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法治思想的定義范文第1篇

關(guān)鍵詞：基礎(chǔ)課；法治教育；挑戰(zhàn)；對策

中圖分類號：G641 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1674-9324（2015）05-0050-02

一、2013年修訂版《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課法律教育部分概述

黨的十明確提出全面推進(jìn)依法治國，加快建設(shè)社會主義法治國家，對法治建設(shè)做出重大部署。黨的十以來，同志多次就法治建設(shè)發(fā)表重要論述，進(jìn)一步指明了社會主義法治國家建設(shè)的方向和道路，豐富和發(fā)展了社會主義法治理論，為推進(jìn)社會主義法治國家建設(shè)提供了強(qiáng)大的理論指引和思想武器，標(biāo)志著社會主義法治國家建設(shè)進(jìn)入新的階段。法治校園的建設(shè)，培養(yǎng)學(xué)生成為完整職業(yè)人所應(yīng)具備的法律素養(yǎng)具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。傳統(tǒng)倚重于純粹的“觀念意識”的法治教育內(nèi)容安排不足以應(yīng)對現(xiàn)實(shí)需求。雖然法治教育有思想教育的成分，但法治教育不完全等同于思想教育。面對今天這個高度規(guī)則化的社會，必備的法律素質(zhì)將越來越成為現(xiàn)代市民特別是青年學(xué)生們立足社會的不可或缺的基本條件。就高職教育本身而言，其核心目標(biāo)就是培養(yǎng)學(xué)生們的綜合職業(yè)能力，由于個體性法律素質(zhì)對綜合職業(yè)能力的塑造發(fā)揮著十分巨大的作用，所以，針對高職學(xué)生的法治教育必然是以“法律素質(zhì)”的培養(yǎng)為中心任務(wù)，高職法治教育的內(nèi)容應(yīng)從傳統(tǒng)型“意識主導(dǎo)”向現(xiàn)代型“素質(zhì)主導(dǎo)”變革，著重趨向于意識、知識和技能兼容一體的“法律素質(zhì)”構(gòu)建，高職院校法治教育應(yīng)該是一個系統(tǒng)的構(gòu)建。

新修訂的法律基礎(chǔ)教育部分最明顯特點(diǎn)是增強(qiáng)了法律思想修養(yǎng)和法律意識教育的內(nèi)容，大量刪除了一些具體的法律條文，從而使法律部分的內(nèi)容更具有思想性，使教材內(nèi)容中的思想道德部分與法律部分有機(jī)地融匯為一體。十報(bào)告在“堅(jiān)持走中國特色社會主義政治發(fā)展道路和推進(jìn)政治體制改革”部分明確提出：“必須堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主、依法治國有機(jī)統(tǒng)一，以保證人民當(dāng)家作主為根本，以增強(qiáng)黨和國家活力、調(diào)動人民積極性為目標(biāo)，擴(kuò)大社會主義民主，加快建設(shè)社會主義法治國家，發(fā)展社會主義政治文明。”并把“全面推進(jìn)依法治國”作為建設(shè)中國特色社會主義政治發(fā)展道路和政治體制改革的重要任務(wù)，提出推進(jìn)科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法，完善社會主義法律體系的任務(wù)；提出依法行政、文明執(zhí)法的任務(wù)，提出深化司法體制改革的任務(wù)；提出加強(qiáng)法制宣傳教育的任務(wù)。在“基礎(chǔ)”課教學(xué)中要突出以下幾個方面的內(nèi)容：一是從中國特色社會主義政治發(fā)展道路角度，深刻認(rèn)識黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主和依法治國的內(nèi)在關(guān)系，準(zhǔn)確理解建設(shè)社會主義法治國家、樹立社會主義法治觀念和形成社會主義法律意識之間的內(nèi)在關(guān)系，幫助大學(xué)生形成社會主義法治觀念、法律意識和法律思維，自覺維護(hù)法律權(quán)威。二是進(jìn)一步突出憲法的內(nèi)容，強(qiáng)化憲法權(quán)威，加強(qiáng)對憲法原則、憲法精神和憲法使命的理解。三是幫助學(xué)生了解十提出的社會主義法治建設(shè)目標(biāo)。十報(bào)告提出的20加年全面建成小康社會的目標(biāo)中，基本目標(biāo)是依法治國的基本方略全面落實(shí)，法治政府基本建成，司法公信力不斷提高，人權(quán)得到切實(shí)尊重和保障。四是加強(qiáng)法制宣傳教育。十明確提出要弘揚(yáng)社會主義法治精神，樹立社會主義法治理念，增強(qiáng)全社會學(xué)法尊法守法用法的意識，切實(shí)實(shí)施依法治國的治國方略。

二、法律教育部分對基礎(chǔ)課教師的挑戰(zhàn)

上述法律教育部分內(nèi)容的修訂較此前的版本更為科學(xué)合理，而且避免了以往非法學(xué)專業(yè)的基礎(chǔ)課教師需要學(xué)習(xí)龐雜的部門法的問題，但同時面臨著新的挑戰(zhàn)。思政課教師要將全體大學(xué)生培養(yǎng)成法治國家所需的具備基礎(chǔ)法律知識和素養(yǎng)的大學(xué)生，是一個很大的考驗(yàn)。在實(shí)際教學(xué)中，學(xué)生對于法律部分的關(guān)注突出地表現(xiàn)在關(guān)注實(shí)際的具體的法律問題比較多，部分教師遇到學(xué)生的課堂或課后咨詢具體的法律問題，在理論教學(xué)和實(shí)踐教學(xué)的過程中，部分老師在法律教育相關(guān)專題的教學(xué)中講授“法律基礎(chǔ)”部分也更多的是法律知識和概念的講解，很少涉及法治思想和理念方面的知識。法治思想和理念方面對于非專業(yè)的教師難度較高，其也不同于以往具體部門法概述的教學(xué)，需要教師從更高的層次上去把握和理解，并且能用學(xué)生的思維方式和學(xué)生的語言闡釋，借助經(jīng)典案例或現(xiàn)實(shí)生活中的事實(shí)對法治思想、精神和理念進(jìn)行深入的理解。對于法學(xué)專業(yè)的教師，同樣面臨一個重要的問題，在實(shí)際的授課中容易陷入法學(xué)專業(yè)教學(xué)的深度?，F(xiàn)實(shí)教學(xué)中出現(xiàn)的是部分法學(xué)專業(yè)的教師在授課的過程中不知不覺按著法學(xué)專業(yè)教育的方向上走，但對于學(xué)生學(xué)習(xí)未能收到預(yù)期的效果，并且不符合高職高專的培養(yǎng)目標(biāo)，學(xué)生容易陷入艱澀理論學(xué)習(xí)的困惑中。

三、法律教育部分對基礎(chǔ)課教師挑戰(zhàn)的對策探究

在思政課教學(xué)團(tuán)隊(duì)中，由于年齡、職稱和專業(yè)的組成科學(xué)、全面和合理的需要，相當(dāng)部分教師不具備法學(xué)專業(yè)背景，然而本門課并未要求必須具備法學(xué)專業(yè)背景，且不影響實(shí)際教學(xué)，如前文所述，《基礎(chǔ)》課的法律教育部分強(qiáng)調(diào)的是思想性的教育，教師只需花功夫研習(xí)法律部分的基礎(chǔ)理論和基礎(chǔ)理念即可應(yīng)對教學(xué)需要。研習(xí)法律部分的基礎(chǔ)理論和基礎(chǔ)理念須始終圍繞著培養(yǎng)大學(xué)生的良好法律意識這一主線開展，更側(cè)重于培養(yǎng)大學(xué)生遵紀(jì)守法的觀念，增強(qiáng)大學(xué)生法制觀念和提高大學(xué)生的法律素質(zhì)。研習(xí)可分為自主學(xué)習(xí)和其他系統(tǒng)培訓(xùn)，這里主要探討系統(tǒng)培訓(xùn)的路徑。包括理論教學(xué)和實(shí)踐教學(xué)。在理論教學(xué)中教師在授課時除了要透徹地分析教材中的規(guī)定的重點(diǎn)內(nèi)容，還要基于學(xué)生實(shí)際以及學(xué)生需要和關(guān)注的法律問題進(jìn)行講授。除了教材已規(guī)定的選取學(xué)生關(guān)注度高的法律知識進(jìn)行講解，如消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、勞動合同法等相關(guān)問題；根據(jù)不同專業(yè)學(xué)生關(guān)注不同領(lǐng)域的法律知識進(jìn)行差別講授，如財(cái)經(jīng)系的大學(xué)生更關(guān)注經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的法律知識，而食品系學(xué)生則更關(guān)注食品安全方面的法律規(guī)范。這樣結(jié)合大學(xué)生實(shí)際，結(jié)合生活，有所取舍，有所側(cè)重，既滿足大學(xué)生的實(shí)際需求，又能解決法律部分意識和理念方面的教育的需求。在講授相關(guān)專業(yè)側(cè)重的基礎(chǔ)法律知識的同時也可附帶理念和精神的教育。

