司資產(chǎn)減少，公司注冊資本金、實際資產(chǎn)以及債務(wù)主體均沒有減少或滅失的可能，債權(quán)人的利益不會因合并導致實質(zhì)損害。

從反對的觀點看，部分人認為合并導致的主體變更實際上忽略了債務(wù)關(guān)系形成時基于信任和商業(yè)判斷原則選定合同伙伴的事實，即債權(quán)人對變更后的主體存在主張變更的權(quán)利。我們認為，即使債權(quán)人的信任合同關(guān)系應(yīng)予以保護，但其對合并具有否定表決的作用亦擴大了其權(quán)利保護的法律空間，我們建議，公司法關(guān)于債權(quán)人意見作為公司合并的必經(jīng)程序值得探討，債權(quán)人同意作為公司合并的必要條件過于擴大債權(quán)保護的空間，建議公司法或證券法可以將合并主體對債務(wù)的安排作為合并的必要條件，但債權(quán)人的同意可以不作為必要條件。

該同樣適用證監(jiān)會正在草擬的《收購兼并細則》，從純粹的股權(quán)收購來看，上市公司的收購兼并（或合并）如無法擺脫關(guān)于債權(quán)提示性公告的立法約束，實際操作中將很難在技術(shù)上解除法律障礙。因為，任何一家收購公司都難以在發(fā)出旨在目標公司退市的要約的同時要負擔債權(quán)人否定意見將導致要約無效的法律后果。這一點，從根本上說，也是我國股票條例、證券法與公司法并不銜接的問題所在。

回購中應(yīng)保護債權(quán)人利益

與上述關(guān)于合并中債權(quán)人保護相反的問題是公司股份回購，按照公司法，回購的主要發(fā)生情形是公司減資或公司合并，雖然從申能和云天化的信息披露看不出上述法定原因的披露，但兩公司回購調(diào)整股本結(jié)構(gòu)的提法實際上繼續(xù)了我國對公司按照公司法規(guī)范的調(diào)整思路。

從債權(quán)保護角度，回購減少了公司的法定資本，在法律原理上造成了債權(quán)人的利益保護弱化，所以在法律上要求公司回購應(yīng)當獲得債權(quán)人的同意，債權(quán)人的同意應(yīng)作為回購的必要條件，這一點與前述關(guān)于公司合并債權(quán)保護的觀點恰恰相反。

實質(zhì)控制轉(zhuǎn)移與董事、管理層誠信勤勉盡責義務(wù)

大部分資產(chǎn)重組均涉及到公司控制權(quán)的轉(zhuǎn)移，公司控制權(quán)的轉(zhuǎn)移涉及到公司信息披露的要求與各當事方的責任。

從公司控制權(quán)的轉(zhuǎn)移看，公司控制權(quán)轉(zhuǎn)移是一個證券立法上的概念，其證券法上的要求是指公司及實質(zhì)控制人在上述控制權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的情況下負有報告和披露的義務(wù)，在超過公司股份總額30%比例時，收購人負有發(fā)起全面要約的義務(wù)。

公司控制權(quán)轉(zhuǎn)移一是涉及到權(quán)益持有、間接控股、實際控制、一致行動等我國立法目前尚沒有引入的境外證券法概念。雖然這些概念具有可拿來性，但是，由于我國在產(chǎn)權(quán)體制及身份確認上存在重大的欠缺，能否引入上述概念，并進一步將上述行為合法化存在較大分歧。二是涉及到公司管理權(quán)的移交，董事在收購期間的誠信義務(wù)以及公司接管的實體問題和程序問題。

雖然公司控制并沒有形成一定的立法規(guī)定，但公司控制的實踐已大量存在，且其危害性也日趨明顯，主要表現(xiàn)在，我國證券市場大量存在各種形式復(fù)雜的間接持股、權(quán)益持有以及董事違反誠信義務(wù)拒絕交出管理權(quán)或者擅自阻撓收購等現(xiàn)象，由于沒有法定的披露義務(wù)，上述幕后者往往不在市場監(jiān)管者的監(jiān)管范圍，其信息是非公開的，中小投資者因此也無法了解公司幕后的隱蔽行動。

公司控制權(quán)轉(zhuǎn)移是證券監(jiān)管中實質(zhì)控制轉(zhuǎn)移實質(zhì)要求的體現(xiàn)，目前這一要求并沒有形成規(guī)則，公司重組中董事的權(quán)利及義務(wù)以及公司股東的權(quán)利和義務(wù)，所有這一切尚未形成必要的法律。瓊民源事件加強了市場對董事義務(wù)的關(guān)注，中國證監(jiān)會對此進行了補充規(guī)定，但是，這一關(guān)系公司董事義務(wù)的實質(zhì)問題在公司法層面尚未給予規(guī)定。

公司分立-股份公司如何劃分

公司法對股份公司的分立并沒有單設(shè)專章，1998年前分立的市場需求并不多，1998年b股上市公司實際失去配股資格后，上市公司開始了有限的探討，其形式主要為：

一是簡單地將資產(chǎn)一分為二，類別不同的股東各持一份資產(chǎn)。該方案上可行，但事實上無法滿足。因為理論上股份公司的股東按份持有公司資產(chǎn)，股東對公司任何一份資產(chǎn)均享有比例所有權(quán)，所以簡單劃分資產(chǎn)和股份實際導致無法操作，容易引起股東訴訟。

分立的第二種方式可以歸結(jié)為資產(chǎn)回購股份，即將部分資產(chǎn)以分立的形式剝離，然后以該部分資產(chǎn)注冊成立公司，我們理解，這種形式實際上類似于資產(chǎn)回購股份，其能否可行，需要與中國證監(jiān)會關(guān)于回購的政策相符合。

