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民法典關(guān)于土地流轉(zhuǎn)的規(guī)定范文第1篇

一、從羅馬法及各國民法典看居住權(quán)

居住權(quán)為羅馬法上人役權(quán)的一種，其出現(xiàn)晚于地役權(quán)。包括用益權(quán)、使用權(quán)、居住權(quán)和奴畜使用權(quán)四種。用益權(quán)（usus fructus）指無償使用收益他人的物而不損壞或變更其物本質(zhì)的權(quán)利。[②]使用權(quán)（usus）指權(quán)利人在個人需要的范圍內(nèi)，對他人的物按其性質(zhì)加以利用的權(quán)利。兩者的區(qū)別在于用益權(quán)包括使用及收益兩種權(quán)能，而使用權(quán)僅是在個人需要的范圍內(nèi)使用他人之物。“故關(guān)于用益權(quán)中收益之規(guī)定，于此不適用之?！褂脵?quán)人不得移轉(zhuǎn)其權(quán)利之全部或一部于第三人?；蛴傻谌诵惺蛊錂?quán)利。則又用益權(quán)與使用權(quán)之區(qū)別也?！盵③]由此可見，使用權(quán)權(quán)利的范圍較用益權(quán)窄。居住權(quán)（habitatio）是指居住他人的房屋的權(quán)利。其產(chǎn)生遠(yuǎn)在其他人役權(quán)產(chǎn)生之前，最初僅作為受遺贈人享受某種利益的事實(shí)，在人役權(quán)的規(guī)則形成以后，判例上為了維護(hù)遺囑自由的原則，尊重遺贈人的意志，對舊有習(xí)慣未加改變，造成了居住權(quán)與前述使用權(quán)的差異，具體表現(xiàn)為，居住權(quán)不因使用者不行使或人格變更而消滅并且享受此項(xiàng)利益的人還可以把標(biāo)的物出租[④]故居住權(quán)“即變相之用益權(quán)、使用權(quán)而已。但其范圍，廣于使用權(quán)而狹于用益權(quán)。其終止之原因，亦少于上述兩種物權(quán)，故雖從此蛻化而成。實(shí)亦個別之物權(quán)也。”[⑤]由此可見，在地役權(quán)和人役權(quán)的二元結(jié)構(gòu)體系中，居住權(quán)是層層縮小和受限制的用益權(quán)，是用益權(quán)的下屬概念。

《法國民法典》對于非所有人因居住而使用他人房屋的權(quán)利，基本上承襲了羅馬法。該法典在第578～624條規(guī)定了用益權(quán)，第625～636條規(guī)定了使用權(quán)和居住權(quán)。其中第578條規(guī)定了用益權(quán)的概念：“用益權(quán)是指，如同本人是所有權(quán)人，享用所有屬于他人之物的權(quán)利，但享用人應(yīng)負(fù)責(zé)保管物之本體。” 使用權(quán)（第625～631條）為用益權(quán)的一種，而居住權(quán)則為一種使用權(quán)，并適用使用權(quán)的規(guī)則。因而從性質(zhì)上講，使用權(quán)與居住權(quán)是在效力上減弱了的用益權(quán)。所以，在法國，居住權(quán)被稱為“小使用權(quán)”，使用權(quán)又被稱為“小用益權(quán)”。[⑥]

《德國民法典》在第五章“役權(quán)”中規(guī)定了地役權(quán)、用益權(quán)和限制的人役權(quán)。 “和地役權(quán)相比，限制的人役權(quán)強(qiáng)調(diào)該權(quán)利為某個人利益，即為某一特定的人設(shè)定的役權(quán)，而不是為了土地的利益；和用益權(quán)相比，限制的人役權(quán)具有只能在不動產(chǎn)上設(shè)立，而且只能為某一特定的人設(shè)定的特點(diǎn)?！盵⑦]這一權(quán)利的主要形態(tài)為居住權(quán)，即 “將建筑物或建筑物之一部分當(dāng)作住宅予以使用，并具有排除所有權(quán)人之效力”的權(quán)利（民法典第1093條）[⑧]

此外《瑞士民法典》在“用益權(quán)及其他役權(quán)”中規(guī)定了居住權(quán)，并進(jìn)一步說明在“本法無相反規(guī)定時，居住權(quán)適用用益權(quán)的有關(guān)規(guī)定”（第776條第3款）。《意大利民法典》、《澳門民法典》均專門規(guī)定了用益權(quán)、使用權(quán)和居住權(quán)。

縱觀歐陸各國近現(xiàn)代民法典，幾乎都有居住權(quán)的規(guī)定。雖然各國制定民法典時的政治經(jīng)濟(jì)條件和社會、文化背景各不相同，但近現(xiàn)代各國民法典以及它們與羅馬法之間都具有很多共通之處。根據(jù)對羅馬法以及近現(xiàn)代各國立法例的考察，筆者認(rèn)為民法典中的居住權(quán)制度有以下共性：

首先，居住權(quán)在民法典中的體例安排基本一致。在規(guī)定了居住權(quán)的民法典中都首先承認(rèn)地役權(quán)和人役權(quán)的結(jié)構(gòu)劃分，然后將居住權(quán)作為人役權(quán)的一種而規(guī)定在用益權(quán)（或使用權(quán)）之后。在具體的法律適用上，居住權(quán)更是離不開用益權(quán)。如《瑞士民法典》第776條第3款規(guī)定“本法無相反規(guī)定時，居住權(quán)適用用益權(quán)的規(guī)定。”《澳門民法典》第1416條：“規(guī)范用益權(quán)之規(guī)定，如符合使用權(quán)及居住權(quán)之性質(zhì)，則適用于使用權(quán)及居住權(quán)”等等。

其次，居住權(quán)的權(quán)利義務(wù)設(shè)計(jì)基本上沿用了羅馬法的規(guī)定。從羅馬法開始居住權(quán)就具有很強(qiáng)的人身依附性，不得轉(zhuǎn)讓、繼承和出租，也不可以就居住權(quán)設(shè)定抵押權(quán)以及其他任何權(quán)利負(fù)擔(dān)，從而導(dǎo)致了居住權(quán)的封閉性和不可流轉(zhuǎn)性。近現(xiàn)代各國關(guān)于居住權(quán)的規(guī)定基本上沿襲了傳統(tǒng)，但是也意識到了居住權(quán)制度規(guī)定的不足，紛紛尋求解決的途徑。如法國法規(guī)定可以約定設(shè)定權(quán)利義務(wù)，德國法創(chuàng)設(shè)了“繼續(xù)居住權(quán)”等。

最后，自從羅馬法以來居住權(quán)的功能并未發(fā)生根本變化。羅馬法設(shè)立居住權(quán)等人役權(quán)的根本目的在于解決沒有繼承權(quán)而又缺乏勞動能力的特殊群體的生活問題。因?yàn)楣帕_馬時期，只有家長才是民事主體，因此，除可以取得家長權(quán)的兒子外，家屬中的多數(shù)人不能取得家長遺產(chǎn)的所有權(quán)，為使這些需要照顧的人獲得生活保障，羅馬人經(jīng)常以遺囑將某項(xiàng)遺產(chǎn)的使用、收益權(quán)遺贈給他所需要照顧的人，待受照顧的人死亡后，繼承人再恢復(fù)其完全的所有權(quán)。人役權(quán)的這種生活保障功能在的現(xiàn)代民法上仍然沒有多大的改變，主要在供養(yǎng)和撫養(yǎng)以及為自己養(yǎng)老方面發(fā)揮作用，[⑨]但無論怎樣，居住權(quán)都僅與日常和家庭生活有關(guān)，都具有人身性和社會保障性質(zhì)，只是各國表現(xiàn)方式不同而已。

二、西法東漸過程中居住權(quán)衰微的原由

人役權(quán)作為一種所有權(quán)的負(fù)擔(dān)，是對所有權(quán)的重要限制，隨著歷史的發(fā)展，法國、德國、意大利、奧地利和瑞士等國的民法中仍有規(guī)定，而日本民法和我國臺灣地區(qū)民法卻只規(guī)定了地役權(quán)，探究其原由對于我國適當(dāng)做出制度的取舍頗具借鑒意義。1893年日本以《德國民法典》為藍(lán)本而制定了《日本民法典》，沒有規(guī)定用益權(quán)、居住權(quán)等人役權(quán)制度。臺灣地區(qū)民法典雖然以大陸法系各國民法為主要參考，尤其是參照了德國民法、瑞士民法中的制度，也沒有規(guī)定居住權(quán)。鄭玉波先生認(rèn)為《日本民法典》未設(shè)用益權(quán)等人役權(quán)是因?yàn)椤叭艘垡豁?xiàng)該國無此習(xí)慣，且復(fù)有礙于經(jīng)濟(jì)之流通，故僅取地役權(quán)?！盵⑩]然而，對照《法國民法典》、《德國民法典》，并非只有人役權(quán)制度在日本、中國等國家沒有習(xí)慣，屈茂輝認(rèn)為其深層次的原因在于對用益權(quán)功能的認(rèn)識使然。制定《日本民法典》和臺灣地區(qū)民法時，用益權(quán)主要還是養(yǎng)老的功能，其養(yǎng)老之外的其他功能還沒有得到發(fā)展和承認(rèn)，而日本和中國都是實(shí)現(xiàn)家庭（家族）養(yǎng)老制度的，加之普遍缺乏家庭成員之間的平等、獨(dú)立觀念，故用益權(quán)等人役權(quán)的東漸命運(yùn)只能是“消失”，不為民法所確認(rèn)。[11]這雖然也有一定道理但日本民法典至今歷經(jīng)了30余次修訂均未提及居住權(quán)，正在修訂中的臺灣地區(qū)民法典也沒有意思要增設(shè)居住權(quán)。[12]即使是上世紀(jì)90年代新制定的越南、俄羅斯等國民法典也沒有規(guī)定居住權(quán)，因而，在西法東漸過程中居住權(quán)的衰微必另有原因。

羅馬法時設(shè)立人役權(quán)是為了照顧某些特定人的利益，旨在解決因嚴(yán)格的市民法而無市民資格的人獲得土地利用的問題，[13]其后，法德等國制定民法典時這種需要雖仍然部分存在，但最主要的原因還是在于這些國家是以羅馬法作為藍(lán)本而制定本國民法典的，在羅馬法直接影響下，必然表現(xiàn)出制度的歷史慣性和強(qiáng)烈的羅馬法情結(jié)。這就使得各國雖然認(rèn)識到了 “用益權(quán)來自于羅馬法，在長期的歷史發(fā)展過程中，其無重大的實(shí)質(zhì)性變化，因而不可避免地帶有沉重的歷史負(fù)擔(dān)。作為孕育于一個鄉(xiāng)土、田園社會（農(nóng)業(yè)社會）的制度，用益權(quán)難以適應(yīng)于一個嶄新的工業(yè)的金錢社會?！盵14]也看到了其適用范圍有限等眾多缺陷，[15]但是各國還是毫無例外地規(guī)定了用益權(quán)和適用范圍更為狹窄的居住權(quán)。因此，近現(xiàn)代各國民法典中規(guī)定居住權(quán)更主要的是基于歷史和傳統(tǒng)的原因而非科學(xué)的原因。[16]

當(dāng)日本等東方各國制定民法典的時候，嚴(yán)格市民資格的限制已經(jīng)被打破，封建社會以來的一定家庭成員間的養(yǎng)老育幼義務(wù)也得到了現(xiàn)代法律的認(rèn)可，更為重要的是這些國家都遠(yuǎn)離了羅馬法的直接影響，能夠以理性的態(tài)度來對待居住權(quán)制度的弊端，果斷地拋棄了人役權(quán)和地役權(quán)的劃分，舍棄了居住權(quán)等人役權(quán)的規(guī)定。我國經(jīng)濟(jì)的、歷史的、文化的傳統(tǒng)背景與日本等國相似，是否有必要重新拾起這一古老的、帶有諸多缺陷的居住權(quán)制度，確有商榷之處。

三、我國物權(quán)法中規(guī)定居住權(quán)的必要性

由前所述，居住權(quán)只有在地役權(quán)和人役權(quán)二元結(jié)構(gòu)體系中才能找到自己的準(zhǔn)確定位，而且也只有在人役權(quán)的框架內(nèi)才能系統(tǒng)、合理地構(gòu)建居住權(quán)制度。縱觀各國關(guān)于居住權(quán)的立法例，其居住權(quán)的具體規(guī)范大多需要援用用益權(quán)的規(guī)定，而后者則擁有龐大的規(guī)則體系。比如：《法國民法典》第二卷第三編規(guī)定了用益權(quán)、使用權(quán)和居住權(quán)，其絕大多數(shù)條款是關(guān)于用益權(quán)的規(guī)定。《德國民法典》從第1030條至1089條用了60個條款的篇幅對用益權(quán)作了規(guī)定。我國物權(quán)法征求意見稿中于第十八章創(chuàng)設(shè)了居住權(quán)，總共只有8個條文。第二百零八條規(guī)定：居住權(quán)人對他人住房以及其他附著物享有占有、使用的權(quán)利。第二百零九條規(guī)定：設(shè)立居住權(quán)，可以根據(jù)遺囑或者遺贈，也可以按照合同約定。根據(jù)物權(quán)法草案討論會上專家的發(fā)言，創(chuàng)設(shè)居住權(quán)主要是為解決三種人的居住問題即父母、離婚后暫未找到居住場所的夫或妻以及保姆。這三類人的居住問題是否必須通過設(shè)定“居住權(quán)”來解決呢？

首先，看一下父母的居住權(quán)。梁慧星教授認(rèn)為德、法民法典最初規(guī)定居住權(quán)是為了解決男女不平等所帶來的養(yǎng)老問題，丈夫死后，妻子沒有繼承權(quán)，財(cái)產(chǎn)只能歸子女，為了解決母親的居住問題才創(chuàng)設(shè)了居住權(quán)。到了20世紀(jì)六七十年代，才逐步規(guī)定了男女平等，承認(rèn)了妻子對丈夫的繼承權(quán)，母親對子女的繼承權(quán)，在這種情況下原來的居住權(quán)已失去了實(shí)際的意義。而我國很早就確立了男女平等的原則，夫妻之間互有繼承遺產(chǎn)的權(quán)利，父母可以作為第一順序繼承人來繼承子女的遺產(chǎn)。同時，還規(guī)定了子女有贍養(yǎng)父母的義務(wù)，所以在我們的社會中，父母居住不發(fā)生任何的問題。這種觀點(diǎn)確有一定的道理，但是父母居住不發(fā)生任何問題的論斷稍嫌武斷。當(dāng)然，退一步講即使出現(xiàn)了父母居住的問題，在現(xiàn)有的法律框架體系內(nèi)也可以解決。為實(shí)現(xiàn)父母養(yǎng)老的功能而保留居住權(quán)的買賣，可以由附條件的房屋買賣或抵押貸款來代替，而通過遺囑或遺贈設(shè)定居住權(quán)可由附條件的遺贈或遺囑所替代，從理論講上它們的效力可能有所不同但結(jié)果可謂殊途同歸。而且，從國外和我國的現(xiàn)狀看，家庭的撫養(yǎng)、養(yǎng)老等問題越來越多地由社會福利、社會保險來完成，另外隨著房屋租賃制度的不斷完善和物權(quán)化，使得上述情形發(fā)生的可能性不斷降低。