法治理念和法治精神的教育很重要的是通過消極案例中得出積極的引導(dǎo)，從而樹立對法治道路的信心。通過對比事例誘導(dǎo)沖突，然后把兩者進(jìn)行比較，從而引出正面教育。法律部分教學(xué)的基本特點(diǎn)是，教師授課過程中每個法往往只能簡單帶過，蜻蜓點(diǎn)水式的面面俱到反而弱化了法律部分應(yīng)有的教學(xué)效果。教師可從民法、刑法、訴訟法等角度選擇有代表性的案例來幫助學(xué)生理解抽象的法治精神和法治理念，同時多運(yùn)用一些“情法沖突”、“情理沖突”的典型案例如長沙的哥撞死劫匪案、南京彭宇事件等作為切入點(diǎn)，引導(dǎo)學(xué)生分別從道德和法律的角度作價值判斷，提高學(xué)生的法律素養(yǎng)。同時法學(xué)專業(yè)的教師要注意把握理論講授的度，并且緊密結(jié)合高職高專的培養(yǎng)要求，開辟出特色的教學(xué)模式及內(nèi)容。我院也對此有針對我院情況的思考，以下是我院的情況：

1.教學(xué)現(xiàn)狀。我院的法治教育中，《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程的法制意識教育，學(xué)生對法律的認(rèn)識僅僅停留在知識的層面上，缺乏法律情感和法律行為習(xí)慣的養(yǎng)成，法治教育效果不明顯。教育形式仍局限于傳統(tǒng)的課堂教學(xué)模式，多采用以教師為主體的教學(xué)方式，忽視了實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)和課后的認(rèn)知和行為的培養(yǎng)。學(xué)生對校園部分法治教育活動了解和參加得較少，活動的組織和開展仍需提高層次和水平。

2.教學(xué)優(yōu)勢。目前，已經(jīng)有《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》的精品課程較為成熟，同時已開設(shè)法律相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)公選課，有固定的法治教育實(shí)踐基地和實(shí)踐教育常規(guī)活動，成立法律服務(wù)隊(duì)并進(jìn)行規(guī)模的校內(nèi)法律宣傳活動，已有按照院辦宣傳科的文件精神開展活動，已開展校園法制節(jié)目的拍攝錄制嘗試，這些活動已經(jīng)取得初步的成果和成效，同時通過這些嘗試發(fā)現(xiàn)了存在的問題和局限，以便后續(xù)的提升和改進(jìn)，尤其是通過活動建立法治教育的系統(tǒng)的構(gòu)建和運(yùn)行的研究。

3.教學(xué)前景。形成地市級的普法品牌活動，提高學(xué)生作為完整職業(yè)人所必須具備的綜合職業(yè)素養(yǎng)，為法治校園自下而上的建設(shè)打下堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。

四、與上述基本狀況對應(yīng)的對策思考

1.課程教學(xué)改革。根據(jù)《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程教授內(nèi)容和方式的改革，確保培養(yǎng)學(xué)生基本意識的主渠道。契合法治教育目的的課程設(shè)置上，較為適宜的開設(shè)法治教育“活動課程”（《高職學(xué)生實(shí)用法律知識介紹與體驗(yàn)》）以及其他法律文化和精神類課程，形成理論和實(shí)踐相結(jié)合的普及模式，即圍繞學(xué)生實(shí)際參與的社會生活來組織課程內(nèi)容，同時滲透精神和理念層面的教育。

2.社團(tuán)服務(wù)建設(shè)。從內(nèi)容和形式上設(shè)計(jì)開展既符合學(xué)生需求，又與中央精神和主題契合的活動，深化理論學(xué)宣講團(tuán)（含法律服務(wù)隊(duì)）的建設(shè)，提高社團(tuán)成員的基本素質(zhì)和服務(wù)水平，開展常規(guī)模擬法庭活動和主題宣講活動，錄制校園法制節(jié)目“不二法門”視頻和音頻，自行組織（校內(nèi)和社區(qū)）或參與校團(tuán)委組織的外出法律服務(wù)活動，拓展提升學(xué)生的理解運(yùn)用能力和社會服務(wù)能力（就近的工業(yè)園區(qū)以及其他聯(lián)系的服務(wù)點(diǎn)，根據(jù)職業(yè)院校的特點(diǎn)和特色，以工業(yè)園為重點(diǎn)對象進(jìn)行量身訂造的宣傳和服務(wù)設(shè)計(jì)）。

法治思想的定義范文第2篇

Abstract: The government by law and the legal system have experienced the calendar long evolution process, in its connotation's tendentiousness has the huge difference. The western culture's disposition favors the government by law idea and the practice, but Chinese and the Eastern society's cultural connotation favors the use legal system utilizable value. The government by law and the legal system in the modern society are not the opposition two social operation ways, the two have in the difference foundation unity and the conformability.

關(guān)鍵詞： 法治與法制的內(nèi)涵 分離與結(jié)果 融合與結(jié)果

key words: Government by law and legal system's connotation Separation and result Fusion and result

一、 法治和法制的內(nèi)涵

（一） 法治的內(nèi)涵

法治概念自產(chǎn)生以來，由于其內(nèi)在的復(fù)雜，許多著作都沒有直接、簡單的對“法治”進(jìn)行定義。當(dāng)代法學(xué)界中仍然存在對法治概念的爭論?！杜＝蚍纱筠o典》將法治表述為：“一個無比重要的，但未被定義，也不是隨便就能定義的概念。它意指所有的權(quán)威機(jī)構(gòu)，立法，行政，司法及其他機(jī)構(gòu)都要服從于某些原則?！?法治的抽象性時期難以被定義而只能被描述。國內(nèi)法學(xué)界一般認(rèn)為法治的含義中應(yīng)包括“法治是一種宏觀的治國方略”，“法治是一種民主的法治模式”， “法治”的概念在現(xiàn)代傾向于對國家等公共權(quán)威機(jī)構(gòu)的權(quán)力的限制和約束以保障公民個人和市民社會的權(quán)利和自由。

（二）法制的思想起源和概念

法制和法治在中國古代具有同一性，中國古代先秦時期的法家所倡導(dǎo)的“以法治國”的理念即是要求社會的法治（法制）。此后，中國歷代封建王朝在專制統(tǒng)治的政治背景下無不重視法律的創(chuàng)制和運(yùn)行。直至中華人民共和國建立之初，對于法治和法制的內(nèi)涵仍然部分的繼承了中國古代的概念性思維。

法制對法律這種客觀存在的強(qiáng)調(diào)更加傾向于一種純粹意義上的工具性理解。法制一直是中國古代帝王進(jìn)行社會統(tǒng)治所利用的手段和方式，古代社會對法律所有的并不是尊重和信仰，而是一種工具性的利用心理甚至帶有某種鄙夷心態(tài)的蔑視。當(dāng)人們在社會生活中所積累而成的習(xí)慣性規(guī)則和對規(guī)則的墨守的心態(tài)被廣泛的接受以后，伴隨著國家和社會情況的日益復(fù)雜，多元因素的滲透結(jié)合習(xí)慣性的規(guī)則形成了法律制度，成為了明示給社會群體的規(guī)范。

二、法制和法治的分離與結(jié)果

法治和法制在概念上的區(qū)別前以進(jìn)行了簡短的分析，法制和法治的差異本質(zhì)上體現(xiàn)了二者背后價值觀的沖突與矛盾。法治的背后是對權(quán)利的張揚(yáng)和保護(hù)；而法制的背后則是對權(quán)力的突顯和維護(hù)。而除去概念以外，二者在實(shí)行，特征等方面也存在著差異。

法治中隱含了人類在長期的實(shí)踐的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的思想認(rèn)識的結(jié)晶，是人類自由精神價值的衍生物。，它更多的具有精神層面的價值內(nèi)涵。

