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知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)理論范文第1篇

積極、慎重采取訴前停止侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的措施

新修改的專利法第六十一條規(guī)定，專利權(quán)人可以在前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為。新修改的著作權(quán)法第四十九條、商標(biāo)法的第五十八條都明確規(guī)定，著作權(quán)人或者著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人，商標(biāo)注冊人或者利害關(guān)系人，可以在訴前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施。新修改的著作權(quán)法第五十條和商標(biāo)法第五十七條比專利法更進(jìn)一步規(guī)定了訴前的證據(jù)保全。專利法通過司法解釋也完善了證據(jù)保全的措施。為正確適用修改后專利法第六十一條之規(guī)定，最高人民法院頒布了《關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》，對申請人資格、案件管轄、適用條件、擔(dān)保、因錯誤申請而導(dǎo)致的損害賠償?shù)葐栴}，均作了詳細(xì)規(guī)定。最高人民法院對著作權(quán)法和商標(biāo)法也將作出類似具體解釋。各級法院在具體執(zhí)行時，一定要嚴(yán)格把握適用條件。凡符合條件的申請，要在48小時內(nèi)作出書面裁定，立即執(zhí)行，并及時通知被申請人；不符合條件的申請，應(yīng)當(dāng)駁回。對侵犯實用新型和外觀設(shè)計專利權(quán)的，在采取這一措施時，應(yīng)當(dāng)特別慎重。必須強(qiáng)調(diào)的是，在適用停止有關(guān)行為的措施時，要注意專利侵權(quán)行為與假冒、盜版等侵犯商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)行為表現(xiàn)形式上的區(qū)別。假冒、盜版的行為一般比較明顯，易于辨別認(rèn)定。而專利侵權(quán)行為常常不易判斷，需要以專利技術(shù)與被控侵權(quán)產(chǎn)品所使用的技術(shù)進(jìn)行對比。同時在侵權(quán)情節(jié)與行為人主觀方面也有區(qū)別。在審判實踐上就很難一律在48小時內(nèi)作出執(zhí)行某項措施的裁定。為了嚴(yán)肅、準(zhǔn)確地實行這一措施，對在48小時內(nèi)不能決定立即采取停止有關(guān)行為的措施時，可在48小時內(nèi)傳喚單方或雙方當(dāng)事人在確定的時間接受詢問，然后再作出裁定。在對付盜版假冒等侵犯商標(biāo)權(quán)、版權(quán)的案件中，就要更加強(qiáng)調(diào)迅速快捷，做到嚴(yán)格遵守法律規(guī)定的措施實行期間，不得拖延。對被申請人提出的有關(guān)復(fù)議申請，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真及時審查，不得延誤。

關(guān)于當(dāng)事人和法院依法受理立案時，以及在以后的訴訟中，人民法院能否適用臨時性停止侵犯專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)行為的措施問題，必須明確的是，有的同志認(rèn)為過去我國法律對此沒有規(guī)定，其實這是一種誤解。今后，對于當(dāng)事人在時和以后的訴訟期間申請停止侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為，可以適用《最高人民法院關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定；對申請停止其他侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的，可以依據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第一百六十二條的規(guī)定，根據(jù)當(dāng)事人的申請先行作出停止侵害、排除妨礙和消除危險的裁定，并予以執(zhí)行，以依法保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)人的合法權(quán)益。有新司法解釋的依照新的規(guī)定執(zhí)行。

人民法院無論采取訴前停止侵犯專利權(quán)行為或者訴訟期間停止侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的措施，都可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，同時進(jìn)行證據(jù)保全，以防證據(jù)滅失或者被藏匿等。由于侵犯專利權(quán)及其他知識產(chǎn)權(quán)案件本身所具有的復(fù)雜性和專業(yè)性，人民法院在對侵犯專利權(quán)及其他知識產(chǎn)權(quán)案件進(jìn)行證據(jù)保全時，要注意保證有熟悉知識產(chǎn)權(quán)審判業(yè)務(wù)的審判人員參加，以確保能把證明案件事實的關(guān)鍵證據(jù)保全下來，為案件的順利審理打下堅實的證據(jù)基礎(chǔ)。

考慮到專利糾紛案件的專業(yè)性和復(fù)雜性，對于訴前責(zé)令停止侵犯專利權(quán)行為的案件，應(yīng)當(dāng)依法一律由對專利糾紛案件享有管轄權(quán)的法院受理，著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)糾紛一般也由各地中級法院以上有管轄權(quán)的人民法院受理，并且由具有較豐富的知識產(chǎn)權(quán)審判經(jīng)驗的審判人員辦理，以保障各項知識產(chǎn)權(quán)法中的該項制度得以準(zhǔn)確地貫徹實施。

正確確定舉證責(zé)任

人民法院審理知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件，應(yīng)當(dāng)遵循“誰主張，誰舉證”的舉證責(zé)任原則，提出主張的一方當(dāng)事人應(yīng)首先舉證，然后由另一方當(dāng)事人舉證。在舉證過程中，應(yīng)特別注意舉證責(zé)任的分擔(dān)應(yīng)當(dāng)圍繞著案件的訴訟請求展開，并正確掌握舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移問題。當(dāng)事人一方舉證證明了自己的主張時，對方當(dāng)事人對該項主張進(jìn)行反駁提出了新的主張的，舉證責(zé)任就應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)移到該方當(dāng)事人。如該方當(dāng)事人不能提出相應(yīng)的證據(jù)證明，其反駁主張不能成立；該方當(dāng)事人提出足以前一事實的證據(jù)的，再轉(zhuǎn)由原提出主張的當(dāng)事人繼續(xù)舉證。當(dāng)事人舉證責(zé)任的分擔(dān)和舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移等一系列的舉證、認(rèn)證活動，是一個十分復(fù)雜的過程，不能簡單從事。要正確適用專利法等知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)定的“舉證責(zé)任倒置”、“過錯推定”等原則，當(dāng)事人提出他人侵犯其方法專利權(quán)的主張的，也要首先舉證證明其享有專利權(quán)和被控侵權(quán)產(chǎn)品與使用專利方法生產(chǎn)的產(chǎn)品相同，然后才能將舉證責(zé)任倒置于被告，由被告證明其生產(chǎn)的產(chǎn)品使用的是什么方法。

要注意對法律規(guī)定的出版者、發(fā)行者等的注意義務(wù)與過錯推定原則的運用。根據(jù)著作權(quán)法第五十二條規(guī)定，復(fù)制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權(quán)的，復(fù)制品的發(fā)行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機(jī)軟件、錄音錄像制品的復(fù)制品的出租者不能證明其發(fā)行、出租的復(fù)制品有合法來源的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。著作權(quán)法明確規(guī)定了復(fù)制品的出版者、制作者、發(fā)行者以及某些作品的出租者在經(jīng)營中負(fù)有對其經(jīng)營的復(fù)制品有合法授權(quán)以及應(yīng)當(dāng)從合法渠道獲得負(fù)有注意義務(wù)。這也就是說，在權(quán)利人與前述民事主體發(fā)生著作權(quán)、鄰接權(quán)糾紛，證明涉及爭議的復(fù)制品的合法授權(quán)、合法來源獲得的舉證責(zé)任在涉嫌侵權(quán)的行為人。如果他們不能證明法律規(guī)定的證明事項、未盡到法律規(guī)定的注意義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。著作權(quán)法的該條規(guī)定所確立的過錯推定原則，對著作權(quán)法的實施，對完善著作權(quán)糾紛民事訴訟制度具有重大意義。它將成為法官們手中的有力武器，高效率的追究那些未經(jīng)合法授權(quán)或者從不正當(dāng)渠道獲得并經(jīng)營侵權(quán)復(fù)制品行為人的法律責(zé)任。在商標(biāo)法中也有類似規(guī)定，商品銷售者對自己商品應(yīng)當(dāng)為合法取得和提供商品提供者情況負(fù)有注意義務(wù)，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償?shù)确韶?zé)任。

在日益規(guī)范的社會主義市場經(jīng)濟(jì)中，從事經(jīng)營活動的民事主體應(yīng)當(dāng)建立準(zhǔn)確、完整的會計賬冊。對于那些侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)又拒不提供其記載因侵權(quán)所獲利潤情況的會計賬冊或者提供虛假會計賬冊的，人民法院除了可以查封其賬冊等資料，依法組織審計外，也可以綜合全案的證據(jù)情況，推定原告的合理主張成立，不能使侵權(quán)行為人逃避應(yīng)承擔(dān)的民事法律責(zé)任。

正確審理涉及高新技術(shù)等新類型知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件

在審理計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件時，要嚴(yán)格遵照著作權(quán)法保護(hù)網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)定執(zhí)行。在沒有具體行政法規(guī)前審判中仍應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行最高人民法院去年的《關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。需要特別注意的是，對于侵犯網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件，要堅持由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄的規(guī)定，一般情況下應(yīng)將實施被控侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、計算機(jī)終端等設(shè)備所在地作為侵權(quán)行為地，只有在難以確定侵權(quán)行為地和被告住所地時，才能將發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的計算機(jī)終端等設(shè)備所在地認(rèn)定為侵權(quán)行為地，不能隨意擴(kuò)大侵權(quán)行為地的范圍。對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為是否構(gòu)成侵權(quán)和承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任，應(yīng)依據(jù)我國民法通則、著作權(quán)法規(guī)定的過錯責(zé)任原則和司法解釋的具體規(guī)定判斷。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對涉及其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的他人侵權(quán)行為，在其有過錯又造成權(quán)利人實際損失的情況下，才承擔(dān)民事賠償責(zé)任。故意教唆、幫助他人利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)活動的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事法律責(zé)任。