其次，離婚后暫未找到居住場所的夫或妻的居住權(quán)問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<婚姻法>若干問題的解釋》第二十七條中使用了“居住權(quán)”的表述，但筆者認(rèn)為這并不是我們所說的作為人役權(quán)的居住權(quán)。因?yàn)樵谖覈F(xiàn)行的物權(quán)法中還沒有確立居住權(quán)制度，這里提到的“居住權(quán)”應(yīng)是另有所指。我國以前實(shí)行的是公房制度，房子是公房屬于單位，夫妻雙方在離婚時單位自然不會同意將自己的房子分一半給另一方非本單位的職工。出現(xiàn)了這種情況，實(shí)務(wù)中法院通常會判決房屋歸分房的一方，但另一方有權(quán)在原房屋中居住，直至其再婚。這種權(quán)利的性質(zhì)有待研究，有的學(xué)者認(rèn)為“離婚配偶對對方房屋的使用權(quán)，其性質(zhì)亦為一種居住權(quán)”[17]筆者認(rèn)為是沒有根據(jù)的。因?yàn)槿绻硪环皆倩榱?，就不能繼續(xù)在原房屋中居住下去，即使另一方不再婚，分房的單位一般也不會允許其永久的居住，而筆者前所論及的居住權(quán)是一種永久居住的權(quán)利，兩者之間有本質(zhì)的差別。如今，公房制度已被廢止開始逐步推行商品房，只要有錢就可以買到住房，上述“居住權(quán)”產(chǎn)生的歷史條件已不復(fù)存在了。在現(xiàn)實(shí)生活中如果出現(xiàn)了離婚時一方住房困難的案例，法院仍然可以按照先前的做法，判決允許沒有房子的一方可以在原房屋內(nèi)繼續(xù)居住直至再婚，沒有必要再創(chuàng)設(shè)居住權(quán)。另外，參照國外的立法例，如《澳門民法典》第1648條規(guī)定：“基于考慮夫妻中每一方之需要、子女之利益及其他應(yīng)予考慮之原因，法院得應(yīng)任何一方之請求而命令將家庭居住之房屋租予該方，而不論此房屋屬雙方共有或?qū)偎絺€人擁有?！边@與《最高人民法院關(guān)于適用<婚姻法>若干問題的解釋》中因“一方生活困難”而用“居住權(quán)”的方式給予幫助的制度非常相似，據(jù)此有人認(rèn)為我國司法解釋中所說的居住權(quán)指的就是承租權(quán)。[18]實(shí)際上我國《最高人民法院關(guān)于適用<婚姻法>若干問題的解釋》中的規(guī)定與《澳門民法典》上的規(guī)定并不相同?！栋拈T民法典》中對于住房困難的一方賦予了對原住房屋的承租權(quán)，從字面的意思看來要賦予這樣的權(quán)利需要綜合考慮多方面的原因，如離婚各方的需要、子女的利益等等，不僅僅局限于我們國家所規(guī)定要“一方生活困難”。也就是說澳門民法中的規(guī)定是各方利益綜合平衡的結(jié)果，也包含著對住房困難的一方進(jìn)行幫助的意味。而我國的規(guī)定僅限于物質(zhì)幫助的目的，本來一方當(dāng)事人就經(jīng)濟(jì)困難，如果將這種離婚后允許沒有住房的一方居住原住房的權(quán)利比照澳門民法的規(guī)定理解為承租權(quán)于設(shè)定這一規(guī)定的目的不相吻合。筆者認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于適用<婚姻法>若干問題的解釋》中第二十七條所指的“居住權(quán)”既不是人役權(quán)制度中的居住權(quán)也不是承租權(quán)，僅僅是為離婚后經(jīng)濟(jì)困難的一方進(jìn)行物質(zhì)幫助的一種表現(xiàn)形式。因?yàn)闊o論是租房還是買房都是要花錢的，通過為經(jīng)濟(jì)困難的一方或一時找不到住房的一方解決一定時期的居住問題，一方面，為經(jīng)濟(jì)困難的一方節(jié)省了開支；另一方面，也體現(xiàn)了對弱者進(jìn)行物質(zhì)幫助的立法目的。

再次，是保姆的居住問題。正如梁慧星教授所說中國幅員遼闊，大多數(shù)人口集中在農(nóng)村，但是可以估計(jì)在家庭中使用保姆的只占少數(shù)而其中準(zhǔn)備給保姆永久居住權(quán)的恐怕更是少之又少。為了少數(shù)人的利益而在立法中創(chuàng)設(shè)一種新的物權(quán)，創(chuàng)設(shè)一種新的法律制度是完全沒有必要的。雖然如此，法律不能因?yàn)橹皇巧贁?shù)人的利益而怠于保護(hù)，當(dāng)出現(xiàn)了要給予保姆永久居住的權(quán)利時候，也應(yīng)當(dāng)積極尋求一種兩全其美的方法，既可以保護(hù)繼承人的所有權(quán)，也能夠很好的解決保姆的居住問題。比如通過在繼承人的所有權(quán)上設(shè)定一定的負(fù)擔(dān)就能夠達(dá)到這樣的效果。

由此可見，居住權(quán)的功能可以為其他既有的制度所完成而且本身也并不是實(shí)現(xiàn)這些功能的最佳制度選擇。盡管居住權(quán)制度的社會需求并不大，如若法律能為人們多提供一種財(cái)產(chǎn)處理方式也是有意義的，但是我們也不得不考慮因此付出的代價。首先，從立法成本上考慮，自羅馬法以來，居住權(quán)便是一種與其他制度相依而生的權(quán)利。[19]就我國現(xiàn)有的法律框架而言，既沒有人役、地役的二元劃分習(xí)慣，也沒有用益權(quán)、使用權(quán)、居住權(quán)框架體系，居住權(quán)難以假借寥寥數(shù)個條文就架構(gòu)一個詳盡完善的規(guī)范體系，我國的物權(quán)法沒有必要用很大的篇幅詳細(xì)規(guī)定一項(xiàng)適用空間狹小，人們對之冷漠的制度。其次，“人役權(quán)是無償?shù)貙⑺袡?quán)的權(quán)能分屬于兩方，其流弊在于妨礙標(biāo)的物的改良，不利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，從社會的利益看，這種狀態(tài)不應(yīng)任其永續(xù)?！盵20]居住權(quán)固有的缺陷顯而易見，有的學(xué)者認(rèn)為出于社會保障和養(yǎng)老育幼的需要不得已而放棄這些實(shí)益。[21]但物權(quán)法不是社會保障法，更何況這些“需要”在現(xiàn)有的制度規(guī)范內(nèi)可以得到滿足，因而，從社會整體利益考慮，規(guī)定居住權(quán)無疑成本過大。

物權(quán)制度在本質(zhì)上是最具固有法色彩的制度，各國因國家、民族、歷史傳統(tǒng)的差異，其物權(quán)法往往互不相同。[22]因此在居住權(quán)問題上，我們應(yīng)從我國的具體國情出發(fā)做出適當(dāng)?shù)娜∩?，既不盲目照抄法、德等國的民法典，也不因?yàn)槿毡镜葒鴽]有規(guī)定而全盤否定。通過對上述問題的分析，筆者傾向于我國的物權(quán)法中不規(guī)定居住權(quán)。

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[20]周枏：《羅馬法原論》（上冊），第398頁，北京：商務(wù)印書館，1994年版。

民法典關(guān)于土地流轉(zhuǎn)的規(guī)定范文第2篇

在交易關(guān)系中，債務(wù)人有可能不履行債務(wù)。此時，債權(quán)人雖然可以通過法院強(qiáng)制執(zhí)行，但如果債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)，采取這種方式也無濟(jì)于事。而且，根據(jù)債權(quán)人平等原則，每個債權(quán)人只能就其在債務(wù)總額中就所占債權(quán)之比例獲得償還，因此債權(quán)人在實(shí)現(xiàn)債權(quán)之前，就應(yīng)當(dāng)考慮確保債權(quán)取得的手段，此種手段是為擔(dān)保。

由于各國立法例的不同，擔(dān)保的種類也不盡相同。如中國《擔(dān)保法》規(guī)定的擔(dān)保方式為保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金；日本《民法》第二編（物權(quán)編）則規(guī)定有留置權(quán)、先取特權(quán)、質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)四種，謂之“擔(dān)保物權(quán)法”。但抵押制度確是各國皆規(guī)定的。

抵押權(quán)是指當(dāng)事人約定成立的，不以擔(dān)保權(quán)人取得對標(biāo)的物的占有為成立條件的，以優(yōu)先清償債務(wù)為內(nèi)容的擔(dān)保物權(quán)。抵押權(quán)在擔(dān)保物權(quán)中處于主流地位，是實(shí)踐中最常使用的一種債權(quán)擔(dān)保手段，被稱為“擔(dān)保之王”。這是因?yàn)榈盅簷?quán)對債權(quán)人與債務(wù)人雙方都具有便利性。在債務(wù)人方面，抵押權(quán)是取得資金的重要手段，且抵押物不轉(zhuǎn)移占有，即由債務(wù)人使用、收益，于其十分便利；在債權(quán)人方面，是一種經(jīng)常利用的投資手段。由于以不動產(chǎn)為抵押物，對債權(quán)提供了強(qiáng)勢擔(dān)保，同時又不必因占有不動產(chǎn)而造成技術(shù)上的操作困難，且為了回收資金，抵押權(quán)人還可以發(fā)行抵押證券，向他人讓與抵押權(quán)。故，金融機(jī)構(gòu)十分樂于采取抵押形式作為融資的擔(dān)保手段。

本文擬對中日抵押制度的幾個方面作以比較，以期對兩國抵押制度有一更深了解，并有資于立法之完善。

二、兩個抵押權(quán)種類之比較

抵押權(quán)從不同的角度或依不同的標(biāo)準(zhǔn)可作多種分類，以下挑兩個予以比較：

（一）法定抵押：其含義是根據(jù)法律直接規(guī)定而發(fā)生的抵押權(quán)，法定抵押權(quán)無須當(dāng)事人協(xié)議約定。依日本民法的規(guī)定，法定抵押權(quán)主要發(fā)生在承攬的工作物為建筑物或其他土地上的工作物或?yàn)檫@些工作物的重大修繕，承攬人就承攬關(guān)系所產(chǎn)生的債權(quán)，對于其工作所附的定作人的不動產(chǎn)享有抵押權(quán)，這種抵押權(quán)類似于對承攬加工物的留置權(quán)。法定抵押權(quán)是否以登記為成立條件，《日本民法典》第337、338條規(guī)定，法定抵押權(quán)依法律規(guī)定，當(dāng)然發(fā)生優(yōu)先權(quán)（先取特權(quán)），然而為了保全需要，則以登記為必要。

通說認(rèn)為我國法定抵押尚是空白，但我認(rèn)為《擔(dān)保法》第26條的規(guī)定是為法定抵押。該條規(guī)定：以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時抵押。以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。這種伴隨成立的國有土地使用權(quán)為客體的抵押權(quán)或者以地上房屋以標(biāo)的的抵押權(quán)，完全基于法律的直接規(guī)定不依當(dāng)事人雙方的意志為轉(zhuǎn)移，因而屬于法定抵押權(quán)。

我國應(yīng)借鑒日本等國的民法，特別是法國民法，對法定抵押作出列舉式規(guī)定，以保護(hù)特定債權(quán)債務(wù)關(guān)系中的債權(quán)人利益。

（二）重復(fù)抵押：其含義是抵押人就同一抵押物在同一價值范圍內(nèi)向二個以上的債權(quán)設(shè)定抵押。重復(fù)抵押與再抵押是不同的。兩者的相同之處在于抵押物只有一個，所擔(dān)保的債權(quán)有兩個以上。區(qū)別在于：1.再抵押是就抵押物的余額設(shè)定抵押，因此數(shù)個抵押權(quán)并不重疊，不是重復(fù)抵押，而重復(fù)抵押是就同一抵押物的價值再次抵押，數(shù)個抵押權(quán)是重疊的。2.在再抵押中，抵押物所擔(dān)保的債權(quán)額在抵押權(quán)設(shè)定時大于或等于抵押物的價值；在重復(fù)抵押中，抵押物所擔(dān)保的債權(quán)額會大大超過抵押物的價值額。3.再抵押，數(shù)個債權(quán)可能會得到全部清償，但重復(fù)抵押從理論講，必有債權(quán)得不到全部清償或部分清償。

關(guān)于重復(fù)抵押，理論上頗有爭議，立法也不同。在我國現(xiàn)實(shí)生活中，存在重復(fù)抵押的現(xiàn)象。對此，1988年最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第115條作了原則禁止，即“在抵押期間，非經(jīng)抵押權(quán)人同意，抵押人將同一抵押物轉(zhuǎn)讓他人或者就抵押物價值已設(shè)置部分再作抵押的，其行為無效?！奔粗貜?fù)抵押有效需以抵押權(quán)人同意為前提條件。但《擔(dān)保法》第35條則完全否定了重復(fù)抵押。法國、日本、德國等都準(zhǔn)許重復(fù)抵押而不是余額抵押，但同時又規(guī)定按抵押權(quán)登錄日期決定清償順位，順位在先者先受償。此外，日本民法還規(guī)定允許抵押權(quán)人同意變更抵押權(quán)的順位。

我認(rèn)為，重復(fù)抵押還應(yīng)有其生存縫隙：1.重復(fù)抵押后位抵押權(quán)人的債權(quán)不一定會落空，如果前位抵押權(quán)所擔(dān)保的債務(wù)由于債務(wù)人的全部履行而導(dǎo)致抵押權(quán)消滅，或者前位抵押權(quán)人放棄抵押權(quán)，則后位抵押權(quán)得以實(shí)現(xiàn)，后位抵押權(quán)人的債權(quán)也就能得到清償。2.根據(jù)當(dāng)事人意思自治原則，如果債權(quán)人明知抵押物已設(shè)置了抵押，為了百分之一優(yōu)先受償機(jī)會依然同意以該抵押物設(shè)定抵押權(quán)的，法律應(yīng)允許。

當(dāng)然，重復(fù)抵押客觀上存在弊端，如以同一抵押物作多個借款合同的擔(dān)保而騙取貸款等。法律準(zhǔn)許重復(fù)抵押，需建立一套完善的制度：1.完善抵押權(quán)登記制度；2.完善重復(fù)抵押的清償辦法。

三、抵押權(quán)效力的比較

抵押權(quán)的效力是抵押權(quán)制度的核心內(nèi)容，《日本民法典》與我國《擔(dān)保法》都設(shè)專節(jié)作了規(guī)定。抵押權(quán)的效力是指抵押權(quán)人就抵押物在擔(dān)保債權(quán)范圍內(nèi)優(yōu)先受償?shù)男Яσ约暗盅簷?quán)對抵押物上其他權(quán)利的限制和影響力。以下分兩方面進(jìn)行比較：

（一）抵押人在抵押權(quán)存續(xù)期間轉(zhuǎn)讓抵押物的所有權(quán)問題

根據(jù)抵押制度，抵押人在抵押期間對抵押物享有處分權(quán)，可將抵押物所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人，若抵押物登記，這種轉(zhuǎn)讓不影響抵押權(quán)的效力，抵押權(quán)具有物權(quán)的追及性，抵押權(quán)人可追及物的所在行使優(yōu)先受償權(quán)，取得抵押物的第三人不得提出異議，抵押權(quán)人對抵押人因轉(zhuǎn)讓抵押物所得的價款不得行使物上代位權(quán)。必然地，使得受讓的第三人對抵押物的所有權(quán)處于不穩(wěn)定狀態(tài)，為避免這種狀況，《日本民法典》第378～383條規(guī)定了第三人的滌除權(quán)。具體內(nèi)容是：取得抵押物的第三人可以通過向抵押權(quán)人支付或提存抵押物得到抵押權(quán)人承諾的價額而消滅抵押權(quán)。抵押權(quán)人若對該第三人的滌除予以拒絕，即應(yīng)立即將該抵押物拍賣，拍賣如果未能以高出上述價額十分之一以上價格出賣時，抵押權(quán)人應(yīng)自己以此高價承受抵押物。很明顯，這種滌除權(quán)維護(hù)的是抵押物買受人的利益并對抗抵押權(quán)人的追及權(quán)。另外，第三人還可依代位清償原則，代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)，使抵押權(quán)消滅。但該第三人在其清償范圍內(nèi)代替?zhèn)鶛?quán)人有要求債務(wù)人清償?shù)臋?quán)利。

我國《擔(dān)保法》第49條對抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的規(guī)定具有不同于日本立法之特點(diǎn)：

第49條第1款規(guī)定，抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。第2款規(guī)定，轉(zhuǎn)讓抵押物的價款明顯低于其價值的，抵押權(quán)人可以要求抵押人提供相應(yīng)的擔(dān)保；抵押人不提供的，不得轉(zhuǎn)讓抵押物。由此可見，抵押人對抵押物的處分權(quán)是有限制的，不允許無代價的轉(zhuǎn)讓，對于不對等的轉(zhuǎn)讓只有在提供相應(yīng)擔(dān)保時才允許。抵押物轉(zhuǎn)讓行為無效，已占有抵押物的受讓人應(yīng)將抵押物返還給抵押人。第49條第3款規(guī)定，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物所得的價款，應(yīng)當(dāng)向抵押權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者向與抵押權(quán)人約定的第三人提存。超過債權(quán)數(shù)額部分的部分，歸抵押人所有，不足部分有債務(wù)人清償。此款表明，在抵押人有效轉(zhuǎn)讓抵押物的情況下，受讓人可以合法有效地取得抵押物的所有權(quán)，此時，抵押權(quán)人不得行使追及權(quán)，而只能向抵押人行使物上代位權(quán)。而且此款規(guī)定了行使物上代位權(quán)，實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的兩種方式。由此可見，擔(dān)保法以抵押權(quán)人的物上代位權(quán)來代替抵押權(quán)人的追及權(quán)，即排斥了抵押權(quán)人針對第三人的追及權(quán)，從而也就沒有必要規(guī)定保護(hù)第三人的滌除權(quán)。

（二）抵押權(quán)的處分問題

抵押權(quán)作為一項(xiàng)權(quán)利，抵押權(quán)人有權(quán)進(jìn)行處分。《日本民法典》第375條對抵押權(quán)的處分作了規(guī)定，即抵押權(quán)人，可以以其抵押權(quán)作為其他債權(quán)的擔(dān)保，或者為同一債務(wù)人的其他債權(quán)人的利益，讓與或拋棄抵押權(quán)或其順位。依日本民法規(guī)定，抵押權(quán)人可單獨(dú)讓與抵押權(quán)或?yàn)槠渌麄鶛?quán)擔(dān)保。我國擔(dān)保法與多數(shù)國家一樣，抵押權(quán)人不能單獨(dú)處分抵押權(quán)，抵押權(quán)只能隨同主債權(quán)一并處分。但抵押權(quán)人有權(quán)拋棄抵押權(quán)，抵押權(quán)因拋棄而消滅，拋棄了抵押權(quán)的債權(quán)成為無擔(dān)保的普通債權(quán)。

