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土地的法律概念范文第1篇

【關鍵字】空間地役權，空間權，地役權

一、概念闡釋與歸類

若要將“空間地役權”這一權利概念引入我國的法律體系，必須對其內涵外延進行界定，才能夠得到更好的規(guī)制。鑒于空間地役權、空間權、地役權三者在概念上有著密不可分的關系，空間地役權的概念界定，也必定要從空間權與地役權的概念中引出。

在我國的物權法體系中并沒有明確規(guī)定空間權，梁慧星教授認為：“空間權并不是物權法體系中的一個新的物權種類，而是對在一定空間上所設定的各種物權的綜合表述?！贝送猓谖覈段餀喾ā返?36 條規(guī)定“建設用地使用權可以在土地的地表、地上或者地下分別設立。新設立的建設用地使用權，不得損害已設立的用益物權”，立法者對建設用地使用權可以在“地上、地下、地表”分層設立的表述間接為“空間權“概念的引入留下了空間，尤其是在空間利用權方面，有了法律上的依托。而筆者要談的空間地役權，就是以對空間的利用為目的而在特定空間上所設定的他物權，而這種利用的主體和內容如何界定，就要借助“地役權”的概念。根據我國《物權法》第一百五十六條規(guī)定，所謂地役權，即地役權人有權按照合同約定利用他人不動產，以提高自己的不動產的效益，其設立目的是為了提高不動產的效益?？臻g地役權也屬于役權的一種，在設立上也應遵循地役權的設立模式，即雙方主體以合同的模式實現一方對另一方權限范圍內的空間的利用，而利用的內容則由雙方通過具體的合同內容依照意思自治的原則自由約定。

綜上，空間地役權，指以他人土地的特定空間供自己土地的方便和利益之用的權利。

空間權按照學者的分類，分為空間所有權與空間利用權，空間地役權則屬于空間利用權的一種?？臻g利用權屬于他物權，是指空間利用權人依法律或約定對他人所有的空間享有占有、使用、收益的權利。在空間利用權中，除了空間地役權外，還包括空間地上權，指因設定而享有的在他人土地的地上或地下空間設置工作物的可轉讓的或可繼承的權利，它是基于在他人空間上的直接使用利益，如建造與維持建筑物、工作物而享有的權利?？臻g地上權和空間地役權的區(qū)別主要在于其存在前提不同，空間地役權通常以需役地的存在為前提，并以需役地的利用需要為依據，空間地上權的取得則無需這種前提和依據。

二、特征描述

1、空間地役權是對他人空間的利用權利，但是這種使用只是部分性使用，而不是對供役空間進行全方面的使用。也即空間地役權并不排除供役空間權人自己對于自己空間的使用，只是供役空間權人對自己空間的使用受到了空間地役權某種程度上的限制。

2、空間地役權是為增加自己土地的效用而利用他人空間的權利。這種利用的內容是通過供役空間權人與需役地使用權人通過合同約定的，體現了意思自治。

3、空間地役權在特征上仍然秉承役權的兩個重要的特性，即從屬性和不可分性。

三、價值意義

空間地役權制度設立的價值意義更多體現為其設立的必要性。由于資源濫用與物資枯竭在社會發(fā)展中引發(fā)的問題愈發(fā)明顯，在科學發(fā)展觀的大議題下，對資源的充分利用，對土地的分層利用使得空間地役權概念的提出有了堅實的政策依托。此外在法律實踐中，對土地的利用更趨向立體化、多維化，由高層建筑物各空間、空中走廊、天橋、立交橋等空中設施之間所引發(fā)的權利沖突問題也愈發(fā)突出。而這種權利沖突的解決并不能從現行法律中找到根本依據，這也為空間權及空間地役權的引入奠定了實踐基礎。