關(guān)于審理計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名糾紛案件，最高人民法院已經(jīng)制定公布了《關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》。當(dāng)前審理這類案件應(yīng)注意的問題，一是對涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名注冊、使用的民事糾紛案件，當(dāng)事人到人民法院的，只要符合民事訴訟法規(guī)定的受理條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。二是要正確適用相關(guān)的實體法律。對于被告惡意注冊、使用與他人馳名商標(biāo)或者其他注冊商標(biāo)、域名等相混淆的域名，依照有關(guān)法律規(guī)定構(gòu)成侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)適用相應(yīng)的法律規(guī)定；構(gòu)成不正當(dāng)競爭的，人民法院可以根據(jù)民法通則第四條、反不正當(dāng)競爭法第二條第一款的規(guī)定作出認(rèn)定。人民法院認(rèn)定域名注冊、使用等行為構(gòu)成侵權(quán)或者不正當(dāng)競爭的，可以判令被告停止侵權(quán)、注銷域名，或者根據(jù)原告的請求判令由原告注冊使用該域名；給權(quán)利人造成損害的，還可以判令被告賠償損失。三是要注意對惡意的認(rèn)定。一般來說，被告為了商業(yè)目的將他人馳名商標(biāo)注冊為域名的；以高價出售、出租或者以其他方式轉(zhuǎn)讓該域名獲取不正當(dāng)利益的；注冊域名后自己并不使用也未準(zhǔn)備使用，而有意阻止權(quán)利人注冊該域名的；故意注冊、使用與權(quán)利人的注冊商標(biāo)等相同或者近似的域名，造成與權(quán)利人提供的商品、服務(wù)或者原告網(wǎng)站的混淆，誤導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)用戶訪問其網(wǎng)站或者其他在線站點的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告主觀上具有惡意。

關(guān)于植物新品種案件的審理問題，目前我們還缺乏這方面的審判經(jīng)驗。需要注意的是：植物新品種糾紛案件屬于知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件范疇，要根據(jù)最高人民法院《關(guān)于開展植物新品種糾紛案件審判工作的通知》和《關(guān)于審理植物新品種糾紛案件若干問題的解釋》，依法予以受理。人民法院審理植物新品種糾紛案件時，要根據(jù)該解釋的規(guī)定，正確確定案件的管轄地法院。由于授予植物新品種權(quán)都是經(jīng)過實質(zhì)審查的，權(quán)利穩(wěn)定性較高，因此在侵權(quán)訴訟中，被告在答辯期間內(nèi)向植物新品種復(fù)審委員會提出宣告該植物新品種權(quán)無效請求的，人民法院一般不中止訴訟。審理有關(guān)植物新品種的合同糾紛案件，應(yīng)當(dāng)適用合同法有關(guān)技術(shù)合同部分的相應(yīng)規(guī)定。

貫徹全面賠償原則，依法公平合理確定侵權(quán)損害賠償數(shù)額

損害賠償額計算問題，一直是審理侵犯知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件中的一個重要問題，也是知識產(chǎn)權(quán)審判工作的一個難點。當(dāng)前主要應(yīng)注意以下幾個問題：

一是貫徹全面賠償原則問題。所謂全面賠償原則，是指對侵權(quán)人的侵權(quán)行為，不論其在主觀上是出于故意還是過失，也不論行為人是否受刑事、行政制裁，均應(yīng)根據(jù)因其行為造成財產(chǎn)損失的多少和精神損害大小，來確定民事賠償范圍。貫徹全面賠償原則的目的是在最大范圍內(nèi)盡可能地保護(hù)受害人的權(quán)利，使受害人的利益得以恢復(fù)或充分地得以滿足。這一原則與TRIPS協(xié)議關(guān)于侵權(quán)人向權(quán)利人“支付足以彌補(bǔ)因侵犯知識產(chǎn)權(quán)而給權(quán)利人造成的損失的損害賠償費”的規(guī)定是相一致的。人民法院在審理侵犯知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件時，要按照全面賠償原則確定損害賠償額，確保知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人因侵權(quán)行為所受到的所有損失能夠賠足、賠夠，在經(jīng)濟(jì)上不受損失。同時還要注意根據(jù)案件的具體情況適用其他民事責(zé)任形式和民事制裁措施。對因證據(jù)問題影響確實存在的侵權(quán)損害賠償計算的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的請求選擇有利于受害人的其他計算方法確定賠償數(shù)額。在審理知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件中，注意不要適用尚無法律依據(jù)的“懲罰性賠償”，承擔(dān)高于TRIPS協(xié)議規(guī)定的國際義務(wù)。

二是要正確適用新修改的專利法第六十條規(guī)定的按專利許可使用費的倍數(shù)計算賠償額的方法。對此，最高人民法院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》中規(guī)定的是為使用費的1至3倍，由人民法院根據(jù)侵權(quán)情節(jié)、專利的類別、專利許可使用費數(shù)額的大小、性質(zhì)、使用范圍、時間等因素予以確定。

一般來說，以不低于專利許可使用費的合理數(shù)額（即使用費的1倍）仍然適用較多的專利侵權(quán)案件的情況。對故意侵權(quán)、侵權(quán)情節(jié)惡劣、多次侵權(quán)等情況，應(yīng)當(dāng)按照1倍以上3倍以下的使用費的標(biāo)準(zhǔn)計算賠償額。對許可使用費本身顯失公平的，不宜再按倍數(shù)計算，要特別注意防止有的當(dāng)事人采用倒簽合同等辦法騙取高額賠償。

三是法定賠償問題。根據(jù)著作權(quán)法第四十八條規(guī)定，侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予50萬元以下的賠償。商標(biāo)法第五十六條規(guī)定，侵權(quán)人因侵權(quán)所得利益，或者被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受損失難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予50萬元以下的賠償。著作權(quán)法和商標(biāo)法針對作為知識財產(chǎn)的著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)的特殊屬性，借鑒發(fā)達(dá)國家的做法、在總結(jié)司法實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，明確規(guī)定了法定賠償制度：即在法律的條文中具體規(guī)定侵權(quán)損害的賠償數(shù)額，賦予人民法院在權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定時，根據(jù)侵權(quán)情節(jié)，依法判決50萬元以下的賠償額。著作權(quán)法、商標(biāo)法確立的損害賠償制度豐富完善了我國民事?lián)p害賠償制度，該項制度與其他著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)民事責(zé)任形式制度相互結(jié)合，必將對權(quán)利人合法權(quán)益的司法保護(hù)提高到一個新水平。

要注意的是最高人民法院在《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》中也作了類似的規(guī)定，即對那些按法律規(guī)定的計算方法仍無法計算損害賠償額，而權(quán)利人又確實因侵權(quán)受到損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)獲利的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)情節(jié)，在5000元以上30萬元以下確定賠償數(shù)額，最多不得超過50萬元。當(dāng)前要防止侵權(quán)人為了逃避應(yīng)賠償?shù)臄?shù)額，想方設(shè)法隱匿、銷毀、轉(zhuǎn)移證據(jù)，造成賠償數(shù)額難以確定的局面出現(xiàn)，達(dá)到不實際賠償?shù)钠髨D。人民法院應(yīng)當(dāng)精心審判慎重對待，不能讓少數(shù)不法行為人的企圖得逞。

四是權(quán)利人因調(diào)查、制止侵權(quán)行為支付的合理費用是否計算在損害賠償額之內(nèi)的問題。人民法院可以根據(jù)權(quán)利人的請求，依法將因調(diào)查、制止侵權(quán)支付的合理費用計算在損害賠償數(shù)額范圍之內(nèi)，這是貫徹全面賠償原則的重要體現(xiàn)。這在著作權(quán)法和商標(biāo)法中都作了明確規(guī)定，最高人民法院在專利訴訟的司法解釋中也確定了這一原則。

知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)理論范文第2篇

關(guān)鍵詞:知識產(chǎn)權(quán);信息共享;倫理原則

中圖分類號:DF523文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A文章編號:1673-291X(2009)32-0172-02

現(xiàn)代信息技術(shù)推動著人類社會從后工業(yè)社會向現(xiàn)代化信息社會迅速轉(zhuǎn)變,引發(fā)了傳統(tǒng)的信息傳播在媒介形式、報道方式、受眾地位、受眾行為等多方面產(chǎn)生了一系列深刻的變革。網(wǎng)絡(luò)傳播拓寬了人們的道德活動范圍,開辟了新的道德領(lǐng)域;目前,信息倫理問題日益突出,其中的信息共享與知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)問題更是網(wǎng)絡(luò)傳播中倫理問題的主要表現(xiàn)之一,引起了很多學(xué)者的高度重視。本文著重論述了在當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下常見的信息共享與知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)問題,并就此類問題提出了相應(yīng)的對策。