而法制則是絕大多數(shù)社會成員沒有選擇意識和能力的純粹的客觀存在，它幾乎完全被動地由統(tǒng)治者指定，善惡并不是它的終極價值。按照分析法學(xué)派的觀點(diǎn)，“惡法亦法”，法制并沒有性質(zhì)上的明顯的區(qū)分。當(dāng)民主共和的精神選擇了法制的方式并與之結(jié)合，就有可能產(chǎn)生法治；而當(dāng)專制選擇了法制的形態(tài)，它就有可能淪為專制統(tǒng)治的罪惡的工具。

而法制在結(jié)合“法治”的精神之前只是純粹的國家統(tǒng)治工具，人們對于法律只有被動的、無奈的服從以及基于這種服從之上的恐懼甚至憎惡，而缺乏對法律的敬畏和尊重，但這一切并不能歸咎于法律自身。

總之，法治是具有主動地人格的治理主體，而法制則是在被動的狀態(tài)下被治理主體所采用的工具。

三、法治與法制的融合與結(jié)果

法制的工具主義特性明確的說明了法制是在人的治理之下運(yùn)轉(zhuǎn)的機(jī)器，法治則是在被人們授予了人格之后進(jìn)行統(tǒng)治的擬制主體。而法治并不與法制相對立，而是與人類社會實(shí)踐中早期所產(chǎn)生的“德治”和“禮治”相對立。

德治和禮治產(chǎn)生于人治主義主體的時代?！啊轮巍汀Y治’與‘人治’在古代中國的內(nèi)在意蘊(yùn)是相通的，德治，禮治只不過是人治的美稱罷了?！?“德治”和“禮治”都強(qiáng)調(diào)君主（統(tǒng)治者）依靠個人的道德和賢明來統(tǒng)治國家，國家的興衰存亡完全取決于統(tǒng)治者個人的道德和賢明以及這種“性尚”所延及的整個統(tǒng)治體系，最終達(dá)到儒家所倡導(dǎo)的“圣人”治理，也即柏拉圖眼中的“哲人王”的社會。而“德”是人們在理念認(rèn)識的基礎(chǔ)上進(jìn)過合意而要求君主（統(tǒng)治者）應(yīng)具備的品質(zhì)。 “德”和“禮”成為了社會的主體和信條，但不可忽略它們的工具特征。

而法治也是人所要治理國家和社會采用的工具，具有與法制相似的工具屬性。法治是“良法之治”，前提之一是法律是人所創(chuàng)設(shè)和使用運(yùn)行的，法不會自發(fā)的生成并流淌至每一個人的心里，生活中。而“法治”的屬性“善”也是基于人們所賦予和注入的價值理念的“善”?！胺ㄖ巍敝吧品ā痹诮?jīng)過全體人民的認(rèn)同后，同時也被賦予了高于一切個人和集體的權(quán)威，法治時代的人們在訂立法之前所墨守的主要義務(wù)是服從將要制定出來的法并不得超越，所有人就當(dāng)然的處于法之下。法治取代了表面上人所欲為的統(tǒng)治，而具有了部分代替人類自身的主體性。，但它的背后還是人性和需求的促動?！胺ㄖ巍笔腔谌藗冏栽负驼J(rèn)同的基礎(chǔ)上所選擇的具有主體性質(zhì)的一種社會治理手段和方式。

四、結(jié)語

法治思想的定義范文第3篇

(一)軟法的概念

所謂軟法(soft law )，又名軟規(guī)范、軟規(guī)則、軟規(guī)制，是相對于硬法(hard law)而言的概念，根據(jù)NOEDWORKS百科全書，是指沒有強(qiáng)制約束力的類法律文件，或指在跟傳統(tǒng)硬法相比的情況下強(qiáng)制約束力相對弱的法律文件。在國際法領(lǐng)域，比較認(rèn)可的觀點(diǎn)是法國學(xué)者Francis Snyder在1994年對軟法的定義，即:軟法是原則上沒有法律約束力但有實(shí)際效力的法律規(guī)則。目前，在國內(nèi)軟法研究領(lǐng)域，尤其是自2005年12月北京大學(xué)法學(xué)院軟法研究中心成立以來，羅豪才教授的主張被較多地引用，其將這一現(xiàn)象定義為不具有國家強(qiáng)制力但有實(shí)際約束力的行為規(guī)范?？偨Y(jié)國內(nèi)外對軟法的認(rèn)識，目前學(xué)界主要有三種觀點(diǎn):一是，泛軟法理論，這種理論主張凡是不屬于硬法范圍的規(guī)則、規(guī)范都是軟法。這種認(rèn)識，使軟法的界定過于寬泛，把一些不屬于軟法的對象強(qiáng)硬拉入軟法的領(lǐng)域，模糊了軟法的研究對象;二是，無軟法理論，這種理論主張軟法一詞本身就是錯誤的，其本身并不是法，只是一種規(guī)則，給這種規(guī)則披上法的外衣，會造成人們對法的認(rèn)識的誤解，對法也是一種傷害;三是，軟法無法定義理論，相對前兩種主張，軟法無法定義理論承認(rèn)軟法是法，只是依照目前的理論水平還不能給出一個確定的、周全的概念。這種主張混淆了軟法是不是法和軟法是什么，沒有回答軟法到底是什么的問題，顯得過于保守。

筆者傾向于贊同軟法亦法，認(rèn)為軟法就是由一定數(shù)量的人員所組成的共同體在平等協(xié)商、博弈妥協(xié)的基礎(chǔ)上，就該共同體的組織、活動、人員等問題達(dá)成的在其內(nèi)部具有約束力的行為規(guī)則。當(dāng)然，筆者的定義也未必周全，任何定義都是鱉腳的，人們不可能從一個定義完全了解該事物。

(二)軟法的主要特征

在形成主體上，軟法的制定主體是多元的，根據(jù)梁劍兵教授對軟法外延的概括，軟法包括12類:1、國際法;2,國際法中那些將要形成，但尚未形成的，不確定的規(guī)則和原則;3、法律的半成品;4、法律意識與法律文化;5,道德規(guī)范;6、民間機(jī)構(gòu)制定的法律;7、我國兩辦的聯(lián)合文件;8,程序法;9、法律責(zé)任缺失的法條或法律;10、僅有實(shí)體性權(quán)利宣言而無相應(yīng)程序保障的法條或法律;11、法律責(zé)任難以追究的法律;12、執(zhí)政黨的政策等柔性規(guī)范。當(dāng)然這種概括將一些不屬于軟法范疇的內(nèi)容也劃入軟法圈內(nèi)，擴(kuò)大了軟法的研究范圍，但是從這種總結(jié)中可以看出軟法制定主體的多樣性，既可以是國際組織，也可以是國家機(jī)關(guān)，最主要是社會團(tuán)體、社會自治組織、基層群眾性自治組織、高等院校等組織和機(jī)構(gòu)。在表現(xiàn)形態(tài)上，對應(yīng)于軟法形成主體的多元化，軟法的表現(xiàn)形態(tài)也沒有硬性規(guī)定，其仍屬于協(xié)商自治的范圍內(nèi)，所以軟法的表現(xiàn)的形態(tài)也呈現(xiàn)出多樣性，既有成文表現(xiàn)形態(tài)，如辦法、規(guī)范、章程、通告等，也有得到共同體成員普遍認(rèn)可的不成文的表現(xiàn)形態(tài)，而且以不成文為主，如行業(yè)慣例、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、商事例、村規(guī)民約等。法的效力是法的生命，沒有效力的法律只是過去的、死亡的法律或想象的法律。在效力方面，作為利益博弈的結(jié)果，軟法的效力范圍主要適用于共同體所屬領(lǐng)域，主要是對其本身的內(nèi)部事務(wù)進(jìn)行規(guī)范，超出該共同體領(lǐng)域則一般不再有約束力。而且，這種約束力主要依靠共同體成員的自律、輿論、紀(jì)律、利益誘導(dǎo)機(jī)制來保障，從而保證共同體的秩序井然。在糾紛解決方式上，與軟法相對的硬法，擁有一套司法系統(tǒng)來處理、化解糾紛和矛盾，并以國家強(qiáng)制力來保障裁判的執(zhí)行力。而軟法并不想要這樣的糾紛解決機(jī)制，一旦出現(xiàn)沖突或糾紛，主要依靠當(dāng)事人平等協(xié)商、第三方居中調(diào)解或者由仲裁機(jī)構(gòu)根據(jù)具體情形進(jìn)行裁決。