第三種分立方式是，新設(shè)一家為合并目的公司作為被分出方，該實體繼而向擬分立公司的全體股東按其擬剝離資產(chǎn)的數(shù)額發(fā)行股票，該種方式需要公司法在分立及公司設(shè)立等方面加以進一步規(guī)定。

跨地區(qū)收購-有限責任公司與對外投資凈資產(chǎn)數(shù)額比例限制

98年公司收購合并開始超越了行政區(qū)劃，1998年以來各種買殼行為為公司異地收購開創(chuàng)了先例，這里，上市公司殼資源價值起到了關(guān)鍵作用。

跨地區(qū)收購在上有利于打破地域割裂，實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟，其好處無可非議，但是，跨地區(qū)收購與公司法尚未完全協(xié)調(diào)，主要是：

公司合并概念范文第3篇

一、兼并的法律含義

嚴格地說，兼并（Merger）并非是個規(guī)范的法律術(shù)語，其法律含義較為模糊和寬泛，在不同的場合和語境下，其內(nèi)涵和外延并不完全相同。在經(jīng)濟學中，兼并可泛指一切能夠?qū)е缕髽I(yè)相結(jié)合或者相關(guān)聯(lián)的行為，如公司新設(shè)合并（Consolidation）、吸收合并（Merger）、收購（Acquisition）、接管（Take Over）等，故人們有時亦稱其為企業(yè)并購（Mergers and Acquisitions)。其實，兼并一詞原本含有“吸收、吞并”之意，即兼并方在經(jīng)濟控制力與市場價值上要強于被兼并方，所以在西方實行市場經(jīng)濟國家的公司法或民商法中多將公司兼并界定為公司吸收合并，亦即狹義上的兼并。

我國1989年原國家體改委、國家計委、財政部、國家國有資產(chǎn)管理局聯(lián)合的《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》是第一次采用“兼并”一詞的規(guī)范性文件，該辦法將企業(yè)兼并定義為一個企業(yè)購買其他企業(yè)的產(chǎn)權(quán)，使其他企業(yè)失去法人資格或改變法人實體的一種行為；其后國務(wù)院1991年的《國有資產(chǎn)評估管理辦法》及其實施細則進一步規(guī)定，企業(yè)兼并是指一個企業(yè)以承擔債務(wù)、購買、股份化和控股等形式有償接受其他企業(yè)的產(chǎn)權(quán)，使被兼并方喪失法人資格或改變法人實體。顯然，我國現(xiàn)行規(guī)范性文件所定義的“兼并”并不限于企業(yè)吸收合并，還包括企業(yè)收購。而規(guī)定則明確將企業(yè)兼并作為企業(yè)合并、企業(yè)吸收、企業(yè)股權(quán)收購的上位概念，可謂廣義上的企業(yè)并購行為?？梢?，就我國企業(yè)兼并的相關(guān)規(guī)定而言，收購是兼并的途徑之一。從過程與目的上考察，購買其他企業(yè)資產(chǎn)或股權(quán)的行為，屬于收購的范疇；從結(jié)果上分析，只要通過收購使目標公司失去法人資格或者改變法人實體，即可稱之為兼并。亦即收購強調(diào)的是行為，而兼并強調(diào)的是結(jié)果。我國修訂后的公司法將公司合并分為新設(shè)合并（Consolidation of Corporations）和吸收合并（Merger of Corporations），前者是指兩個或者兩個以上的公司合并重新設(shè)立一個新公司，合并各方解散，由新設(shè)公司承擔解散各方的債務(wù)并接管各方的財產(chǎn)；后者是指一個公司吸收其他公司從而導致被吸收公司喪失法律人格，由吸收方承受被吸收方債務(wù)并取得被吸收方的資產(chǎn)和各種權(quán)力。由此可見，若被兼并企業(yè)喪失其法律人格，即為我國公司法的吸收合并。

需要指出的是，狹義的兼并與收購在法律關(guān)系與效果上是有根本區(qū)別的。就兼并而言，被兼并企業(yè)作為法人實體將不復(fù)存在，兼并企業(yè)享有被兼并企業(yè)權(quán)益并承受所有負債；就收購而言，被收購企業(yè)仍然得以法人實體存在，而收購方并不當然承受被收購企業(yè)的所有負債，即只以收購對價為限承擔被收購企業(yè)的債務(wù)責任和風險。由于兼并將導致兼并方所有者權(quán)益的重大變化和調(diào)整，故而除了簡易合并（如母子公司間合并）外原則上需要經(jīng)過股東大會批準；但收購則不同，收購純粹只是收購方與目標公司（或其股東）之間的法律行為，并無需經(jīng)由股東大會批準和認可。從這個角度說，現(xiàn)行規(guī)范性文件將企業(yè)兼并混同于企業(yè)并購的制度設(shè)計欠妥當，容易導致企業(yè)兼并中出現(xiàn)兼并程序不當、法律關(guān)系混淆、責任歸屬錯位現(xiàn)象。

二、企業(yè)兼并與債權(quán)人利益之保護

（一）企業(yè)兼并中保護債權(quán)人利益之理論預(yù)設(shè)與價值決擇。在企業(yè)兼并中建構(gòu)債權(quán)人利益保護機制的理論依據(jù)主要有公司解散清算說、債務(wù)人更替說、債務(wù)人公司財產(chǎn)減少說等。以上諸說實乃基于不同視角對企業(yè)兼并過程中債權(quán)人利益之保護的合理性和必要性進行詮釋，各有其合理性。其實，對債權(quán)人利益之保護制度的設(shè)計必然依托于一定的價值取舍和法益衡量，故筆者認為有三個基本問題應(yīng)當首先厘清：