同一抵押物上有數(shù)個抵押權(quán)存在時，先次序的抵押權(quán)人先于后次序的抵押權(quán)人優(yōu)先受償，國外立法例允許抵押權(quán)人處分這種次序權(quán)，即先次序抵押權(quán)人將其次序讓與后次序抵押權(quán)人。依日本民法規(guī)定，抵押人為了他人處分其抵押物時，受其處分利益者的權(quán)利順位，依抵押登記中附記的先后而定。依《德國民法典》第880條規(guī)定，先次序抵押權(quán)人拋棄其次序，位于先次序于后次序權(quán)中間次序的權(quán)利，不因次序變更而影響，我國《擔(dān)保法》對抵押權(quán)是否可以拋棄次序未作規(guī)定。

四、抵押物登記的效力比較

抵押權(quán)為擔(dān)保物權(quán)，大陸法系國家立法普遍規(guī)定抵押權(quán)須以登記為公示，英國法則允許抵押合同當(dāng)事人自行選擇登記或不登記的形式。法定登記形式對物權(quán)變動（包括抵押權(quán)設(shè)立）具有何種效力，各國立法規(guī)定不同，具體可分為兩種：1.登記生效，即合同經(jīng)登記后才發(fā)生法律效力。如德國。2.登記對抗第三人，即未經(jīng)登記的合同不得對抗第三人?！度毡久穹ǖ洹穼ξ餀?quán)變動采用意思主義立法例，該法第176條規(guī)定，物權(quán)的設(shè)定及移轉(zhuǎn)，只應(yīng)以當(dāng)事人的意思表示而發(fā)生效力，該法第177及178條規(guī)定，物權(quán)變動，除非進(jìn)行登記或者交付，不得以之對抗第三人。

我國《擔(dān)保法》第41、42、43條對不同抵押物規(guī)定了不同的登記效力。

以《擔(dān)保法》第42條所列財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押的，以登記為抵押合同生效要件?！稉?dān)保法》第42條所列的屬于強(qiáng)制登記抵押物的財(cái)產(chǎn)有：國有土地使用權(quán)和承包的經(jīng)發(fā)包方同意的四荒土地使用權(quán)、城市房地產(chǎn)、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物、定著于土地上的林木、航空器、船舶、車輛以及企業(yè)的設(shè)備和其他動產(chǎn)。以上述財(cái)產(chǎn)作為抵押物的抵押合同經(jīng)登記才能生效，未經(jīng)登記，抵押合同不發(fā)生效力。

以我國《擔(dān)保法》第42條所列財(cái)產(chǎn)之外的其他可以設(shè)定抵押權(quán)的財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押的，書面形式是抵押合同的生效要件，登記為對抗第三人要件而非生效要件。

五、最高額抵押制度之比較

《日本民法典》與我國《擔(dān)保法》都對最高額抵押作了專節(jié)規(guī)定，《日本民法典》從第398條之二到二十二，共有二十個條文之多，而我國僅是四個條文，且規(guī)定的極為原則、簡單。

最高額抵押對現(xiàn)在尚未存在，而將來一定存在的債權(quán)設(shè)定的擔(dān)保物權(quán)，換言之，即在最高額限度內(nèi)，對于屬于一定范圍內(nèi)的不特定債權(quán)予以擔(dān)保的抵押權(quán)。日語將其稱為“根抵當(dāng)”。它可以簡化手續(xù)，方便當(dāng)事人，促進(jìn)資金融通，更好地發(fā)揮抵押擔(dān)保的功能，促進(jìn)交易的發(fā)生，現(xiàn)已成為一種廣泛使用的擔(dān)保方法。以下從兩個方面對中日最高額抵押制度進(jìn)行比較：

（一）原因交易合同

原因交易合同是最高額抵押據(jù)以發(fā)生的主合同，沒有主合同，最高額抵押無從產(chǎn)生。最高額抵押適用的主合同范圍具有限定性，《擔(dān)保法》第2條規(guī)定，一般抵押適用于借貸、買賣、貨物運(yùn)輸、加工承攬等一切經(jīng)濟(jì)合同，而該法第60條規(guī)定，最高額抵押只適用于借款合同和債權(quán)人與債務(wù)人就某項(xiàng)商品在一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生交易而簽訂的合同。與其他國家相比，我國最高額抵押適用范圍過于狹窄。

依《日本民法典》第398條之二的規(guī)定，可設(shè)立最高額抵押的交易關(guān)系包括：1.因與債務(wù)人的特定的繼續(xù)交易合同而發(fā)生的債權(quán)；2.因與債務(wù)人為一定種類的交易而發(fā)生的債權(quán)；3.基于特定原因與債務(wù)人之間繼續(xù)發(fā)生債權(quán)；4.票據(jù)或支票上的請求權(quán)。有些國家如瑞士則對最高額抵押的適用范圍未作限制，隨著市場機(jī)制的完善，我國最高額抵押的適用范圍也應(yīng)擴(kuò)大。

（二）最高額抵押權(quán)的移轉(zhuǎn)

民法典關(guān)于土地流轉(zhuǎn)的規(guī)定范文第3篇

「關(guān)鍵詞土地、權(quán)利制度、土地使用權(quán)、他項(xiàng)物權(quán)

我國的土地權(quán)利制度已經(jīng)到了一個關(guān)鍵的發(fā)展階段。其中的原因，首先是經(jīng)濟(jì)體制在整體上已經(jīng)踏上了向市場經(jīng)濟(jì)的更高級階段邁進(jìn)的步伐，土地的權(quán)利將更加深入，更加廣泛地進(jìn)入市場機(jī)制，這樣，改革初期從香港引進(jìn)的曾經(jīng)發(fā)揮過巨大作用的而現(xiàn)在越來越不滿足需要的土地批租制度，就必須從根本上予以更新。另外，目前正在醞釀制定物權(quán)法典，這是我國調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系的基本法律，以土地權(quán)利為核心的不動產(chǎn)法將肯定是其最重要的內(nèi)容。另外土地法的制定也在積極地進(jìn)行。在這種形勢下研究設(shè)計(jì)土地權(quán)利制度，不但對經(jīng)濟(jì)體制進(jìn)一步的發(fā)展有現(xiàn)實(shí)意義，而且對未來民法典或者物權(quán)法典的立法將發(fā)生巨大影響。

1發(fā)展我國土地權(quán)利制度的基本條件

由于市場經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展和即將制定民法典或者民法物權(quán)法，目前我國的土地權(quán)利制度建設(shè)遇到了一個非常關(guān)鍵的發(fā)展階段。鑒于以土地權(quán)利為核心的不動產(chǎn)權(quán)利體系對國家、民族以及整個社會的存在和發(fā)展所具有的重大政治經(jīng)濟(jì)意義，借制定民法典或者物權(quán)法，以及制定土地法的良好機(jī)會，發(fā)展、完善現(xiàn)行的土地權(quán)利體系，很有必要也很有意義，而且是我們法學(xué)家和實(shí)踐家們共同的責(zé)任。

在發(fā)展土地權(quán)利制度時，必須尊重和服從如下條件：

1.1土地權(quán)利的整體設(shè)計(jì)，必須符合建立市場經(jīng)濟(jì)機(jī)制的根本要求

大陸的經(jīng)濟(jì)體制必須建成為市場經(jīng)濟(jì)，這是改革不可逆轉(zhuǎn)的目標(biāo)。以土地權(quán)利為核心的整個不動產(chǎn)權(quán)利體系，都必須以滿足市場經(jīng)濟(jì)的需求為其根本使命。無庸諱言，目前的土地權(quán)利制度不能滿足這一要求。一個最為顯著的問題，是我國法律中的土地權(quán)利過于簡單，只有土地所有權(quán)、土地使用權(quán)、國有土地使用權(quán)負(fù)擔(dān)的抵押權(quán)，這一點(diǎn)既不符合土地具有多方面的用途、土地上的權(quán)利可以有多個層次的實(shí)際情況，也無法滿足市場經(jīng)濟(jì)實(shí)踐的要求。再如，有些權(quán)利的類型并不是按照市場經(jīng)濟(jì)的需求設(shè)立的，比如土地權(quán)利的多頭管理制度；還有一些權(quán)利的某些具體形式，不能滿足市場經(jīng)濟(jì)的要求，比如劃撥的土地使用權(quán)。另外，我們要建成的市場經(jīng)濟(jì)，必須具有安全、可靠、公平的機(jī)制，而我們的登記制度顯然達(dá)不到這一要求。對這些不符合市場經(jīng)濟(jì)需求的制度，我們應(yīng)當(dāng)利用民法典或者物權(quán)法的制定之機(jī)進(jìn)行修正。

1.2新型土地權(quán)利的設(shè)立，不能違背憲法和實(shí)踐部門已經(jīng)接受的法律原則

根據(jù)憲法第9條、第10條、1988年憲法修正案第2條的規(guī)定，我國只許可兩種土地所有權(quán)存在，而且只許可農(nóng)村農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織的土地所有權(quán)依征用的方式向國家土地所有權(quán)轉(zhuǎn)換。這樣，憲法確立了不許可土地所有權(quán)市場存在的原則。同樣按照憲法的這些規(guī)定，1990年制定的“城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)有償出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例”、1994年制定的“城市房地產(chǎn)管理法”中，確立了在國有土地所有權(quán)上以有償出讓的方式設(shè)立土地使用權(quán)、并許可這種進(jìn)入市場流轉(zhuǎn)的原則和體制。土地管理部門等政府機(jī)構(gòu)也是在這一體制基礎(chǔ)上運(yùn)轉(zhuǎn)的。這是我國土地權(quán)利發(fā)展的基本法律前提條件。目前，修改憲法，廢止它原來的土地制度的原則的觀點(diǎn)，是不切實(shí)際的，也是行不通的。所以未來土地權(quán)利的發(fā)展還必須尊重憲法所確立只許可國有土地使用權(quán)進(jìn)入市場流轉(zhuǎn)的原則。在大陸法系的其他國家和我國的臺灣地區(qū)，土地權(quán)利體系的設(shè)立是以土地所有權(quán)可以進(jìn)入市場流通為前提條件的，此外法律規(guī)定可以在土地所有權(quán)之上建立地上權(quán)、永佃權(quán)、用益權(quán)、地役權(quán)、典權(quán)等權(quán)利類型，來滿足市場經(jīng)濟(jì)的多方面的需求。因?yàn)槲覈辉S可存在土地所有權(quán)市場，而只許可土地使用權(quán)市場，所以土地權(quán)利發(fā)展的法律基礎(chǔ)與大陸法系其他國家和我國臺灣地區(qū)土地權(quán)利的法律基礎(chǔ)有根本的區(qū)別，其土地權(quán)利體系也必然有很大的差異。但是直到目前，我國法學(xué)界的許多物權(quán)法學(xué)者對此似乎并無清楚的認(rèn)識，他們?nèi)匀粓?jiān)持在大陸建立以自物權(quán)即所有權(quán)為基礎(chǔ)、在所有權(quán)基礎(chǔ)上設(shè)計(jì)用益物權(quán)（包括地上權(quán)等）和擔(dān)保物權(quán)的大陸法系傳統(tǒng)物權(quán)體系模式?！?〕但是未來我國土地權(quán)利制度只能以土地使用權(quán)為基礎(chǔ)，而不能以土地所有權(quán)為基礎(chǔ)，這一點(diǎn)是完全無法回避的。

1.3土地權(quán)利體系必須符合國情

土地權(quán)利體系的建立，對國家及民族有重大政治經(jīng)濟(jì)意義，因此它必須符合國情。在當(dāng)代國際上，因國際交易越來越密切的原因，反映流通規(guī)則的各國合同法的發(fā)展逐漸趨向同一，各國法律互有不少借鑒甚至直接的移植。而以土地權(quán)利為核心的物權(quán)法自羅馬法以來，都是各國法律自成一套，立法者對本國的國情更為關(guān)注。我國土地權(quán)利制度的發(fā)展，自然也應(yīng)如此。我國土地國情，簡單地說有三點(diǎn)：第一，我國目前仍然是農(nóng)業(yè)國家和農(nóng)民國家，故耕地的保護(hù)應(yīng)當(dāng)作為我國的不動產(chǎn)法制的原則，并應(yīng)當(dāng)建立相應(yīng)的制度來實(shí)現(xiàn)這一原則。最近中央政府關(guān)于強(qiáng)化耕地保護(hù)的指示應(yīng)當(dāng)給予足夠的重視。因此，應(yīng)該把使用耕地的權(quán)利與使用建筑地的權(quán)利在法律上徹底分開。第二，市場經(jīng)濟(jì)作為經(jīng)濟(jì)機(jī)制的基礎(chǔ)，也是土地權(quán)利的基本國情。在國民經(jīng)濟(jì)整體已經(jīng)進(jìn)入市場機(jī)制的前提下，土地權(quán)利將越來越廣泛地進(jìn)入市場。因此在國有土地使用權(quán)之外，應(yīng)當(dāng)許可其他可能的土地權(quán)利，如集體土地使用權(quán)也能進(jìn)入市場機(jī)制。目前法律對集體土地

使用權(quán)進(jìn)入市場是禁止的，至少是不鼓勵的，但卻無法防范這種土地使用權(quán)進(jìn)入市場的現(xiàn)實(shí)。第三，我國人多地少，適合人們活動的土地極為有限，因此政府對土地的管理不可以放松。在土地權(quán)利制度中，應(yīng)該采納實(shí)質(zhì)主義登記原則以配合對土地權(quán)利的管理。因此，制定土地登記法非常必要。

1.4土地權(quán)利應(yīng)與物權(quán)法中的不動產(chǎn)物權(quán)體系密切連接

民法是調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系的基本法，民法物權(quán)是調(diào)整財(cái)產(chǎn)支配關(guān)系的基本權(quán)利。因此土地權(quán)利的法律效力的基本淵源，將主要是民法典以及民法物權(quán)法。土地法中的土地權(quán)利的設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)注意與物權(quán)法的銜接。土地法中的土地權(quán)利，應(yīng)當(dāng)與民法中的土地權(quán)利不但應(yīng)當(dāng)保持權(quán)利種類的一致，而且應(yīng)當(dāng)保持權(quán)利內(nèi)容的一致。尤其重要的是，土地權(quán)利制度應(yīng)當(dāng)遵從民法物權(quán)法的基本原則。如物權(quán)法定原則等。另外，自羅馬以來，世界各國均根據(jù)不動產(chǎn)的各種物權(quán)主要是土地的物權(quán)，或者離不開土地物權(quán)的客觀實(shí)際狀況，在物權(quán)法中建立了以土地權(quán)利為基礎(chǔ)的不動產(chǎn)物權(quán)體系。這一點(diǎn)已經(jīng)成為市場經(jīng)濟(jì)體制下的物權(quán)法所共同遵守的不動產(chǎn)法理。因此，我國土地權(quán)利體系的設(shè)定，在涉及到其他不動產(chǎn)的權(quán)利時，也應(yīng)當(dāng)服從這一法理。

2我國土地權(quán)利制度發(fā)展的初步設(shè)想

目前我國民法的基本法民法通則，沒有關(guān)于不動產(chǎn)的規(guī)定，更沒有詳盡的土地權(quán)利制度，該法中的財(cái)產(chǎn)法的規(guī)則，只能適用于動產(chǎn)而不能適用于不動產(chǎn)。這是當(dāng)時的歷史決定的。這些問題可以通過未來制定民法典或者物權(quán)法時獲得改進(jìn)。但是，制定民法典或者物權(quán)法，并不意味著不可以在民法之外發(fā)展、完善土地權(quán)利制度。事實(shí)上，民法典、物權(quán)法并不能解決全部問題。因此，我們完全可以在土地法中率先建立比較完善的土地權(quán)利制度，無論采取哪種方式，建立完善的土地權(quán)利制度可以從如下三個方面著想。

2.1關(guān)于土地權(quán)利的總則性規(guī)定

在土地權(quán)利總則部分，無論是民法典、物權(quán)法還是土地法，都應(yīng)當(dāng)首先明確，土地權(quán)利制度的基礎(chǔ)是市場經(jīng)濟(jì)，因此土地權(quán)利法律制度的根本任務(wù)，是保障權(quán)利持有的安全和權(quán)利交易的安全，并滿足人民生活的需要。

在總則部分應(yīng)當(dāng)尤其強(qiáng)調(diào)，土地權(quán)利制度應(yīng)當(dāng)遵從如下基本原則：

權(quán)利法定原則這一原則是大陸法系的物權(quán)法中普遍承認(rèn)的物權(quán)法定原則的體現(xiàn)，它的基本意義，即土地權(quán)利的類型只能由法律強(qiáng)制性規(guī)定，而不能由權(quán)利人隨意創(chuàng)設(shè)。根據(jù)這一原則，公民、法人所擁有的土地權(quán)利的內(nèi)容，只能是法律規(guī)定的內(nèi)容。權(quán)利法定原則的根據(jù)是這些權(quán)利的重要經(jīng)濟(jì)意義和政治意義，以及它們所具有的社會最基本的權(quán)利的性質(zhì)。因?yàn)樯鐣钠渌鼨?quán)利都要直接或者間接地與這些權(quán)利發(fā)生必要的聯(lián)系，因此必須對這些權(quán)利確定明確而統(tǒng)一的內(nèi)容。從根本上說，這一原則是市場交易的基礎(chǔ)必須統(tǒng)一的原則在土地權(quán)利制度上的體現(xiàn)。