在信息社會,信息是最重要的社會資源,而信息共享可以使信息、資源得到充分利用,極大地降低全社會信息生產(chǎn)的成本,有利于縮小國家之間、地區(qū)之間經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展程度上的差距,推動社會的共同進(jìn)步。從有效利用資源、社會共同進(jìn)步的角度看,信息應(yīng)該共享,即信息共享屬于網(wǎng)絡(luò)倫理范疇,但是,信息的生產(chǎn)需要創(chuàng)造性的發(fā)揮和投入,信息傳播需要大量的投資用于軟硬件產(chǎn)品的生產(chǎn),所以,信息生產(chǎn)者和傳播者擁有信息產(chǎn)品的所有權(quán),并通過信息產(chǎn)品的銷售來收回成本,賺取利潤,這是合乎道德的。然而,現(xiàn)實生活中有些人在網(wǎng)絡(luò)上非法復(fù)制、使用有知識產(chǎn)權(quán)的軟件則是一種不道德的行為。同時,某種社會性的、公開性的知識由個人壟斷而影響了社會信息資源共享,同樣也是一種不公平、不道德的行為。由于對網(wǎng)絡(luò)信息的知識產(chǎn)權(quán)的界定缺乏可操作的規(guī)范,由此也產(chǎn)生了在處理信息獨有與信息共享關(guān)系上的兩種極端化行為,這就是侵犯知識產(chǎn)權(quán)和信息壟斷(網(wǎng)絡(luò)信息中的詞條釋義)。

“信息作為一種重要的資源和商品,推動了社會的發(fā)展產(chǎn)生了巨大的經(jīng)濟(jì)效益。信息的共享性要求它廣泛、無償和公開地提供給社會公眾利用,然而信息所有人一般不愿免費提供,而是希望以此獲取較高利潤。效率與公平之間的矛盾表現(xiàn)為個人利益和社會利益之間的矛盾。如在著作權(quán)方面,為了追求效率價值,要求在一定限度內(nèi)盡可能地削弱對著作權(quán)壟斷性的限制,以激發(fā)作者的創(chuàng)作熱情從而產(chǎn)生更多的優(yōu)秀作品。而為了追求公平價值,則要求在一定限度內(nèi)盡可能地對著作權(quán)人的壟斷權(quán)予以限制。由于收入不能夠無代價地再分配。就出現(xiàn)了效率與公平之間的沖突。信息的社會共享性與個體盈利性的矛盾只有通過法律手段加以協(xié)調(diào)解決,兼顧效率與公平兩個方面?！盵2]

一、網(wǎng)絡(luò)信息共享與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的矛盾

信息化是當(dāng)今世界發(fā)展的潮流,是國家社會發(fā)展的趨勢,信息化水平已經(jīng)成為衡量一個國家現(xiàn)代化水平和綜合國力的重要指標(biāo)。人類已跨入21世紀(jì),網(wǎng)絡(luò)已不再是遙不可及的“空想”,作為一條通向各類信息平臺的通天大道,它已經(jīng)向人們展示出獨特的魅力,并且在各個領(lǐng)域發(fā)揮著巨大的作用。盡最大限度地發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)優(yōu)勢,讓生活在信息社會中的人,充分地享受網(wǎng)絡(luò)資源,讓網(wǎng)絡(luò)資源服務(wù)于工作,服務(wù)于學(xué)習(xí),服務(wù)于生活已經(jīng)成為普遍的現(xiàn)實,網(wǎng)絡(luò)的方便快捷和信息共享優(yōu)勢無可比擬和替代。而且網(wǎng)絡(luò)信息共享在軍事、經(jīng)濟(jì)、醫(yī)療的各個方面都發(fā)揮著強(qiáng)大的力量。網(wǎng)絡(luò)改變了人類信息傳播的方式,同時也改變了人們的生活方式、價值觀念和經(jīng)濟(jì)運行模式,帶來了社會的進(jìn)步;網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展推進(jìn)了人類信息化進(jìn)程的同時,也給知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)帶來了難題。信息技術(shù)使信息的傳遞與共享變得十分便捷,并且這種傳遞與共享不易被發(fā)現(xiàn),這就使得網(wǎng)上侵權(quán)行為變得難以認(rèn)定。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)日新月異的發(fā)展,國家和地區(qū)的界限在網(wǎng)絡(luò)中逐漸淡化,由此涉及到的知識產(chǎn)權(quán)問題也越來越普遍。在信息如此急速膨脹的環(huán)境中,互聯(lián)網(wǎng)不可避免地給傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)制度帶來重大挑戰(zhàn),網(wǎng)絡(luò)的高速性、廣泛性對傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的適用性與穩(wěn)定性帶來了巨大沖擊,資源共享的理念與傳統(tǒng)版權(quán)制度中保護(hù)著作權(quán)人利益之間更是存在著重大的沖突。因此對知識產(chǎn)權(quán)的有效保護(hù)已經(jīng)成為經(jīng)濟(jì)社會快速發(fā)展的一個重要問題。

信息資源作為人類創(chuàng)造的知識資源,當(dāng)然應(yīng)該受到保護(hù),其他的資源也應(yīng)該得到保護(hù)?！熬W(wǎng)絡(luò)信息是因特網(wǎng)發(fā)展的出發(fā)點和基本要求,而知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)則要保護(hù)產(chǎn)權(quán)人的合法利益,兩者之間有著深刻的矛盾和沖突,過度的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)將阻礙科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步與發(fā)展,過度的共享則抑制知識開發(fā)者的積極性?！盵6]“如果在網(wǎng)絡(luò)上人們非法復(fù)制、使用有知識產(chǎn)權(quán)的軟件是一種不道德行為,那么社會的公開性的知識由個人壟斷而妨礙社會進(jìn)步同樣是一種不公平、不道德行為?！痹诰W(wǎng)絡(luò)倫理中有一個重要的原則,就是公正原則,也就是創(chuàng)造信息資源的人應(yīng)該公正地得到應(yīng)該得到的各種回報[4]。版權(quán)法和著作權(quán)法,一方面保障作者對他們的創(chuàng)造成果擁有的權(quán)利,另一方面,也應(yīng)鼓勵其他人不受限制地在此著作的基礎(chǔ)上進(jìn)行再創(chuàng)造,或者有限制地進(jìn)行傳播和應(yīng)用,以利于社會科學(xué)和文化藝術(shù)的進(jìn)步。但在應(yīng)用時應(yīng)遵守法律規(guī)定,“報刊上刊登或者網(wǎng)絡(luò)上傳播的作品,除著作權(quán)人聲明或者上載該作品的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者受著作權(quán)人的委托聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的以外,網(wǎng)站予以轉(zhuǎn)載、摘編并按有關(guān)規(guī)定支付報酬、注明出處的,不構(gòu)成侵權(quán)。但網(wǎng)站轉(zhuǎn)載、摘編作品超過有關(guān)報刊轉(zhuǎn)載作品范圍的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵權(quán)?！边@是國家現(xiàn)行法規(guī),必須嚴(yán)格執(zhí)行[5]。如果沒有保護(hù),信息資源的創(chuàng)造者得不到應(yīng)有的回報,將會嚴(yán)重打擊信息資源開發(fā)者的積極性,阻礙他們的開發(fā)熱情,從而減少因特網(wǎng)上可以供公眾共享的資源;換句話說,就是要在信息資源共享時考慮如何向信息資源的所有者支付一定的報酬,或者在信息資源保護(hù)了多長的時間后這些資源才可以向公眾免費開放并得以共享,在沒有得到授權(quán)的情況下如何保護(hù)這些信息資源。

二、對策

1.制定相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)法,加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息管理。相關(guān)的法律條文可以在一定程度上劃出一條底線,為信息環(huán)境下的倫理決策提供有力的依據(jù)?！熬W(wǎng)絡(luò)環(huán)境對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)提出的新問題,主要體現(xiàn)在版權(quán)保護(hù)領(lǐng)域,也就是對信息傳播權(quán)的保護(hù)問題”[3]。針對網(wǎng)絡(luò)版權(quán)的保護(hù)問題,根據(jù)1996年12月通過的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》(WCT)和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》(WPPT)兩個公約,我國于2006年7月1日正式實施《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》,其中第二條明確規(guī)定:“權(quán)利人享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)受著作權(quán)法和本條例保護(hù)。除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的外,任何組織或者個人將他人的作品、表演、錄音錄像制品通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供,應(yīng)當(dāng)取得權(quán)利人許可,并支付報酬。”當(dāng)然,由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的高速發(fā)展,現(xiàn)已制定的法規(guī)相對來說還不完善,在具體實施時還存在很大困難。對于目前尚無法確定的問題,應(yīng)盡可能給予概念定位,并在宏觀上加以規(guī)范。比如,在某專業(yè)領(lǐng)域也應(yīng)該制定行業(yè)倫理準(zhǔn)則,同時成立專門的組織來監(jiān)督。此外,還需加強(qiáng)有效的監(jiān)控措施,防止對信息產(chǎn)權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)造成破壞。因此,完善網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)的法律體系,對網(wǎng)上知識產(chǎn)品的生產(chǎn)、傳播、應(yīng)用的健康快速發(fā)展異常重要。網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的范圍十分廣泛,有著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、域名權(quán)等,在立法中應(yīng)當(dāng)充分考慮網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的特殊性,如網(wǎng)站上自行發(fā)表的作品與傳統(tǒng)媒體上刊出的作品應(yīng)有區(qū)別,如果對轉(zhuǎn)載他人作品管制過嚴(yán),勢必會影響網(wǎng)絡(luò)文化的繁榮等。“國家通過立法賦予民事主體對網(wǎng)絡(luò)知識財產(chǎn)和相關(guān)的精神利益享有知識產(chǎn)權(quán),明確侵權(quán)范圍和行為種類及侵權(quán)主體承擔(dān)的法律責(zé)任,這是當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)文化和網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展迫切需要解決的問題。”“沒有網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的立法,就沒有知識財產(chǎn)的法權(quán)形態(tài),也就沒有其原創(chuàng)者和其他權(quán)利人的法律地位。假冒、盜版、未經(jīng)許可使用等將會成為不受法律追究的行為,網(wǎng)絡(luò)運營正常秩序?qū)⑹艿狡茐??！盵7]因此,建立和不斷完善包括網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)立法在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)體系是當(dāng)務(wù)之急。