1、兼并系企業(yè)投資人的自主性權(quán)益行為，企業(yè)的債權(quán)人對兼并不享有決定權(quán)或者否定權(quán)。

2、由于兼并過程中，因兼并各方資產(chǎn)的合并、債權(quán)人的交叉、評估及換股比例的確定等都可能引起作為債權(quán)人擔保的公司財產(chǎn)的減少，尤其是兼并交付金的支付將直接導致企業(yè)經(jīng)濟利益的流出，所以兼并的確會對企業(yè)債權(quán)人的利益造成一定影響。然而這種影響是非常有限的，由于兼并涉及企業(yè)資產(chǎn)、債務(wù)及所有者權(quán)益的一體化合并，作為債權(quán)人一般擔保的公司資產(chǎn)往往體現(xiàn)為賬面上和計算上的調(diào)整和變化，多數(shù)時候并無事實上的直接增減，所以企業(yè)兼并對于債權(quán)人利益的負面影響只是可能性而非必然性。同理，若兼并成功，兼并目標得以實現(xiàn)，由兼并所帶來的經(jīng)營協(xié)同效應(yīng)或財務(wù)協(xié)同效應(yīng)，對債權(quán)人的利益維護和保障亦會起到積極作用。

3、由于兼并客觀上將導致資源大規(guī)模重組和配置，企業(yè)兼并制度的設(shè)計應(yīng)傾斜于追求動態(tài)的交易效率而非靜態(tài)的交易安全，應(yīng)注重對債權(quán)人利益的事后救濟而非嚴格的事前預(yù)防，唯有如此，方可保障企業(yè)兼并的效率化，強化和穩(wěn)定兼并各方的行為預(yù)期。

從上述角度看，在企業(yè)兼并過程中對債權(quán)人利益采取較為溫和的和適度的保護措施和原則相對更為合理，否則極可能因過度保護債權(quán)人利益反而破壞了兼并的效率，從而最終損耗企業(yè)兼并重組的資源，可能導致債權(quán)人得不償失。

（二）兼并中對債權(quán)人利益保護的制度設(shè)計之要義。各國公司法或民商法通常是從企業(yè)兼并程序和實體權(quán)利義務(wù)二個層面對兼并中債權(quán)人的權(quán)益進行保障和救濟，其制度設(shè)計要點主要在于：

一是債權(quán)人范圍的界定及債權(quán)性質(zhì)的甄別?；诤喕娌⒊绦?、減少兼并成本之考量，原則上應(yīng)當區(qū)分債權(quán)的性質(zhì)及不同身份的債權(quán)人，制度設(shè)計不應(yīng)無差別地對全體債權(quán)人提供平等保護，為此可能設(shè)置若干規(guī)格要件以限制債權(quán)人利益保護的程序發(fā)動。譬如是否有必要在對被兼并企業(yè)的債權(quán)人提供保護的同時，亦對兼并方債權(quán)人提供同等保護；諸如勞動債權(quán)、稅收債權(quán)、未到期之非金錢債權(quán)等特殊性質(zhì)的債權(quán)，是否不應(yīng)納入債權(quán)人利益保護之制度體系。

二是債權(quán)人知情權(quán)之保障?；谄髽I(yè)兼并可能造成債權(quán)人權(quán)益之不利影響，一般應(yīng)賦予適格債權(quán)人對于兼并情事之知情權(quán)，以保障理性債權(quán)人斟酌情勢適時選擇有利于保全自身利益之防御手段和救濟措施。為保障債權(quán)人知情權(quán)之行使，各國立法大多要求兼并企業(yè)及時依法定方式將兼并決議或方案告知債權(quán)人。告知方式為通知或公告，亦不妨二者并用。公告的法律效力與債權(quán)人的異議權(quán)相關(guān)聯(lián)，即若債權(quán)人未在法定期限內(nèi)及時行使對于兼并之異議權(quán)，便可視其認諾兼并，并不得要求兼并企業(yè)清償債務(wù)或提供擔保。

三是債權(quán)人異議權(quán)之行使。各國立法皆賦予適格債權(quán)人對于兼并之異議權(quán)，若異議權(quán)成立，則債權(quán)人有權(quán)要求兼并企業(yè)清償債務(wù)或提供擔保；另一方面，縱然債權(quán)人未在法定期限內(nèi)及時提出異議，債權(quán)人亦只喪失清償或擔保請求權(quán)，并不因此而影響債權(quán)自身的效力。在此，是否應(yīng)當將兼并對債權(quán)產(chǎn)生危害為異議權(quán)的成立要件值得考量。我國有學者認為，在實踐中界定對債權(quán)人是否實質(zhì)造成危害是一件成本過高且異常復(fù)雜的工作。同時公司法對債權(quán)人異議權(quán)的行使并無限制條件，合同法也將債權(quán)人同意作為債務(wù)轉(zhuǎn)移的必備要件，故公司合并各方清償或擔保義務(wù)的履行應(yīng)是無條件的。筆者認為這種觀點值得商榷。從適度保護債權(quán)人利益的原則出發(fā)，公司法對債權(quán)人異議權(quán)的行使不設(shè)限制性條件本身就不妥，極易導致債權(quán)人濫用權(quán)利。而合同法將債權(quán)人同意作為債務(wù)轉(zhuǎn)移的必備要件并不適用于債權(quán)債務(wù)的法定概括轉(zhuǎn)移場合，亦即不能適用企業(yè)兼并這種情形。至于對債權(quán)危害舉證成本過高的擔心則完全不必要，因為制度可以建構(gòu)為債權(quán)人只須證明受有兼并行為損害之虞即可，即只需證明這種損害產(chǎn)生的潛在性和可能性，而不必苛求債權(quán)人證明其損害的實質(zhì)性和必然性。

