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房地產(chǎn)商標專用權(quán)與地名使用權(quán)的沖突包括兩個方面:一是合法正當?shù)牡孛褂门c合法正當?shù)淖陨虡耸褂玫臎_突,亦即地名使用權(quán)與商標專用權(quán)的直接沖突;二是濫用地名使用權(quán)(包括商業(yè)性使用、商標性使用、不當使用等情形)與商標專用權(quán)的間接沖突。
當?shù)孛褂脵?quán)與商標專用權(quán)直接沖突時,應(yīng)當根據(jù)權(quán)利的性質(zhì)、權(quán)利產(chǎn)生的時序確定何種權(quán)利優(yōu)先保護。房地產(chǎn)服務(wù)商標專用權(quán)是根據(jù)商標法取得的,該法第四條第三款規(guī)定“本法有關(guān)商品商標的規(guī)定,適用于服務(wù)商標”。服務(wù)商標的保護目的及保護起訖點與商品商標是一致的,二者均是作為一種區(qū)別性標志而存在,其保護的起訖點均從申請之日起即受到保護。地名使用權(quán)則是根據(jù)國務(wù)院《地名管理條例》以及各省、自治區(qū)、直轄市《地名管理辦法》,經(jīng)地名管理機構(gòu)批準取得,無論是法律依據(jù)還是取得程序方面,商標專用權(quán)效力更強。嚴格來說,地名使用權(quán)的實質(zhì)并非是權(quán)利,而是政府的一種審批和認可,這種行政審批和認可并非民事免責(zé)的條件或依據(jù)。行政審批只表明官方的認可,不能排除使用行為因違反其他法律或侵權(quán)而應(yīng)承擔的責(zé)任。也并非只要經(jīng)過行政審批,所有使用地名的行為就具有正當性,就不構(gòu)成侵權(quán)。由于樓盤的不動產(chǎn)屬性,使得樓盤的名稱具有了商品房的特有名稱與地名的雙重性質(zhì)。在這里,地名是基于房屋的建造而產(chǎn)生的,因此,地名的行政審批不能成為排除商標權(quán)的依據(jù),更不能成為民事免責(zé)的理由。當商標專用權(quán)與地名使用權(quán)發(fā)生沖突,應(yīng)當優(yōu)先保護效力更強的商標專用權(quán)。另外,如果商標申請早于地名申請,則更應(yīng)受到優(yōu)先保護。實踐中,為保護商標專用權(quán),應(yīng)當嚴格區(qū)分地名在公法和私法領(lǐng)域范圍內(nèi)的使用。當?shù)孛氖褂冒l(fā)生公法范疇與私法范疇的混同時,應(yīng)當將超越公法范疇使用的部分分離出來并認定其侵權(quán)。
當?shù)孛褂脵?quán)與商標專用權(quán)間接沖突時,應(yīng)當充分考慮服務(wù)商標的特殊性及地名使用是否合理。房地產(chǎn)服務(wù)商標畢竟不同于商品商標,其保護范圍和保護方式都有自身的特殊性。商標合理使用是指在考慮到商標權(quán)人及第三方的合法利益的情況下,將他人的注冊商標在自己的商品或服務(wù)上善意地作敘述性使用。商標的合理使用應(yīng)當滿足以下三個要件:(1)對他人商標的使用不是商標意義上的使用,即并非用于識別商品來源;(2)行為人對他人商標的使用有正當?shù)睦碛?,不違反誠實信用原則;(3)當事人并非出于不正當競爭目的,而是善意的使用。目前我國對于服務(wù)商標的使用,主要規(guī)范是國家商標局在1999年出臺的《關(guān)于保護服務(wù)商標若干問題的意見》,其中對于服務(wù)商標的使用方式采取了列舉和概括結(jié)合的方式,強調(diào)在下列情形下的使用,視為服務(wù)商標的使用:?1、服務(wù)場所;2、服務(wù)招牌;3、服務(wù)工具;4、帶有服務(wù)商標的名片、明信片、贈品等服務(wù)用品;5、帶有服務(wù)商標的賬冊、發(fā)票、合同等商業(yè)交易文書;6、廣告及其他宣傳用品;7、為提供服務(wù)所使用的其他物品。另外,該意見還特別強調(diào):他人正常使用服務(wù)行業(yè)慣用的標志,以及以正常方式使用商號(字號)、姓名、地名、服務(wù)場所名稱,表示服務(wù)特點,對服務(wù)事項進行說明等,不構(gòu)成侵犯服務(wù)商標專用權(quán)的行為,但具有明顯不正當競爭意圖的除外。例如《商標法實施條例》第四十九條規(guī)定:“注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號,或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點,或者含有地名,注冊商標專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當使用?!