2.加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)道德教育,使個體由“他律”走向“自律”。信息資源要發(fā)揮它的最大作用,必須實現(xiàn)共享。“信息共享”“知識共享”的原則,體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)文化的開放性和非壟斷性。但“信息共享”與“知識產(chǎn)權(quán)”是一個既對立又統(tǒng)一的矛盾體,如何在利用社會信息資源的同時不侵犯別人的知識產(chǎn)權(quán)是一個非常復(fù)雜的難題,因為形形的人際交往和商務(wù)行為快速地在互聯(lián)網(wǎng)上傳播,帶來大量新型的倫理問題,世界范圍發(fā)生的網(wǎng)絡(luò)不道德事件和犯罪案件時有耳聞。這固然有多方面的原因,但忽略網(wǎng)絡(luò)道德教育顯然是一個重要的因素?！耙虼藨?yīng)該加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)道德教育,明確什么是必須遵守的道德規(guī)范、什么是應(yīng)當(dāng)遵循的游戲規(guī)則、什么是不道德的行為,從而自覺形成網(wǎng)絡(luò)自律,最大限度地減少各種不道德和犯罪行為的發(fā)生?！盵2]

3.制定行業(yè)信息倫理準(zhǔn)則,約束個體信息行為。信息倫理準(zhǔn)則顯得尤為重要,因此在網(wǎng)絡(luò)信息管理中,尤其是在當(dāng)前信息技術(shù)不太健全、信息立法不太完善、信息安全受到威脅的情況下,應(yīng)該制定行業(yè)倫理準(zhǔn)則,同時成立專門的組織來監(jiān)督實施,使網(wǎng)絡(luò)信息得到正常合理的使用,防止非法、有害信息的傳播和滲透,防止對信息產(chǎn)權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)造成破壞?！盁o害原則,即要求網(wǎng)民對自己的權(quán)利和自由要有限制地享受;自主原則,要求網(wǎng)絡(luò)主體在不對他人造成不良影響的前提下有權(quán)利選擇自己的行為方式和活動原則,也要求主體對其他主體的權(quán)利和自由給以同樣的尊重;公正原則,即網(wǎng)絡(luò)為每一個行為主體的平等參與提供平等的發(fā)展機(jī)會和條件;誠信原則,即要求網(wǎng)絡(luò)主體做到坦誠待人、行事不欺、言行一致;可持續(xù)發(fā)展原則,要求網(wǎng)絡(luò)主體的任何行為都必須有利于網(wǎng)絡(luò)的健康發(fā)展,樹立‘網(wǎng)絡(luò)生態(tài)觀’”。[6]

4.平衡版權(quán)保護(hù)和信息共享之間的關(guān)系。版權(quán)必須保護(hù)信息需要共享。信息資源共享是信息化社會的必然趨勢,追求信息的絕對共享,必將導(dǎo)致沒有信息可以共享;而版權(quán)的過度保護(hù),亦會阻礙信息的交流與傳播,最終會妨害社會的進(jìn)步和發(fā)展。面對社會公眾對網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容需求的日益擴(kuò)大,如何在法律上規(guī)范和平衡作者、傳播者、公眾的信息需求,既能保護(hù)版權(quán)人的利益,也不阻礙社會信息共享,已經(jīng)成為當(dāng)今社會博弈的焦點和版權(quán)界探討的熱點問題。如何協(xié)調(diào)版權(quán)人利益和社會公眾利益的平衡,建立版權(quán)人權(quán)益與社會公眾利益的平衡機(jī)制,在新的版權(quán)保護(hù)制度出臺前,應(yīng)把握好合理使用制度和網(wǎng)絡(luò)信息版權(quán)保護(hù)尺度,滿足公眾對信息資源共享的巨大需求。

參考文獻(xiàn):

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[3]徐旭初.網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)學(xué)的倫理思考[J].杭州電子工業(yè)學(xué)院學(xué)報2003,(5):31.

知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)理論范文第3篇

[論文關(guān)鍵詞]國際互聯(lián)網(wǎng)；知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)；數(shù)字圖書館

互聯(lián)網(wǎng)自誕生之日起，就與知識產(chǎn)權(quán)有著千絲萬縷的聯(lián)系，傳統(tǒng)的商標(biāo)、版權(quán)甚至專利制度在互聯(lián)網(wǎng)世界中同樣存在和適用，谷歌數(shù)字圖書館的出現(xiàn)使得國際互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)面臨著新的要求和挑戰(zhàn)。數(shù)字圖書館是指以數(shù)字形式儲存和處理信息的圖書館，是將計算機(jī)技術(shù)、通信技術(shù)、微電子技術(shù)等綜合為一體的信息服務(wù)系統(tǒng)。與傳統(tǒng)的圖書館相比，其最大的特點在于信息資源的數(shù)字化、信息傳遞的網(wǎng)絡(luò)化、信息利用共享和信息實體虛擬化。

一、谷歌數(shù)字圖書館的產(chǎn)生背景

谷歌被公認(rèn)為目前全球規(guī)模最大的搜索引擎，它提供了簡單易用的免費服務(wù)，在國外，谷歌搜索引擎市場的占有率遠(yuǎn)超過75％，微軟和雅虎也不得不甘拜下風(fēng)。但是，GooSe的野心遠(yuǎn)遠(yuǎn)還不止于此。2l世紀(jì)初，谷歌公司憑借敏銳的商業(yè)嗅覺發(fā)現(xiàn)，雖然互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)在很大程度上改變了信息世界，但圖書卻一直落后。因為目前世界上多數(shù)的圖書并不向公眾開放，谷歌公司認(rèn)為建立“數(shù)字圖書館”可以使全球網(wǎng)絡(luò)用戶通過互聯(lián)網(wǎng)能重新看到這些人類知識的結(jié)晶。

在征得美國國會圖書館等幾十家知名圖書館的同意之后，谷歌公司將牛津大學(xué)、密歇根大學(xué)、斯坦福大學(xué)以及紐約公共圖書館等幾家頂級研究性圖書館的館藏著作轉(zhuǎn)化成為電子文件，放到網(wǎng)上讓人們免費搜索閱讀，迄今為止已完成了對1000多萬冊圖書的掃描。谷歌公司跟每個圖書館的合約都略有不同。例如，他們將會從斯坦福大學(xué)挑選800萬冊圖書；而在跟密歇根大學(xué)簽訂的合約中，圖書的數(shù)量也達(dá)到了700萬冊；在跟哈佛大學(xué)最初合作的過程中，只能選取4萬冊圖書；跟牛津大學(xué)圖書館的合約中更明確規(guī)定，1900年以前出版的圖書只能限量取用。相對于一些大學(xué)圖書館在書籍取用數(shù)量以及范圍上的限制，紐約公共圖書館則慷慨地將一些沒有版權(quán)限制、易碎的珍貴館藏都提交了出來，因為該圖書館的官員認(rèn)為，或許很多學(xué)者會對這些資料感興趣。2004年谷歌公司計劃對全球已經(jīng)絕版或已退出圖書市場的圖書進(jìn)行掃描后建立“谷歌數(shù)字圖書館”的計劃一經(jīng)推出，立即引起軒然大波。其支持者們認(rèn)為谷歌此舉使得人們有機(jī)會接觸許多本來無法接觸到的孤本和珍貴史料，不僅為研究人員提供了便利，也為發(fā)揮史料的科研價值和史料的永久保存做出了重要貢獻(xiàn)。但部分作者和出版商卻對其進(jìn)行嚴(yán)厲指責(zé)，認(rèn)為谷歌沒有征得作者本人和出版商的同意就將圖書掃描，并通過互聯(lián)網(wǎng)向用戶提供，構(gòu)成了對著作權(quán)和版權(quán)的侵犯，指責(zé)谷歌“盜竊”全球文化成果，企圖利用其在搜索引擎市場上的“壟斷”地位搶占數(shù)字圖書市場。一些作者和出版商甚至將谷歌告上了法庭。因此，作為一種特殊的技術(shù)創(chuàng)新，互聯(lián)網(wǎng)信息的社會公眾獲取與互聯(lián)網(wǎng)信息知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)之間的矛盾，已經(jīng)成為互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的重要研究課題。