權(quán)利絕對原則這一原則是物權(quán)法中的物權(quán)絕對原則的體現(xiàn)。它的基本意義是，土地權(quán)利在本質(zhì)上屬于支配權(quán)，當(dāng)一個權(quán)利主體具有法律規(guī)定的某種土地權(quán)利時，其他的權(quán)利主體均不可能對同一權(quán)利客體擁有同樣的土地權(quán)利。這一點(diǎn)，也被稱為物權(quán)的絕對性或者對世性。因此，一個土地權(quán)利的權(quán)利人，可以因?yàn)樗鶕碛械臋?quán)利排斥他人對同一權(quán)利客體行使同一權(quán)利的主張。土地權(quán)利因?qū)儆谖餀?quán)，而物權(quán)必須是絕對權(quán)，這是財(cái)產(chǎn)權(quán)利本質(zhì)的體現(xiàn)。

登記原則這一原則是物權(quán)公示原則的體現(xiàn)。其基本意義是，在設(shè)立、變更、移轉(zhuǎn)、消滅物權(quán)時，必須履行一個能讓外界承認(rèn)該權(quán)利變動的程序。這一程序就是公示。公示原則是物權(quán)絕對性質(zhì)的必然結(jié)果。因物權(quán)有對世性，故法律在承認(rèn)物權(quán)對他人有排斥的的權(quán)利的同時，也要求該權(quán)利的各種變動能向社會展示，以獲得社會的承認(rèn)，使得它的排斥他人的權(quán)利獲得社會的認(rèn)可。故物權(quán)的變動必須遵守公示原則。然而物權(quán)的公示手段在動產(chǎn)和不動產(chǎn)有重大的區(qū)別，動產(chǎn)的公示是占有的交付，不動產(chǎn)物權(quán)的公示就是登記。故土地權(quán)利的各種變動應(yīng)當(dāng)遵守公示原則。

目前我國法學(xué)界正在進(jìn)行應(yīng)該采納實(shí)質(zhì)主義登記還是應(yīng)該采納形式主義登記的討論。所謂實(shí)質(zhì)主義登記，即登記對不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、移轉(zhuǎn)、消滅的生效有決定作用的立法體例。這種體例為德國、臺灣的法律所采納?！?〕按這種體例，不動產(chǎn)物權(quán)的各種變動不僅需要當(dāng)事人的法律行為，也需要登記，法律行為和登記的雙重法律事實(shí)決定不動產(chǎn)物權(quán)變動的效力。形式主義登記，即不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、移轉(zhuǎn)、消滅的生效，僅僅以當(dāng)事人的法律行為作為生效的必要充分條件，登記與否不決定物權(quán)變動的效力。但是為交易安全的考慮，不經(jīng)登記的不動產(chǎn)物權(quán)不得對抗第三人。這種體例，為法國和日本的法律所采納?！?〕這兩種體例相比，不論是在法理上，還是在實(shí)踐效果上，均應(yīng)是實(shí)質(zhì)主義登記為優(yōu)?！?〕

實(shí)質(zhì)主義登記的基本法理，即德國法學(xué)家薩維尼（Savigny）所創(chuàng)立的物權(quán)理論。該理論的基本含義是，在一個物的權(quán)利移轉(zhuǎn)時，會出現(xiàn)至少是兩個法律行為，一個是債權(quán)行為，即當(dāng)事人之間建立將要轉(zhuǎn)移物權(quán)的法律關(guān)系的行為；另一個是物權(quán)行為，即實(shí)際發(fā)生的轉(zhuǎn)移物權(quán)的行為。后一個法律行為又被稱為物權(quán)契約或者物權(quán)合同。按照物權(quán)行為理論，物權(quán)契約必須有其外在的表現(xiàn)形式。德國民法學(xué)家和我國民法學(xué)家一致認(rèn)為，不動產(chǎn)的物權(quán)契約，其外在形式就是登記?！?〕所以，它們接受了登記要件主義的立法思想，他們的物權(quán)法在規(guī)定物權(quán)種種變動法律條件時，均規(guī)定不動產(chǎn)物權(quán)不經(jīng)登記不得生效的一般原則?，F(xiàn)在這一原則已經(jīng)被我國法院和土地行政部門、房屋行政部門采納。

權(quán)利特定原則該原則的意思是，土地權(quán)利的客體，必須是明確肯定的一宗土地，或者特定的數(shù)宗土地（如總括抵押或者共同抵押中的土地），或者是一宗土地中明確指定地面的土地權(quán)利份額。物權(quán)與債權(quán)的又一個根本特征是它的客體必須是明確肯定的，客體不明確不特定的，不能成立物權(quán)。這一原則當(dāng)然應(yīng)當(dāng)適用于土地權(quán)利。

順位原則所謂順位，就是不動產(chǎn)物權(quán)在不動產(chǎn)登記

簿上以他們設(shè)立的時間先后所排列的順序中所占據(jù)的位置。任何一項(xiàng)土地權(quán)利上均可以設(shè)立多種其他的物權(quán)，比如其他大陸法系國家里，一項(xiàng)土地所有權(quán)之上，就可以在設(shè)立用益物權(quán)性質(zhì)的地上權(quán)同時，設(shè)立一項(xiàng)或者數(shù)項(xiàng)擔(dān)保物權(quán)性質(zhì)的抵押權(quán)。這一點(diǎn)是由土地的多用性和多值性決定的，是一個規(guī)律性現(xiàn)象。在我國未來的土地權(quán)利制度中，將會產(chǎn)生除土地所有權(quán)和土地使用權(quán)之外的其他土地權(quán)利形式，這些權(quán)利的產(chǎn)生將會滿足市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人們生活的多方面的需要。但是，這些權(quán)利的設(shè)定不是無序的，而是按照登記原則，并且在登記薄上以他們設(shè)定的時間先后排列為順序的。先成立的權(quán)利有絕對優(yōu)先實(shí)現(xiàn)的效力，后續(xù)順位的權(quán)利在優(yōu)先順位的權(quán)利實(shí)現(xiàn)后也有自己實(shí)現(xiàn)的機(jī)會。所以，采納實(shí)質(zhì)主義登記原則、建立不動產(chǎn)登記簿（或者土地登記簿）并將其作為土地權(quán)利的根據(jù)，對保障市場經(jīng)濟(jì)體制下的土地利用關(guān)系的安全合理發(fā)展具有重要意義。而采納這一原則，就必然會產(chǎn)生土地權(quán)利的順位原則。

2.2關(guān)于土地登記制度

土地登記的基本法律淵源，是土地登記法（德國及臺灣），或者不動產(chǎn)登記法（日本），不論其名為何，規(guī)范的對象都是一致的。從上文的探討可以看出，建立土地登記制度對土地權(quán)利制度的完善至關(guān)重要。因?yàn)?，在采納實(shí)質(zhì)主義登記原則的情況下，土地登記已經(jīng)成為土地權(quán)利變動的程序性要件，故德國法學(xué)家們稱不動產(chǎn)登記法是不動產(chǎn)法的程序法。即為土地的法律行為，必須履行登記法規(guī)定的程序。即使是日本這樣不承認(rèn)實(shí)質(zhì)主義登記的國家，不動產(chǎn)登記法也是作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的特別法而存在的?！?〕特別法的意思，是其仍然是民法淵源的一部分而且有優(yōu)先適用的效力。故有不動產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，就必須有不動產(chǎn)登記法或者土地登記法。雖然我國目前有關(guān)不動產(chǎn)的各種法律都要求進(jìn)行不動產(chǎn)登記，但是還沒有一部不動產(chǎn)登記法。因此，制定土地登記法，在我國已是非常必要的事情。將來制定的土地登記法，也是土地權(quán)利制度不可缺少的一部分。

按不動產(chǎn)登記的基本法理，本文作者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在土地登記法的制定或者在制定土地法的登記制度時，提出并堅(jiān)持“五個統(tǒng)一”的原則。

統(tǒng)一法律依據(jù)即我國只能制定一部統(tǒng)一的土地登記法，該法的名字可以稱為土地登記法（如德國或者臺灣的作法），也可以稱為不動產(chǎn)登記法（如日本的作法）。我們不能違背法理，按照現(xiàn)行的不動產(chǎn)管理體制，對土地、建筑物（包括房屋）、森林、水面、灘涂、道路等各項(xiàng)不動產(chǎn)，分別制定登記法。即使制定的關(guān)于登記的法律稱為“土地登記法”，其所函蓋的業(yè)務(wù)，也應(yīng)包括其他的不動產(chǎn)，如臺灣土地登記法第37條第1款規(guī)定的那樣。

統(tǒng)一登記機(jī)關(guān)在國際上，土地登記機(jī)關(guān)，在德國為屬于地方法院的土地登記局；在日本為司法行政機(jī)關(guān)法務(wù)局，地方法務(wù)局及其派出所；在瑞士，大多為各州的地方法院。這種作法，是以土地登記直接或者間接地決定權(quán)利人的實(shí)體權(quán)利，故登記應(yīng)與司法系統(tǒng)建立直接的關(guān)系。如在德國，不動產(chǎn)物權(quán)登記的爭議直接進(jìn)入訴訟程序，當(dāng)事人在此程序中已經(jīng)不必，而是向上級法院直接上訴。我國歷史上制定民法之初也曾采用法院統(tǒng)一登記的作法，但后來因?yàn)槊駠跗谒痉ǖ幕靵y而改為屬于行政機(jī)構(gòu)的地政局統(tǒng)一登記。此法延用在我國臺灣至今?！?〕總之，考察世界各地的土地登記制度可以發(fā)現(xiàn)，關(guān)于土地的登記機(jī)關(guān)有兩個規(guī)律性的特點(diǎn)：土地登記機(jī)關(guān)一般具有程度不同的司法意義；登記機(jī)關(guān)的統(tǒng)一性。但是，目前我國關(guān)于土地登記存在著“多頭執(zhí)政”的局面，而且其依據(jù)的法律也不同。這一點(diǎn)我們看一下1995年制定的“擔(dān)保法”就可明白。該法第42條明確規(guī)定的不動產(chǎn)登記部門有四個，這些部門都是有關(guān)不動產(chǎn)的行政管理部門；另外還有未明確所指的即第（二）項(xiàng)所說的“縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門”，登記機(jī)關(guān)的不統(tǒng)一，必然損害經(jīng)濟(jì)發(fā)展和權(quán)利人的正當(dāng)利益。當(dāng)兩個或者兩個以上的登記機(jī)關(guān)權(quán)力交叉重合時（這正是第42條的規(guī)定沒有解決的問題），不但會損害當(dāng)事人的正當(dāng)利益，而且會擾亂正常的法律秩序。比如，抵押權(quán)因登記而成立，這是我國法律已經(jīng)確定的原則；但是如果兩個或者多個登記機(jī)關(guān)都要求當(dāng)事人在自己的機(jī)關(guān)登記，那么就不但會增加當(dāng)事人的經(jīng)費(fèi)開支，而且會造成抵押權(quán)（其它權(quán)利也一樣）的成立有多個時間標(biāo)準(zhǔn)而難以判斷其到底是何時成立的問題。如果此期間有第三人的權(quán)利納入登記，那么法律關(guān)系將更加混亂。

土地登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一，這是一個必然的趨勢。而且將來的統(tǒng)一，必然是以土地權(quán)利為基礎(chǔ)和為核心的統(tǒng)一，因?yàn)檫@是自羅馬以來一切建立不動產(chǎn)登記制度的市場經(jīng)濟(jì)國家和地區(qū)的共同作法，其理論根據(jù)是，不動產(chǎn)物權(quán)的核心是土地的物權(quán)，非直接針對土地的不動產(chǎn)權(quán)利也必然是以土地權(quán)利為基礎(chǔ)的，比如，獨(dú)立的房屋所有權(quán)必然建立在地上權(quán)之上。現(xiàn)行體制中不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)非常分散、而且紛紛試圖脫離土地登記而獨(dú)立的情況，即不合法理，不利于市場經(jīng)濟(jì)體制的建立，更不利于權(quán)利主體行使權(quán)利。這一現(xiàn)象，希望能夠早日克服。

統(tǒng)一登記效力土地登記法應(yīng)當(dāng)依實(shí)質(zhì)主義登記的原則，統(tǒng)一規(guī)定登記的效力，并將其確定為各種具體的法律制度。土地使用權(quán)以及土地使用權(quán)上所負(fù)擔(dān)的他項(xiàng)權(quán)利的設(shè)立，是非常典型的物權(quán)設(shè)立行為，法律必須明確規(guī)定，這些權(quán)利的設(shè)立只能以登記作為其生效的必要條件，因此，重合同、輕登記的現(xiàn)象應(yīng)當(dāng)?shù)玫郊m正。其他的土地權(quán)利變動行為，如土地權(quán)利的移轉(zhuǎn)、變更和消滅等，也應(yīng)采納這一原則。另外，還應(yīng)根據(jù)這一原則建立必要的制度，如以登記權(quán)利為正確權(quán)利的制度等，這對保護(hù)土地權(quán)利的正常交易具有非常重要的意義。

統(tǒng)一登記程序統(tǒng)一登記程序主要是對各地區(qū)而言。在土地登記法中，應(yīng)該統(tǒng)一登記的程序，以滿足統(tǒng)一大市場的需要。

統(tǒng)一權(quán)屬證書即登記機(jī)關(guān)下發(fā)的土地權(quán)利文書應(yīng)當(dāng)具有統(tǒng)一性，而不能像現(xiàn)在這樣，存在著地權(quán)證、房地產(chǎn)權(quán)證、林權(quán)證等等多種不動產(chǎn)權(quán)屬文書并行于社會的情況。不動產(chǎn)權(quán)屬證書不統(tǒng)一，不但加重了權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，加重了市場規(guī)范的矛盾，而且加劇了不動產(chǎn)管理機(jī)關(guān)之間的爭執(zhí)。故不

動產(chǎn)的權(quán)屬證書必須統(tǒng)一，這一點(diǎn)在土地登記法中應(yīng)明確規(guī)定。

上述五個統(tǒng)一是市場經(jīng)濟(jì)體制的不動產(chǎn)法制的必然要求，是必須實(shí)現(xiàn)的原則。但是它們的實(shí)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)是有先后順序的，即應(yīng)當(dāng)先統(tǒng)一立法、統(tǒng)一登記機(jī)關(guān)，然后再統(tǒng)一權(quán)屬證書。在登記的法律不統(tǒng)一、機(jī)關(guān)不統(tǒng)一的情況下，簡單地統(tǒng)一土地權(quán)利的權(quán)屬證書也是不合適的。

2.3關(guān)于土地權(quán)利的細(xì)則

所謂土地權(quán)利的細(xì)則，就是關(guān)于土地權(quán)利的種種具體的制度。顯然，我國土地權(quán)利制度建設(shè)的核心內(nèi)容在這一部分。

關(guān)于土地所有權(quán)目前我國所規(guī)定的兩種土地所有權(quán)仍然有保留的必要。因?yàn)?，國家土地所有?quán)的建立涉及政治體制問題和憲法修改問題，所以不能更動。而農(nóng)民集體的土地所有權(quán)，現(xiàn)在不但發(fā)揮著巨大的經(jīng)濟(jì)功能，而且還發(fā)揮著對八億多農(nóng)民的生存到養(yǎng)老提供保險的社會功能。因此，這種土地所有權(quán)也是不可以否定的。目前，我國體制決定了我國土地權(quán)利制度的發(fā)展不可能走以土地所有權(quán)進(jìn)入市場為基礎(chǔ)的道路。