有學者提出，空間地役權與地役權兩者之間并無本質上的區(qū)別，空間地役權并無獨立設立的必要。根據空間地役權概念的表述，空間地役權指的是以他人土地的特定空間供自己或自己土地的方便和利益之用的權利。它與地役權的不同主要體現在二者的客體不同，空間地役權的客體是他人土地上的空間，地役權則是對他人土地享有的權利，這二者雖有聯系，但不可一概而論。舉一現實生活中多處存在的實例：A工廠是一生產原材料的化工廠，受當地風向影響，該工廠排出的雖符合國家排放標準但仍有害身體健康的氣體長期經過B地所在地上空，B地為補償其上居住人口因此遭受的經濟損失而向A廠追償，卻于法無據。如果建立起空間權的相關權利體系，雙方就可通過簽訂空間地役權合同來解決這一問題。A廠因利用B地所在地上空來排放其在生產過程中產生的有害氣體，構成對B地上空間的利用，這種利用可以通過空間地役權合同的約定而成為一種有權利用，B地可通過合同約定A廠對這種利用行為支付相應的價款或其他經濟補償。否則，B地可以A廠的排污行為侵犯其空間權為由A廠從而獲得賠償。而地役權所指向的主要是對供役地的利用，這種利用主要針對的是地面設施，雖然在實踐中也存在對供役地地上空間的利用而設立的地役權，如“眺望權”，但這種利用由于沒有明確的法律依據而存在諸多爭議，土地使用權可涵蓋的對其土地上空間內的使用權范圍無定論，這些爭議同樣是由于我國沒有明確土地的分層利用而引發(fā)的，空間權與空間地役權等相關概念正可以彌補這一點，從而豐富和充實我國的物權體系。

正如日本學者田山輝明所說： “為了土地的立體利用，單就土地的各層設定權利還不能滿足要求，在設定的權利的基礎上，法律還應該確定土地的各層的利用關系?！笨臻g地役權作為一項建立在空間權基礎上，為了實現土地上方空間多層利用而由法律主體按照一定的意思自治設立的權利，能夠促進資源的充分利用，解決權利沖突問題，符合社會生活中空間利用的實際需求，具有科學性、合理性。

參考文獻：

[1]梁慧星主編，中國物權法研究（ 下）[M]京： 法律出版社，1999，第591頁。

[2]戴謀富，空間權初探.邵陽師范高等專科學校學報，2000 年第6 期，第25 頁。

土地的法律概念范文第2篇

    [關鍵詞]地上權 農地使用權 地役權

    用益物權，“系對他人所有物享有以使用收益為內容的他物權?！盵1]用益物權制度在整個法律制度中占據非常重要的地位。它與所有權制度、擔保物權制度一起構成了傳統(tǒng)物權制度的三大基石。傳統(tǒng)民法上的用益物權制度主要包括地上權、永佃權和役權。傳統(tǒng)制度的基本理念和體系構造對后世立法的影響頗為深遠。在現在的中國，要在尊重用益物權的平等和獨立、以構建財產歸屬與財產利用并存的二元結構體系為必需的外部環(huán)境、尊重傳統(tǒng)、體現時代精神與實際需要、體現中國特色的基本指導思想之下，構建完備的、合理的并符合中國實際的用益物權制度是十分必要也十分緊迫的任務。

    一、傳統(tǒng)用益物權制度現代立法時的基本指導思想

    （一）尊重用益物權的平等和獨立是建立現代用益物權制度的應有理念

    在傳統(tǒng)民法中，我們一直生活在所有權高于一切的物權理念下，按照所有權派生其他物權的理論，所有權的地位毫無疑問的高于其他定限物權，所有權被認為是其他物權的母權，其他的物權不僅時間有限、內容優(yōu)先、效力有限，而且首先是為了所有權的利益而存在。例如在用益物權體系中的地上權，為雙方所約定，至于土地所有權而言，這也不過是實現土地收益的一種方式，只有在這個前提下，才有地上權人以一定的對價實現土地的權利。這種理解成為構筑所有權與地上權關系的指導思想，不難發(fā)現，被認為是他物權中最絕對的地上權，依然是在所有權的光環(huán)籠罩之下，從無平等關系之說。同時，之余所有權而言，用益物權更無獨立性可言，存在的只是一種依附與被依附的關系。隨著商品經濟的發(fā)展，財產所有權并不能容納和解釋當今社會正在發(fā)生或即將發(fā)生的一切，商品生產和交換的具體實現并不一定需要以所有權為前提，那么，所有權就沒有理由凌駕于其他物權之上。因此，物權平等與獨立的原則，是最基本的物權價值取向，也是將傳統(tǒng)用益物權制度加以現代立法改造的邏輯起點。