從積極的角度來看，通過關(guān)鍵詞來搜索書籍以及研究文獻(xiàn)，不僅可以縮短學(xué)術(shù)研究成果傳播的時間、減少傳播過程中所花費的金錢，同時以一種十分便捷的方式拓寬了科學(xué)家們研究的視野。但是，從負(fù)面的角度來看，由誰來揀選這些資源?誰來進(jìn)行管理和鑒別的工作，以此預(yù)防成千上萬可能會發(fā)生的斷章取義?谷歌的用戶會不會因為使用了網(wǎng)絡(luò)圖書館而最終舍棄了通過閱讀一本書、查閱一份歷史資料，然后在漫長的研究中尋獲珍寶的喜悅?這些搜索文獻(xiàn)是否能夠通過一定的改良，來減輕那些已經(jīng)身陷書海的學(xué)生的困擾?如何鑒別網(wǎng)絡(luò)資源的真?zhèn)?在傳統(tǒng)的圖書館中，圖書管理員通過專業(yè)的圖書歸類方式，讓人們更方便地揀選所需要的資料，在谷歌推行的這種計劃中，這些圖書管理員將充當(dāng)什么角色?他們是否也會加入合作，來刪減信息中的冗余部分?并且，谷歌的數(shù)字圖書館業(yè)務(wù)給亞馬遜公司造成了嚴(yán)重威脅，亞馬遜公司以經(jīng)營網(wǎng)上書店起家，一直將網(wǎng)絡(luò)售書作為主業(yè)。它依靠所開發(fā)的電子書閱讀器Kindle獲得了豐厚利潤，而谷歌數(shù)字圖書館的出現(xiàn)使讀者多了一個獲取電子讀物的重要來源，勢必對亞馬遜公司造成嚴(yán)重威脅。與此同時，谷歌的搜索圖書功能可能會促使谷歌訪問量進(jìn)一步增加，從而帶來更多廣告收益，這也是其主要競爭對手雅虎和微軟不愿看到的結(jié)果。

二、谷歌數(shù)字圖書館引發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)問題

1．各國對谷歌數(shù)字圖書館的態(tài)度各不相同

2005年5月，美國作家協(xié)會等多家組織起訴了谷歌，當(dāng)時美國作家協(xié)會(AuthorsGuild)與美國出版商協(xié)會(AmericanAssociationofPublishers)控告其圖書掃描計劃侵犯了他們的版權(quán)，而谷歌公司則主張有權(quán)在網(wǎng)絡(luò)上顯示書籍的信息，特別是仍受著著作權(quán)保護(hù)、但無主(or-phna)的著作物，像是絕版書或作者找不到的書籍。這些作者必須在5月5日最后期限前選擇退出Gogle的計劃，否則就會被納入和解案。在重重壓力之下，2008年10月，谷歌與美國作家協(xié)會和美國出版商協(xié)會達(dá)成庭外和解，谷歌將出資1．25億美元組建一個名為Bookmhgt~Registry的登記機(jī)構(gòu)，充當(dāng)谷歌和出版商之間的中介并與版權(quán)人分成數(shù)字圖書業(yè)務(wù)收入，確保版權(quán)所有人能獲得合理報酬，而谷歌則會在使用這些作品時為此支付一定的費用，支持和解協(xié)議的包括威斯康星大學(xué)、美國殘疾人協(xié)會和美國學(xué)生協(xié)會。谷歌表示，此項和解協(xié)議有利于數(shù)字圖書產(chǎn)業(yè)的競爭，因為該協(xié)議為業(yè)內(nèi)公司提供了更多可供銷售的內(nèi)容。谷歌同時拒絕將所掃描圖書授權(quán)給其他公司，并指出微軟和亞馬遜等公司曾放棄圖書掃描項目，而谷歌則堅持這一方面的投資。谷歌公司的產(chǎn)品與知識產(chǎn)權(quán)副法律官員AlexnaderMaegillivray曾指出：這項和解案的內(nèi)容巨細(xì)靡遺，而我們希望確定各地的著作權(quán)人都有充分的時間考慮清楚，確定這么做是對的。這正是我們請求法院準(zhǔn)許把選擇退出截止日期再延長60天的理由。

與美國政府的默許態(tài)度不同的是，歐盟對于谷歌數(shù)字圖書館計劃的態(tài)度顯得十分強(qiáng)硬。歐盟許多政治家、圖書館和出版商都對和解協(xié)議不滿，其中尤其以法國和德國政府的態(tài)度最為強(qiáng)硬。法國政府認(rèn)為，在谷歌公司的數(shù)據(jù)庫中有許多圖書來自于歐洲地區(qū)的作者，而谷歌公司在未經(jīng)這些作者授權(quán)的情況下，擅自將這些圖書進(jìn)行電子化，由此法國政府擔(dān)心谷歌將來可能會在這一領(lǐng)域形成壟斷。因此，法國政府認(rèn)為谷歌公司有能力決定將哪些圖書放入數(shù)據(jù)庫，或者將哪些圖書進(jìn)行移除。對于谷歌而言，那些缺乏商業(yè)價值的圖書將被谷歌從數(shù)據(jù)庫中移除。德國政府表示，谷歌公司的在線圖書服務(wù)違反了德國國內(nèi)的版權(quán)法，另外，谷歌的該項服務(wù)還可能會損害德國互聯(lián)網(wǎng)用戶的隱私權(quán)。因此，法國和德國政府分別于2009年9月上旬向美國曼哈頓聯(lián)邦法院提出相關(guān)的反對意見。根據(jù)計劃，美國法院將于2010年10月7日就此事舉行聽證會，以決定此事的解決方案。另外，包括歐洲圖書銷售聯(lián)盟在內(nèi)的一些團(tuán)體也對谷歌的數(shù)字圖書館表示反對，他們認(rèn)為谷歌的這份協(xié)議一旦獲得通過，將取得市場上的壟斷地位，這對圖書出版業(yè)會造成影響；另外一些觀點認(rèn)為，由于谷歌這份協(xié)議只適用于美國本土，這對歐洲以及其它地區(qū)的讀者來說不公平，換言之，美國讀者可以閱讀或下載歐洲的書籍，而歐洲讀者卻沒有這樣的條件。針對以上種種聲討，最終谷歌正式向歐洲出版商做出了讓步：它將在協(xié)議中刪除全部目前在市場上的歐洲圖書，只對歐盟圖書館中1869年之前出版的圖書進(jìn)行掃描。

2．互聯(lián)網(wǎng)版權(quán)糾紛的相關(guān)法律

美國是國際互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)源地，美國互聯(lián)網(wǎng)的普及和發(fā)展水平也一直居于世界領(lǐng)先地位。相應(yīng)地，互聯(lián)網(wǎng)上的版權(quán)糾紛也最早出現(xiàn)在美國，在20世紀(jì)90年代初，美國就出現(xiàn)了一系列因版權(quán)作品被擅自上傳到互聯(lián)網(wǎng)上供公眾隨意訪問而引起版權(quán)糾紛。1998年10月，美國國會通過了使美國版權(quán)法適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境而制定的l(跨世紀(jì)數(shù)字化版權(quán)法》，說明美國一直在致力于解決互聯(lián)網(wǎng)所引起的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)問題。歐盟2001年5月頒布了

版權(quán)法的立法目的就是鼓勵傳播，而不是限制傳播。但是，由于傳播媒介不同、傳播手段不同，版權(quán)法中所調(diào)整的傳播行為十分廣泛和復(fù)雜，正因為如此，很難正式確定包括所有傳播行為的“傳播權(quán)”的含義。在美國，雖然沒有單獨設(shè)定向公眾傳播權(quán)，但在將他人的版權(quán)作品上網(wǎng)的過程中，未經(jīng)許可將他人作品數(shù)字化和將數(shù)字化作品刊載于互聯(lián)網(wǎng)上都可能侵犯版權(quán)人的傳統(tǒng)版權(quán)(如復(fù)制權(quán))，作為只提供數(shù)字化作品與互聯(lián)網(wǎng)連接的行為人在他人的侵權(quán)行為中起到了輔助作用，即構(gòu)成輔助侵權(quán)。由此，谷歌圖書搜索確實違反了美國版權(quán)法的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)受到法律制裁。

三、谷歌數(shù)字圖書館面臨的反壟斷訴訟

近10年來，美國最大的反壟斷案都圍繞科技公司展開，這些案件都是由美國政府操刀，以應(yīng)對具有廣泛影響力的科技公司，其中包括電信寡頭AT&T、大型機(jī)巨頭IBM及Pc軟件巨擘微軟。由于在互聯(lián)網(wǎng)搜索市場的統(tǒng)治性地位，在反壟斷問題上，谷歌公司已成為新的微軟，即使是在布什政府當(dāng)政期間，谷歌也由于反壟斷問題被迫放棄了與雅虎之間的廣告合作。從各方面來看，谷歌似乎都是一個合適的反壟斷目標(biāo)，尤其考慮到該公司持有大筆現(xiàn)金可用于支付罰款，而這樣的統(tǒng)治性地位也為谷歌進(jìn)軍其他市場提供了便利。

一直以來，美國反壟斷執(zhí)法的嚴(yán)厲程度都與當(dāng)任政府對待反壟斷的態(tài)度密切相關(guān)。在克林頓政府時代共提訴12件與合并或收購無關(guān)的反壟斷官司。其中還包括對微軟壟斷市場的長期訴訟，當(dāng)時法官還裁決微軟必須一分為二。到了布什政府時代只提起3件反壟斷訴訟，其被告包括產(chǎn)業(yè)零件供應(yīng)商AmstedIndustries、媒體集團(tuán)MediaNewsGroup與芯片制造商Microsemi等。奧巴馬政府對反壟斷的積極作為，將讓他傾向克林頓政府時代，奧巴馬政府宣布將改變原布什政府的做法，加大反壟斷監(jiān)管，尤其是針對壟斷企業(yè)，這種做法與歐盟非常接近，后者曾于2009年5月以濫用壟斷地位排擠競爭對手為由向英特爾處以高達(dá)14．5億美元的罰款。在新的監(jiān)管環(huán)境下，在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)中影響力正不斷加大的谷歌或?qū)⒚媾R最大風(fēng)險。曾在克林頓政府中代表Netscapc的利益對微軟進(jìn)行了反壟斷調(diào)查的律師代表瓦爾尼表示，“微軟的壟斷體現(xiàn)在桌面上，而谷歌的壟斷則體現(xiàn)在新興的云計算行業(yè)，它積聚了‘巨大的市場力量’，可能創(chuàng)建一個客戶無力逃避的生態(tài)系統(tǒng)”。