二、軟法現(xiàn)象存在的原因

(一)法律需求與供給之間的矛盾

當(dāng)前世界是一個民主化、市場化、信息化、全球化為一體的多元世界，各種利益主體共同活躍在這樣的舞臺之上，多種社會關(guān)系復(fù)雜交錯，不僅原有的社會關(guān)系受時代影響，表現(xiàn)出新的形態(tài)，而且出現(xiàn)了許多新的社會關(guān)系。而對多元的社會關(guān)系，法律理應(yīng)做出相應(yīng)的調(diào)整以順應(yīng)實(shí)踐的步伐，但是作為國家制定法的硬法由于受自身普適性、強(qiáng)制性、穩(wěn)定性等特征的限制，而且立法者受自身經(jīng)驗(yàn)、經(jīng)歷、知識水平等因素的影響，則可能會使制定出來的法律難以滿足時代的發(fā)展需求，始終存在法律需求與供給之間的矛盾。

具體來說，首先是法律的普適性與特殊性之間的矛盾。根據(jù)吉爾滋的觀點(diǎn)，法律是一種地方性知識，為了使法律得到普遍的遵守，國家在制定法律時必然會使法律主要對普遍的政治、經(jīng)濟(jì)、社會等基本問題做出較為原則性的規(guī)定，一國主權(quán)范圍越大法律的原則性反而更加明顯，而這種普適性的法律在應(yīng)對不同地方、不同情形的具體事件時，很可能會出現(xiàn)適用的尷尬，變得不知所措。其次，為了使法律能得到人們認(rèn)可，能夠?qū)θ说男袨樽龀鲱A(yù)期的規(guī)定，必然要保證法律的穩(wěn)定，不能朝令夕改，令人無所適從。但是，實(shí)踐是不斷變化發(fā)展的，需要法律適時做出回應(yīng)，針對不同的情況給出靈活的處理方式。最后，作為硬法顯著特征的國家強(qiáng)制性，使得硬法無論是在制定主體、程序、懲罰方式等方面，還是在具體實(shí)施過程中都顯得過于剛性，缺乏柔然性。一些問題或事件，可能通過協(xié)商方式不僅能夠節(jié)約法治資源，而且能夠取得更高效的社會效果，一旦使用硬法予以強(qiáng)制調(diào)整，反而會增加了當(dāng)事人的成本，未必能得到其對法律的內(nèi)心認(rèn)同感，可能會增加對法律過于死板、過于程序化的反感和不信任。

(二)公民權(quán)利意識、主體意識的增強(qiáng)

法治需要較為廣泛的民眾基礎(chǔ)，需要法治的思想作為支持，由于觀念是制度的靈魂，是法律制度得以產(chǎn)生和正常運(yùn)轉(zhuǎn)的指導(dǎo)思想和精神動力，所以法制觀念的現(xiàn)代化就處于優(yōu)先的地位。隨著民主政治的推進(jìn)，依法治國理念的灌注，作為法律主體的公民的權(quán)利意識、主體意識逐漸增強(qiáng)。而且，硬法過于僵硬，在很多情形下，可能也是對個人的權(quán)利和自由的一種限制，抑制了主體參與法治建設(shè)的積極性。為了擁有更多的自由空間，緩和硬法的限定，更為了更好的保障自己權(quán)利，各個個體在基本利益一致的基礎(chǔ)上組成各種社會共同體，在不違背硬法規(guī)定的前提下，通過平等協(xié)商、共同參與制定或認(rèn)可某種行為規(guī)范，即軟規(guī)則，以實(shí)現(xiàn)利益的平衡，更好地保護(hù)自己的切身權(quán)益。加之，這種規(guī)則的制定，能實(shí)現(xiàn)個體的直接參與，而不是不可觸碰的高層建構(gòu)，便能夠提升主體的廣泛參與，激發(fā)其積極性和創(chuàng)造性，同時，作為妥協(xié)結(jié)果的規(guī)則也能在自愿服從的基礎(chǔ)上得到高效的遵守。

(三)公權(quán)力的社會化發(fā)展推進(jìn)社會自治

市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型，要求市場主體廣泛的、平等的參與到市場競爭之中，就需要國家逐漸將公權(quán)力轉(zhuǎn)移到社會，提供更多的自由和自治的空間，軟法的健全、完善，正是這種權(quán)力轉(zhuǎn)移或轉(zhuǎn)化的體現(xiàn)。而且硬法的法律調(diào)整，需要高昂的立法、執(zhí)法成本，不是節(jié)約交易成本的最佳選擇，也未必能到秩序的理想狀態(tài)。相對與硬法，軟法在形成的時間、程序方面不受過硬的限制，不需要消耗大量的社會成本，若將其納入法治的法的范疇，節(jié)約社會成本的同時，將有利于社會秩序的構(gòu)建，有利于法治狀態(tài)的形成。此外，公權(quán)力的社會化也是社會對權(quán)力濫用和腐敗的一種監(jiān)督和制約，即軟法的形成有社會公眾更廣泛、更直接的參與，體現(xiàn)民主協(xié)商的法治精神，與硬法相比較更加的柔，某種程度上能克服硬法的過于硬，能夠?qū)珯?quán)力的行使形成監(jiān)督和制約。

三、法治視野下軟法的價值何在

(一)彌補(bǔ)硬法的不足，為依法治國提供法基礎(chǔ)

法治需要硬法來將一國基本的政治、經(jīng)濟(jì)、文化和社會制度予以確定，換言之，硬法是國家制度的書而寫照。根據(jù)前述對硬法特征的分析，硬法的普遍性、穩(wěn)定性、強(qiáng)制性的特點(diǎn)決定了硬法不可能輻射到一定社會的每一個角落，而法治要求國家和社會的各項(xiàng)事務(wù)都能有法可依，這就為軟法提供了生存的空間。硬法的普遍實(shí)用性、穩(wěn)定性和強(qiáng)制性的特點(diǎn)，在發(fā)揮其優(yōu)勢的同時，也顯現(xiàn)了硬法缺乏靈活性、適時性和柔軟性的缺點(diǎn)。硬法一方面由于要兼顧范圍廣泛的共同體成員(通常是全國公民)的利益，從而有時不得不犧牲共同體少數(shù)成員的利益;另一方面由于要兼顧不同時空的客觀條件，從而有時不得不放棄在部分時空條件下可能實(shí)現(xiàn)的公平正義。軟法律在現(xiàn)實(shí)法律世界中猶如海洋，而與之相對的硬法其實(shí)只是軟法海洋中的一些分散的島嶼。回與硬法相比，軟法能夠根據(jù)不同的情形、不同的時境做出回應(yīng)，有針對性的對待各種紛繁的社會關(guān)系，從而緩和硬法的普適性、穩(wěn)定性可能導(dǎo)致的個別和具體的不公正，甚至對人的尊嚴(yán)的傷害，有效的保障和尊重人權(quán)。除此之外，在法治進(jìn)程中，硬法受語境和立法者自身的局限，不可能將所有的社會關(guān)系都能予以覆蓋，新出現(xiàn)的社會關(guān)系繼續(xù)引發(fā)調(diào)整而國家又不能及時立法時，軟法對空白地帶進(jìn)行填補(bǔ)，避免無法可依的尷尬，甚至軟法在試錯的過程中，逐步找尋到符合社會發(fā)展的理想的制度體系。一旦時機(jī)成熟，由硬法對這種制度再予以認(rèn)可，使軟法與硬法兩者在調(diào)整新的社會關(guān)系時做到有效的對接。

(二)增強(qiáng)主體的權(quán)利意識，為依法治國提供觀念基礎(chǔ)

法治應(yīng)包含兩重含義:已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定的良好得法律。由此可知，良法依賴于社會主體的廣泛遵從，依賴于他們的廣泛參與，得不到認(rèn)同的法律只能是被束之高閣的一紙空文。主體性是現(xiàn)代法治的基石，更是軟法的基石。軟法的靈活性、便捷性、多元性在彌補(bǔ)硬法不足的同時，通過社會公共體組成成員的全部或大部分人員的參與，可以增強(qiáng)他們的參與意識，強(qiáng)化了他們的主體意識.尤其是在那部分被硬法所忽略的主體意識、權(quán)利意識。軟法的這種平等對待和利益博弈的形成機(jī)制啟蒙著參與者的主體意識、權(quán)利意識，也正是軟法在法治進(jìn)程中擁有一席之地的原因。這種有效的利益談判與妥協(xié)機(jī)制，其核心在于切實(shí)保障各利益主體有平等的機(jī)會和有效的途徑參與到利益衡量過程中來，能充分地表達(dá)自己的利益主張和愿望，并能夠?qū)ψ罱K的利益取舍發(fā)揮實(shí)質(zhì)性的影響和作用，為依法治國的觀念基礎(chǔ)加碼。