    （二）財產歸屬與財產利用并存的二元結構是建立現代用益物權制度所必需的外部環(huán)境

    現代社會的財產問題，集中表現為財產歸屬和財產利用兩大范疇。財產歸屬問題的解決能促使財產利用的順利進行，而財產利用又是創(chuàng)造和取得新增財產的主要途徑之一，產生了新的財產歸屬問題。歸屬和利用對于社會來說具有同等重要的作用。傳統(tǒng)物權制度中已然存在著一個具有高度概括性、普遍適用性和同一完備性的財產歸屬制度，但傳統(tǒng)物權理論與體系中的財產利用內容零碎散亂，缺乏整體意識，沒有形成統(tǒng)一的法理和原則，難以發(fā)揮其應盡之作用。財產利用關系性質不明、定位不清必然導致法律保護不力，從而難以保證財產利用人的合法權益。因此，現代物權制度應涵蓋獨立的財產利用制度，使其與財產歸屬制度相互依存、相互作用，構成二元結構體系。用益物權制度作為財產利用制度的一個支柱，再將傳統(tǒng)加以現代化改造時也必然需要以財產歸屬與利用并存的二元結構體系的建立為其外部環(huán)境。

    （三）“尊重傳統(tǒng)，體現時代精神和實際需要，更要有中國特色”[2]

    一國在其物權立法之初，必須根據其特定的歷史背景以及現行社會經濟發(fā)展狀況，通過功能分析、比較分析等方法，盡可能詳細的設計為其承認的物權類型，并至少就這些權利的基本內容做出明確的強制性規(guī)定，就我國的用益物權來看，它應著眼于物的使用價值，促進社會財富的充分利用，以此為價值尺度來衡量用益物權制度設計，是指體現時代精神與實際需要，在繼承原有物權種類及借鑒他國經驗的基礎上更具有現實特色。

    二、傳統(tǒng)用益物權制度現行立法時的名稱選擇

    用益物權制度體系的完備性和合理性則具體表現為高度科學性、概括性、開放性和系統(tǒng)性，而科學性首先就體現在權利名稱的規(guī)范上。

    （一）土地使用權抑或是地上權

    關于土地使用權和地上權的關系或選擇，目前主要有三種觀點：觀點一認為，我國現行立法和實踐都采用了土地使用權的概念，這一概念在內容上不僅可以涵蓋地上權，而且比地上權更具有靈活性，對使用人的保護更為充分，因此，不必單獨規(guī)定地上權，可以沿用現行法上規(guī)定。觀點二認為，土地使用權的概念本身是不明確的，因為使用中包括占有、使用和收益三項權能，過于寬泛，不宜采用。所以目前應以現行的國有土地使用權、集體土地使用權、宅基地使用權、造林權為基礎，創(chuàng)設統(tǒng)一的地上權制度。觀點三認為，地上權和土地使用權各有其適用的范圍，二者不可相互替代，規(guī)定了土地使用權，也應規(guī)定地上權。

    從我國的立法現狀來看，使用權這一概念被廣泛使用，不僅包括物權意義上的建設用地使用權、宅基地使用權、土地承包經營權還包括債權意義上的土地租賃權；不僅具有所有權權能層面上的使用權還存在他物權意義上的使用權。我國現存的使用權概念是一個融合傳統(tǒng)地上權、永佃權、地役權等用益物權部分功能的權利集合體，內容過于寬泛，也正是這種寬泛性使其失去了作為特定用益物權種類所必要的準確性以及與其他用益物權的區(qū)別性。