關(guān)于土地使用權(quán)我國以土地使用權(quán)進(jìn)入市場為基礎(chǔ)來構(gòu)筑整個社會土地權(quán)利休系，已經(jīng)有比較成功的經(jīng)驗(yàn)。比如，法律明確規(guī)定劃撥的土地使用權(quán)不可以進(jìn)入市場流通的規(guī)則，就是根據(jù)我國實(shí)際的正確經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。但是正如上文所言，目前的土地使用權(quán)，難以滿足市場經(jīng)濟(jì)和人民生活的需求。滿足市場經(jīng)濟(jì)和人民生活需求的具體方法，一是對上述各種土地使用權(quán)的內(nèi)容進(jìn)行科學(xué)界定，尤其是對歷史遺留的土地使用權(quán)再進(jìn)行認(rèn)真分析，不可一概認(rèn)為都是劃撥性的權(quán)利，不許其進(jìn)入市場流通。對那些實(shí)際上已經(jīng)形成獨(dú)立民事權(quán)利的土地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)許可其流通。二是應(yīng)當(dāng)許可在土地使用權(quán)上設(shè)立其他物權(quán)，即將土地使用權(quán)進(jìn)一步細(xì)化、明確化，滿足權(quán)利人多方面的需求。比如，可以考慮在土地使用權(quán)上設(shè)立建筑權(quán)和耕作權(quán)。其中，建筑權(quán)專指在土地的上下為各種建筑的權(quán)利，耕作權(quán)指對土地進(jìn)行種植、墾植、養(yǎng)殖的權(quán)利。這種劃分的好處，一是使得土地利用的目的非常明確，人們很容易了解土地權(quán)利的市場價值；二是方便管理，可以比較容易地實(shí)現(xiàn)耕地的強(qiáng)制保護(hù)。如果能夠進(jìn)行這樣的劃分，土地使用權(quán)就將成為我國一系列不動產(chǎn)用益物權(quán)的總稱，其性質(zhì)如土地所有權(quán)一樣。而建筑權(quán)、耕作權(quán)則成為用益物權(quán)的具體形式。所謂權(quán)利明確化，就是要豐富各種權(quán)利制度的內(nèi)容，使得目前內(nèi)容粗糙的權(quán)利制度建成更加精確細(xì)密可以明確地進(jìn)行司法操作的制度，以滿足市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人們生活的要求。

對農(nóng)村土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，與其不能依法禁止，不如依法放開流通。放開流通的方式，一是許可這種權(quán)利在公民、法人之間轉(zhuǎn)移，二是許可在這種權(quán)利上設(shè)立法律規(guī)定的他項(xiàng)權(quán)利。其效果與國有土地使用權(quán)不應(yīng)當(dāng)有較大的差別。在建立了嚴(yán)格的土地登記制度和完善的不動產(chǎn)登記簿之后，農(nóng)村土地使用權(quán)的流通安全也是有充分保障的。當(dāng)然，法律對其流通也可能建立適當(dāng)?shù)墓芾碇贫取?/p>

關(guān)于他項(xiàng)權(quán)利他項(xiàng)權(quán)利在我國現(xiàn)行法律指民法中的不動產(chǎn)用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。其中用益物權(quán)其實(shí)就是土地使用權(quán)，在未來的立法中，它應(yīng)包括建筑權(quán)與耕作權(quán)兩種重要類型。所謂建筑權(quán)，即通常所說的地上權(quán)。地上權(quán)的德文原意，就是建筑權(quán)（在德文中，地上權(quán)的原文為Erbbaurecht，其中Erb，意思為土地，Bau，意思為建筑，Recht，意思為權(quán)利）。耕作權(quán)，將成為土地之上一系列種植、墾殖、養(yǎng)殖的權(quán)利的總稱。這兩種權(quán)利作明確區(qū)分之后，可以滿足我國區(qū)別建設(shè)用地和農(nóng)耕土地、強(qiáng)化耕地保護(hù)、保障建筑用地順利進(jìn)入市場機(jī)制的需要。

在傳統(tǒng)民法中，還有地役權(quán)、人役權(quán)，指土地或者不動產(chǎn)為另一土地的利益，或者為某一特定的人的利益而供其役使的權(quán)利。我國目前對地役權(quán)、人役權(quán)均沒有承認(rèn)，理論上認(rèn)為相鄰權(quán)包括地役權(quán)，使用權(quán)中包括人役權(quán)。這種作法，不論在理論上還是實(shí)踐中都有很大不足。大陸的民事法律實(shí)踐需要有地役權(quán)和人役權(quán)的法律制度，因此應(yīng)當(dāng)恢復(fù)對地役權(quán)和人役權(quán)的規(guī)定。其中地役權(quán)指需役地的所有權(quán)人和使用權(quán)人對供役地加以利用，或者限制在供役地上為某種行為的權(quán)利，而人役權(quán)指在不動產(chǎn)上為特定人的利益而設(shè)定的使用不動產(chǎn)的權(quán)利，如居住使用權(quán)等。

土地使用權(quán)上的擔(dān)保物權(quán)，在我國法律中僅有抵押權(quán)一種。但是，我國的抵押權(quán)，僅可在土地使用權(quán)上設(shè)立，而不可在土地所有權(quán)上設(shè)立。從我國法律實(shí)踐看，抵押權(quán)的設(shè)立可以滿足需要。因此，建議不設(shè)典權(quán)制度。

依上述構(gòu)思，我國土地權(quán)利的基本框架如下：

土地所有權(quán)(兩種)

土地使用權(quán)(兩種所有權(quán)基礎(chǔ)上的):包括建筑權(quán)(指城鄉(xiāng)建筑地使用權(quán))、耕作權(quán)(指一切種植、墾殖、養(yǎng)殖的權(quán)利)、地役權(quán)、人役權(quán)、抵押權(quán)

關(guān)于可轉(zhuǎn)讓的他項(xiàng)物權(quán)的制度

這一體系不同于其他學(xué)者觀點(diǎn)的特點(diǎn)是：第一，關(guān)于土地所有權(quán)的市場可流通性與其他學(xué)者明顯不同。其他學(xué)者雖然一般也承認(rèn)依據(jù)憲法土地所有權(quán)不可按市場規(guī)則轉(zhuǎn)移，但是他們堅(jiān)持他項(xiàng)物權(quán)直接設(shè)立在土地所有權(quán)上的觀點(diǎn)，實(shí)際導(dǎo)致了強(qiáng)迫土地所有權(quán)進(jìn)入市場的結(jié)果。第二，他項(xiàng)物權(quán)的本權(quán)基礎(chǔ)有顯著的不同。依據(jù)本文的觀點(diǎn)，他項(xiàng)權(quán)利，只是設(shè)立在土地使用權(quán)上的權(quán)利，而不是設(shè)立在土地所有權(quán)上的權(quán)利。其他學(xué)者提出的觀點(diǎn)，只將土地使用權(quán)當(dāng)做土地所有

權(quán)上的一種具體的用益物權(quán)，是與擔(dān)保物權(quán)（具體指抵押權(quán)）相并列的權(quán)利。而本文的觀點(diǎn)，是以土地使用權(quán)為本權(quán)，在土地使用權(quán)上設(shè)立建筑權(quán)、耕作權(quán)、地役權(quán)、人役權(quán)、抵押權(quán)。這種作法既能夠使得我國不動產(chǎn)真正進(jìn)入市場機(jī)制，又能夠基本滿足權(quán)利主體的各種需要。第三，他項(xiàng)權(quán)利的設(shè)立，從名稱到內(nèi)容，將更加符合我國實(shí)際需要，與大陸法系傳統(tǒng)有較大區(qū)別。本文尤其強(qiáng)調(diào)建筑權(quán)和耕作權(quán)的區(qū)分，這實(shí)際上是給我國可以進(jìn)入市場機(jī)制的土地和不可輕易進(jìn)入市場機(jī)制的土地的劃分提供了一個法律基礎(chǔ)，它能夠滿足我國建立強(qiáng)制性的耕地保護(hù)制度和建設(shè)用地的市場化兩個方面的需求。

注釋：

〔1〕參見：《中外法學(xué)》雜志1997年第2期“筆談會”欄目下發(fā)表的幾篇論文。

〔2〕參見：德國民法典第873條，臺灣民法第758條等。

〔3〕參見：日本民法典第176條，第177條等。

〔4〕此觀點(diǎn)的詳細(xì)論述，見拙著《論不動產(chǎn)物權(quán)登記》，載《中國法學(xué)》1996年第5期。

〔5〕王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第五冊），1991年10月第6版，第138頁。

〔6〕北川善太朗著，李毅多、仇京春譯《日本民法體系》，科學(xué)出版社1995年版第64頁。

〔7〕李鴻毅著《土地法論》，1991年版，第260頁。

民法典關(guān)于土地流轉(zhuǎn)的規(guī)定范文第4篇

“法律不僅是一個規(guī)則體系，而且也是一個制度體系。法律制度直接體現(xiàn)了法律原因的精神內(nèi)核，法律所追求的價值目標(biāo)及的現(xiàn)實(shí)需求，并由此而成為相應(yīng)規(guī)則產(chǎn)生和變更的依據(jù)……制度之完善決非朝夕蹴就，亦非立法者單純的天才設(shè)計(jì)所能造成。制度必須根植于實(shí)踐，具有應(yīng)然和實(shí)然的正當(dāng)性，才可能具有旺盛的生命力。”承租人優(yōu)先購買權(quán)的意義首先在于它符合我國的家族觀念和倫理觀念，著眼于社會的公序良俗的維持，不獨(dú)在農(nóng)業(yè)社會有其作用，即使在當(dāng)今工商高度發(fā)達(dá)之社會其立法本旨仍有相當(dāng)注意之處。從某種意義上講，承租人的先買權(quán)并不能從法律邏輯中直接推導(dǎo)出來，她是一種習(xí)慣的沉淀。這也驗(yàn)證了“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)”這句話。其次承租人基于占有、使用出租人房屋這一事實(shí)，必然會圍繞該房屋在社會上形成諸如生產(chǎn)、生活許多方面的特定聯(lián)系，因此當(dāng)出租人要出賣該房屋時理應(yīng)滿足承租人購買的特殊需要。其三有利于保障財(cái)產(chǎn)所有權(quán)各種權(quán)能的統(tǒng)一，使標(biāo)的物所有權(quán)與使用權(quán)集于一人。承租人通過先買權(quán)獲得租賃房屋的所有權(quán)，比原來租賃房屋所有權(quán)分別由不同的人行使來得更有效率。其四符合我國現(xiàn)階段社會經(jīng)濟(jì)生活條件的客觀需要。我國當(dāng)前住房還比較緊張，用法律規(guī)定優(yōu)先購買權(quán)可以防止因房產(chǎn)關(guān)系過大變動而廣大人民的工作和生活。通常情況下，承租人租房是為了自己居住，租賃房屋的所有權(quán)關(guān)系是否穩(wěn)定是有關(guān)承租人生存利益的居住權(quán)能否得到保障，而出租人出租房屋僅是為了獲取財(cái)產(chǎn)上的利益，根據(jù)兩利相權(quán)取其重的原則，在承租人居住權(quán)與所有人自由處分權(quán)相沖突的情況下，應(yīng)當(dāng)是承租人的權(quán)利優(yōu)于出租人的利益。然而當(dāng)今先買權(quán)制度價值受到了一定的挑戰(zhàn)，一種說法認(rèn)為先買權(quán)對所有權(quán)作出了不合理的限制，不利于于保護(hù)善意買受人的利益；先買權(quán)妨礙交易形成，不利于鼓勵交易。①先買權(quán)的存廢，應(yīng)從社會習(xí)慣與其制度的功能兩方面考慮。先買權(quán)制度在成文法和習(xí)慣法中均有體現(xiàn)，符合人們的習(xí)慣心理，應(yīng)當(dāng)?shù)玫搅⒎ǖ淖鹬?。在今天市場?jīng)濟(jì)條件下，先買權(quán)除了在私法領(lǐng)域中保留其傳統(tǒng)的功能之外，還負(fù)載著維護(hù)國家利益和社會公共利益的任務(wù)。

一、承租人先買權(quán)的法律性質(zhì)

1、承租人的先買權(quán)是一種法定先買權(quán)。先買權(quán)按其發(fā)生原因進(jìn)行分類可分為法定先買權(quán)和約定先買權(quán)。所謂法定先買權(quán)是指法律上明文規(guī)定的先買權(quán)。約定先買權(quán)是指由當(dāng)事人以合同約定的先買權(quán)。1983年12月國務(wù)院的《城市私有房屋管理?xiàng)l例》第十一條規(guī)定：房屋所有人出買出租房屋，須提前3個月通知承租人。在同等條件下，承租人有優(yōu)先購買權(quán)。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干的意見（試行）》（以下簡稱意見）第118條規(guī)定“出租人出賣出租房屋，應(yīng)提前3個月通知承租人，承租人在同等條件下，有優(yōu)先購買權(quán)?！薄吨腥A人民共和國合同法》第二百三十條規(guī)定：“出租人出賣房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利?！睆倪@些法律、行政法規(guī)，司法解釋看，承租人的先買權(quán)是一種法定優(yōu)先購買權(quán)，即無須當(dāng)事人約定，承租人當(dāng)然即享有的權(quán)利。

2、承租人的優(yōu)先購買權(quán)是一種具有準(zhǔn)物權(quán)性質(zhì)的附條件的形成權(quán)。依王澤鑒先生的觀點(diǎn)認(rèn)為：法定優(yōu)先承買權(quán)和約定優(yōu)先承買權(quán)之成立方式雖有不同，但基本性質(zhì)應(yīng)無差異，故關(guān)于其法律性質(zhì)應(yīng)為統(tǒng)一解釋。依買賣契約訂立請求權(quán)之，買賣契約之成立，尚須義務(wù)人之同意，論其實(shí)質(zhì)，無異于要約，因此義務(wù)人得予拒絕，與一般買賣契約之成立，并無區(qū)別，不能合理說明優(yōu)先承買權(quán)之本質(zhì)。優(yōu)先承買權(quán)，無論其為法定或約定，論其性質(zhì)系屬形成權(quán)，即優(yōu)先承買權(quán)人得依一方之意見，形成以義務(wù)人出買與第三人同樣條件為之契約，無須義務(wù)人（出賣人）之承諾。惟此項(xiàng)形成權(quán)附有停止條件，須俟義務(wù)人出賣標(biāo)的物于第三人時，始得行使。②史尚寬先生更認(rèn)為，普通先買權(quán)為附條件之形成權(quán)，因權(quán)利人一方之意思表示，而使相對人負(fù)有移轉(zhuǎn)其不動產(chǎn)于自己之義務(wù)，固無須相對人之為承諾也。③ 關(guān)于承租人的優(yōu)先購買權(quán)有物權(quán)說和債權(quán)說兩種意見。債權(quán)說認(rèn)為承租人之優(yōu)先承買權(quán)即為承租人對于出租人之買賣契約訂立請求權(quán)，出租人出賣房屋時承租人依同樣條件聲明承買者，出租人有承諾出賣之義務(wù)。若出租人于出賣時未通知承租人徑與他人訂立買賣契約，將房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)于他人，其承諾出賣之義務(wù)即不能履行，對于出租人只能請求損害賠償，不得對于承買房屋之他人主張優(yōu)先承買權(quán)。物權(quán)說認(rèn)為法定優(yōu)先購買權(quán)具有物權(quán)效力。④首先先買權(quán)符合物權(quán)公示原則。法定優(yōu)先購買權(quán)，無須為預(yù)告登記，權(quán)利本身已具有預(yù)告登記之效力。既然已經(jīng)有法律明文規(guī)定，就盡了公示的義務(wù)，那么就應(yīng)生產(chǎn)物權(quán)的公信力。其次先買權(quán)的核心是優(yōu)先于他人購買，其雖然不能直接對租賃物享有權(quán)利，但能直接對抗第三人，具有對世效力。且承租人只要在同等條件下，就能依自己的行為使權(quán)利發(fā)生變動，這也與債權(quán)的設(shè)立、變更或消滅必須由雙方當(dāng)事人的意思表示一致來完成有明顯的區(qū)別，故是一種準(zhǔn)物權(quán)。最后，明確先買權(quán)的物權(quán)性，符合優(yōu)先購買權(quán)制度的立法本義。該項(xiàng)制度主要是為了避免物的所有和利用相分離，盡可能維持承租人對租賃物的利用狀況，穩(wěn)定公民、法人的生活、經(jīng)濟(jì)。從而促進(jìn)社會秩序之穩(wěn)定，裨益社會。只有賦予先買權(quán)以物權(quán)性，才能促使優(yōu)先購買權(quán)的實(shí)現(xiàn)，才能使保護(hù)弱者承租人利益的立法目的得以實(shí)現(xiàn)。

（3）優(yōu)先購買權(quán)是一種期待權(quán)。所謂期待權(quán)是指因具備取得權(quán)利之部分要件，受法律保護(hù)，具有權(quán)利性質(zhì)之法律地位。自消極方面而言，取得權(quán)利之過程尚未完成，權(quán)利迄未發(fā)生，自積極方面而言，權(quán)利之取得，雖未完成，但已進(jìn)入完成之過程，當(dāng)事人已有所期待。此種期待，因具備取得權(quán)利之部分要件而發(fā)生。簡而言之，期待權(quán)系取得權(quán)利之“權(quán)利”。⑤承租人的優(yōu)先購買權(quán)并不是其在任何時候都享有的一種現(xiàn)實(shí)權(quán)利。在出租人出買出租房屋前，承租人僅僅存在實(shí)現(xiàn)優(yōu)先購買權(quán)的可能性，只有當(dāng)出租人出賣出租房屋時，承租人才能在同等條件下由實(shí)現(xiàn)優(yōu)先購買權(quán)的可能性轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的權(quán)利。優(yōu)先購買權(quán)的行使除了某種基礎(chǔ)關(guān)系的存在之外，還依賴于出賣人與第三人就買賣標(biāo)的物達(dá)成一致的意思表示，因此，屬于期待權(quán)而不同于即得權(quán)。