四是兼并企業(yè)原債權(quán)債務(wù)的承繼。就各國立法通例來看，企業(yè)兼并后，原企業(yè)的債權(quán)債務(wù)之轉(zhuǎn)移屬于債的概括承受，并且基于法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生，故為法定概括承受。由于這種債權(quán)債務(wù)之移轉(zhuǎn)屬于法定轉(zhuǎn)移，故不必征得相對人之同意，徑行依據(jù)兼并企業(yè)的通告即可發(fā)生效力。當通知到達相對人或公告期滿時，原債權(quán)債務(wù)即移轉(zhuǎn)于兼并后存續(xù)企業(yè)，由該企業(yè)享有一切債權(quán)并承擔所有債務(wù)。對此，我國民法通則、合同法都有相同制度安排，而修訂后的公司法亦明確規(guī)定，公司合并時，合并各方的債權(quán)、債務(wù)，應(yīng)當由合并后存續(xù)的公司或者新設(shè)的公司承繼。

三、對我國企業(yè)兼并相關(guān)規(guī)則的思考

第一，高院司法解釋的合理性探討。規(guī)定關(guān)于企業(yè)兼并的相關(guān)條款原則上堅持了上述兼并法律規(guī)制的基本原理，但亦有值得商榷之處。

其一，規(guī)定針對企業(yè)吸收合并中如何處理隱瞞與遺漏債務(wù)的問題進行了規(guī)范：“企業(yè)進行吸收合并時，參照公司法的有關(guān)規(guī)定，公告通知了債權(quán)人。企業(yè)吸收合并后，債權(quán)人就被兼并企業(yè)原資產(chǎn)管理人（出資人）隱瞞或者遺漏的企業(yè)債務(wù)起訴兼并方的，如債權(quán)人在公告期內(nèi)申報過該筆債權(quán)，兼并方在承擔民事責任后，可再行向被兼并企業(yè)原資產(chǎn)管理人（出資人）追償。如債權(quán)人在公告期間內(nèi)未申報過該筆債權(quán)，則兼并方不承擔民事責任。人民法院可告知債權(quán)人另行起訴被兼并企業(yè)原資產(chǎn)管理人（出資人）?！边@個解釋的本意在于對善意兼并方的保護，以免其承擔額外的負債，然而此種例外規(guī)定直接導致兼并方對于原債權(quán)債務(wù)的法定概括承受失去效力。由于企業(yè)吸收合并是最典型的企業(yè)兼并方式，被兼并方之權(quán)益、資產(chǎn)及負債俱為兼并方所一體吸收，故由兼并方承受原企業(yè)債務(wù)（包括或有負債）相當合理，而且對于債權(quán)人利益的保護及其權(quán)益的實現(xiàn)有著堅實的物質(zhì)基礎(chǔ)和現(xiàn)實保障。至于被兼并方有隱瞞、遺漏債務(wù)情形的，亦只事關(guān)兼并方與被兼并方之間的權(quán)益分割，并不應(yīng)涉及企業(yè)之外的第三人。該解釋隱約與我國修訂前的企業(yè)破產(chǎn)法（試行）關(guān)于債權(quán)申報的思路是一致的，即將債權(quán)人未在法定期限內(nèi)申報債權(quán)的法律后果規(guī)定為喪失或改變債權(quán)的性質(zhì)和效力。然而從法理上說，債權(quán)人程序性義務(wù)的不履行僅得成為債務(wù)人行使抗辯權(quán)的事由，但并不能產(chǎn)生直接消滅或改變當事人之間實體性債權(quán)債務(wù)的法律后果，更不能變相地將債權(quán)人的救濟性權(quán)利變成義務(wù)，從而導致對債權(quán)人不利的法律后果。2006年8月27日通過的企業(yè)破產(chǎn)法（自2007年6月1日起施行）對此種制度缺陷已進行了修正。其實，企業(yè)兼并過程中的通知和公告程序是與債權(quán)人異議權(quán)緊密關(guān)聯(lián)的，是專門為保護債權(quán)人利益而作出的制度安排，與兼并方或被兼并方的善意或惡意無關(guān)?？疾楦鲊⒎ㄍɡ?，在兼并企業(yè)不適當履行債權(quán)人利益保護程序和義務(wù)的情形下，如兼并企業(yè)未依法向債權(quán)人履行通告義務(wù)或者沒有對適格異議債權(quán)人清償債務(wù)或提供擔保，一般不能導致產(chǎn)生阻礙兼并進行、致使兼并無效的法律后果，而只承認兼并不能對抗異議債權(quán)人或只在同異議債權(quán)人的關(guān)系上兼并不發(fā)生效力。這種制度安排仍然基于債權(quán)人利益保護和兼并效率之間的價值平衡，體現(xiàn)了對債權(quán)人利益的適度保護原則。另一方面，縱然債權(quán)人未在法定期限內(nèi)及時行使異議權(quán)，亦只失去不得要求兼并企業(yè)清償債務(wù)或提供擔保的機會，既與債權(quán)申報無關(guān)，更不會因此改變其所享有的債權(quán)性質(zhì)和效力?？梢姡?guī)定的制度設(shè)計有悖于企業(yè)兼并的基本法理和原則，難以合理維護債權(quán)人的合法權(quán)益。況且，司法解釋僅僅對企業(yè)吸收合并作出債務(wù)轉(zhuǎn)移原則的例外性規(guī)定，對于性質(zhì)相同的企業(yè)新設(shè)合并卻又仍然按兼并原理要求被兼并企業(yè)的債務(wù)由新設(shè)合并后的企業(yè)法人概括承受（參見規(guī)定第30條），這顯然有違程序正義的基本原則，即對相同的情形卻作出不同的制度安排和處理。