    因此，應在現行制度體系的基礎上找出對土地使用權制度更為合理的替代。有學者主張采用“基地使用權”[3]的概念，整合把他人土地作為建筑物或附著物的基地來使用的權利，既足以表示其內涵，又能與其他性質的土地上的使用權相區(qū)別。在此，筆者接受通說，主張將現有的土地使用權制度予以拆分，借鑒傳統(tǒng)民法上的地上權制度來規(guī)范現有的建設用地使用權制度和宅基地使用權制度，而將農村土地承包經營權制度分離出去并加以改造使之成為與地上權制度并立的另一用益物權。

    （二）農村土地承包經營權、永佃權、用益權、農地使用權或農用權

    以農業(yè)為目的（如為種植、養(yǎng)殖、畜牧等）而長期排他性地使用集體所有或者國有土地的權利，目前統(tǒng)稱為“土地承包經營權”，其中以設定于集體土地上的承包經營權最為典型。目前，學者對這一概念的采用有很大爭議。

    有學者主張應沿用“土地承包經營權”這一概念[4]，認為應該尊重中國的實踐，并且土地承包經營權的概念早以深入人心，沒有必要使用其他概念來代替。但是也有學者反對繼續(xù)使用土地承包經營權的概念，認為“承包經營”、“承包經營權”等概念雖然具有應然意義上的物權性質，但在中國實踐中確是典型的債法概念的范疇，不利于維護承包人的利益，不利于保護土地資源，也不利于土地資源的流轉，應用其他概念來替代。如“永佃權”、“用役權”、“農用權”或“農地使用權”等。＂以下分別介紹。

    1.永佃權。這一概念最早出現在古羅馬時期，指“支付租金、長期或永久地使用、收益他人的不動產的權利?！盵5]在后來的日本民法典和我國臺灣地區(qū)的民法中都沿用了這一概念。在我國，為農業(yè)目的而使用他人土地的用益物權類似于傳統(tǒng)民法上的永佃權，但僅僅是類似而已。首先，所有權性質不同。永佃權反映的是封建土地制度下的租賃關系，而現行的土地承包經營權是建立在土地公有的基礎上的，二者截然不同。其次，從永佃權的概念表述中可以看出這是是一項永久性的權利，而我國為農業(yè)目的而設定的土地用益物權盡管期限應當足夠長（例如50年）但不必規(guī)定為永久性的權利。況且，永佃權概念在中國廢棄已久，再次采用也不妥。

    2.用益權。也有學者主張用“用益權”的概念替代“土地承包經營權”。他們認為“用益權是對物或權利不加變更的使用和收益的權利”，并且這一概念有據可查，早在羅馬法的時候已經出現了這一概念，但是值得注意的是：大陸法系物權制度中的用益權是一種人益權，客體僅限于不動產。并且，瑞士法和法國法上的用益權概念都有其特定的含義，如法國民法典上的規(guī)定： “用益權為對他人所有物，如自己所有，享有其使用和收益之權。” “用益權可以對各種動產或不動產設定” （第581條）“可以出租、出賣或無償轉讓的”（第595條）可見這一概念的外延非常廣闊內容也十分豐富。但在中國實踐上，既無法國瑞士相同背景，且“用益物權”、“用益權”分屬上下位概念，應用中極易混淆，故不宜采用。但是，又有學者主張將用益權制度加以引用和改造，并冠上“企業(yè)用益權” “自然資源用益權”等特定前稱，用以規(guī)范我國現行的部分用益物權制度[6]，筆者覺得有點意思，值得思考。

    3.農地使用權或農用權。有學者提出以此概念來整合土地經營權制度（如社科院草案）。筆者較為贊成此觀點。“農用權”或是“農地使用權”的概念來代替“農村土地承包經營權”“蘊含著一個農業(yè)土地使用權利從債權性質向物權性質演進的過程，在權利形式上表現為土地承包經營權向農地使用權演化，社會主義市場經濟體制的確立以及農業(yè)經濟的持續(xù)發(fā)展進一步加速了這一演化的進程。”[7]為立法技術上的一大進步。