法治思想的定義范文第4篇

[關(guān)鍵詞]誠信，法治，文化

一

探討誠信與法治，首先面臨的一個問題就是概念問題-無論是誠信，還是法治，都不存在一個公認(rèn)的概念。況且，“在思想和價值觀同商品和消費(fèi)一樣日益多樣化的世界上，企盼定義的統(tǒng)一，幾近于癡人說夢。”[1]因此，本文放棄了埋頭厘清誠信與法治概念的努力，而是把的興趣限定在文化的框架之內(nèi)，試圖在這種獨(dú)特的視角之中能夠?qū)φ\信與法治問題作一有意義的探索。

盡管本文舍棄了對誠信與法治概念進(jìn)行厘清的努力，但這并不意味著對它們在本文中的含義作一解釋是無意義的。正如鄭也夫所指出的，在從事一項(xiàng)具體的研究前，最好能夠先給個定義，因?yàn)殡m然“人們并不要求你的定義與他們相同，卻希望能從你的定義中明白你討論的是哪一樁事物，從而免除誤讀與誤會。這是定義的價值之一?！盵2]鑒于此，筆者將首先對本文中所使用的誠信與法治二詞作一簡單的界定。

在本文中，誠信一詞首先是一種倫理的范疇，它意味著人們在人際關(guān)系中應(yīng)當(dāng)誠實(shí)不欺、講究信用。在西方，誠信還曾經(jīng)作為資本主義的理性倫理的一項(xiàng)重要原則，對資本主義的發(fā)展起了重大的推動作用。[3]在法律（尤其是民法）采用誠信作為自己的一項(xiàng)原則之后，[4]誠信還兼具有法律上的含義。誠信原則，就其宗旨而言，是為了維持某種秩序，這種秩序或體現(xiàn)為一定的利益平衡，或體現(xiàn)為一定道德基礎(chǔ)的可供依賴；就內(nèi)涵而言，是以模糊的公平要求為內(nèi)容；就外延而言，具有不確定性，可補(bǔ)救具體規(guī)定的不敷使用；就其與司法活動的關(guān)系而言，意味著承認(rèn)法官創(chuàng)造性司法活動，允許法官在法無明文時依據(jù)公平的要求進(jìn)行裁判。[5]因此，法律意義上的誠信，既是當(dāng)事人進(jìn)行各種活動的行為準(zhǔn)則，又是法官享有自由裁量權(quán)的依據(jù)。

至于法治一詞，本文根據(jù)法治的發(fā)展和韋伯的“理想類型”進(jìn)路，認(rèn)為法治存在著兩種形態(tài)。一種是近代意義上的法治，這種法治將個人本位視為第一位的價值，把追求法律的形式合理性[6]作為自己的首要目標(biāo)，認(rèn)為只有維護(hù)法的形式合理性，才能服務(wù)于保障人權(quán)的目的。盡管此種法治也包含了對某種實(shí)質(zhì)合理性的追求，但由于它過分關(guān)注于形式合理性，因此在形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性發(fā)生沖突的時候往往通過犧牲實(shí)質(zhì)合理性而滿足形式合理性的需要。其理念正如什坦姆列爾所說的，“法之為正當(dāng)?shù)姆ǎ⒉恍枰哂幸欢ǖ膬?nèi)容，只要它形式上合乎標(biāo)準(zhǔn)，不管其內(nèi)容多么糟糕，仍不失為正當(dāng)?shù)姆?。”[7]本文把這種近代意義上的法治稱之為形式法治。形式法治發(fā)展到極端會導(dǎo)致一種發(fā)展危機(jī)，即形式法律理性的危機(jī)。[8]因此，形式法治會在法律變遷的內(nèi)在動力與外在壓力之下進(jìn)一步發(fā)展，即發(fā)展為意義上的法治?，F(xiàn)代意義上的法治是以形式法治為基礎(chǔ)并通過克服形式法治的危機(jī)發(fā)展起來的，因此，它追求的是一種形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性的有機(jī)統(tǒng)一。這類似于歐洲學(xué)者所闡述的“形式法的再實(shí)質(zhì)化”，也類似于諾內(nèi)特和塞爾茲尼克所說的“回應(yīng)型法”。根據(jù)圖依布納的分析，這種法實(shí)際上包含了兩個維度，即實(shí)質(zhì)理性與反思理性。[9]本文把這種包含實(shí)質(zhì)理性與反思理性的法治稱之為實(shí)質(zhì)法治。應(yīng)當(dāng)指出的是，實(shí)質(zhì)法治并不是對形式法治的全面背叛，而是在吸收了形式法治的優(yōu)點(diǎn)之后發(fā)展起來的。

二

從文化的視角來看，法治在一個中的確立并不是一個獨(dú)立的事件，而是整個社會文化發(fā)展的一部分。只有當(dāng)一個社會的文化趨于理性化之后，一個社會的法治才有可能真正建立起來。換言之，法治的確立既是一個社會理性文化發(fā)展的產(chǎn)物，也是該社會理性文化的組成部分。對此，韋伯曾經(jīng)論證，無論是在、、建筑方面，還是在、方面，近代的西方文明都表現(xiàn)出了與其他文明（如、印度）不同的特點(diǎn)，這種不同實(shí)際上是一個關(guān)于西方文化特有的理性主義問題。[10]在理性文化的這些方面中，“具有無庸置疑的重要性的是法律和行政機(jī)關(guān)的理性結(jié)構(gòu)。因?yàn)榻睦硇再Y本主義不僅需要生產(chǎn)的技術(shù)手段，而且需要一個可靠的法律制度和按照形式的規(guī)章辦事的行政機(jī)關(guān)。”[11]由此可見，法治與一個社會的理性文化是息息相關(guān)的，“在這一意義上，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)：近現(xiàn)代法治，是西方文明的產(chǎn)物。它作為一種理性之治（the rule of reason），首先是指一種‘價值理性’意義上的理性之治，是體現(xiàn)西方文化傳統(tǒng)中的某些超驗(yàn)價值或宗教信仰價值的理性之治。”[12]

由此，接下來的問題便是，這種理性之治是如何形成的呢？在法治的形成過程中，誠信又具有什么樣的作用呢？換言之，在發(fā)生學(xué)的意義上，誠信與法治具有什么樣的關(guān)系呢？按照韋伯的分析，誠信曾經(jīng)是“資本主義倫理中的最重要的原則，也就是通常被表述為‘誠實(shí)就是上策’的原則”。[13]這種原則一方面得益于西方基督教的改革-通過基督教改革所產(chǎn)生的各種宗教派別，包括加爾文宗、虔信派、循道宗、浸禮宗諸派等，形成了一種獨(dú)特的新的新教倫理，即一種以職業(yè)概念[14]為基礎(chǔ)的新的禁欲主義。另一方面誠信原則又對新教倫理的禁欲主義產(chǎn)生了重大。正像韋伯所指出的：“浸禮宗尤其是貴格會所持的世俗禁欲主義的具體形式，就是這一準(zhǔn)則（即誠信原則）的實(shí)際運(yùn)用?！盵15]因此，誠信作為資本主義的一種倫理對近代資本主義文化的理性化產(chǎn)生了極為深遠(yuǎn)的影響。它要求人們在經(jīng)濟(jì)中應(yīng)當(dāng)通過“以嚴(yán)格的核算為基礎(chǔ)而理性化的，以富有遠(yuǎn)見和小心謹(jǐn)慎來追求它所欲達(dá)到的經(jīng)濟(jì)成功，而這與農(nóng)民追求勉強(qiáng)糊口的生存是截然相反的，與行會師傅以及冒險(xiǎn)家式的資本主義的那種享受特權(quán)的傳統(tǒng)主義也是截然相反的，因?yàn)檫@種傳統(tǒng)主義趨向于利用各種政治機(jī)會和非理性的投機(jī)活動來追求經(jīng)濟(jì)成功。”[16]