痹摋l中的地名是指行政區(qū)劃意義上的地名。該條規(guī)定的目的是:先于商標存在的行政區(qū)劃地名屬于公共領(lǐng)域的詞匯,具有公共性的特點,為了防止這種在先的公共性被商標注冊人絕對地壟斷使用,法律在保護此類商標時應(yīng)當考慮到該區(qū)劃內(nèi)其他經(jīng)營者對該地名的合理使用。住宅小區(qū)的“地名”從其根本意義上講,更確切的性質(zhì)應(yīng)為住宅小區(qū)“名稱”,是用于居住的商品房群落,不涉及到眾多的經(jīng)營者對該名稱的使用,對于從事房地產(chǎn)開發(fā)的經(jīng)營者來講,該地名不具有公共性,更不是行政區(qū)域意義上的地名。因此,將商標申請為住宅小區(qū)地名并進行使用的行為,違反《商標法實施條例》的規(guī)定。
筆者認為,房地產(chǎn)銷售是一種無形的服務(wù)行為,這些行為不能和服務(wù)本身區(qū)分開來。如果服務(wù)商標無法體現(xiàn)對房地產(chǎn)銷售等的保護,則申請注冊房地產(chǎn)商標就成了毫無意義的事情。因此,充分考慮房地產(chǎn)服務(wù)商標保護范圍及方式的特殊性和地名的正當使用,應(yīng)是司法實踐中處理案件的重要原則。
張忠野
關(guān)鍵詞:房地產(chǎn) 土地使用權(quán) 收益博弈
土地作為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的重要資源之一,是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的生存和發(fā)展的前提,同時也是企業(yè)實力的體現(xiàn)。土地資產(chǎn)的稀缺性、增值性、可持續(xù)性使其成為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)之間競爭的主要對象。土地是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)持續(xù)發(fā)展的主導(dǎo)因素。土地的取得方式是多種多樣的,房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)處于經(jīng)營需要,常采取不同拿地方式,拿地方式的不同,不僅會影響土地購置成本,而且會影響到企業(yè)契稅、營業(yè)稅、企業(yè)所得稅、土地增值稅等的繳納,進而影響到企業(yè)的最終受益。
房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)取得土地的方式可以歸納為招拍掛(包括凈地和非凈地出讓)、劃撥、購買在建工程、合作開發(fā)、股權(quán)收購、特殊開發(fā)項目等方式。由于招拍掛(包括凈地和非凈地出讓)、劃撥等取得土地使用權(quán)付出的價格是剛性的,所涉及的稅種也是固定的,這兩種方式在最終收益上沒有比較意義,因而本文主要比較購買在建工程和股權(quán)收購兩種方式下取得土地使用權(quán)的收益。
對于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)來說,轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán),賣方的收益的高低要看在于是出售公司股權(quán)還是轉(zhuǎn)讓在建工程,對于購買方也并非不需要收益籌劃,作價較低時購買方獲得較低的契稅支出,作價較高時購買方能夠獲得將來轉(zhuǎn)讓時更多的納稅扣除,所以收益籌劃不追求一時的利益得失。同樣,買賣雙方利益的博弈也包含各自的稅收支出,所以,只有在一定階段雙方的現(xiàn)金凈流量能夠達到平衡時才有助于雙發(fā)交易的達成。
【案例】甲公司是法人股東投資組建的有限責(zé)任公司,注冊資金5000萬元,該公司由于資金鏈發(fā)生困難,擬將在建的一棟住宅樓轉(zhuǎn)讓給乙公司繼續(xù)開發(fā),已知甲公司已投入成本5000萬元,評估轉(zhuǎn)讓價值8000萬元,營業(yè)稅金及附加按5.6%計算。假設(shè)該公司無其他事項。
一、站在甲公司的角度進行的收益分析
(一)通過轉(zhuǎn)讓在建工程的收益分析
根據(jù)《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于營業(yè)稅若干證問題的通知》(財稅[2003]16號)規(guī)定,轉(zhuǎn)讓在建項目行為,按以下辦法征收營業(yè)稅:
(1)轉(zhuǎn)讓已完成土地前期開發(fā)或正在進行土地前期開發(fā),但尚未進入施工階段的在建項目,按“轉(zhuǎn)讓無形資產(chǎn)”稅目中“轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)”項目征收營業(yè)稅;
(2)轉(zhuǎn)讓已進入建筑物施工階段的在建項目,按“銷售不動產(chǎn)”稅目征收營業(yè)稅。
甲方轉(zhuǎn)讓在建工程應(yīng)繳納的營業(yè)稅=8000×5.6%=448(萬元)
土地增值額=8000-5000-448-5000×20%-5000×10%=1052(萬元)
因增值額未超過扣除項目金額的50%
土地增值稅=(8000-5000-448-5000×20%-5000×10%)×30%=315.6(萬元)
企業(yè)所得稅=(8000-5000-448-315.6)×25%=559.1(萬元)
甲公司應(yīng)納各項稅金合計=448+315.6+559.1=1322.7(萬元)
甲公司直接轉(zhuǎn)讓該項目的收益=8000-5000-1322.7=1677.3(萬元)
二、通過轉(zhuǎn)讓全部股權(quán)的收益分析
甲公司法人股東應(yīng)納企業(yè)所得稅=(8000-5000)×25%=750(萬元)
甲公司通過轉(zhuǎn)讓全部股權(quán)的收益=8000-5000-750=2250(萬元)
通過上述分析,甲方在出售土地使用權(quán)時,通過轉(zhuǎn)讓全部股權(quán)比通過轉(zhuǎn)讓在建工程可以多獲得收益=2250-1677.3=572.7
單從甲方角度分析來看,肯定會選擇通過出售全部股權(quán)的方式更加有利,但是市場的交易行為并不是單方的行為,而是雙方買賣都認可的行為,甲方通過轉(zhuǎn)讓全部股權(quán)的方式,對于乙方來說是否可以接受,我們同樣站在乙方的角度進行分析,乙方是否會最終接受這項交易。
三、站在購買方乙方的角度進行的收益分析
如前例,假設(shè)乙房地產(chǎn)公司完成開發(fā)需追加投資1000萬元,項目可售金額12000萬元(假設(shè)不考慮印花稅、契稅等)
(一)通過受讓在建工程的收益分析
根據(jù)財稅[2003]16號文件關(guān)于營業(yè)額問題的規(guī)定:單位和個人銷售或轉(zhuǎn)讓其購置的不動產(chǎn)或受讓的土地使用權(quán),以全部收入減去不動產(chǎn)或土地使用權(quán)的購置或受讓原價后的余額為營業(yè)額;單位和個人銷售或轉(zhuǎn)讓抵債所得的不動產(chǎn)、土地使用權(quán)的,以全部收入減去抵債時該項不動產(chǎn)或土地使用權(quán)作價后的余額為營業(yè)額。
根據(jù)上述規(guī)定乙公司繳納的營業(yè)稅金及附加=(12000-8000)×5.6%=224(萬元)
土地增值額=12000-9000-224-9000×20%-9000×10%=80(萬元)
因增值額未超過扣除項目金額的50%,所以土地增值稅:
土地增值稅=(12000-9000-224-9000×20%-9000×10%)×30%=22.8(萬元)
企業(yè)所得稅=(12000-9000-224-22.8)×25%=688.3(萬元)
乙公司應(yīng)納各項稅金合計=224+22.8+688.3=935.1(萬元)
乙房地產(chǎn)公司受讓在建工程項目開發(fā)完成銷售后的收益=12000-9000-935.1=2064.9萬元
(二)通過受讓甲房地產(chǎn)公司全部股權(quán)的收益分析:
乙公司營業(yè)稅金及附加=12000×5.6%=672(萬元)
現(xiàn)將我市啟用新版《房屋所有權(quán)證》、《房屋共有權(quán)證》及《房屋他項權(quán)證》的有關(guān)事項通知如下、請認真遵照執(zhí)行。
一、由建設(shè)部監(jiān)制、全國統(tǒng)一的《房屋所有權(quán)證》、《房屋共有權(quán)證》、《房屋他項權(quán)證》,于1998年8月15日正式在我市啟用。北京市房屋土地管理局印制的《房屋所有權(quán)證》、《房屋共有權(quán)執(zhí)照》于1998年8月15日停止頒發(fā)使用。
二、1998年8月15日前,原北京市房地產(chǎn)管理局已頒發(fā)的《房屋所有權(quán)證》、《房屋共有權(quán)執(zhí)照》、《北京市房產(chǎn)所有證》、《北京市房產(chǎn)共有執(zhí)照》;北京市房屋土地管理局頒發(fā)的《房屋所有權(quán)證》、《房屋共有權(quán)執(zhí)照》仍繼續(xù)有效。
三、1998年8月15日起,對北京市行政區(qū)域內(nèi),申請房屋權(quán)屬登記的房屋所有權(quán)人、房屋共有權(quán)人、房屋他項權(quán)人,頒發(fā)建設(shè)部監(jiān)制、全國統(tǒng)一的《房屋所有權(quán)證》、《房屋他項權(quán)證》、《房屋他項權(quán)證》。