其二，由于司法解釋是將企業(yè)兼并作為收購的上位概念，即采廣義的企業(yè)并購含義，故而針對企業(yè)通過收購方式實現(xiàn)兼并后的債務(wù)承擔原則亦作出了規(guī)定，即以收購方式實現(xiàn)對企業(yè)控股的，被控股企業(yè)的債務(wù)，仍由其自行承擔。但因控股企業(yè)抽逃資金、逃避債務(wù)，致被控股企業(yè)無力償還債務(wù)的，被控股企業(yè)的債務(wù)則由控股企業(yè)承擔。（參見規(guī)定第35條）該司法解釋承繼了企業(yè)收購后的債務(wù)承擔基本原理和規(guī)則，同時亦作出例外性制度安排，即當控股企業(yè)抽逃資金、逃避債務(wù)，致使被控股企業(yè)無力償還債務(wù)時，被控股企業(yè)的債務(wù)轉(zhuǎn)由控股企業(yè)承擔。這種越過被控股企業(yè)而直索控制股東債務(wù)責任的制度設(shè)計顯然參照了公司法的“公司法人人格否認”原則，對于保障債權(quán)人利益之意義可謂重大！而修訂后的公司法關(guān)于公司法人人格否認制度的相關(guān)規(guī)定為：公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務(wù)，嚴重損害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當對公司債務(wù)承擔連帶責任（參見《公司法》第20條）。兩相比較，司法解釋的不合理之處顯而易見。（1）適用公司法人人格否認制度的關(guān)鍵構(gòu)成要件之一在于控股股東濫用控制權(quán)，“抽逃資金”只是其控制權(quán)濫用的手段和表現(xiàn)之一，故司法解釋的適用范圍和余地大打折扣；（2）由于公司法人人格否認制度的價值在于對公司債權(quán)人提供充分保護和救濟，并非對公司獨立人格的全面否認或絕對否認，故而控制股東只應(yīng)當對被控制企業(yè)的債務(wù)承擔連帶責任，司法解釋將被控股企業(yè)的債務(wù)徑行由控股企業(yè)直接承擔的制度安排顯然忽略了該制度的價值理念，有徹底否認被控股企業(yè)人格之嫌！況且連帶責任的制度安排更有利于債權(quán)人利益的維護，亦能較好地尊重債權(quán)人的意志自由和選擇。

公司合并概念范文第4篇

（一）合并商譽的定義 合并商譽是指被并購方凈資產(chǎn)在未來能給并購方帶來超額收益的現(xiàn)值，表現(xiàn)為被并購方凈資產(chǎn)被并后預(yù)期的現(xiàn)金流量的現(xiàn)值大于被并購方凈資產(chǎn)公允價值的差額。美國財務(wù)會計準則委員會（FASB）將合并商譽具體內(nèi)容分解成六個部分：“第一，購買日被并購方凈資產(chǎn)公允價值超過賬面價值的部分；第二，被并購方未確認的其他凈資產(chǎn)的公允價值部分；第三，被并購方的超額集合價值，一般是指企業(yè)已存在的商譽，包括被并購方以前的并購行為中獲得的商譽及自創(chuàng)商譽；第四，并購方和被并購方整合后產(chǎn)生的超額集合價值；第五，并購方由于估價錯誤而多支付的那部分購買價格；第六，并購方由于低估或者高估而多付或少付的那部分價值?！捌渲校谌糠直徊①彿揭汛娴某~集合價值和第四部分由于整合產(chǎn)生的超額集合價值就是并購商譽的本質(zhì)，被稱為“核心商譽”，可鑒定確認為一項資產(chǎn)。我國并購商譽至少涉及第三至第六部分。本文從這幾部分中分析我國上市公司巨額合并商譽產(chǎn)生的主要原因及應(yīng)對策略。

（二）合并商譽的性質(zhì) 合并商譽是商譽的一種表現(xiàn)形式。作為商譽的一種，它可以和商譽一樣為企業(yè)帶來超額利潤。合并商譽和自創(chuàng)商譽密不能分割開來。合并商譽由自創(chuàng)商譽轉(zhuǎn)化而成，通過企業(yè)間的并購，又轉(zhuǎn)化為自創(chuàng)商譽。首先，并購商譽不是憑空想象的，它來源于被并購企業(yè)的自創(chuàng)商譽。其次，企業(yè)被并購后，合并商譽便逐漸與企業(yè)的自創(chuàng)商譽相結(jié)合，隨著并購企業(yè)的發(fā)展，合并商譽與自創(chuàng)商譽合為一體，共同為企業(yè)創(chuàng)造超額收益。合并商譽是一個特定的概念，它與企業(yè)并購緊密相關(guān)，并購方對被并購方存在著良好的預(yù)期，相信其能夠在未來時期獲取超水平的超額收益，以此確認的無形資產(chǎn)。

二、上市公司合并商譽的現(xiàn)狀

（一）上市公司存在商譽數(shù)量逐年上升 表1是2007年-2010年存在商譽的上市公司數(shù)量統(tǒng)計表，從表中可看出我國執(zhí)行新企業(yè)會計準則以來，我國上市公司存在商譽的公司數(shù)量逐年上升。

（二）上市公司存在的合并商譽數(shù)額巨大 表2是2007年-2010年上市公司合并商譽數(shù)額統(tǒng)計表，從表中可看出我國執(zhí)行新企業(yè)會計準則以來，我國上市公司存在的合并商譽數(shù)額巨大，逐年增加，且戶均商譽金額也呈逐年上升趨勢。

（三）上市公司商譽減值金額逐年減少 表3是2008年-2010年上市公司整體商譽減值金額統(tǒng)計表，從表中可看出我國執(zhí)行新企業(yè)會計準則以來，從2008年-2010年我國上市公司商譽減值金額逐年減少，從而進一步導致合并商譽數(shù)額增大。