硅谷反壟斷律師加里·雷貝克(GaryReback)于2009年9月6日向法庭提交文件，反對谷歌圖書的和解方案。他指出，這一和解方案是非法的，美國司法部應(yīng)要求谷歌將掃描的圖書提供給競爭者。雷貝克是“開放圖書聯(lián)盟”的發(fā)起人之一，其成員包括谷歌的直接競爭對手微軟、雅虎和亞馬遜，還有一些公共機(jī)構(gòu)如互聯(lián)網(wǎng)檔案館、紐約圖書館學(xué)會和美國新聞工作者與作家協(xié)會(這個聯(lián)盟曾被谷歌的高層戲稱為“酸葡萄聯(lián)盟”)。雷貝克表示，“谷歌與美國作家協(xié)會和美國發(fā)行商協(xié)會達(dá)成的和解協(xié)議使發(fā)行商和谷歌能控制數(shù)字圖書的價格，如果不通過這一和解協(xié)議，而通過自由的市場競爭，谷歌將永遠(yuǎn)不會在數(shù)字圖書市場取得統(tǒng)治性地位。谷歌不愿通過開放的市場競爭獲得份額，而是希望使用法律程序來獲得優(yōu)勢地位?！倍雀韫揪芙^接受“開放圖書聯(lián)盟”對它涉嫌壟斷的指責(zé)，雙方的對峙由此愈演愈烈。

在這場涉及國際互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)問題的反壟斷訴訟案中，網(wǎng)絡(luò)型產(chǎn)業(yè)的外部性、用戶鎖定等特征將是反壟斷審查的要點。有法律專家表示，新的反壟斷管理層很可能對網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行審查，這些網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為每個人不可或缺的科技平臺，由于可以不斷吸引到更多的用戶、廣告主和軟件開發(fā)人員，控制這些網(wǎng)絡(luò)的公司的優(yōu)勢如同滾雪球一般不斷增加。愛荷華大學(xué)法學(xué)院反壟斷專家赫伯特·霍芬坎普(HerbertHovenkamp)也指出網(wǎng)絡(luò)搜索及搜索廣告與個人電腦操作系統(tǒng)一樣，都是類似的例子。他表示，“谷歌和微軟一樣，都是具有壟斷性的網(wǎng)絡(luò)，只有當(dāng)所有人都有均等選擇時網(wǎng)絡(luò)才會具有競爭性?！泵绹痉ú繉雀枧c圖書搜索服務(wù)的內(nèi)容作者及出版社達(dá)成的和解進(jìn)行審查，以確定該和解是否違反了反壟斷法規(guī)。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(以下簡稱“FTC”)表示，谷歌應(yīng)當(dāng)為數(shù)百萬本圖書的數(shù)字化計劃制定新隱私政策，“限制谷歌圖書所收集數(shù)據(jù)的二次使用，包括不符合用戶合理期望的使用”。數(shù)據(jù)的二次使用包括，根據(jù)用戶閱讀歷史決定將哪些廣告展示給谷歌圖書用戶。盡管谷歌一直努力與美司法部商談修改圖書協(xié)議內(nèi)容的事情，以緩解美司法部對其反壟斷的擔(dān)心，但是谷歌的努力還是沒有得到回報。2009年9月18日，美司法部在向法院提交的反壟斷調(diào)查中建議法院裁定谷歌之前與出版商達(dá)成的協(xié)議無效。他們認(rèn)為谷歌與出版商們需要進(jìn)行重新修改協(xié)議，才能符合目前的版權(quán)法和反壟斷法。

知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)理論范文第4篇

[關(guān)鍵詞]浙江 農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán) 知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)

農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)就是指農(nóng)業(yè)科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán),涉及到農(nóng)業(yè)科技活動的許多方面,從科學(xué)發(fā)明與發(fā)現(xiàn)、科技成果、專利技術(shù)到科學(xué)論文、高技術(shù)產(chǎn)品商標(biāo)、農(nóng)業(yè)商業(yè)秘密等。近幾年來,浙江省農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)糾紛案不斷增多,有關(guān)農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)問題日益凸顯。只有把農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)問題解決好才能激勵農(nóng)業(yè)科技人員自主創(chuàng)新,使農(nóng)業(yè)得到更好的發(fā)展。在參考國外農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上,對浙江省農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)存在的問題進(jìn)行分析,并提出對策建議。

一、國外農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的措施與經(jīng)驗

農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對農(nóng)業(yè)的發(fā)展有極其重要的作用,因此,國外尤其是發(fā)達(dá)國家采取一系列措施保護(hù)農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán),其中某些經(jīng)驗值得我省借鑒。

1.美國對植物品種專利的“雙重選擇”機(jī)制保護(hù)模式

美國是世界上最早給予植物以知識產(chǎn)權(quán)的國家之一,而且保護(hù)的形式、范圍均較為完備。目前,美國實際上對植物新品種保護(hù)實施三種法律:1930年的植物專利法、1970年的植物品種保護(hù)法、實用植物專利。其中,實用植物專利提供了植物最強(qiáng)有力的保護(hù),審批機(jī)關(guān)是美國專利與商標(biāo)局。三種法律下的三種保護(hù)方法互相配合,形成了較為完善和嚴(yán)密的保護(hù)體系。如對于某一特定植物品種,申請人可以根據(jù)情況選擇申請實用專利權(quán),或者申請植物專利權(quán)及植物新品種權(quán),具有一種事實上的“雙重選擇”權(quán)。在1985年發(fā)生的“Exparte Hibberd”案中,美國專利與商標(biāo)局上訴委員會再次確認(rèn)了這一“雙重選擇”原則。

2.歐洲對植物新品種的“單一選擇”機(jī)制保護(hù)模式

在歐洲,植物新品種受到特殊法的保護(hù),即植物品種保護(hù)法。與美國相比,歐洲尊重專利法的傳統(tǒng)理論,始終認(rèn)為傳統(tǒng)專利法保護(hù)植物新品種的障礙無法克服,因此走上了以專利法之外的特別法保護(hù)植物新品種的道路。比如,荷蘭在1942年,德國在1953年分別通過了植物新品種保護(hù)法,賦予植物新品種育種者以生產(chǎn)和銷售植物新品種繁殖材料的排他性權(quán)利。歐洲對植物品種的保護(hù)采取了與美國截然不同的政策,即對某一特定的植物品種,法律保護(hù)方法是唯一確定的。申請人只可能按照法律規(guī)定,依其發(fā)明的性質(zhì)申請專利權(quán)或品種權(quán),而不可能在專利保護(hù)和品種權(quán)保護(hù)兩種法律保護(hù)手段之間自行選擇。

3.日本對種苗法不斷修訂的案例

日本政府在實施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略方面動作很多,包括機(jī)構(gòu)的設(shè)立和相應(yīng)法規(guī)的完善,知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)也已擴(kuò)展到農(nóng)產(chǎn)品,自1947年已來,日本不斷修改的“種苗法”就是典型的例子。1947年,日本公布了“農(nóng)業(yè)種苗法”即優(yōu)良品種名稱登記制度;1978年,日本根據(jù)1978年第二次修訂的UPOV公約,對國內(nèi)“農(nóng)業(yè)種苗法”進(jìn)行修改、完善,并更名為“種苗法”對外公布;1982年,日本加入國際植物新品種保護(hù)聯(lián)盟,“種苗法”正式開始實施;1911年,日本根據(jù)1911年第三次修改的UPOV公約,加強(qiáng)了對“種苗法”的全面修訂、完善;1998年,日本加入UPOV1911年文本公約,并公布實施“修改種苗法”?？傊?日本非常重視通過立法對植物新品種進(jìn)行專利保護(hù),尤其是在加入UPOV后,日本更是注重在實施和不斷的修訂過程中進(jìn)行扎實的法規(guī)宣傳與普及。

二、浙江省農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀及其原因

浙江省經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá),然而農(nóng)業(yè)貢獻(xiàn)的比例比較小,主要歸結(jié)于農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作還不到位如農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理體系不規(guī)范,激勵機(jī)制有待完善等。

1.農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理體系不規(guī)范

知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是企業(yè)發(fā)展的重要因素,但由于種種原因,大多數(shù)農(nóng)業(yè)企業(yè)目前沒有建立保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)規(guī)章制度。長期以來,受現(xiàn)行的職稱評定、考核評價機(jī)制的弊端影響,農(nóng)業(yè)科研人員把項目獲獎而不是知識產(chǎn)權(quán)作為科研工作的重要目標(biāo)。在知識產(chǎn)權(quán)部門和人員配置方面,一半的企業(yè)既無產(chǎn)權(quán)部門又無專職人員,接近一半的企業(yè)僅有專職或兼職人員,而同時設(shè)有知識產(chǎn)權(quán)部門和專職人員的企業(yè)少之又少。同時由于缺乏相應(yīng)的監(jiān)督機(jī)制,一些科研人員把職務(wù)發(fā)明轉(zhuǎn)賣給企業(yè),謀取私利。而單位通過訴訟維權(quán)成本過高,這都導(dǎo)致科研機(jī)構(gòu)或科研人員申請專利或植物新品種保護(hù)積極性不高。因此,農(nóng)業(yè)企業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)管理方面的欠缺已無法適應(yīng)當(dāng)今農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)化與產(chǎn)業(yè)化發(fā)展的需要。