四、《房屋所有權(quán)證》、《房屋共有權(quán)證》、《房屋他項權(quán)證》經(jīng)發(fā)證機關(guān)和填發(fā)單位蓋章后方有效,新啟用的《房屋所有權(quán)證》、《房屋共有權(quán)證》、《房屋他項權(quán)證》發(fā)證機關(guān)為北京市房屋土地管理局,蓋章處套印北京市房屋土地管理局公章。各區(qū)縣房地局、市房屋土地登記事務(wù)所,根據(jù)本市房產(chǎn)確權(quán)的有關(guān)規(guī)定,同意確權(quán)發(fā)證的,在填發(fā)單位處蓋章。
五、各區(qū)縣房地局,市房屋土地登記事務(wù)所,對在經(jīng)出讓取得的國有土地上建設(shè)的房屋、建筑面積1000平方米(含一)以上的新建、轉(zhuǎn)移的房屋確權(quán)發(fā)證后,每季度必須向市局權(quán)屬處報送《房屋所有權(quán)登記發(fā)證清冊(一)》,由局權(quán)屬處按清冊所列發(fā)證件數(shù)的5%抽取檔案審核。未按上述要求報送清冊和檔案的,市局將不再向其提供空白權(quán)證。
第一條 為加強對本市城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓地塊上的房產(chǎn)經(jīng)營管理,根據(jù)法律、法規(guī)的有關(guān)規(guī)定,結(jié)合本市實際情況,制定本規(guī)定。
第二條 房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在本市行政區(qū)域內(nèi)城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓地塊上建設(shè)的房屋(含其他建筑物和地面附著物,下同)出售(包括預(yù)售)、出租、抵押等房產(chǎn)經(jīng)營活動,適用本規(guī)定。
第三條 青島市房產(chǎn)管理部門負責(zé)市南、市北、臺東、四方、滄口五區(qū)內(nèi)國有土地使用權(quán)出讓地塊上的房產(chǎn)經(jīng)營活動的行政管理工作;各縣級市、嶗山區(qū)、黃島區(qū)的房產(chǎn)管理部門及高科技工業(yè)園的房產(chǎn)管理部門負責(zé)其轄區(qū)內(nèi)城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓地塊上房產(chǎn)經(jīng)營活動的行政管理工作。
青島市東部開發(fā)范圍內(nèi)國有土地使用權(quán)出讓地塊上房產(chǎn)經(jīng)營管理的具體工作委托東部開發(fā)指揮部負責(zé)辦理。
第四條 中華人民共和國境內(nèi)外的公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟組織和個人均可依照中華人民共和國的法律、法規(guī)和本規(guī)定在本市國有土地使用權(quán)出讓地塊上從事房產(chǎn)經(jīng)營活動,其合法權(quán)益受法律法規(guī)和本規(guī)定保護。
第五條 在本市城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓地塊上的房屋出售(預(yù)售)、出租、抵押,該房屋使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。房屋出售(預(yù)售)、出租、抵押的期限,不得超過其使用范圍內(nèi)土地使用權(quán)出讓的期限。土地使用權(quán)期滿,該土地使用權(quán)及地塊上的房屋按有關(guān)規(guī)定無償收回。土地需繼續(xù)使用的,使用者(房屋購買者)應(yīng)依法重新辦理有關(guān)手續(xù)。
第二章 房屋預(yù)售與出售
第六條 本市國有土地使用權(quán)出讓地塊上的房屋,在竣工驗收之前,凡符合下列條件之一的,經(jīng)房產(chǎn)管理部門注冊批準后方可預(yù)售:
(一)除用地價款外,投入開發(fā)建設(shè)的資金達到總投資額百分之二十以上的;
(二)建筑物設(shè)計地坪以下的基礎(chǔ)工程已經(jīng)完成的;
(三)青島市政府批準的。
第七條 擬預(yù)售房屋,須由房產(chǎn)經(jīng)營人或其委托人向房產(chǎn)管理部門提交書面申請書。申請書應(yīng)包括預(yù)售對象、擬預(yù)售房屋的位置、面積、預(yù)售價格等內(nèi)容。