（4）優(yōu)先購買權(quán)是一種專屬權(quán)。它是基于特定的政策目標(biāo)而設(shè)定的一種權(quán)利，一般不能轉(zhuǎn)讓或繼承。但如果承租人承租房屋是供家庭成員共同使用的，則承租人死亡時，承租人的家庭成員應(yīng)視為享有優(yōu)先購買權(quán)。

（5）優(yōu)先購買權(quán)是一種限制權(quán)。出租人對自己的房屋擁有完全的所有權(quán)，其有權(quán)出賣自己所有的房屋。但是法律基于保護(hù)承租人的權(quán)益，有利于發(fā)揮財(cái)產(chǎn)的效用，有利于財(cái)產(chǎn)在流轉(zhuǎn)中的穩(wěn)定，規(guī)定出租人出賣自己的房屋時，承租人在同等條件下有優(yōu)先購買的權(quán)利，這是對財(cái)產(chǎn)所有人行使所有權(quán)的一種必要限制。承租人只要在同等條件下行使優(yōu)先購買權(quán)，出租人便不得將房屋賣給第三人。這也是民事活動的合法原則與禁止權(quán)利濫用原則的具體體現(xiàn)。

（6）優(yōu)先購買權(quán)屬一種非得隨便處分性的權(quán)利。優(yōu)先購買權(quán)并非基于租賃雙方當(dāng)事人的協(xié)議而產(chǎn)生，也不能由雙方當(dāng)事人協(xié)商后事先取消，也不容承租人單方預(yù)先放棄。權(quán)利是法律賦予個人享受特定利益的力量，原則上得為拋棄，但在例外情形，為保護(hù)權(quán)利者個人的利益或社會公益，法律設(shè)有權(quán)利（或能力）不得事先拋棄的規(guī)定。某項(xiàng)特定權(quán)利得否拋棄，除法律明確規(guī)定之外，法院尚應(yīng)斟酌立法目的，依解除的，予以認(rèn)定，但為私法自治原則，應(yīng)力求慎重。承租人的優(yōu)先購買權(quán)于房屋租賃契約成立時即行發(fā)生，只要有出賣情事，不待出租人通知，承租人即得表示承受或表示放棄。房屋出賣前的預(yù)先拋棄應(yīng)解為無效，以貫徹保護(hù)承租人之利益的政策。

二、優(yōu)先購買權(quán)的效力

房屋租賃合同中當(dāng)事人約定優(yōu)先購買權(quán)的情況也屢見不鮮，那么就會出現(xiàn)約定先買權(quán)與法定先買權(quán)的沖突。承租人先買權(quán)是承租人的一種法定權(quán)利已如前述，其不得預(yù)先拋棄，更不得允許雙方當(dāng)事人在合同中予以限制，屬強(qiáng)制性條款，如約定條件低于法定先買權(quán)的條件，應(yīng)認(rèn)定為無效，以法定優(yōu)先購買權(quán)為準(zhǔn)，若利于承租人則以約定優(yōu)先購買權(quán)為準(zhǔn)。

出租人出賣房屋時，承租人即得行使優(yōu)先承買權(quán)，此先買權(quán)具有準(zhǔn)物權(quán)效力，出賣人應(yīng)將買賣條件書面通知承租人，如有違反規(guī)定而與第三人訂立契約，則該契約不得對抗承租人，即出租人（出賣人）與承買人不得主張基于買賣而承租人之優(yōu)先購買權(quán)為之消滅，承租人如未獲得出賣條件的書面通知，仍得請求其優(yōu)先承買權(quán)的存在。該物權(quán)移轉(zhuǎn)契約對于承租人不生效力，從而優(yōu)先購買權(quán)人得請求涂銷登記，并要求出賣人履行移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)之義務(wù)。

出租人與第三人訂立買賣契約為承租人行使優(yōu)先購買權(quán)的條件，所以出賣人與第三人所訂立買賣契約之效力，不應(yīng)因優(yōu)先購買權(quán)之行使而受影響，出賣人對于優(yōu)先購買權(quán)人和第三人均負(fù)有移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)之義務(wù)，出賣人欲對優(yōu)先購買權(quán)人履行，并避免向第三人為損害賠償時，必須與第三人約定，僅在優(yōu)先購買權(quán)不行使的場合，始負(fù)履行義務(wù)。關(guān)于先買權(quán)的效力，司法實(shí)踐中，一般作法是依據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則若干問題的意見〉（試行）》第118條規(guī)定，宣告出租人與第三人的房屋買賣合同無效。這一作法似值探討，優(yōu)先權(quán)之行使系以出租人和第三人訂有房屋買賣契約為條件，故不能徑認(rèn)為此項(xiàng)買賣行為有害于優(yōu)先購買權(quán)而為撤銷，否則將自相矛盾。其得撤銷的，系轉(zhuǎn)讓所有權(quán)之物權(quán)行為。

關(guān)于優(yōu)先購買權(quán)的效力我們還可德國民法上的規(guī)定：（1）土地所有人有移轉(zhuǎn)其土地所有權(quán)與先買權(quán)人的義務(wù)。先買權(quán)雖不防止土地所有人移轉(zhuǎn)其土地與第三人，但先買權(quán)人對于第三人的關(guān)系，有如已為保全其移轉(zhuǎn)請求權(quán)的預(yù)告登記，所以土地所有人與第三人之間的買賣對于先買權(quán)人為無效。買受人（如已為所有人的登記）對于移轉(zhuǎn)于先買權(quán)的登記，有為承諾的義務(wù)。（2）先買權(quán)人應(yīng)支付出賣人與買受人所約定的價款。如果土地尚未移轉(zhuǎn)于買受人，先買權(quán)人只對出賣的所有人負(fù)此義務(wù)。如果買受人已依登記取得所有權(quán)，則先買權(quán)人應(yīng)向買受人支付其所已支付給出賣人的價款，而向出賣人支付價款的余額。買受人在未受領(lǐng)其所已支付給出賣人的價款之前，就其土地的交付有同時履行抗辯權(quán)，得拒絕以先買權(quán)人為所有人登記的承諾及為土地的交付。先買權(quán)人已登記為所有人后，買受人對于土地的交付有獨(dú)立的價款返還請求權(quán)。

三、優(yōu)先購買權(quán)之成立與行使

權(quán)利的發(fā)生，有的基于當(dāng)事人的法律行為，有的基于法律的規(guī)定。承租人先買權(quán)是基于法律的規(guī)定，此權(quán)利于房屋租賃契約成立時，隨即發(fā)生，而于出租人出賣時得為行使。

出租人應(yīng)將出賣條件書面通知承租人，是為保障承租人利益而設(shè)，以便利優(yōu)先購買權(quán)的行使。承租人優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)為形成權(quán)，于房屋出賣時即得行使，出租人是否通知在所不問。故認(rèn)為出租人將出賣條件以書面通知承租人后，承租人才得表示承受或者放棄，于法無據(jù)，且會損害承租人權(quán)益。假如出租人已將房屋出賣于第三人，而不以書面通知承租人，則承租人勢必永遠(yuǎn)無法表示承受，以對抗出租人與第三人所訂立的契約。正確做法應(yīng)是出租人出賣房屋，未經(jīng)通知，但承租人已經(jīng)知道的，為保護(hù)權(quán)利人的利益承租人也能行使優(yōu)先購賣權(quán)。

但是如果出租人甲與第三人丙訂立房屋買賣契約，并且移轉(zhuǎn)所有權(quán)之后，丙又轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)于丁，若嚴(yán)格貫徹登記的絕對效力，丁已善意取得房屋所有權(quán)。這時先買權(quán)人已無法行使優(yōu)先購買權(quán)，那么優(yōu)先購買權(quán)的撤銷請求權(quán)轉(zhuǎn)化為損害賠償請求權(quán)。優(yōu)先購買系形成權(quán)，為單獨(dú)行為，出租人出賣房屋，未經(jīng)通知承租人即移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)于丙，且丙又移于丁，致乙無法行使先買權(quán)，并非是出租人違反其應(yīng)承租人請求訂立契約之債務(wù)不履行，而是違反通知義務(wù)，侵害形成權(quán)，致其不能行使，故應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。

為了保障交易安全，促進(jìn)財(cái)產(chǎn)正常流轉(zhuǎn)有效保護(hù)租賃合同雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益，各國法律均規(guī)定，承租人的先買權(quán)必須在一定的期限內(nèi)行使，瑞士為3個月；澳門為8日，法國關(guān)于土地為2個月，其他物為一星期，臺灣為10日和15日。未獲通知的優(yōu)先購買權(quán)人，在知悉義務(wù)人將標(biāo)的物賣與第三人（或以之作代物清償時）有權(quán)在法定期間內(nèi)（法國為5年，瑞士為2年）起訴，按照法院的判決行使先買權(quán)。我國《城市私有房屋管理?xiàng)l例》第十一條和《意見》第118條均規(guī)定房屋承租人的優(yōu)先購買權(quán)應(yīng)在接到通知后3個月內(nèi)行使。如果承租人接到通知后3個月內(nèi)未作購買的意思表示，應(yīng)視為放棄優(yōu)先購買權(quán)。一般而言該期間如過長則不利于交易的迅速進(jìn)行，過短又不利于優(yōu)先購買權(quán)人權(quán)衡利弊。我國將來立法時可考慮優(yōu)先購買權(quán)之行使分動產(chǎn)或不動產(chǎn)而規(guī)定不同的行使期限。不動產(chǎn)優(yōu)先購買權(quán)人應(yīng)自收到通知之日起十五日行使優(yōu)先購買權(quán)，動產(chǎn)優(yōu)先購買權(quán)人應(yīng)自收到通知起七日內(nèi)行使優(yōu)先購買權(quán)。當(dāng)事人可以事先約定行使的具體期限，但不得少于前述法定期限。

四、優(yōu)先購買權(quán)人行使先買權(quán)時關(guān)于“同等條件”的認(rèn)定

承租人行使優(yōu)先購買權(quán)是按照等價有償?shù)脑瓌t在同等條件下優(yōu)先于第三人而購買租賃物。對于“同等條件”的理解是審理此類案件的難點(diǎn)。在國外的民法典找不到“同等條件”這一概念，《法國民法典》第815條規(guī)定，先買權(quán)人應(yīng)以出賣人與第三人協(xié)商的“價格及條件”為購買，《德國民法典》則規(guī)定了“相同條款”及特殊情況下的變動條件，《日本民法典》則規(guī)定得相對靈活，若地上權(quán)人有“正當(dāng)理由“時，可以不將工作物賣于土地所有人。審判實(shí)踐中有兩種不同觀點(diǎn)，一是絕對同等說，認(rèn)為承租人購買租賃物的條件應(yīng)對第三人購買租賃物的條件完全一致。二是相對同等說，認(rèn)為承租人購買租賃物的條件與第三人購買租賃物的條件大致相等，即為同等條件。優(yōu)先購買權(quán)的立法目的和權(quán)利實(shí)質(zhì)應(yīng)當(dāng)是：在不損害出租人利益的前提下，給承租人一個買受機(jī)會。所以筆者認(rèn)為同等條件首先是價格等同條件下，其他方面實(shí)質(zhì)上無損于出租人利益的情況，即為同等。同等條件首先是同等價格是因?yàn)槌鲎馊顺鲑u租賃物，主要是從價格上考慮的，理解為同等價格，標(biāo)準(zhǔn)客觀易于操作，不會在司法實(shí)踐中出現(xiàn)對同等條件的不同理解。其次是關(guān)于價款的支付方式，也應(yīng)等同于第三人允諾的方式，如果第三人一次付清者，優(yōu)先購買權(quán)人不得主張分期支付。但是如果出賣人允許第三人分期支付的話，則先買權(quán)人除非為出賣人提供了充分而適當(dāng)?shù)膿?dān)保，否則不得請求分期付款。再次如果出賣人基于某種特殊原因而給予其他買受人一種比較優(yōu)惠的價格，而這種特殊原因能折算的話，則應(yīng)折算成金錢計(jì)入價格之內(nèi)，如果不能以金錢，則優(yōu)先購買權(quán)人應(yīng)當(dāng)具有同樣的原因才能視為“同等條件”。因?yàn)槠渌I受人所能提供的任何條件，包括機(jī)會，都是出賣人利益所在，優(yōu)先購買權(quán)人不能做到，出賣人的利益就不能實(shí)現(xiàn)，就不符合同等條件的要求。提供的某種機(jī)會能否以金錢代替，應(yīng)以出賣人的價值觀判斷，只要其價值判斷標(biāo)準(zhǔn)符合常理，且不違法就應(yīng)支持。總而言之，只要先買權(quán)人提供的條件無損于出賣人的實(shí)質(zhì)利益時，即可認(rèn)定為同等條件。

有時候承租人承租的只是整體房屋的一部分甚至是一小部分時，如果出賣人整體出售時，承租人要求行使優(yōu)先購買權(quán)，就牽涉到得否認(rèn)定為同等條件的。對于這一情況應(yīng)做具體，出租人出賣涵蓋出租房屋的整棟房屋，承租人要求使優(yōu)先購買權(quán)的，取決于整棟租賃房屋是否可以分割出賣，在可以分割出賣的情況下，出租人是分割出賣，還是整體出賣。如果超出租賃范圍部分的房屋與租賃房屋可以分割出賣，出租人是分割出賣房屋的，承租人就承租的部分有優(yōu)先購買權(quán)。賦予承租人優(yōu)先購買權(quán)的范圍僅限于租賃房屋，現(xiàn)出租人出賣房屋又是分割出賣，出租人出賣租賃范圍外的房屋，承租人無權(quán)行使優(yōu)先購買權(quán)，否則就是侵犯出租人的權(quán)利。不讓承租人行使超出租賃范圍部分房屋的優(yōu)先購買權(quán)，也沒有侵犯承租人的權(quán)利。如果超出租賃范圍部分的房屋與租賃房屋無法分割出賣，或雖可分割出賣，但出租人不愿分割出賣，要求整體出賣的，承租人就整棟房屋享有優(yōu)先購買權(quán)。因?yàn)樵诖饲闆r下，出租人出賣的房屋包含租賃房屋，其出賣行為直接到承租人的利益，必須考慮承租人的優(yōu)先購買權(quán)問題。優(yōu)先購買權(quán)超出承租房屋部分而行使是有道理的。超出部分與租賃房屋是一個統(tǒng)一整體，無法分割，或雖可分割，但出租人要求整體出賣，均使承租人無法單獨(dú)行使優(yōu)先購買權(quán)，況且承租人行使優(yōu)先購買權(quán)也不影響出租人的利益。法律對優(yōu)先購買權(quán)的行使也沒有附加任何條件，也不應(yīng)該因出租人出賣房屋超出承租范圍而改變。

優(yōu)先購買權(quán)只有在出賣人出賣其標(biāo)的物，即與第三人訂立買賣合同時行使，那么在因遺贈、繼承、公用征收等非因買賣而轉(zhuǎn)移標(biāo)的物時，優(yōu)先購買權(quán)不得行使。其次在混合贈與的情況，優(yōu)先購買權(quán)也不得主張?；旌腺浥c兼買賣與贈與的性質(zhì)，究其實(shí)質(zhì)仍以贈與的性質(zhì)為主，地區(qū)民法即將其作為特殊贈與的一種，它更多地考慮受贈人的身份關(guān)系，與純粹的買賣不同。其三在互易的場合，是特定物與特定物之交換，與買賣的特定物與金錢的交換，性質(zhì)上也有異，也應(yīng)無優(yōu)先購買權(quán)行使的余地。但如對待給付為代替物，優(yōu)先購買權(quán)人亦能提供的話，仍得行使優(yōu)先購買權(quán)。其四在拍賣的情形。拍賣盡管是一種買賣的特殊形式但先買權(quán)若亦得行使，應(yīng)買之人勢必銳減，賣價難免偏低，一方面不利于債權(quán)人及拍賣物之所有人，他方面亦不免造成偏惠優(yōu)先承買權(quán)人之結(jié)果，故優(yōu)先購買權(quán)人不得行使。德國民法第512條規(guī)定：“出賣依強(qiáng)制執(zhí)行之或由破產(chǎn)管理人所為者，不得行使先買權(quán)?！笨晒?。但為保護(hù)承租人利益，出租人應(yīng)將拍賣的有關(guān)情況及時通知承租人，以便其決定是否參加競買，否則承租人可以享有優(yōu)先購買權(quán)為由申請法院宣告拍賣無效。最后招標(biāo)的情形。如果招標(biāo)之目的僅在獲得高價，則允許優(yōu)先購買權(quán)人行使優(yōu)先購買權(quán)并無不妥。定標(biāo)的權(quán)利掌握在出賣人手中，優(yōu)先購買權(quán)人得在同等條件下行使優(yōu)先購買權(quán)。如果招標(biāo)人考慮的不僅僅是價格因素，還有其他要求，甚至利益，則優(yōu)先購買權(quán)人未必能全部滿足這些要求，于此情事就不應(yīng)允許其行使優(yōu)先購買權(quán)。當(dāng)然如果優(yōu)先購買權(quán)人具備投標(biāo)資格，招標(biāo)前出賣人仍有義務(wù)通知其參加投標(biāo)。