（四）部分上市公司的商譽所占企業(yè)總資產(chǎn)的比例較高 表4是2007年-2009年5家上市公司的商譽所占企業(yè)總資產(chǎn)的比例對照表，表中可看出，這些上市公司商譽占企業(yè)資產(chǎn)比例較高，有的甚至高出企業(yè)的固定資產(chǎn)價值。

三、巨額合并商譽產(chǎn)生的主要原因

（一）自創(chuàng)商譽的不確認導致企業(yè)并購時產(chǎn)生大量的合并商譽 在我國2006年的《企業(yè)會計準則》中，《企業(yè)會計準則第 8 號———資產(chǎn)減值》（CAS8）和《企業(yè)會計準則第 20 號———企業(yè)合并》（CAS20）這兩項準則規(guī)范和主導了我國商譽會計的理論和實務(wù)。其中明確指出，合并商譽是收購企業(yè)時支付的價款與被收購企業(yè)可辨認凈資產(chǎn)公允價值的差額，在現(xiàn)代企業(yè)經(jīng)營環(huán)境中，普遍將商譽等同于超額收益。商譽按來源不同，可分為合并商譽和自創(chuàng)商譽。無論是國際會計準則，還是我國的會計準則對自創(chuàng)商譽都不予確認。其理是因為自創(chuàng)商譽違背了可靠性原則和自創(chuàng)商譽不符合謹慎性要求。由于合并商譽在本質(zhì)上是被并購企業(yè)的自創(chuàng)商譽在合并時的一種轉(zhuǎn)化形式，不同的是被并購前自創(chuàng)商譽沒有被確認，而是等到被并購后才加以確認。主并企業(yè)只確認被并企業(yè)的自創(chuàng)商譽，對自身的自創(chuàng)商譽不予確認，這一做法導致企業(yè)并購時產(chǎn)生大量的合并商譽。

公司合并概念范文第5篇

關(guān)鍵詞：同一用人單位；連續(xù)；工作年限

一、問題的提出

P市某國有企業(yè)進行改制，將原有企業(yè)改制為職工持股的股份制企業(yè)。對原有勞動關(guān)系的處理采取以下方法：對在原企業(yè)（改制前企業(yè)）工作年限已滿十年，且距法定退休年齡不足十年的勞動者，維持原來的勞動關(guān)系不變，直至其退休。除此之外的其他原企業(yè)職工，他們在原企業(yè)的每一年工齡對應(yīng)一定的經(jīng)濟補償金（以每位勞動者上一年度月平均工資為標準，一年工齡對應(yīng)一個月經(jīng)濟補償金。），可以在以下三種方案中選擇其一來處理自己的勞動關(guān)系：1.用工齡折算的經(jīng)濟補償金直接入股，每年分取紅利；2.用工齡折算的經(jīng)濟補償金向公司購買公司債，公司分5年向勞動者還本付息；無論選擇第1或第2種方案，新公司成立后，勞動者與新公司簽訂3年的固定期限勞動合同，原有勞動合同作廢。3.勞動者拿走經(jīng)濟補償金，與企業(yè)解除勞動關(guān)系，也不再受改制后新公司聘用。

在上述案例中，容易引發(fā)爭議的是用入股或購買公司債的方式保留住原有工作崗位的勞動者的連續(xù)工齡如何計算。他們之前已在原企業(yè)工作了一定年限，甚至改制之前已經(jīng)是與原企業(yè)簽訂了無固定期限勞動合同，因為改制，雖然崗位未變，工作內(nèi)容未變，工作仍舊每日正常開展，也未因改制而中斷或停止過，但是，其之前的工齡似乎一筆勾銷，與改制后公司的工齡要從頭算起。這些做法是否合理？在改制后的企業(yè)中，他們的法定醫(yī)療期、解除合同的經(jīng)濟補償金又該如何確定呢？這些問題都涉及到對勞動者在同一用人單位連續(xù)工作年限的計算相關(guān)法律規(guī)定的正確理解和運用。

二、勞動關(guān)系中幾種工作年限的區(qū)別

在勞動法律法規(guī)中，涉及到的工作年限有以下幾種：一是勞動者在同一用人單位連續(xù)工作年限，又被稱為本單位工作年限，指勞動者在同一用人單位不間斷的工作時間。它主要適用于簽訂無固定期限勞動合同（見《勞動合同法》第14條第二款）、解除或終止勞動合同時經(jīng)濟補償金的計算（見《勞動合同法》第47條）以及勞動者因病或非因公負傷法定醫(yī)療期的計算（見《企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期規(guī)定》第3條）等場合；二是實際工作年限或累計工作年限，指勞動者從事工作以來的工作年限，是勞動者在不同用人單位、間斷或連續(xù)工作年限的總和。它主要適用于勞動者因病或非因公負傷法定醫(yī)療期的計算（見《企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期規(guī)定》第3條）和勞動者帶薪年休假的計算（見《職工帶薪年休假條例》第三條）等場合；三是連續(xù)工作年限，指不間斷工作年限，通常是勞動者在同一用人單位連續(xù)工作年限，但也包括勞動者在不同單位，包括可能換了幾個單位，連續(xù)工作年限。這種工作年限主要涉及判斷勞動者有否享受帶薪年休假的資格（見《職工帶薪年休假條例》第二條。對這一條的理解，實務(wù)中有爭議，有人認為應(yīng)理解為在同一用人單位連續(xù)工作滿一年方有資格享受帶薪年休假待遇，但國務(wù)院法制辦政法勞動司司長李建就《職工帶薪年休假條例》答記者問，對此專門作了解答，明確此條中連續(xù)工作年限不限定在同一用人單位。①）。