房產(chǎn)經(jīng)營人或其委托人提交預(yù)售申請書時,須同時提交下列文件資料:
(一)土地使用權(quán)有償出讓證件、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》和經(jīng)批準的《開工報告》;
(二)與工程承包單位或施工單位簽訂的房屋總承包合同或施工合同;
(三)銀行或注冊會計師出具的證明達到本規(guī)定第六條規(guī)定投資額的文件資料或質(zhì)量監(jiān)督部門簽發(fā)的房屋基礎(chǔ)工程驗收合格單;
(四)房屋預(yù)售計劃;
(五)房屋使用管理維修方面的文件資料;
(六)按規(guī)定應(yīng)提供的其他文件資料。
第八條 房產(chǎn)管理部門須在收齊前條所列文件資料之日起十日決定批準或不予批準,并書面通知預(yù)售人。
第九條 預(yù)售房屋,當事人雙方應(yīng)簽訂房屋預(yù)售合同。
房屋預(yù)售合同不得違反國家的法律、法規(guī)及土地使用權(quán)出讓合同的規(guī)定。
第十條 房屋預(yù)購人在領(lǐng)取房屋所有權(quán)證和土地使用權(quán)證之前,不得將預(yù)購的房屋轉(zhuǎn)售。
第十一條 房屋預(yù)售人不得將已預(yù)售的房屋重復(fù)預(yù)售。
房屋預(yù)售人按預(yù)售合同規(guī)定所收取的預(yù)售款,必須優(yōu)先保證該預(yù)售房屋的建筑費用。
第十二條 房屋竣工后,房產(chǎn)經(jīng)營人或其委托人應(yīng)報請建設(shè)工程質(zhì)量驗收部門驗收。在取得驗收合格證書后,已經(jīng)預(yù)售的房屋,當事人應(yīng)按預(yù)售合同的規(guī)定辦理房屋交付手續(xù),并在辦理房屋交付手續(xù)之日起三十日內(nèi)分別辦理房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù),未預(yù)售的房屋,其房產(chǎn)經(jīng)營人或其委托人須到房產(chǎn)管理部門辦理注冊登記后,方可出售。
第十三條 出售房屋,買賣雙方應(yīng)簽訂房屋買賣合同。
房屋買賣合同除其他必備條款外,必須規(guī)定房屋使用管理維修的條款。
房屋買賣合同不得違反國家的法律、法規(guī)及土地使用權(quán)出讓合同的規(guī)定。
第十四條 房屋購買人應(yīng)在房屋買賣合同簽訂之日起三十日內(nèi)分別辦理房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)登記過戶手續(xù)。
第十五條 被出售房屋使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)在轉(zhuǎn)讓中增值的,房產(chǎn)經(jīng)營人應(yīng)按有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓增值費。
第三章 房屋出租
第十六條 本市城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓地塊上的房屋可以出租。
第十七條 出租房屋,出租人與承租人須簽訂房屋租賃合同。
房屋租賃合同不得違反國家法律、法規(guī)及土地使用權(quán)出讓合同的規(guī)定。
房屋承租人應(yīng)在簽訂租賃合同之日起三十日內(nèi)分別辦理房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)租賃監(jiān)理登記手續(xù)。
第十八條 房屋承租人未經(jīng)出租人同意,不得將承租房屋轉(zhuǎn)租他人。
第十九條 出售已出租的房屋,在租賃合同規(guī)定的租賃期限內(nèi),承租人的承租人的租賃權(quán)不受影響,但承租人同意終止租賃合同的除外。房屋購買人和承租人應(yīng)依照原租賃合同的有關(guān)條款簽訂新的房屋租賃合同。
出售已出租的房屋,在同等條件下,承租人有優(yōu)先購買權(quán),但租賃合同中另有約定的除外。
第四章 房屋抵押
第二十條 本市城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓地塊上的房屋可以抵押。
房屋抵押,可憑房屋所有權(quán)證和土地使用權(quán)證或房屋預(yù)售合同及其他有關(guān)文件資料辦理抵押手續(xù)。
第二十一條 以共有房產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán),須取得其他共有人的書面同意;以按份共有的房產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán),須書面通知其他按份共有人,并以抵押人所有的份額為限。