五、承租人優(yōu)先購買權(quán)與共有人優(yōu)先購買權(quán)競合

《中華人民共和國民法通則》第七十八條第三款規(guī)定，“按份共有財(cái)產(chǎn)的每個共有人有權(quán)要求將自己的份額分出或轉(zhuǎn)讓。但在出售時，其他共有人在同等條件下，有優(yōu)先購買的權(quán)利。”《意見》第92條規(guī)定：“共同共有財(cái)產(chǎn)分割后，一個或數(shù)個原共有人出賣自己分得的財(cái)產(chǎn)時，如果出賣的財(cái)產(chǎn)與其他原共有人分得的財(cái)產(chǎn)屬于一個整體或者配套使用，其他原共有人主張優(yōu)先購買權(quán)的，應(yīng)當(dāng)予以支持?！比绻龅焦灿腥藢⒐灿胸?cái)產(chǎn)出租，那么就會產(chǎn)生共有人優(yōu)先購買權(quán)與承租人優(yōu)先購買權(quán)競合而哪一個更具優(yōu)先性的問題。關(guān)于此點(diǎn)應(yīng)當(dāng)根據(jù)“兩利相權(quán)取其重”的原則，確定共有人優(yōu)先購買權(quán)優(yōu)于承租人優(yōu)先購買權(quán)。實(shí)務(wù)界也是如此認(rèn)為的，最高人民法院《意見》（修改稿）第133條擬定：“按份共有人與承租人分別主張優(yōu)先購買權(quán)的，按份共有人優(yōu)先。屬于一個整體的房屋原共有人與承租人分別主張優(yōu)先購買權(quán)的，原共有人優(yōu)先。”（《意見》修改稿，尚未正式頒布生效，具有法律效力的仍為《意見》試行）首先承租人先買權(quán)是基于租賃關(guān)系而產(chǎn)生的，共有人先買權(quán)是基于共同擁有所有權(quán)而產(chǎn)生，雖然租賃權(quán)有物權(quán)化的趨勢，但畢竟不是物權(quán)，所以不能對抗所有權(quán)，物權(quán)優(yōu)于債權(quán)是通則。另外，由于有“買賣不破租賃”原則的保護(hù)，承租人的租賃關(guān)系不會因租賃物所有權(quán)的變動而遭受破壞。其次，從實(shí)際生活來看，共同共有人之間往往存在著特殊的身份關(guān)系。共同共有人對房屋進(jìn)行管理，修繕，使用更有利于生活，減少糾紛。其三，從消除共有關(guān)系，所有權(quán)歸于單一，使法律關(guān)系免于復(fù)雜方面看也應(yīng)如此。共有是一種效率低下的所有權(quán)關(guān)系，不利于物的流轉(zhuǎn)、變動，不利于充分發(fā)揮物的使用價值。共有人行使優(yōu)先購買權(quán)，可消除共有關(guān)系，方便物的流轉(zhuǎn)，充分發(fā)揮物的價值。如甲、乙共有一屋，出租于丙，甲出賣其應(yīng)有部分，設(shè)乙有較優(yōu)先之優(yōu)先購買權(quán)時，即可取得整個房屋的所有權(quán)，消除共有關(guān)系數(shù)。其后乙出賣房屋時，丙得為優(yōu)先購買，使房屋所有權(quán)及利用權(quán)合而為一，設(shè)乙未出賣，而丙之租賃權(quán)消滅時，房屋所有權(quán)仍由乙單獨(dú)取得。反之若丙有較優(yōu)先之優(yōu)先購買權(quán)，則房屋由乙、丙共有，租賃關(guān)系消滅時，房屋共有關(guān)系仍繼續(xù)存在。所有權(quán)之關(guān)系為恒久之關(guān)系，租賃之設(shè)定，多受有期間之限制，為簡化房屋上之物權(quán)關(guān)系，發(fā)揮房屋之用益價值，明定共有人享有較優(yōu)先之優(yōu)先購買權(quán)，應(yīng)值考慮。

六、司法實(shí)踐中應(yīng)切實(shí)保護(hù)承租人優(yōu)先購買權(quán)

司法實(shí)踐中承租人要求行使優(yōu)先購買權(quán)的，不是被駁回訴請，就是簡單的判決宣告出租人與第三人簽訂的房屋買賣無效，甚至更進(jìn)一步確認(rèn)承租人有優(yōu)先購買權(quán)。如此以來房屋承租人的優(yōu)先購買權(quán)實(shí)際就是法律給承租人打的一張白條。因?yàn)槌鲎馊嗽谫I賣關(guān)系被確認(rèn)無效以后，情緒上肯定是與承租人對立的，出租人在通常情況下，都不太愿意把房屋出賣給承租人。出租人一般都會表示不愿再出賣房屋，然后解除房屋租賃關(guān)系再將房屋出賣。這樣優(yōu)先購買權(quán)只能破壞出租人與第三人的買賣關(guān)系，出租人不能按自己意思處置自己的房屋，第三人無法取得自己想要的房產(chǎn)，承租人也無法獲得享有優(yōu)先購買權(quán)的房屋，使訴爭房屋不能順利交易既不符合效率原則，浪費(fèi)三方當(dāng)事人的人力、物力，又浪費(fèi)立法、司法資源。

人民法院在審理房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)的案件，不能僅是對承租人這種法定權(quán)利的確認(rèn)過程，還應(yīng)當(dāng)是把這種抽象的權(quán)利具體化為現(xiàn)實(shí)權(quán)利的過程，此時承租人不僅可以要求法院確認(rèn)，其與出租人之間成立以出租人與第三人合同為內(nèi)容的合同甚至判決房屋所有權(quán)發(fā)生變動。首先根據(jù)上文的討論承租人優(yōu)先購買權(quán)是一種準(zhǔn)物權(quán)、形成權(quán)，承租人在條件成就時憑單方的意思即可使權(quán)利人與義務(wù)人之間，成立義務(wù)人與第三人同樣條件為內(nèi)容之契約，無須義務(wù)人（出賣人）之承諾，只要符合一定的條件，出租人就負(fù)有被強(qiáng)制締約的義務(wù)，其次根據(jù)最高人民法院的司法的解釋，先買權(quán)之訴是確認(rèn)之訴，同時主張人先買權(quán)是一種他物權(quán)，那么要求確認(rèn)承租人與出租人在條件成就時，合同成立，并非沒有法律依據(jù)。至于他物權(quán)不能對所有權(quán)提出訴訟請求的觀點(diǎn)，只考慮了所有權(quán)的效力，而沒有考慮他物權(quán)及準(zhǔn)物權(quán)的效力，在他物權(quán)訴訟中（如抵押權(quán)、留置權(quán)訴訟）仍然可以依法產(chǎn)生所有權(quán)變動的效果。但能否產(chǎn)生物權(quán)變動的效果要視法律規(guī)定而定，沒有法律規(guī)定的還必須根據(jù)具體情況。無論從法律應(yīng)當(dāng)給人們提供一個可以預(yù)見的規(guī)范，促進(jìn)交易安全，還是維護(hù)法制統(tǒng)一的角度看，法律或司法解釋對承租人優(yōu)先購買權(quán)制度加以明確已到了刻不容緩的時候了。 參考資料

王利明：《物權(quán)法》，人民大學(xué)出版社2002年版第344頁

2 王澤鑒著：《民法學(xué)說與判例研究》第一冊，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第506頁

3 史尚寬著：《物權(quán)法論》中國政法大學(xué)出版社2000年第324頁

民法典關(guān)于土地流轉(zhuǎn)的規(guī)定范文第5篇

內(nèi)容提要：國家財(cái)產(chǎn)包括不能進(jìn)入或者尚未進(jìn)入民事領(lǐng)域的財(cái)產(chǎn)（包括為國家享有所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)）與進(jìn)入民事領(lǐng)域的財(cái)產(chǎn)兩部分。國家通過投資或者撥款而進(jìn)入國有企業(yè)或其他企業(yè)以及行政機(jī)關(guān)、事業(yè)單位的財(cái)產(chǎn)，除公有物及公用物之外，國家即喪失其所有權(quán)，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)歸國有企業(yè)等私法人或者行政機(jī)關(guān)等公法人享有，國家享有投資人或者設(shè)立人的權(quán)益。國家所有權(quán)或者由憲法或其他公法直接創(chuàng)設(shè)，或者關(guān)涉公共利益，故其性質(zhì)為公權(quán)而非私權(quán)，不具備私權(quán)特征且基本不適用物權(quán)法的具體規(guī)則。民法為私法，重在保護(hù)私的利益，公法領(lǐng)域的國家財(cái)產(chǎn)應(yīng)由公法加以規(guī)定和保護(hù)，“國家財(cái)產(chǎn)神圣”不應(yīng)成為物權(quán)法的基本原則。

關(guān)鍵詞：國家財(cái)產(chǎn) 國家所有權(quán) 公權(quán) 私權(quán) 物權(quán)法

中國社會的和諧，必須建立于各種利益沖突的平衡基礎(chǔ)之上，其中，各種財(cái)產(chǎn)利益的平衡，是建立和諧社會最重要的基本條件。物權(quán)法的重要任務(wù)，就是要在憲法原則的指導(dǎo)之下，確認(rèn)和保護(hù)民事領(lǐng)域中的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)利，通過建立一整套有關(guān)所有權(quán)和其他物權(quán)的確認(rèn)和保護(hù)的具體規(guī)則，使民事主體的合法財(cái)產(chǎn)能夠獲得法律上的穩(wěn)定和安全，使財(cái)產(chǎn)的交易安全能夠獲得保障，從而促進(jìn)中國社會經(jīng)濟(jì)秩序的協(xié)調(diào)、鞏固和發(fā)展。為此，正在起草的物權(quán)法（草案）實(shí)行了對各種財(cái)產(chǎn)平等保護(hù)的原則。但是，這一原則受到某種尖銳的批評。有人認(rèn)為，這一原則違反了我國憲法的基本原則，其基本論據(jù)和思路是：我國憲法第12條和民法通則第74條均規(guī)定了“國家財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”，而物權(quán)法草案“刪除”了這一規(guī)定，主張對國家、集體和個人財(cái)產(chǎn)實(shí)行同等保護(hù)，由此否定和破壞了我國“以公有制為主體”的基本經(jīng)濟(jì)制度，妄圖“走資本主義道路”。

“國家財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”應(yīng)否寫入物權(quán)法并作為其基本原則？國家財(cái)產(chǎn)與集體財(cái)產(chǎn)及個人財(cái)產(chǎn)在物權(quán)法上是否具有平等地位？對這些問題的回答，直接關(guān)涉到對物權(quán)法乃至民法的基本性質(zhì)的認(rèn)識。

一、國家財(cái)產(chǎn)及國家所有權(quán)的性質(zhì)及其法律特征

（一）國家財(cái)產(chǎn)的含義及其存在形態(tài)

首先必須明確“國家財(cái)產(chǎn)”、“全民所有的財(cái)產(chǎn)”以及“國家所有權(quán)”幾個概念及其相互關(guān)系。

國家財(cái)產(chǎn)即全民所有的財(cái)產(chǎn)，國家所有權(quán)即國家對于動產(chǎn)和不動產(chǎn)享有的直接支配權(quán)利。在此，“全民所有”的財(cái)產(chǎn)不等同于“國家所有權(quán)”。所謂“全民所有”，是一個政治經(jīng)濟(jì)學(xué)上的概念，用來描述一種公有制的高級形態(tài)（集體所有為低級形態(tài)），但全民所有的財(cái)產(chǎn)包括國家直接享有的一切財(cái)產(chǎn)權(quán)利（包括所有權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、股權(quán)等等），國家所有權(quán)僅為其中的一種。物權(quán)法僅對所有權(quán)及其他物權(quán)進(jìn)行規(guī)定，并不涉及物權(quán)之外的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，所以，物權(quán)法中所指的“國家財(cái)產(chǎn)”，僅是國家財(cái)產(chǎn)中的一部分，即國家享有所有權(quán)或者其他物權(quán)的財(cái)產(chǎn)。

國家財(cái)產(chǎn)可分為國家專屬財(cái)產(chǎn)與國家非專屬財(cái)產(chǎn)，前者指其所有權(quán)只能由國家享有的財(cái)產(chǎn)，包括國家對城鎮(zhèn)土地、河流、礦藏、海域、軍事設(shè)施等享有的所有權(quán)；后者指其所有權(quán)亦可為國家之外的主體所享有的動產(chǎn)或者不動產(chǎn)。

更為重要的是，國家財(cái)產(chǎn)還可分為進(jìn)入民事生活領(lǐng)域的財(cái)產(chǎn)與不能進(jìn)入或者尚未進(jìn)入民事生活領(lǐng)域的財(cái)產(chǎn)。所謂“進(jìn)入民事生活領(lǐng)域”，是指國家通過投資、撥款或者其他任何方式將其享有的所有權(quán)或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利授予或者出讓給國家之外的第三人所涉及的財(cái)產(chǎn)。其中最為重要的，是國家通過投資設(shè)立國有獨(dú)資企業(yè)或者與他人共同投資設(shè)立公司的行為，將其貨幣或者其他資產(chǎn)的所有權(quán)以注冊資金的方式轉(zhuǎn)讓給國有企業(yè)或者其他企業(yè)，國家通過喪失其對財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)而獲得其投資人權(quán)益（即股權(quán)）。此時，國家投資所涉及的國家財(cái)產(chǎn)，即屬進(jìn)入民事領(lǐng)域的財(cái)產(chǎn)。此外，國家通過行政撥款或者其他方式交給國家機(jī)關(guān)或者事業(yè)單位的資產(chǎn)，除公有物(為公眾服務(wù)的目的而由政府機(jī)構(gòu)使用的物，如政府機(jī)關(guān)的建筑物、軍事設(shè)施等)，以及公用物（為一般公眾所使用的物，如公共道路、橋梁、公園等）之外，即被視為這些“公法人”的財(cái)產(chǎn)，為其進(jìn)行民事活動的物質(zhì)基礎(chǔ)。

在此，有以下三個誤區(qū)需要澄清：

1.“全民所有的財(cái)產(chǎn)是全體人民共同享有所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)”?！叭袼小迸c“全民共有”不同，前者是所有制意義上的概念，后者是法律意義上的概念。全民所有的財(cái)產(chǎn)，其所有人只有一個，即國家。此為物權(quán)法知識的ABC。因此，認(rèn)為代表國家進(jìn)行國家行政管理的政府無權(quán)處分國有資產(chǎn)的觀點(diǎn)，是錯誤的。

2. “全民所有的財(cái)產(chǎn)為公有制財(cái)產(chǎn)，永遠(yuǎn)只能屬于全民所有，不能轉(zhuǎn)讓給個人，否則，公有制就變成了私有制”。在此，“全民所有制”所描述的是一種生產(chǎn)資料全民所有的基本經(jīng)濟(jì)制度，并非具體財(cái)產(chǎn)歸屬之一成不變的狀態(tài)。在商品經(jīng)濟(jì)條件下，如果國家財(cái)產(chǎn)完全不進(jìn)入交換領(lǐng)域，則其無法實(shí)現(xiàn)任何保值、增值，公有制所擔(dān)負(fù)的經(jīng)濟(jì)職能將無從實(shí)現(xiàn)。前述觀點(diǎn)根本不懂得國家財(cái)產(chǎn)存在的根本意義和運(yùn)用的基本手段。

3. “國有企業(yè)的財(cái)產(chǎn)是國家享有所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)”。民法上的企業(yè)法人制度，要求法人組織必須具備獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，而國有企業(yè)要獲得民事權(quán)利主體資格，就必須擁有其財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，否則，國有企業(yè)無法成為獨(dú)立的權(quán)利義務(wù)載體，無法參與商品交換活動。因此，國家在投資設(shè)立國有企業(yè)時，即喪失其對投資財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，同時取得其投資人權(quán)利。對此，盡管物權(quán)立法中存在極大爭議，物權(quán)法草案也尚未明確承認(rèn)企業(yè)法人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，但如果承認(rèn)國家對國有企業(yè)的財(cái)產(chǎn)享有所有權(quán)，則等同于承認(rèn)任何公司的股東對公司的財(cái)產(chǎn)均享有所有權(quán)，其錯誤性顯而易見。因此，將國有企業(yè)的財(cái)產(chǎn)認(rèn)定為國家財(cái)產(chǎn)的觀點(diǎn)，是錯誤的。國有企業(yè)的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)應(yīng)歸屬于國有企業(yè)法人，國家對國有企業(yè)享有的股權(quán)，才是國家財(cái)產(chǎn)。

如上所述，國家財(cái)產(chǎn)一旦進(jìn)入民事領(lǐng)域，則轉(zhuǎn)化為國有企業(yè)等民事主體的財(cái)產(chǎn)，國家喪失其所有權(quán)，該部分財(cái)產(chǎn)本身在法律上即不再成為國家財(cái)產(chǎn)，也不再代表國家利益或者公共利益，而被視為一種私的利益。

（二）國家所有權(quán)的性質(zhì)