由此可見，近代法治的產(chǎn)生與誠信具有非常緊密的關(guān)系。首先，盡管法治的產(chǎn)生并不僅僅是一種因素要求的結(jié)果，但是誠信的倫理以及由此所要求的經(jīng)濟(jì)上的理性化卻對法治的產(chǎn)生起了重大的推動作用。畢竟，如果沒有一種形式上具有合理性的法律制度，“可以有冒險(xiǎn)性的和投機(jī)性的資本主義以及各種受政治制約的資本主義，但是，決不可能有個人創(chuàng)辦的、具有固定資本和確定核算的理性?！盵17]其次，法治的確立也受到了誠信倫理及其所要求的理性化精神的推動。法治其實(shí)就是韋伯所言的“法理型統(tǒng)治”，[18]這種統(tǒng)治，按照韋伯的解釋，具有如下特征：（1）一種官職事務(wù)的持續(xù)、受規(guī)則約束的運(yùn)作；（2）這種運(yùn)作是在一種權(quán)限（管轄范圍）之內(nèi)；（3）職務(wù)等級制原則；（4）技術(shù)性規(guī)則和準(zhǔn)則要求必須有專業(yè)訓(xùn)練；（5）官職與生產(chǎn)或管理工具的所有權(quán)相分離；（6）職務(wù)的占有要服務(wù)于保障職務(wù)上純粹事務(wù)的、只受準(zhǔn)則約束的工作；（7）行政管理檔案制度原則。[19]由此可見，法治的確立其實(shí)就是在法律領(lǐng)域內(nèi)確立一種理性化的精神，而這在一開始是與西方文化的理性主義分不開的。

三

雖然以誠信為主要特征的近代資本主義理性文化對法治的確立產(chǎn)生了重大的推動作用，然而，法治與誠信的關(guān)系在后來卻并不總是非常的和諧。一方面，法治秩序的建立和運(yùn)行當(dāng)然非常需要人們能夠繼續(xù)以誠信的倫理來處理人們之間的法律關(guān)系。例如，在合同領(lǐng)域，法律便要求人們能夠誠實(shí)信用地訂立與履行。正因?yàn)槿绱耍贤踔帘蝗藗冋J(rèn)為是一種可信賴的利益。事實(shí)上，為了使自己能夠得到人們的普遍遵守，法律往往需要站在中立者的立場上，公正地規(guī)定人們之間的權(quán)利與義務(wù)。因此，在立法過程中，立法者往往把體現(xiàn)人們之間誠實(shí)信用的規(guī)范用法律確定下來。可以說，法律就是對人們之間的誠信行為作出的規(guī)定。不僅如此，法治作為一種理性之治，其實(shí)質(zhì)就是要使法律的創(chuàng)設(shè)與適用擺脫意識形態(tài)（道德、宗教、權(quán)力政治等）的影響，實(shí)現(xiàn)法律的獨(dú)立性與自主性。[20]因此，法治的實(shí)現(xiàn)過程其實(shí)也是一種實(shí)現(xiàn)法律的信用的過程。由此可見，法治天然地與誠信是不可分的。

然而，另一方面，法治在確立之初，卻奉行一種絕對的嚴(yán)格規(guī)則主義。所謂絕對的嚴(yán)格規(guī)則主義是一種力圖從司法過程中完全排除法官的自由裁量因素的立法方式。[21]19世紀(jì)的歐洲大陸，在法治逐步確立的同時，卻也逐步走向一種絕對的嚴(yán)格規(guī)則主義。這特別明顯地表現(xiàn)在當(dāng)時相繼制定的一批法典[22]中都旗幟鮮明地反對法官的自由裁量。對此，梅里曼指出，羅馬日耳曼法系各國法“試圖對各種特殊而細(xì)微的實(shí)情開列出各種具體的、實(shí)際的解決辦法，它的最終目的，是想有效地為法官提供一個完整的辦案依據(jù)，以便使法官在審理任何案件時都能得心應(yīng)手地引律據(jù)典，同時又禁止法官對法律作任何解釋。”[23]在這種情況下，各國的法典都以制定無所不包的、祥備的、嚴(yán)密的、完整的規(guī)則體系為己任。在他們看來，法中所蘊(yùn)涵的誠信原則已經(jīng)包含在法典中，法官在適用法律時無需再考慮誠信因素，只要充當(dāng)宣布法律的“喉舌”就可以了。因此，這個階段的法治是不可能也未能在法典中把誠信作為一個基本原則進(jìn)行規(guī)定的。正因?yàn)槿绱?，本文才把這一階段的法治稱之為形式法治。

從文化的角度來看，在法治的確立之初，之所以會奉行絕對的嚴(yán)格規(guī)則主義并把誠信原則排斥在外，其實(shí)跟當(dāng)時奉行一種絕對的理性主義文化有著非常緊密的關(guān)系。根據(jù)徐國棟的分析，從根本上說，理性主義就是主張張揚(yáng)理性，主張科學(xué)精神，鍛造人支配自然的武器。[24]具體而言，理性主義有如下特點(diǎn)：第一，絕對主義的認(rèn)識論。理性主義者從一開始就注重知識的普遍性和對絕對精確性的追求。正如笛卡兒所說的：“只要遵循數(shù)學(xué)推理的演繹，從幾個簡單自明的公理出發(fā)，經(jīng)過一步步的嚴(yán)密推理，就可以獲得關(guān)于事物的確定有效的知識。”[25]第二，對人文系統(tǒng)與自然系統(tǒng)區(qū)別的抹煞。理性主義者們有將包括在內(nèi)的一切都自然科學(xué)化的企圖。理性主義的代表笛卡兒就認(rèn)為人的身體是機(jī)器，認(rèn)為心靈的本質(zhì)是理性，而把想象、意志、感情和感覺等無法以數(shù)學(xué)方式加以把握的東西當(dāng)作導(dǎo)致謬誤的消極物排除出去。這其實(shí)是一般理性主義者所共同遵循的方向。[26]第三，將幾何學(xué)方法捧上寶座。近性主義一直標(biāo)榜自己熱衷于科學(xué)方法，尤其是幾何學(xué)方法。“理性主義者對知識的普遍性與絕對精確性的追求，正是利用幾何學(xué)來實(shí)現(xiàn)的。以數(shù)學(xué)方式解釋天體現(xiàn)象的成功，使人們建立起這樣的信念，即世界是按數(shù)學(xué)法則建立起來的巨大機(jī)器，只要掌握了世界的法則和數(shù)學(xué)，就可以做世界的主人。”[27]第四，形而上學(xué)的思想方法。19世紀(jì)（尤其是前半葉）歐陸的人們?nèi)猿忠环N形而上學(xué)的世界觀，把世界看作是靜止的、不變的，把各門科學(xué)分割開來進(jìn)行研究。

受上述這種文化理性主義的影響，法治在確立之初自然會表現(xiàn)出立法萬能、排斥司法自由裁量權(quán)、排斥將誠信原則直接規(guī)定在法典中的傾向。博丹曾有一個最大的抱負(fù)，就是通過比較和綜合一切最著名的國家的法律，以得到最好的一種，從而創(chuàng)立一個放之四海而皆準(zhǔn)的法學(xué)體系。[28]立法者認(rèn)為：“僅用理性的力量，人們能夠發(fā)現(xiàn)一個理想的法律體系。因此很自然，他們都力圖系統(tǒng)地規(guī)劃出各種各樣的自然法的規(guī)則和原則，并將它們?nèi)考{入一部法典之中?！盵29]憑著對理性的信仰，他們力圖把法律的調(diào)節(jié)之手伸進(jìn)社會生活的每一角落，追求詳盡具體、無微不至的規(guī)定。他們所要達(dá)到的目標(biāo)是：法官無論遇到多么復(fù)雜的情況，都能在龐大的法典中像查字典一樣檢索到現(xiàn)成的解決方案，因而這樣的法典又被稱為“決疑式”的法典。而對于法官而言，法官審判案件的過程則只需像一臺“自動售貨機(jī)”，從一端輸入案件事實(shí)和法律條文，另一端就可自動吐出“判決”。因此，這樣的法治當(dāng)然就排斥法官的自由裁量權(quán)，更不用說可以授權(quán)法官依據(jù)誠信原則對案件作出判決了。

由此可見，形式法治內(nèi)在的邏輯就在于追求一種以法的獨(dú)立性與自主性為核心的形式合理性。正是對形式合理性的追求造就了形式法治的獨(dú)特品格，從而使法律的創(chuàng)設(shè)與適用擺脫了依附于某種意識形態(tài)（道德、宗教、權(quán)力等）的尷尬局面，并擁有了自己的正統(tǒng)性[30]基礎(chǔ)。然而應(yīng)當(dāng)指出的是，如果說這種追求形式合理性的形式法治在理性主義文化占統(tǒng)治地位的里還能夠獲得它的正統(tǒng)性基礎(chǔ)的話，那么，當(dāng)理性主義的神話動搖之后，人們還能否對形式法治情有獨(dú)衷卻是非常值得疑問的。