第二十二條 以已出租的房屋設(shè)定抵押權(quán),應(yīng)書面告知承租人,原租賃合同繼續(xù)有效,但抵押人應(yīng)就保證執(zhí)行抵押合同與承租人達成書面協(xié)議。
第二十三條 房屋抵押,應(yīng)按有關(guān)規(guī)定簽訂抵押合同、并在合同簽訂之日起三十日內(nèi),由抵押人分別辦理房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)抵押登記手續(xù)。
抵押合同不得違反國家有關(guān)法律、法規(guī)和土地使用權(quán)出讓合同及房屋預(yù)售、出售、出租合同的有關(guān)規(guī)定。
第二十四條 抵押人不按抵押合同規(guī)定償還債務(wù)或在抵押合同有效期內(nèi)宣告解散或破產(chǎn)的,抵押權(quán)人有權(quán)依照國家有關(guān)法律、法規(guī)和抵押合同的規(guī)定處分抵押房屋及土地使用權(quán),并享有優(yōu)先受償權(quán)。
第二十五條 因處分抵押房屋及土地使用權(quán)而取得房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)的,應(yīng)分別辦理房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)登記過戶手續(xù)。
第五章 處 罰
第二十六條 違反本規(guī)定,有下列情形之一的,所簽合同無效,由房產(chǎn)管理部門責(zé)令其停止違法行為,并可視其情節(jié)給予警告或處以5000元至30000元罰款。
(一)未經(jīng)批準預(yù)售房屋的;
(二)將已預(yù)售的房屋重復(fù)預(yù)售的;
(三)房屋預(yù)購人在領(lǐng)取房屋所有權(quán)證和土地使用權(quán)證之前轉(zhuǎn)售房屋的;
(四)未經(jīng)驗收或驗收不合格出售房屋的。
第二十七條 房屋出售(預(yù)售)、出租、抵押后,不按規(guī)定辦理有關(guān)登記手續(xù)的,由房產(chǎn)管理部門或土地管理部門責(zé)令其補辦手續(xù),并可視情節(jié)輕重給予警告、1000元以下罰款的處罰。
第二十八條 當事人對行政處罰決定不服的,可依據(jù)《行政復(fù)議條例》和《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定申請復(fù)議或向人民法院起訴。
第二十九條 行政管理機關(guān)的工作人員違反本規(guī)定和國家有關(guān)法律、法規(guī)、濫用職權(quán),循私舞弊的,按有關(guān)規(guī)定給予相應(yīng)的行政處分,構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任。
第六章 附 則
第三十條 房屋出售(預(yù)售)、出租、抵押合同,按有關(guān)規(guī)定需經(jīng)公證的,當事人應(yīng)辦理公證手續(xù)。
第三十一條 本規(guī)定具體執(zhí)行中的問題由青島市房產(chǎn)管理局負責(zé)解釋。
第三十二條 本規(guī)定自之日起施行。
青島市人民政府關(guān)于修改部分政府規(guī)章行政處罰等條款的決定
(1998年8月24日 青政發(fā)〔1998〕137號)
全文
根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》和有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定,現(xiàn)決定對《青島市城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓地塊上的房產(chǎn)經(jīng)營管理暫行規(guī)定》的行政處罰等有關(guān)內(nèi)容作如下修改:
1、第二十六條中的“違反本規(guī)定,有下列情形之一的,所簽合同無效,由房產(chǎn)管理部門責(zé)令其停止違法行為,并可視情節(jié)輕重給予警告、責(zé)令退還收取的價款、罰款。罰款額度為房屋預(yù)售或出售款額的5%至20%”修改為“違反本規(guī)定,有下列情形之一的,所簽合同無效,由房產(chǎn)管理部門責(zé)令其停止違法行為,并可視其情節(jié)給予警告或處以5000元至30000元罰款”。
收回劃撥國有土地使用權(quán)
無償收回劃撥國有土地使用權(quán)