法律部門的劃分有其特有的歷史沿革和科學(xué)依據(jù)。根據(jù)法律主要保護(hù)公權(quán)還是私權(quán)、法律關(guān)系是否為公權(quán)力所約束以及法律關(guān)系主體是否表現(xiàn)其作為公權(quán)力代表的身份為依據(jù)，法律被分為公法與私法。依據(jù)歷史傳統(tǒng)，用于主要調(diào)整民事生活領(lǐng)域的民法，屬于私法。而權(quán)利的性質(zhì)也因其所依據(jù)創(chuàng)設(shè)的法律（公法或者私法）不同以及表現(xiàn)的利益性質(zhì)不同（公的利益或者私的利益）而被分為“公權(quán)”與“私權(quán)”。民事權(quán)利屬于私權(quán)。

轉(zhuǎn)貼于 誠然，公權(quán)與私權(quán)的界分仍為學(xué)界存疑的基本問題之一，但依據(jù)主流學(xué)說（法律根據(jù)說），“凡根據(jù)公法規(guī)定的權(quán)利為公權(quán)，凡根據(jù)私法規(guī)定的權(quán)利為私權(quán)”。[1]換言之，公權(quán)與私權(quán)的界分標(biāo)志之一，為權(quán)利創(chuàng)設(shè)所直接依據(jù)的法律的性質(zhì)，雖然此一問題又關(guān)涉公法與私法的分界爭議，但其大致界限仍然是可以判明的。與此同時，另一種學(xué)說即“利益說”則認(rèn)為，凡關(guān)涉私人利益者為私權(quán)，關(guān)涉公共利益者則為公權(quán)。

很顯然，公權(quán)與私權(quán)的劃分，與權(quán)利本身的內(nèi)容（是否為財(cái)產(chǎn)權(quán)利）是毫無關(guān)系的，關(guān)鍵在于其權(quán)利創(chuàng)設(shè)所依據(jù)的法律性質(zhì)以及其表現(xiàn)的利益性質(zhì)如何。

國家所有權(quán)的性質(zhì)如何？其究竟為公權(quán)亦或私權(quán)？

1.權(quán)利創(chuàng)設(shè)之依據(jù)

國家所有權(quán)中，首先包含國家專屬財(cái)產(chǎn)所有權(quán)?？梢园l(fā)現(xiàn)，在我國，這些權(quán)利是由憲法直接創(chuàng)設(shè)的。我國憲法第10條規(guī)定：“城市土地屬于國家所有?！钡?條第1款規(guī)定：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬國家所有，即全民所有；由法律規(guī)定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外?！币郎狭幸?guī)定，國家對于城市土地和其它自然資源的所有權(quán)系直接依據(jù)憲法（公法）取得，亦即憲法規(guī)定本身，即使國家直接成為上述財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，無需其他任何法律加以確定或者承認(rèn)。由此可見，前述國家財(cái)產(chǎn)所有權(quán)性質(zhì)上應(yīng)屬公權(quán)而非私權(quán)。據(jù)此，那種批評物權(quán)法草案有關(guān)國有土地及其他自然資源之國家所有權(quán)的規(guī)定純系毫無意義地重復(fù)憲法規(guī)定的意見，是有道理的。事實(shí)就是，物權(quán)法并非前述國家財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的創(chuàng)設(shè)依據(jù)。

2.權(quán)利所表現(xiàn)利益之性質(zhì)

除土地及其他自然資源等重要財(cái)產(chǎn)之外，其他尚有未被憲法所規(guī)定的國家所有的財(cái)產(chǎn)，包括公有物和公用物等。這些財(cái)產(chǎn)由憲法之外的其他法律予以具體規(guī)定。但是，無論公有物或者公用物由民法或其他法律加以規(guī)定，因其權(quán)利所涉并非個人利益而系社會公共利益，其權(quán)利具有與一般私權(quán)完全不同的目的和性質(zhì)。故依照公權(quán)與私權(quán)劃分的另一種學(xué)說即“利益說”，此等所有權(quán)仍應(yīng)定性為公權(quán)而非私權(quán)。

由上可見，所謂國家財(cái)產(chǎn)應(yīng)分為公法領(lǐng)域的財(cái)產(chǎn)與私法領(lǐng)域的財(cái)產(chǎn)兩部分。凡國家享有所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)，因其處于國家之靜態(tài)支配狀態(tài)或者處于公法關(guān)系之領(lǐng)域，其所有權(quán)不能進(jìn)入或者尚未進(jìn)入民事流轉(zhuǎn)，故其權(quán)利性質(zhì)應(yīng)屬公權(quán)。凡進(jìn)入民事領(lǐng)域即私法領(lǐng)域的財(cái)產(chǎn)，即成為政府機(jī)關(guān)等公法人或者國有企業(yè)及其他企業(yè)法人等私法人的財(cái)產(chǎn)，由經(jīng)濟(jì)學(xué)或者所有制的角度觀之，這些財(cái)產(chǎn)不妨稱為“國有資產(chǎn)”，但從民法的角度觀之，這些財(cái)產(chǎn)為民事主體享有所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)，非為“國家所有”的財(cái)產(chǎn)。國家機(jī)關(guān)在運(yùn)用這些財(cái)產(chǎn)參加民事活動時，不得依據(jù)其公權(quán)力載體的身份，只能依據(jù)其私法上主體的身份；而國有企業(yè)本身即非為公權(quán)力的載體，故其財(cái)產(chǎn)更不能代表社會公共利益。

（三）國家所有權(quán)的特征

國家所有權(quán)的公權(quán)性質(zhì)，亦可通過分析其權(quán)利特征加以說明。

國家享有所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)因其關(guān)涉公共利益，故因之而發(fā)生的法律關(guān)系應(yīng)屬公法調(diào)整。就其所有權(quán)的特性而言，可以發(fā)現(xiàn)：

1.國家專屬財(cái)產(chǎn)所有權(quán)不具民事上的可讓與性。

2.國家所有的財(cái)產(chǎn)不得被強(qiáng)制執(zhí)行。例如，公有物以及公用物一律不得被納入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。

3.國家所有權(quán)原則上不適用物權(quán)法的具體規(guī)則。例如，國家所有的土地等不動產(chǎn)所有權(quán)不適用物權(quán)變動的公示規(guī)則；國家所有權(quán)不適用共有、善意取得、取得時效以及占有保護(hù)規(guī)則，等等。

4.國家所有權(quán)與私人所有權(quán)不處于同一法律關(guān)系領(lǐng)域（一為公法領(lǐng)域，一為私法領(lǐng)域），故其相互之間不可能居于完全平等的相互地位。其表現(xiàn)為，國家所有權(quán)是社會公共利益或者國家利益的載體，此種利益當(dāng)然高于私人利益。據(jù)此，國家基于公共利益的需要，得強(qiáng)行將他人之所有權(quán)變?yōu)閲宜袡?quán)（如征收集體所有的土地或者私人財(cái)產(chǎn)），或者基于國有土地所有權(quán)的行使需要而強(qiáng)制消滅他人之所有權(quán)(如強(qiáng)行拆遷私人房屋），或者基于公有物使用的需要而限制他人所有權(quán)的行使，即使他人之權(quán)利的行使完全符合通常的準(zhǔn)則（如基于軍事設(shè)施使用的需要，限制其周邊的居民以正常的方式使用土地或者建筑物）。

很顯然，如果將國家所有權(quán)定性為“私權(quán)之一種”，則其在權(quán)利設(shè)定變動以及權(quán)利行使等諸方面即應(yīng)與私人所有權(quán)適用相同的法律準(zhǔn)則，但整部物權(quán)法所規(guī)定的有關(guān)物權(quán)設(shè)定變動以及物權(quán)行使的基本規(guī)則，幾乎均不適用于國家所有權(quán)，此足以表明國家所有權(quán)應(yīng)屬公權(quán)無疑。

二、物權(quán)法與國家所有權(quán)

（一）物權(quán)法應(yīng)否規(guī)定國家所有權(quán)

如前所述，公法與私法的劃分為法律部門設(shè)置的基本方法。依照一種并不絕對的劃分界限，公的利益主要由公法保護(hù)，私的利益主要由私法保護(hù)；公法的任務(wù)主要是防止個人對社會公共利益或者國家利益的侵害；私法的任務(wù)，則主要是防止國家公權(quán)力對私的利益的侵害。因此，作為私法的物權(quán)法，應(yīng)當(dāng)對民事生活領(lǐng)域的財(cái)產(chǎn)權(quán)利（物權(quán)）之得失變更及其法律保護(hù)做出規(guī)定，但不可能也不應(yīng)該擔(dān)負(fù)對一切財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)任務(wù)。公的利益或者國家利益，主要由憲法、行政法、經(jīng)濟(jì)法等公法加以規(guī)定和保護(hù)。據(jù)此，國家基本經(jīng)濟(jì)制度以及國家所有權(quán)的法律確認(rèn)，應(yīng)由憲法規(guī)定；國有資產(chǎn)的行政管理和保護(hù)，應(yīng)當(dāng)由行政法律、法規(guī)以及經(jīng)濟(jì)法規(guī)予以規(guī)定。簡言之，物權(quán)法應(yīng)主要確認(rèn)和保護(hù)私的利益。

但是，公法與私法的劃分從來都僅具相對性，亦即公法與私法、公權(quán)與私權(quán)的區(qū)分，只是對某類法律或者法律關(guān)系以及權(quán)利之基本屬性的揭示，“在公法與私法之間，并不能用刀子把它們精確無誤地切割開”，[2] 即在公法中有可能包括私權(quán)的規(guī)則，在私法中亦不妨包括公權(quán)的規(guī)則。而各國法律何以“將各個具體的法律制度或者法律關(guān)系歸屬于這個法律領(lǐng)域或那個法律領(lǐng)域”，依據(jù)德國學(xué)者的觀察，“歷史原因的影響”發(fā)生了重要作用。[3]這就是說，各國的立法政策、立法傳統(tǒng)，均有可能是公法與私法的界限發(fā)生某種程度的模糊。而現(xiàn)代社會發(fā)生的所謂“公法私法化”（如在憲法或者行政法中更多地規(guī)定私權(quán)規(guī)則）以及“私法公法化”（在民法中更多地注入公權(quán)力的約束和影響），則是此種交叉和模糊因社會發(fā)展而不斷深化的具體表現(xiàn)。

縱觀大陸法系各國民法，可以發(fā)現(xiàn)，各國對國家所有權(quán)的規(guī)定模式并不相同：德國民法及其強(qiáng)調(diào)其民法的私法性質(zhì)，未對公有物或者公用物作出規(guī)定，亦未對國家強(qiáng)制征收私人財(cái)產(chǎn)做出規(guī)定（此種規(guī)定交由德國基本法作出[4]）。但包括法國、比利時、瑞士、泰國、伊朗、墨西哥、智利、意大利在內(nèi)的很多大陸法國家，則普遍在其民法典中對于公用物或者國家所有權(quán)作出某些基本規(guī)定乃至具體規(guī)定，不過，對于國家征收私人財(cái)產(chǎn)問題做出規(guī)定的，僅只法國和意大利兩國的民法典。[5]

為此，考慮到中國的國情，在物權(quán)法上可以規(guī)定公有物和公有物以及國家征收、征用的一般規(guī)則，其中，有關(guān)國家征收、征用的規(guī)定，應(yīng)從限制公權(quán)力濫用的角度著手。但對于國家就土地及其他自然資源的所有權(quán)的創(chuàng)設(shè)，我國憲法已經(jīng)作了全面、具體的規(guī)定，故物權(quán)法不應(yīng)予以規(guī)定。

需要特別指出的是，無論公法與私法的界限如何模糊，“民法與私法概念的合二為一”，[6]是一個不爭的歷史事實(shí)。民法中注入某些公法規(guī)則，并不影響其私法性質(zhì)；物權(quán)法對于國家財(cái)產(chǎn)做出某些規(guī)定，也不能據(jù)此認(rèn)定其變成了公法。換言之，如果物權(quán)法不規(guī)定國家所有權(quán)，只能說明民法的私法性質(zhì)被立法者予以強(qiáng)調(diào)，但如其規(guī)定了國家所有權(quán)，只不過說明了立法者基于其立法政策，在民法中更多地注入了公法的因素，但物權(quán)法對于國家所有權(quán)的規(guī)定，并不能表明此種所有權(quán)即當(dāng)然具有私權(quán)的性質(zhì)，更不能表明物權(quán)法的立法原則和立法目的發(fā)生了根本的變化。

（二）物權(quán)法與“國家財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”原則

我國憲法有關(guān)“社會主義公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”的規(guī)定，毫無疑問表達(dá)了國家對公有財(cái)產(chǎn)的側(cè)重保護(hù)，但這一原則，卻不應(yīng)寫進(jìn)物權(quán)法并作為物權(quán)法的基本原則。

作為多元利益結(jié)構(gòu)的社會中各種利益沖突的平衡器，法律的作用是確認(rèn)不同利益的邊界，協(xié)調(diào)其利益沖突而非加劇其沖突。而公法與私法的劃分，其主要目的有三：

首先，從立法技術(shù)來看，公權(quán)與私權(quán)具有完全不同的性質(zhì)和特征，公法關(guān)系中，一方（或者雙方）當(dāng)事人系以公權(quán)主體的身份參加，涉及到的是公共利益，其基本特征是主體間存在隸屬關(guān)系；而私法關(guān)系中，雙方當(dāng)事人系以私權(quán)主體（民事主體）身份參加，涉及到的私的利益，其基本特征是主體間地位平等。這種根本差異，決定了公法與私法之完全不同的調(diào)整方法與基本觀念。如果諸法混雜，公私不分，則法律規(guī)則的設(shè)計(jì)和適用，將成一團(tuán)亂麻，難以發(fā)揮法律的規(guī)范作用。

其次，從法律的利益平衡功能來看，公權(quán)與私權(quán)分別代表了彼此不同且相互對立的利益。劃分公法與私法，不僅可以正確界定公權(quán)與私權(quán)之準(zhǔn)確范圍，明確其權(quán)限邊界，而且可以確定公權(quán)與私權(quán)有可能發(fā)生沖突與碰撞的臨界點(diǎn)并予以整合，以此防止沖突的發(fā)生以及確定解決沖突的準(zhǔn)據(jù)。

第三，在公權(quán)與私權(quán)之間，公權(quán)以國家為主體，私權(quán)以個人為主體；公權(quán)為強(qiáng)者，私權(quán)為弱者。為此，為防私權(quán)遭受公權(quán)之侵犯，須將私的生活（市民社會）與公的生活（政治國家）相分離，以民法規(guī)定私人生活的基本準(zhǔn)則，奉行私權(quán)神圣、私法自治之原則，排除國家公權(quán)力的不當(dāng)介入，以此達(dá)成公的利益與私的利益之間相安無事、和諧共處的目的。

上述分析表明，公法與私法各有其調(diào)整對象、調(diào)整方法和價值追求目標(biāo)。公法重在保護(hù)公的利益，私法重在保護(hù)私的利益。就財(cái)產(chǎn)權(quán)利而言，憲法和其他公法重在保護(hù)國家財(cái)產(chǎn)權(quán)利，而民法則重在保護(hù)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)利。兩相分解，兩相配合，兩相抗衡，利益平衡方可獲得。與此相反，如果把國家財(cái)產(chǎn)的確認(rèn)、管理和保護(hù)作為物權(quán)法的主要內(nèi)容，無異于讓物權(quán)法代替了憲法、行政法、經(jīng)濟(jì)法等公法的職能。而大量公權(quán)力規(guī)范的進(jìn)入，則會使物權(quán)法成為公法規(guī)范與私法規(guī)范相互交錯混雜的大雜燴，使物權(quán)法乃至民法喪失其排除公權(quán)力非法干預(yù)和介入的特定功能。

質(zhì)言之，法律的原則和基本理念依法律的目的和功能而定，由此產(chǎn)生不同法律部門所遵循的不同基本原則和制度安排方式，如果公法的主要目的是保護(hù)公權(quán)（公的利益），私法的主要目的也是保護(hù)公權(quán)及公的利益；公法的基本原則是“國家財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”，私法的基本原則也是“國家財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”，那么，私權(quán)即成為公權(quán)的奴仆，公權(quán)與私權(quán)之間的平衡即被打破。如果私法的主要目的是保護(hù)公的利益，其結(jié)果便是私法被公法所吞沒，由此，私法不復(fù)存在，私權(quán)保護(hù)亦不復(fù)存在。

為此， “國家財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”不能作為物權(quán)法的基本原則，物權(quán)法乃至民法的基本原則只能是“私權(quán)神圣不可侵犯”，這一原則和理念的憲法依據(jù)，是我國憲法第13條關(guān)于“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯”的明文規(guī)定以及其他相關(guān)規(guī)定。

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[1]鄭玉波：《民法總則》，臺灣三民書局1979年第11版，第45頁。

[2] 引自[德]卡爾。拉倫茲：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第7頁。

[3] 參見[德]迪特爾.梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年11月版，第13頁。

[4] 參見梁慧星：《中國民法典草案建議稿附理由：物權(quán)編》，法律出版社2004年12月版，第53頁。