    （三）地役權或是鄰地利用權

    地役權制度源于羅馬法，近代各國民法都繼受了羅馬法的地役權概念，將其作為一種獨立的用益物權，在英美等普通法系國家的財產法中，地役權也是一項重要的不動產權益，其內容與大陸法系各國民法所稱地役權基本相同。我國現行立法（民法通則）中僅有“相鄰關系”的規(guī)定，未承認地役權概念，但是，地役權是依當事人之間設定地役合同而發(fā)生，是于相鄰關系之外一種更為廣泛的權利義務的有償調節(jié)，目的在于充分利用土地，發(fā)揮土地效益，彌補相林關系的不足，在構建用益物權體系時應考慮到地役權獨立而重要的地位。

    但對這一制度名稱的選擇上學者有不同意見，有的主張沿用“地役權”概念[8]，有的主張采用“鄰地利用權”概念[9]，持后一觀點的認為“地役權”中的 “役”含有不得不被使用的意思，而“鄰地利用權”中的“鄰”既指鄰接又指鄰近，基本可以表達地役權的內涵，又能更好體現地役權認為自己土地的便利而使用他人土地的意義，且更容易被實踐所接受，所以，鄰地使用權的概念應該被采用。但是，筆者對此觀點不甚贊同，首先，地役權不以土地相毗鄰為必要，這是各國立法和實踐已達成一致了的，而鄰地利用權中的“鄰”最直觀的解釋即為毗鄰，實踐中可能引發(fā)爭議，不符合物權立法應明確規(guī)范的宗旨。其次，地役權含積極地役權和消極地役權兩種，現實生活中也確實存在著兩種分別以作為和不作為為內容的地役權，而“鄰地利用權”概念似乎只能涵蓋積極地役權的內容，不能完全表達權利內容，故還是應該沿用傳統(tǒng)民法之“地役權”概念再加以現代化改造更為穩(wěn)妥。

    三、傳統(tǒng)用益物權制度現代立法時的內容設計

    構建完備的、合理的并符合中國實際的用益物權制度首先要求在現代立法時對傳統(tǒng)制度加以改造，現將基本內容設計介紹如下：

    （一）地上權（含建設用地使用權和宅基地使用權）。在建構現代用益物權制度時，應結合中國實際，借鑒傳統(tǒng)民法上的地上權制度來整合現有的建設用地使用權和宅基地使用權制度，并冠以“地上權”的名稱。這里所指的地上權，是以在他人土地上建造并所有建筑物或其他工作物為目的而使用他人土地的權利。這里僅要求以在他人土地上有建造并使用建筑物或工作物的目的即可使用他人之土地，而并不要求以現有工作物為必要。所謂工作物，指建筑物、隧道、溝渠、橋梁、廣告塔、紀念碑及地下鐵等在地上或地下攝制的建筑物。于現行法對應，這里所指的地上權，即使指非農用集體土地之使用權和城鎮(zhèn)夠有土地使用權，包括建設用地使用權和宅基地使用權。作為一項重要的用益物權制度，地上權具有以下法律特征：1.地上權為以他人土地為標的物而成立的物權。2.是以在他人土地上有建筑物或其他工作物為目的的物權。3.是基于上述目的而使用他人土地的定限物權。4.是使用他人土地的物權。地上權的設立，是創(chuàng)設用益物權的法律行為。在地上權設定之前，土地由其所有權人自為使用，或建立債的關系而由承租人或借用人使用。地上權創(chuàng)設后，即在所有人的土地上創(chuàng)設一種新的物權性質的土地使用權力，據此權利，土地所有人將所有權中的所有權能和用益權能移轉給地上權人，保留了處分權能；地上權人則取得了對土地的排他性權利。地上權可以在得以設定的土地上設立，不論土地形式表現為陸地或水面，也不論在地表或地表上下，因而，也可以以空間為標的物，設立“空間地上權”。地上權可以因行政劃撥而設立、因合同而成立、因集體內部分配而設立、因出自而設立、也可以因法律直接規(guī)定而設立。地上權人可以行使的權利包括：對土地的使用權、基于地上權而成立的物上請求權、地上權的出租和使用借貸以及相鄰關系只適用。同時，地上權人應向所有權人履行地租支付的義務。