無償收回劃撥國有土地使用權(quán)主要包括《土地管理法》第五十八條第一款第(四)、(五)兩項以及《土地管理法》第三十七條第一款、《基本農(nóng)田保護條例》第十八條第一款、違反《土地管理法》第五十六條的規(guī)定擅自改變土地用途等五種情形。具體內(nèi)容包括:1.因單位撤銷、遷移等原因,停止使用原劃撥國有土地的;2.公路、鐵路、機場、礦場等核準報廢的;3.已辦理審批手續(xù)的非農(nóng)業(yè)建設(shè)占用耕地,以劃撥方式提供土地使用權(quán),連續(xù)兩年未使用土地的;4.未按土地使用權(quán)劃撥批準文件規(guī)定,擅自改變土地用途的;5.經(jīng)國務(wù)院批準的重點建設(shè)項目占用基本農(nóng)田的……連續(xù)兩年未使用的。
在第1、第2、第5種情況下收回土地使用權(quán)屬于土地管理的一種行政措施,可以按照《閑置土地處置辦法》(國土資源部令第5號)第五條規(guī)定辦理,即由市、縣人民政府土地行政主管部門報經(jīng)原批準用地的人民政府批準后予以公告,下達《收回土地使用權(quán)決定書》,終止國有劃撥土地使用權(quán),注銷土地登記和土地證書。當事人按期不交出土地,可以按《土地管理法》第八十條的規(guī)定給予處罰。第5種情況必須特別注意,“原批準用地的人民政府”只能是國務(wù)院,省、市、縣三級人民政府沒有這―批準權(quán)。
第3種情況則是因土地使用者依法取得國有劃撥土地使用權(quán)后,連續(xù)兩年未使用土地造成的違法行為,收回這類土地使用權(quán)應(yīng)當依法對當事人實施行政處罰,其依據(jù)是《土地管理法》第三十七條第一款和《土地管理法》第八十條。當事人不履行處罰決定,可以由實施行政處罰的國土資源管理部門依法向人民法院申請強制執(zhí)行。
第4種屬于違反法律規(guī)定擅自改變土地用途的違法行為,應(yīng)當按照《土地管理法》第八十條的規(guī)定,采用行政處罰的辦法收回土地使用權(quán)。
有償收回劃撥國有土地使用權(quán)
有償收回劃撥國有土地使用權(quán)主要包括《土地管理法》第五十八條第一款第(一)、(二)項規(guī)定的情形。具體內(nèi)容包括:1.為了公共利益需要使用土地的;2.為實施城市規(guī)劃進行舊城區(qū)改建,需要調(diào)整使用土地的。
上述兩種收回國有劃撥土地使用權(quán)的情形,是因政府需要使用土地而造成土地使用者不能繼續(xù)使用土地,因而必須對土地使用者給予適當補償。補償?shù)姆煞ㄒ?guī)依據(jù)是:《土地管理法》第五十八條第二款、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十二條。已成立土地儲備機構(gòu)的地方,收回土地使用權(quán)工作可以由土地儲備機構(gòu)具體實施;未建立土地儲備機構(gòu)的,可以由市、縣人民政府國土資源管理部門與土地使用者協(xié)商解決收回土地使用權(quán)的補償問題。土地儲備機構(gòu)或國土資源管理部門與用地者達成收購補償協(xié)議后,還必須公告收回土地使用權(quán),注銷土地登記和土地證書。
收回出讓土地使用權(quán)
無償收回出讓土地使用權(quán)
無償收回出讓土地使用權(quán)主要包括《土地管理法》第五十八條第一款第(三)項、《土地管理法》第三十七條第一款和《城市房地產(chǎn)管理法》第二十一條及第二十五條、違反《土地管理法》第五十六條規(guī)定擅自改變土地用途等情形。具體內(nèi)容包括:1.土地出讓等有償使用合同約定的使用期限屆滿,土地使用者未申請續(xù)期或者申請續(xù)期未獲批準的;2.已辦理審批手續(xù)的非農(nóng)業(yè)建設(shè)占用耕地,以出讓方式取得土地使用權(quán),連續(xù)兩年未使用土地的;3.以出讓方式取得的土地使用權(quán)進行房地產(chǎn)開發(fā),超過出讓合同約定的動工開發(fā)期限滿兩年未動工開發(fā)的;4.土地使用者未按照土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定擅自改變土地用途的。
上述四種情形中的第1種,無償收回出讓土地使用權(quán)屬于一種行政措施,可以按照《閑置土地處置辦法》第五條的規(guī)定,由市、縣人民政府國土資源管理部門報經(jīng)原批準用地的人民政府批準后予以公告,下達《收回國有土地使用權(quán)決定書》,終止出讓國有土地使用權(quán),注銷土地登記和土地證書。當事人拒不交出土地,可以按《土地管理法》第八十條的規(guī)定給予處罰。