事實(shí)上，在理性主義的過程中，一種與理性主義相對立的思潮就始終存在著。本文將這種思潮稱之為非理性主義。尤其是在19世紀(jì)下半期至20世紀(jì)初期，理性主義的發(fā)展更是遇到了深刻的危機(jī)。這種危機(jī)法國啟蒙運(yùn)動理想破滅的結(jié)果。眾所周知，法國1789年資產(chǎn)階級革命正是在啟蒙運(yùn)動的理想旗幟下醞釀、準(zhǔn)備和實(shí)現(xiàn)的，可是，法國大革命過程中階級殘殺的血腥事實(shí)，卻把啟蒙思想家奉為“高踞于一切現(xiàn)實(shí)事物之上的唯一法庭”-理性-變成了十足的非理性。這使得人們對啟蒙思想家所說的“意見支配世界”的正確性表示深深的懷疑，促使知識界進(jìn)一步思考人類的世界是否真有一般的“合理性”的基礎(chǔ)，因而泛起了非理性主義思潮。非理性主義者竭力地突出人作為主體的個別性和不可重復(fù)性，把人的心理因素中的非理性成分，如意志、情緒、直覺、本能等提到首位，并強(qiáng)調(diào)非理性的心理因素對人的認(rèn)識活動和行為的決定作用。需要指出的是，非理性主義并不是說人可以不要理性，而只是指出理性有它的局限性，不能把人的本質(zhì)僅看作理性。這種非理性主義反叛了西方的傳統(tǒng)，構(gòu)成現(xiàn)代西方哲學(xué)的一大支系。如果說傳統(tǒng)哲學(xué)中占主導(dǎo)地位的是絕對性、必然性、普遍性、抽象性、本質(zhì)性和確定性，那么現(xiàn)代西方哲學(xué)中占主導(dǎo)地位的則是相對性、或然性、特殊性、具體性、概率性和模糊性。[31]

這種文化背景反映到法律和法學(xué)上面，就使原先由概念法學(xué)一統(tǒng)天下的局面被打破，出現(xiàn)了與之相對立的各種反對絕對嚴(yán)格規(guī)則主義的流派，如目的法學(xué)、法學(xué)、自由法學(xué)、利益法學(xué)、新康德主義法學(xué)、價值法學(xué)、現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)等等。這些法學(xué)的一個共同特點(diǎn)在于明確地指出了立法不是萬能的，法律在運(yùn)行過程中必然會存在各種局限性，如不合目的性、不周延性、模糊性、滯后性等，[32]因此，幻想實(shí)行一種單純追求形式合理性的法治即使能夠?qū)崿F(xiàn)法律的一般正義，也是大量建立在對個別正義的舍棄的基礎(chǔ)上，是不可取的。因此，“法律條文不可以太機(jī)械，我們制定法律時，要想到將來實(shí)施時一定有許多意想不到的情形，這種意想不到的情形我們要預(yù)先注意，使得實(shí)施的時候，達(dá)到公平不發(fā)生困難?！盵33]要實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)，就應(yīng)當(dāng)拋棄絕對的嚴(yán)格規(guī)則主義，賦予法官一定的自由裁量權(quán)，并對法官實(shí)施自由裁量權(quán)予以限制。在這種背景下，誠信原則被法治進(jìn)一步接受，甚至被直接規(guī)定在法律中就不足為奇了。因?yàn)楦鶕?jù)施塔姆勒的解釋，在具體法律規(guī)則的適用過程中，需要一種指針來指引，而“以愛人如己的社會理想為的誠信原則就是這樣的指針”。[34]

在這種情況下，當(dāng)1907年由瑞士國會通過并且于1912年生效的瑞士民法典首次把誠信原則規(guī)定在法律中時，許多人對之鼓與呼就不難理解了。瑞士民法典中的第1條第2款規(guī)定：“如本法無相應(yīng)規(guī)定時，法官應(yīng)依據(jù)慣例；如無慣例時，依據(jù)自己作為立法人所提出的規(guī)則裁判?！逼涞?條規(guī)定：“任何人都必須誠實(shí)、信用地行使權(quán)利并履行義務(wù)?！睂Υ藯l款，熱尼滿意地評論道：“可能這是近代的立法者第一次用普遍的說法承認(rèn)法官為不可缺少的助手?！盵35]

從上面的中我們可以知道，法治本身存在著一個不斷發(fā)展的過程，而這個過程其實(shí)就是如何對待誠信的不斷發(fā)展的過程。從拒絕承認(rèn)誠信在法典中的地位到明確把誠信作為一種原則規(guī)定在法典之中，這體現(xiàn)除了法治從形式法治發(fā)展到了實(shí)質(zhì)法治，體現(xiàn)了法治不僅要實(shí)現(xiàn)一種形式的合理性，也非常強(qiáng)調(diào)一種實(shí)質(zhì)的合理性，并努力實(shí)現(xiàn)二者的統(tǒng)一。

四

就而言，的法治建設(shè)處在一個非常獨(dú)特的時期。一方面，不僅我們歷來缺乏一種像西方在近代所出現(xiàn)的以誠信為主要特征的資本主義倫理，而且在我們的文化中也非常缺乏像西方那樣的理性主義傳統(tǒng)，因此，我們今天如果想要建設(shè)成社會主義法治國家確實(shí)任重道遠(yuǎn)。我們不僅要補(bǔ)法律這一課，而且要補(bǔ)誠信這一課。然而，在另一方面，我們的法治建設(shè)又處在西方從形式法治發(fā)展到實(shí)質(zhì)法治的階段，這對我們的法治建設(shè)又提供了非常難得的示范作用。盡管我們今天不必重復(fù)走西方走過的老路，我們也可以明確地反對“西方中心論”，但西治的發(fā)展歷程確實(shí)可以給我們很多啟發(fā)，使我們避免走很多彎路。這其中的一個非常重要的啟發(fā)就是，在法治建設(shè)的一開始，我們就可以直接把誠信原則制定在我們的法律之中，從而在一開始就努力實(shí)現(xiàn)一種形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性的有機(jī)統(tǒng)一。當(dāng)然，要實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)，我們還應(yīng)該作出很多努力，但無論如何，實(shí)現(xiàn)這樣的一個目標(biāo)并不是一個難以企及的。

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[1] 鄭也夫：《信任論》，中國廣播電視出版社2001年8月版，第7頁。

[2] 同上，第7頁。

[3] 參見韋伯：《新教倫理與資本主義精神》，三聯(lián)書店1987年12月版，第二章。

[4] 1907年瑞士民法典首次把誠信作為基本原則加以規(guī)定，這標(biāo)志著誠信原則在民法中的確立。其第2條規(guī)定：“任何人都必須誠實(shí)、信用地行使其權(quán)利并履行其義務(wù)。”

[5] 參見徐國棟：《民法基本原則的解釋-成文法局限性之克服》，中國政法大學(xué)出版社1992年2月版，第78頁。

[6] 法的形式合理性與法的實(shí)質(zhì)合理性是韋伯剖析世界法律體系中存在的各種法律思想時所依賴的一種理想類型分析框架。其中，法的實(shí)質(zhì)合理性指的是法的創(chuàng)設(shè)與適用遵循的是意識形態(tài)體系的原則（道德、宗教、權(quán)力政治等），而不是法律本身；法的形式合理性又包括外在的和邏輯的兩種。參見[德]馬克斯。韋伯：《論與社會中的法律》，中國大百科全書出版社998年9月版，第24—25頁。

[7] 轉(zhuǎn)引自陳興良主編：《刑事法評論》，第4卷，第77頁。

[8] 參見圖依布納：《現(xiàn)代法中的實(shí)質(zhì)要素和反思要素》一文，載《北大法律評論》第2卷第2輯，法律出版社。

[9] 同上。

[10] 參見韋伯：《新教倫理與資本主義精神》，三聯(lián)書店1987年12月版，第11—19頁。

[11] 同上，第14頁。

[12] 舒國瀅：《西方法治的文化-社會學(xué)解釋框架》，載張桂琳主編：《政法評論（2002年卷）》，中國政法大學(xué)出版社，2002年5月版，第28頁。