2.激勵機(jī)制有待完善

目前,浙江省農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)激勵不足,主要表現(xiàn)為專利制度、品種權(quán)制度等使農(nóng)業(yè)科技人員所獲得的經(jīng)濟(jì)收益不高,對鼓勵農(nóng)業(yè)科技人員發(fā)明創(chuàng)造的積極性作用不大。主要原因:一是長期以來,浙江省農(nóng)業(yè)科研單位的農(nóng)業(yè)科技成果管理實行科技成果鑒定制度。這種管理方式是評定科技成果的學(xué)術(shù)水平或檢查驗收科研課題執(zhí)行情況。同時科研人員如果想要獲得職稱和相關(guān)待遇必須發(fā)表更高水平的論文、取得更新科技成果、并且獲得更高層次的獎勵。這種非市場化的激勵機(jī)制逐步形成了重學(xué)術(shù)、輕市場的現(xiàn)實,造成科研與市場的脫節(jié),降低了農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)申請的積極性。二是農(nóng)業(yè)科技成果申請專利要求成熟程度較高,申請文件需要田間實際數(shù)據(jù)資料,成果產(chǎn)出時間較長,專利審批時間一般也需在3-5年才能通過,嚴(yán)重地挫傷了申請者的積極性;三是政府對農(nóng)業(yè)科研經(jīng)費投入不足。由于農(nóng)業(yè)是一項高投入的產(chǎn)業(yè)而政府又對此的投入力度不夠,從而導(dǎo)致農(nóng)業(yè)科研單位普遍缺乏專利技術(shù)的自我開發(fā)和生產(chǎn)能力,進(jìn)而影響了農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的推廣。

3.知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識不強(qiáng),同時也缺乏自律意識

浙江省實行知識產(chǎn)權(quán)制度起步較晚,農(nóng)業(yè)企業(yè)及科研單位高層管理者對其知識的掌握不多,產(chǎn)權(quán)保護(hù)觀念淡薄,直接導(dǎo)致許多科技成果的流失,從而喪失了知識產(chǎn)權(quán)。同時,行業(yè)自律意識差是當(dāng)前農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)面臨的最大難題之一。浙江省農(nóng)業(yè)企業(yè)數(shù)量比較多、規(guī)模較小、類型雜。部分企業(yè)缺乏積極的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)理念,自律意識較差,不能充分尊重他人的知識產(chǎn)權(quán),企圖通過不合法的途徑獲取他人的育種材料進(jìn)行科研,僅用少量成本就獲得了豐富的育種材料,相對于自律性較強(qiáng)、支付高額研發(fā)成本卻僅擁有少量育種材料的個人或單位而言,無疑會造成不公平競爭,嚴(yán)重挫傷他人農(nóng)業(yè)知識創(chuàng)新的積極性。

三、對策建議

浙江省雖然在農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面取得了驕人的成績,但與發(fā)達(dá)國家、地區(qū)相比還有很大的差距。通過對發(fā)達(dá)國家在農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的研究得出以下方面的啟示:(1)對浙江省農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作起很大限制性因素的是我省科技人員及有關(guān)工作人員對農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識淡薄。(2)先進(jìn)的管理體系和高素質(zhì)的員工隊伍是提高浙江省農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的有力保障。(3)健全的法律體系和較高的執(zhí)法水平是提高浙江省農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要外部條件?？傊?我們在借鑒發(fā)達(dá)國家、地區(qū)經(jīng)驗的同時也要從浙江省的實際情況出發(fā),不斷制定、完善浙江省的相關(guān)體系、制度使浙江省農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作更到位,從而促進(jìn)、加速浙江省農(nóng)業(yè)發(fā)展的進(jìn)程,提高浙江省農(nóng)業(yè)的競爭力。

1.建設(shè)以提高自主創(chuàng)新為主的知識產(chǎn)權(quán)管理體系

加強(qiáng)相關(guān)部門和專業(yè)人才隊伍的建設(shè)。一是必須建立健全由單位主管科研的領(lǐng)導(dǎo)和系、所負(fù)責(zé)人參加的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)導(dǎo)小組,完善知識產(chǎn)權(quán)辦公會議制度。二是對現(xiàn)有的管理人員進(jìn)行培訓(xùn),使其補(bǔ)充知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律法規(guī),提高素質(zhì)以便更好的進(jìn)行科技管理工作。三是擴(kuò)大專業(yè)的從事農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作管理人才。四是借鑒國內(nèi)外先進(jìn)的管理經(jīng)驗,提高管理人員的素質(zhì)和工作效率。防范知識產(chǎn)權(quán)流失,一定要強(qiáng)化和規(guī)范科研檔案管理工作。按照科研檔案規(guī)范化管理的要求,科研檔案必須實行集中統(tǒng)一管理,專人負(fù)責(zé),確保完整、準(zhǔn)確、系統(tǒng)、安全。

2.加強(qiáng)、完善農(nóng)業(yè)自主創(chuàng)新的激勵體制

長期以來,浙江省農(nóng)業(yè)科技人員沒有得到有效的激勵從而導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)觀念淡薄。為了加快浙江省農(nóng)業(yè)迅速發(fā)展必須制定相關(guān)激勵政策如產(chǎn)權(quán)激勵、政府激勵、企業(yè)激勵等,積極協(xié)調(diào)多元化、多層次、多形式的“多軌制”科技獎勵制度與“單軌制”知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)系,實現(xiàn)多方位的創(chuàng)新激勵機(jī)制。只有合理細(xì)分相關(guān)環(huán)節(jié)的權(quán)益、利益,才能激發(fā)各層面科技創(chuàng)新的積極性。

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知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)理論范文第5篇

論文關(guān)鍵詞：商標(biāo)隱性反向假冒　商標(biāo)侵權(quán)　不正當(dāng)競爭　知識產(chǎn)權(quán)重疊保護(hù)

一、商標(biāo)隱陛反向假冒概述

對于“商標(biāo)反向假冒”這一概念，較為權(quán)威的解釋如下：“商標(biāo)反向假冒(Inverse　Passing　off)是指未經(jīng)許可而撤換他人注冊商標(biāo)出售商品或提供服務(wù)，使消費者對產(chǎn)品、服務(wù)來源和生產(chǎn)者、提供者產(chǎn)生誤解，以達(dá)到獲得不正當(dāng)利益的目的?！薄ㄋ滓稽c講，反向假冒即“以自己的牌去賣別人的東西”，與正向假冒恰好相反。反向假冒商標(biāo)行為與正向假冒商標(biāo)行為相比，帶有行為主體單一性等特點，該行為的主體是合法取得他人擁有注冊商標(biāo)的商品經(jīng)營者，這些商品經(jīng)營者主觀上具有欺騙的故意，客觀上采取了將商標(biāo)所有人的商標(biāo)撤掉換成自己的商標(biāo)，并將他人的商品冒充自己生產(chǎn)的商品在市場上銷售的行為，損害了商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利、消費者的知情權(quán)利和市場的競爭秩序。

根據(jù)反向假冒商標(biāo)行為主體對商標(biāo)處理上的差異，該反向假冒行為的表現(xiàn)形式可劃分為顯性和隱性兩類，這也是普適性較強(qiáng)的一種劃分。顯性反向假冒即該行為主體購買他人產(chǎn)品，然后貼上自己的商標(biāo)進(jìn)行出售，與之不同的是，隱性反向假冒僅在去掉別人的商標(biāo)后便投入銷售，而并不進(jìn)行自己商標(biāo)的調(diào)換行為。換言之，前者對商標(biāo)的處理是“既撤又換”，后者則是“只撤不換”。

學(xué)界對于反向假冒作為一個整體的定性及法律適用已經(jīng)進(jìn)行過一定深度的探討，而對于隱性反向假冒，許多學(xué)者往往忽視了其自身的特殊性，而對相關(guān)的問題也按照整體統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行處理，筆者認(rèn)為這種做法是有失嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?。近年來，隨著對商標(biāo)顯性反向假冒行為的法律規(guī)制力度的日益加強(qiáng)，商標(biāo)的反向假冒有逐步向隱性發(fā)展的趨勢，盡管打擊“三無”商品的行動仍在繼續(xù)，但還是為投機(jī)者留下了一些牟利或報復(fù)的縫隙。若繼續(xù)依循著原本一成不變的法治理念進(jìn)行操作，日后的問題只會越來越多、越來越棘手，這也是筆者寫作本文的初衷。