為了更好的區(qū)別各種工作年限及其在不同場合的正確適用，可以試舉一例加以說明：小李于2005年7月1日與A公司建立勞動關(guān)系（屬于初次就業(yè)），至2006年1月31日離職，經(jīng)多方應(yīng)聘，又于2006年3月1日與B公司建立勞動關(guān)系，同年12月31日，小李辭職，并于次年1月1日與C公司建立勞動關(guān)系，工作至今（截止于2009年12月31日）。小李在A公司的連續(xù)工作年限是7個月，在B公司的連續(xù)工作年限是10個月，至今在C公司的連續(xù)工作年限是3年；他的實際工作年限是在A公司的工作年限+在B公司的工作年限+在C公司的工作年限=4年零5個月；自小李于2005年7月1日初次就業(yè)至2006年3月1日與B公司建立勞動關(guān)系，由于之間工作年限有間斷（其間2月未工作），則小李在B公司時，由于連續(xù)工作年限不足一年，在B公司工作期間不享有帶薪年休假資格；小李自B公司離職后到C公司工作，其間工作時間無間斷（2006年12月31日于B公司離職，2007年1月1日于C公司任職），因此，小李在C公司自2007年3月1日（即將小李在B公司的工作年限計算在內(nèi)，連續(xù)工作年限滿一年的時間）起享有帶薪年休假資格。

三、對“同一用人單位連續(xù)工作年限”的理解及其對用人單位的啟示

勞動者在同一用人單位連續(xù)工作年限如何計算，關(guān)鍵是要把握好何謂“同一用人單位”，何謂“連續(xù)”。對這兩個概念的涵義不能過分囿于字面作機械理解，事實上，法律都是在字面意義上加以擴大界定和適用的。

從字面意義上看，同一用人單位，即是指與勞動者建立勞動關(guān)系的用人單位沒有改變。但實際上，在用人單位發(fā)生變化時，有些情形下，法律仍認定為是同一用人單位：一是公司合并或分立。公司合并有兩種，一是新設(shè)合并，二是吸收合并。所謂新設(shè)合并是指兩個公司合并后成立新公司，原有公司注銷；所謂吸收合并是指一公司并入另一公司，被并公司注銷，只保留兼并的公司。公司分立也包括兩種情形，一是一個公司分立為兩個新公司，原有公司注銷；另一種是從一個公司中分出一個新公司。實際上無論是公司合并還是公司分立，都涉及到用人單位的變化，勞動合同必須改簽――在公司合并的場合，新設(shè)合并的，原有勞動合同都要變更用人單位；吸收合并的，被吸收公司的勞動者要變更用人單位；在公司分立的場合，分離為兩個新公司的，原有勞動合同都須改簽，分離出一個新公司的，在新公司工作的勞動者勞動合同須改簽。但根據(jù)法律的規(guī)定，此種情形不影響勞動合同的履行，工作年限連續(xù)計算。這個時候?qū)嶋H上認定新公司與原公司仍屬于同一用人單位。這種情形還可以擴大適用于用人單位在名稱變更、經(jīng)營模式的改變、投資人發(fā)生變化等，都認定為是同一用人單位而將前后工作年限連續(xù)計算。這里需要特別說明的是國有企業(yè)改制的場合，改制前企業(yè)和改制后企業(yè)屬不屬于“同一用人單位”？

何謂國有企業(yè)改制，至今沒有嚴格的法律界定。就實踐來看，主要指企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度的改革，有時也包括企業(yè)經(jīng)營方式（如承包經(jīng)營、租賃經(jīng)營等）的改革。其具體形式有：1.股份合作制改造――指企業(yè)將全部資產(chǎn)進行評估后折合成若干股份，然后將全部或部分股份出售給職工，由職工全部擁有或部分擁有該企業(yè)股權(quán)。2.企業(yè)的整體出售――指企業(yè)將全部資產(chǎn)進行評估后，以協(xié)議或競拍等方式整體出售給買受人，由買受人取得企業(yè)的全部股權(quán)。3.企業(yè)與境內(nèi)、外資本的合資――指企業(yè)將全部資產(chǎn)進行評估后折合成若干股份，然后將其中的一部分股份出售給境內(nèi)、外的買受人，從而改造為合資企業(yè)。4.國有壟斷企業(yè)的拆分以及國有大中型企業(yè)的主輔分離。

從上述例舉的國有企業(yè)改制的具體形式來看，國有企業(yè)改制不外乎公司合并或分立、投資人變更或經(jīng)營模式變化，嚴格來講，企業(yè)改制前后應(yīng)該認定為同一用人單位。但《勞動合同法》第4條第二款明確把國有企業(yè)改制單列出來，與其他企業(yè)區(qū)別對待，因此，涉及到國有企業(yè)改制時的公司合并、分立、投資人變化等，改制前改制后的企業(yè)，不能認定為同一用人單位，工作年限不作連續(xù)計算。在本文開始時的案例即屬于這種情形，也即在國有企業(yè)改制場合，所謂買斷工齡或工齡清零的做法是合法的。

二是非因勞動者的原因，勞動者被從原用人單位安排到新用人單位工作，在原用人單位的工作年限要合并計算為新用人單位的連續(xù)工作年限。這實際上也是將兩個用人單位視為同一用人單位。