第2、3、4種情況是用地者取得合法的土地使用權(quán)后,未按國家法律或出讓合同的規(guī)定使用土地而造成的違法行為,對土地使用者應(yīng)當進行行政處罰,以此來達到無償收回出讓國有土地使用權(quán)的目的。處罰的依據(jù)見《土地管理法》第八十條和《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十七條。
有償收回出讓土地使用權(quán)
有償收回出讓土地使用權(quán)主要包括《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十二條、《城市房地產(chǎn)管理法》第十九條規(guī)定的情形,這些規(guī)定均是指國家為了公共利益的需要,提前收回土地使用權(quán)。有償收回出讓土地使用權(quán),可以按照有償收回劃撥土地使用權(quán)的辦法進行。
收回集體建設(shè)用地使用權(quán)
按照《土地管理法》第六十五條的規(guī)定,收回集體建設(shè)用地使用權(quán)的主體是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織,而不是市、縣國土資源管理部門。但現(xiàn)行的土地管理法律、行政法規(guī)未規(guī)定拒絕交回集體建設(shè)用地使用權(quán)可以采用的強制措施,這是法律的一大缺陷,這也正是導(dǎo)致集體建設(shè)用地使用權(quán)難以收回的一個主要原因。
無償收回集體建設(shè)用地使用權(quán)
無償收回集體建設(shè)用地使用權(quán)主要是指《土地管理法》第六十五條第一款第(二)、(三)項規(guī)定的情形。具體內(nèi)容包括:1.不按照批準的用途使用土地的;2.因撤銷、遷移等原因停止使用土地的。
上述兩種收回集體建設(shè)用地的情況,在具體操作時有明顯不同:第1種情形是因為用地者不按照批準的用途使用土地而產(chǎn)生的違法行為,收回土地使用權(quán)按理應(yīng)當采取行政處罰方式進行,但法律未作規(guī)定。第2種情形是土地使用者因為單位撤銷、遷移等原因而不再繼續(xù)使用集體建設(shè)用地,收回土地使用權(quán)不會有什么阻力。農(nóng)村集體經(jīng)濟組織報原批準用地的人民政府批準后,向土地使用者下發(fā)(收回集體建設(shè)用地使用權(quán)決定書),終止集體建設(shè)用地使用權(quán),注銷土地登記和土地證書。
有償收回集體建設(shè)用地使用權(quán)
有償收回集體建設(shè)用地使用權(quán)主要是指《土地管理法》第六十五條第一款規(guī)定的“為了鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè),需要使用土地的”情形。這種情況必須注意,土地使用者還在使用土地,并沒有發(fā)生違法行為,是因為鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)需要使用土地,而導(dǎo)致土地使用者不能繼續(xù)使用已合法取得的集體建設(shè)用地。收回這類土地使用權(quán),可以由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織與用地者協(xié)商,待達成補償協(xié)議后,再公告收回土地使用權(quán),注銷土地登記和土地證書。
收回宅基地使用權(quán)
宅基地使用權(quán)屬于集體建設(shè)用地使用權(quán)的一種,雖然《土地管理法》未明確規(guī)定哪些情況下可以收回宅基地使用權(quán),但部分省(自治區(qū)、直轄市)的土地管理地方性法規(guī)作了明確規(guī)定。如《云南省土地管理條例》第三十三條第四款規(guī)定,“經(jīng)批準使用的宅基地,必須按照批準的位置和面積建蓋,超過兩年未建成使用的,由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織報經(jīng)原批準機關(guān)批準,無償收回土地使用權(quán)”;《江蘇省土地管理條例》第三十四條第四款規(guī)定,“經(jīng)批準后連續(xù)兩年未使用宅基地的,應(yīng)當交還原集體經(jīng)濟組織另行安排使用”。對不符合“一戶一宅”的規(guī)定,超過法定標準占用宅基地的,《山東省實施〈中華人民共和國土地管理法〉辦法》第四十六條、《山西省實施〈中華人民共和國土地管理法〉辦法》第三十九條第一款等省級土地管理地方性法規(guī),對收回多余宅基地使用權(quán)作了規(guī)定。
收回臨時用地使用權(quán)
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