[13] 同11，第117頁。

[14] 根據(jù)韋伯的分析，職業(yè)思想是“所有新教教派的核心教理：上帝應(yīng)許的唯一生存方式，不是要人們以苦修的禁欲主義超越世俗道德，而是要人完成個人在現(xiàn)世里所處地位賦予他的責(zé)任和義務(wù)。這是他的天職。”換言之，新教倫理的職業(yè)思想在客觀上導(dǎo)致了資本家“把賺錢看作是人人都必須追求的自身目的，看作是一項(xiàng)職業(yè)”，因此，它要求人們在賺錢的時候應(yīng)該通過理性的方式進(jìn)行，尤其是應(yīng)該注意誠實(shí)與信用。參見韋伯：《新教倫理與資本主義精神》“路德的‘職業(yè)’概念”一章。

[15] 同11，第117頁。

[16] 同11，第56頁。

[17] 同11，第14頁。

[18] 韋伯在《三種純粹的合法性統(tǒng)治類型》（Die drei reinen Typen der legitimen errschaft[1922]）一文中使用的德文leagale Herrschaft一詞，在漢語中通譯為“法理型統(tǒng)治”。其實(shí)，legale Herrschaft與rule of law是可以對譯的，在漢語上直接譯作“法治”也無不妥。

[19] 韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會》（上卷），商務(wù)印書館1997年12月版，第242—245頁。

[20] 對法治的獨(dú)立性與自主性的分析，可參見塞爾茲尼克、諾內(nèi)特：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會》中的“自治型法”一章，中國政法大學(xué)出版社1994年版。

[21] 同6，第152頁。

[22] 此一時期，歐洲大陸法系各國相繼制定了一批法典，形成了一場史家所稱的法典編纂運(yùn)動。著名的法典有：普魯士國家法（1704年，19000多條）、俄國法律匯編（1832年，42000多條）、法國民法典（1804年，2281條）、德國民法典（1897年，2385條）。

[23] 梅里曼：《大陸法系》，西南政法學(xué)院印行，1983年，第42頁。

[24] 同6，第168頁。

[25] 參見張汝倫《意義的探究-當(dāng)代西方釋義學(xué)》，遼寧人民出版社1988年版，第7頁。

[26] 同6，第170頁。

[27] 參見陳宣良：《理性主義》，四川人民出版社1988年版，第22頁。

[28] 上海社會院法學(xué)所編：《法學(xué)流派和法學(xué)家》，知識出版社1981年版，第360—361頁。

[29] 博登海默：《法：法哲學(xué)及其方法》，華夏出版社1987年版，第67頁。

[30] 正統(tǒng)性一詞譯自德文Legitimitat（英文Legitimacy），指人們通過信仰體系服從某種統(tǒng)治的狀態(tài)。該詞與形式意義上的“合法性”（德文Legalitat，英文Legality）有別。關(guān)于兩概念的關(guān)系，可參閱舒國瀅：《戰(zhàn)后德國法哲學(xué)的發(fā)展路向》，載《比較法研究》1995年第4期。

[31] 鄭杭生主編：《現(xiàn)代西方主要哲學(xué)流派》，中國人民大學(xué)出版社1988年版，第26頁。

[32] 對法律局限性的分析，參見徐國棟的分析。同6，第137—143頁。

[33] 施塔姆勒語，參見楊幼炯：《當(dāng)代政法思潮與》，中華書局1965年版，第69頁。

法治思想的定義范文第5篇

關(guān)鍵詞：二元制 法治 人治 中國古代思想政治教育

中圖分類號：G416

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

目前學(xué)術(shù)界對于中國古代思想政治教育史的研究已經(jīng)比較深入了。雖然起步較晚，但是已經(jīng)基本形成共識：儒家思想為主體的中國傳統(tǒng)文化為中國古代的思想政治教育提供了足夠的理論支撐。各個歷史時期的中央政府都不遺余力的利用國家宣傳機(jī)器向民眾灌輸以儒家思想為核心的主流價值觀。筆者試圖從歷史學(xué)和教育學(xué)的雙重角度，跨學(xué)科分析我國古代思想政治教育“二元制”模式。

教育，尤其是思想政治教育，是意識形態(tài)領(lǐng)域最主體的實(shí)施方。一直受到當(dāng)時國家政治思維的影響。教育實(shí)際就是統(tǒng)治階級政治思想的投影。在我國古代，雖然沒有使用過“思想政治教育”這一概念，但它作為歷代統(tǒng)治階級進(jìn)行思想文化統(tǒng)治方法，卻是歷史上的客觀存在，只不過其表現(xiàn)形式、名稱及其功能與今天有所不同而已。從原始社會的祭祀活動上的獻(xiàn)祭和規(guī)范開始，禮法就開始它的發(fā)展。經(jīng)歷了商周和春秋戰(zhàn)國時期的衍變，“法治”已經(jīng)褪去血親復(fù)仇的野蠻色彩，“人治”也突破了西周以來血緣為紐帶的原始禮法；經(jīng)歷了先秦諸子對理論的系統(tǒng)化和漢初的儒家強(qiáng)化，基本形成了看似為儒家禮法為主體，法家制服為輔助；實(shí)則以禮法教化為表面，以強(qiáng)制規(guī)范為實(shí)質(zhì)的思想政治教育體系，即所謂的“人治”和“法治”?！稘h書?元帝紀(jì)》中記載：“孝元皇帝，柔仁好儒，見先帝所用多文法吏，以刑名繩下。……嘗侍燕，從容曰：‘陛下持刑太深，宜用儒生。’宣帝作色曰：‘漢家自有制度，本以霸王道雜之，奈何純?nèi)蔚陆?，用周政乎？’”。這種外儒內(nèi)法、心照不宣的政治思想經(jīng)歷了宋明理學(xué)的進(jìn)一步掩蓋，進(jìn)一步淡化了“法治”的色彩，一直延續(xù)到明清時期。這種政治思想影響下的中國古代思想政治教育模式，呈現(xiàn)的是外儒家內(nèi)法家，“人治”、“法治”并舉的特點(diǎn)。筆者將其稱為“二元制”思政教育模式。

中國自詡為“禮儀之邦”?！坝捎凇Y’的形式是規(guī)范，它具有對人的行為進(jìn)行強(qiáng)制和約束的功能，是社會生活秩序不可缺少的工具，因而禮教一直是古代思想政治教育的核心內(nèi)容”?？梢姀囊婚_始，“禮”就包含了強(qiáng)制和勸化兩層屬性。以往思政領(lǐng)域的研究者往往注重于儒家“人治”思想主導(dǎo)下的中國古代文化對我們當(dāng)今思想政治教育的影響，卻忽略了法家“法治”帶來的另一股內(nèi)動力。

中國古代封建王朝中的有識之士大都善于利用“二元制”的思想政治教育來推行官方認(rèn)可的主流思想，也是各自時期占統(tǒng)治地位的政治思想的反映。二者不可偏廢，否則就會引起動蕩：蕭梁末期的侯景之亂和趙宋面對外族時的知識分子的末世悲鳴都是“人治”思想過于理想化釀成的苦果；而“三武滅佛”和唐末五代的斯文掃地則是“法治”思想極端化的例子。因此無論哪個時期，中國古代的政治思想都不僅左右著當(dāng)時國家高級知識分子的命運(yùn)，也影響著當(dāng)時國家高等教育的發(fā)展方向。

我國古代統(tǒng)治階級歷來就十分重視對知識分子的思想政治教育。在“人治政治”思想下，儒家強(qiáng)調(diào)對民眾的“自省”、“克制”，即自我反省，自我克制，強(qiáng)調(diào)把自身修養(yǎng)和社會規(guī)范相融合。曾有學(xué)者將“人治”政治思想影響下的我國古代思政教育分為五個方面：“第一，學(xué)思并重是指學(xué)習(xí)道德知識，掌握道德理論。在孔子那里有這樣的闡述：君子有九思：視思明，聽思聰，色思溫，貌思恭，言思忠，事思敬，疑思問，忿思問，忿思難，見得思義。也指對行為的思考。學(xué)必須與思結(jié)合，因?yàn)閷W(xué)而不思則罔，思而不學(xué)則殆。第二，省察克治。是自我反省，自我檢查。即自我糾正，自我改過。第三，因人施教。這是針對不同學(xué)生的具體情況，進(jìn)行側(cè)重點(diǎn)不同的思想政治教育。第四，身體力行。這既包括與言行相對的行，也包含道德規(guī)范、道德觀念的實(shí)行。第五，改過遷善。這是古人修養(yǎng)德行的一種重要方法。”