“連續(xù)”通常理解為不間斷的。一些特殊情形下，勞動者暫時的離崗，并不導致連續(xù)工作年限的中斷，甚至離崗期間也要計算入連續(xù)工作年限：其一是過去某些國有企業(yè)里實行停薪留職，根據(jù)有關(guān)規(guī)定，在停薪留職期間，職工應(yīng)按月向原單位繳納待業(yè)保險基金、養(yǎng)老保險基金及其他費用，停薪留職期間按期繳納費用的職工可計算連續(xù)工齡；其二是享受法定醫(yī)療期的，法定醫(yī)療期間應(yīng)計入本單位連續(xù)工作年限。上海市松江區(qū)法院于2009年審理的一起勞動合同糾紛案否定了醫(yī)療期應(yīng)該計算為工作年限：譚先生于1998年2月進入被告公司工作，后因為罹患癌癥，于2006年2月開始病休直至2008年12月31日。譚先生認為，加上以前的工齡，自己累計“工作”年限滿10年，欲根據(jù)《勞動合同法》與公司簽訂無固定期限勞動合同，但遭公司拒絕，為此，他將“東家”告上了法庭。法院審理后認為，譚先生在2006年2月開始病休后，和公司雖然于2007年1月2日簽訂了一份勞動合同，但該勞動合同簽訂前原告已被確定為完全喪失勞動能力。勞動合同簽訂后譚先生也沒有履行過勞動義務(wù)，該份勞動合同僅作為雙方對醫(yī)療期延長的約定，而不能作為權(quán)利和義務(wù)相對等的勞動合同確認。法院認定譚先生在被告公司工作尚未滿十年，而合同期限因醫(yī)療期而順延系為照顧勞動者的特殊情況，譚先生將醫(yī)療期一并計算在工作年限中缺乏法律依據(jù)。譚先生已完全喪失勞動能力，目前仍在治療，其主張簽訂無固定期限的勞動合同已不具備客觀條件。②本人認為這一判決是值得商榷的。勞動部辦公廳《對的復(fù)函》規(guī)定，“同一用人單位連續(xù)工作時間”指勞動者與同一用人單位保持勞動關(guān)系的時間。勞動者在法定醫(yī)療期內(nèi)，與用人單位的勞動關(guān)系仍然保持，因此在計算同一用人單位連續(xù)工作時間時，不應(yīng)扣除勞動者此前的醫(yī)療期時間。因醫(yī)療期發(fā)生的合同法定順延情形，順延期間應(yīng)計算為工作時間。據(jù)此，本人認為譚先生在公司的連續(xù)工作年限已滿十年，被告應(yīng)當與譚先生簽訂無固定期限勞動合同，如證明譚先生不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作，被告可解除與譚先生的勞動合同，而不是通過將法定醫(yī)療期排除在工作年限之外來達到解除勞動關(guān)系的目的。其三是企業(yè)因經(jīng)濟性裁員，解除了勞動者的勞動合同，在六個月內(nèi)又重新聘用被裁減勞動者的，之前的工作年限與之后的工作年限要連續(xù)計算③（離職期間不能計算為工作年限）。

在厘清“同一用人單位”、“連續(xù)”的法律界定的基礎(chǔ)上，用人單位可以一定限度的對本單位勞動者的工作年限實施控制，以保證本單位的用工效率和用工主動權(quán)。

第一，可以通過改變用人單位的方式，打破連續(xù)工齡的計算。實踐中，在一些具有母子公司關(guān)系的企業(yè)間，員工自愿申請從母公司調(diào)入子公司或從子公司調(diào)入子公司，企業(yè)往往簡化離職和入職手續(xù)：沒有辭職申請，沒有解除勞動合同，也沒有重新簽訂新的勞動合同，員工的前后工作年限也合并連續(xù)計算。實際上這種情形完全可以被企業(yè)加以利用，以打破“同一用人單位”：嚴格按照勞動者向調(diào)出公司提交辭職申請――解除勞動合同――調(diào)入公司與勞動者重新簽訂合同的程序辦理。由于是勞動者主動申請的，而調(diào)出單位和調(diào)入單位各自獨立存在，當然不能要求按照同一用人單位計算連續(xù)工齡。在具有分總公司關(guān)系的企業(yè)之間員工主動要求調(diào)進調(diào)出的，實際上也可以作類似操作：一般情況下，分公司的勞動者通常是與總公司簽訂勞動合同，這時候，勞動者在分公司之間或分公司與總公司之間的調(diào)動，只能視為工作崗位的變動，不影響連續(xù)工作年限計算；但根據(jù)法律規(guī)定，有營業(yè)執(zhí)照的分公司，可以以自己的名義與勞動者簽訂勞動合同，也就是說，當勞動者是與某一分公司簽訂的勞動合同，后主動要求調(diào)到總公司或另一分公司，本人認為也可以通過提交辭職申請――與調(diào)出公司解除勞動合同――與調(diào)入公司重新簽訂勞動合同的程序來打斷連續(xù)工作年限的計算。

第二，可以通過中斷的方式打斷“連續(xù)”工齡的計算。2007年10月，深圳華為爆出了員工集體主動離職，華為按員工工作年限和本人工資給予高額經(jīng)濟補償金，離職員工休息一段時間后再競聘上崗，重新簽訂勞動合同，之前工齡歸零的事件。由于該事件發(fā)生在《勞動合同法》實施前夕，被普遍認為是華為為規(guī)避無固定期限勞動合同的適用，以保證企業(yè)用工靈活性的一項舉措。事件發(fā)生后，受到了來自官方和民間的普遍關(guān)注。全國總工會有官員稱這是屬于規(guī)避法律的行為，是違法的。規(guī)避法律的行為通常指形式合法，目的非法的行為。從這個意義看，華為對“連續(xù)”的理解恰恰是符合法律規(guī)定的。拋開其規(guī)避法律的非法目的不談，華為的舉措說明，如果員工從一個用人單位離職，辦理了正式的離職手續(xù)，中斷了工作，哪怕這種中斷只是非常短暫的，然后又回到原用人單位上班，也會導致工作年限的中斷，從而引發(fā)工作年限的重新計算。企業(yè)在實務(wù)中可以對此加以利用，以控制連續(xù)工作年限的計算。

注釋：①法制辦解讀《職工帶薪年休假條例》央視國際http：//.cn.

②解放網(wǎng).新聞晚報.2009-5-25.