二、商標(biāo)隱陛反向假冒行為的定性及法律適用

在隱性反向假冒作為一種行為進(jìn)行定性時，筆者同意反向假冒理論中關(guān)于其作為商標(biāo)侵權(quán)行為的論述。“商標(biāo)侵權(quán)行為是指他人未經(jīng)商標(biāo)所有人的同意，在相同商品或類似商品上使用與注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，或者干涉、妨礙商標(biāo)所有人使用其注冊商標(biāo)，損害商標(biāo)權(quán)人合法權(quán)益的行為”。這里的前半句涉及正向假冒的情形，而后半句則指的是反向假冒。在侵犯商標(biāo)權(quán)人合法權(quán)益的問題上，只要某一行為被確認(rèn)構(gòu)成商標(biāo)的反向假冒，就當(dāng)然推定為侵權(quán)，而不問其具體對他人的商標(biāo)如何處置，即適用民事侵權(quán)中的無過錯原則。2001年10月27日經(jīng)修改并公布的《商標(biāo)法》第五十二條第四項對此予以了明確規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意，更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的，屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。但是，該款規(guī)定僅考慮了“更換”商標(biāo)行為，而忽略了“消除”商標(biāo)行為。對應(yīng)上文所述，“消除”商標(biāo)的行為，即隱性反向假冒行為，亦理應(yīng)侵犯了商標(biāo)專用權(quán)。商標(biāo)是企業(yè)和商品知名度、信譽和質(zhì)量的載體，行為人通過“消除”行為將他人的商標(biāo)及其隸屬商品人為地割裂開來，不僅使商標(biāo)喪失了原本的識別功能，而且還嚴(yán)重地影響了商標(biāo)宣傳作用的有效發(fā)揮，扼殺了商標(biāo)“增值”的可能性，應(yīng)屬侵犯商標(biāo)專用權(quán)的行為。通常認(rèn)為，商標(biāo)專用權(quán)僅僅是指商標(biāo)注冊人在核定的商品上使用其注冊商標(biāo)的權(quán)利。其實，如同一枚硬幣的正反兩面，商標(biāo)專用權(quán)還應(yīng)包括商標(biāo)注冊人禁止他人未經(jīng)許可在其核定的商品上不使用其注冊商標(biāo)的權(quán)利。不過，對于將商標(biāo)隱性反向假冒行為作為商標(biāo)反向假冒行為的一部分看做是不正當(dāng)競爭行為而非商標(biāo)侵權(quán)行為的觀點，筆者是有所保留的。誠然，商標(biāo)隱性反向假冒行為的性質(zhì)中帶有不正當(dāng)競爭的成分，且在2001年商標(biāo)法修改之前，該類行為也主要由反不正當(dāng)競爭法來規(guī)制，但這并不意味著我們可以因此判定其本質(zhì)為何。

為了更深刻地闡述自己的觀點，筆者在這里引入知識產(chǎn)權(quán)重疊保護(hù)理論作為討論該問題的基礎(chǔ)。知識產(chǎn)權(quán)重疊保護(hù)，是指知識產(chǎn)權(quán)所有者依據(jù)不同部門知識產(chǎn)權(quán)法、針對同一客體可能獲得的多重知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。從形式上而言，知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利重疊可歸屬于法條競合中的“相容競合”情形，其法律效果在邏輯上不相矛盾，似可并行不悖j。在此需要明確的是，該理論的引入對于這一問題的討論是有重大意義的。筆者所以要特別提出意義之說，是因為現(xiàn)今就知識產(chǎn)權(quán)重疊保護(hù)問題展開論述的學(xué)者，幾乎都不約而同地將其范圍限定在專利權(quán)、著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)之內(nèi)，而排除了其他相關(guān)權(quán)利的同等“待遇”。

其中一位學(xué)者對此所作的解釋為，前者(指專利權(quán)、著作權(quán)和商標(biāo)權(quán))均屬于積極保護(hù)的排他性權(quán)利，由專門知識產(chǎn)權(quán)法予以規(guī)范；后者(指包括商業(yè)秘密權(quán)、知名商品包裝裝潢權(quán)、域名權(quán)等在內(nèi)的其他權(quán)利)屬于消極保護(hù)的合法利益，主要由反不正當(dāng)競爭法予以調(diào)整。反不正當(dāng)競爭法是對專門知識產(chǎn)權(quán)法的有效補(bǔ)充，因而二者之間所產(chǎn)生的只是一種假象的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利競合，并不存在知識產(chǎn)權(quán)的重疊保護(hù)問題。這一解釋中所謂“假象的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利競合”，筆者認(rèn)為是值得推敲的。反不正當(dāng)競爭法是調(diào)整市場競爭過程中因規(guī)制不正當(dāng)競爭行為而產(chǎn)生的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，為了建立有序的競爭規(guī)則以及公平的交易和競爭，反不正當(dāng)競爭法禁止與保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的假冒或仿冒他人商業(yè)性識別標(biāo)志等不正當(dāng)競爭行為0這個事實不但說明了該法與知識產(chǎn)權(quán)法存在交叉，更進(jìn)一步引申出該法在對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的保護(hù)上發(fā)揮著不容忽視的作用。也許正像這位學(xué)者所述，反不正當(dāng)競爭法相對各專門知識產(chǎn)權(quán)法來說，起著體系性的“兜底”效能，但我們不能僅憑這一點就得出反不正當(dāng)競爭法對有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)不屬于知識產(chǎn)權(quán)重疊保護(hù)理論范疇的結(jié)論。

既然筆者已經(jīng)較為鮮明地堅持將有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的不正當(dāng)競爭納入知識產(chǎn)權(quán)重疊保護(hù)理論的合理性，那么在此便可以利用該理論就商標(biāo)隱性反向假冒行為中的商標(biāo)侵權(quán)性和不當(dāng)競爭性進(jìn)行權(quán)衡比較了?！吨袊▽W(xué)人辭典——民法學(xué)卷》中的相關(guān)論述表明，不正當(dāng)競爭本身就屬于一種民事侵權(quán)行為，大多數(shù)國家都有對其適用侵權(quán)責(zé)任的一般規(guī)定。因此，該商標(biāo)侵權(quán)性和不正當(dāng)競爭性并不具備本質(zhì)上彼此對立、無法共存的要素，這一判斷與知識產(chǎn)權(quán)重疊保護(hù)理論中關(guān)于所涉法律的互通性有著微妙的聯(lián)系。知識產(chǎn)權(quán)制度的精髓是利益平衡，專利法、著作權(quán)法和商標(biāo)法基于不同的法理基礎(chǔ)和各自的政策目標(biāo)，設(shè)計了不同的保護(hù)機(jī)制，從不同的角度授予權(quán)利人有限的獨占權(quán)，以共同實現(xiàn)促進(jìn)社會公共利益的目的，可是隨著知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的范圍不斷擴(kuò)張，三個領(lǐng)域之間一些既有的界限逐漸變得模糊，這便是知識產(chǎn)權(quán)重疊保護(hù)的成因。而在該項理論的外延拓寬至不正當(dāng)競爭法的趨勢一步步明朗的當(dāng)下，不同法律領(lǐng)域之間的關(guān)聯(lián)度和緊密度有增無減，其中以反不正當(dāng)競爭法與其他法律的競合為甚。從保護(hù)對象出發(fā)，倘若一個行為觸犯了反不正當(dāng)競爭法，且同時又是有損權(quán)利人相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的行為，就會必然構(gòu)成法律適用上的競合，也即權(quán)利保護(hù)上的重疊。故某種意義上說，商標(biāo)隱性反向假冒行為的兩種性質(zhì)仿佛在發(fā)生的一刻起就同時出現(xiàn)、獨立發(fā)展了。或者正如一些學(xué)者所言，該行為從商標(biāo)權(quán)角度看，屬商標(biāo)侵權(quán)行為；從市場競爭角度看，屬不正當(dāng)競爭行為。

結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)重疊保護(hù)的理論，在時間維度上知識產(chǎn)權(quán)重疊保護(hù)現(xiàn)象可以分為兩種情形：其一，同時保護(hù)；其二，后續(xù)保護(hù)。商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法對權(quán)利人的保護(hù)就屬于前者。值得注意的是，盡管商標(biāo)隱性反向假冒行為兩種性質(zhì)的存在已成不爭的事實，但并不代表兩者之間沒有高低主次之分。法國學(xué)者認(rèn)為，構(gòu)成不正當(dāng)競爭應(yīng)具備四個條件：(1)行為人須有過錯(包括故意和過失)；(2)第三人受到損害；(3)行為和損害之間須有因果關(guān)系；(4)須有競爭要素。如果我們把原本商品上的法定商標(biāo)及其所蘊涵的商譽作為該產(chǎn)品贏得市場、獲得利潤的競爭要素的話，在商標(biāo)隱性反向假冒中，最重要的競爭要素是缺失的、不存在的。該項要件是無法被滿足的，判斷這個行為具有不正當(dāng)競爭性便缺乏充分的理論支持。同時，在知識產(chǎn)權(quán)的法律適用中，反不正當(dāng)競爭法同專門的立法相比，究其性質(zhì)，充當(dāng)?shù)母嗍且环N普通法的角色，它提供整個知識產(chǎn)權(quán)法律體系中的基本原則，對整個體系起到拾遺補(bǔ)缺的作用。

那么相對的，作為調(diào)整與商標(biāo)侵權(quán)行為有關(guān)的商標(biāo)法，則自然屬于特別法。處理相關(guān)問題之時，根據(jù)“特別法優(yōu)于普通法”的基本原則，商標(biāo)法是優(yōu)先適用的，這一結(jié)論若以權(quán)利保護(hù)的角度看，則意味著法律著重保護(hù)權(quán)利人被侵犯的商標(biāo)權(quán)項，而非不正當(dāng)競爭為其帶來的利益減損。于是，商標(biāo)法調(diào)整行為的侵權(quán)性質(zhì)更加凸顯，具體到商標(biāo)隱性反向假冒行為亦是如此。