    （二）農地使用權。農地使用權是指“農業(yè)經營者在集體經濟組織所有或者國家所有由集體經濟組織長期使用的土地上進行耕作、養(yǎng)殖或者畜牧等農業(yè)活動的權利?！盵10]它是對傳統(tǒng)民法中的永佃權的改革，用以規(guī)范現行法上的“農村土地承包經營權”。農地使用權的主體為一切農業(yè)經營者，以集體經濟組織所有或國家所有但由集體經濟組織長期使用的土地為客體，以在他人土地上為農業(yè)性質的耕作、養(yǎng)殖或畜牧的用益物權。農地使用權的農地，僅限于農用目的。農地使用權可以繼承、出租、可限制分割，但是不得抵押、出賣或贈予。農地使用權可以因合同而設定也可以時效而去的。農地使用權人享有占有權、使用權、收益權、出租權、發(fā)包權和物上請求權等。同時，農地使用權人應承擔交付租金、按規(guī)定用途使用土地和維持地力的義務。但是這里的農地使用權不能等同于臺灣民法上的農用權制度。在構建現代用益物權制度時，以“農地使用權”代替 “農村土地承包經營權” ，是土地承包經營權回歸物權的表現，要在農村率先建立農地使用權制度，要使廣大農民對土地的利用關系法制化\合理化，穩(wěn)定農業(yè)生產經營秩序和農村中的社會秩序。農地使用權制度的建立，意味著農民將獲得更大的土地使用自主權利。

    （三）地役權。地役權制度時為特定土地治利益而使用他人土地的權利。土地為不動產，具有不可移動的特性，在所有人使用自己的土地的過程中，常常存在為使用土地的方便與利益而不得不使用他人土地的情形。為提高土地的效用，減少糾紛，地役權制度的設定時有必要，這一點，無論是在古羅馬時期還是在現代中國，都是真理。地役權制度作為現代用益物權體系中的一個重要制度，具有以下特點：地役權人通常不是土地所有人，而是地上權人和農地使用權人。地役權為以限制供役地所有權為內容的他物權，以他人土地供自己土地便利之用為設定目的。地役權的內容不得違反強行性規(guī)定或公序良俗。立法上應對相鄰關系和地役權分別規(guī)定，依物權公示原則，地役權之設定應以登記為對抗要件，即地役權以當事人之合意成立而生效，但非經登記不得對抗第三人。地役權可以基于法律行為而取得，如直接設定或讓雨，也可以因法律行為以外的原因而取得，如時效取得和繼承取得。與地上權相同，在地役權中由于“空間”作為新興客體，“空間地役權”也隨之出現。空間地役權是指以他人土地指特定空間供自己土地或空間便利之用的權利。在構建現代用益物權制度時，應建立完善的地役權制度，使之與相鄰關系相互補充從而最大限度地調節(jié)不動產利用之功能。

    四、現行物權法草案以及專家建議稿之相關規(guī)定簡析

    （一）人民大學的物權法草案。這是以往王利明教授為代表的專家建議稿。在這份草案中，將用益物權規(guī)定在第三章，用七個小節(jié)分別規(guī)定了土地使用權、農村土地承包經營權、宅基地使用權、地役權、典權、空間利用權和特許物權。此草案沿用了農村土地經營權的概念。認為中國實行聯產承包責任制，幾十年來已經形成一整套政策法律制度，取消承包經營權概念，就等于完全取消這一制度。筆者認為這種觀點過于悲觀也過于保守，任何一項改革都有除舊立新之處，只要是能往好的方面發(fā)展，能更好實現制度設計的本來目的，就應該堅持改革，并且，將農村土地承包權予以制度上的整合，也并不是完全取消了這一制度，名稱的變化并不足以導致徹底覆滅的后果。此外，此草案中將宅基地使用權單獨規(guī)定，原因在于其認為宅基地的取得方式不同，權利內容不同，主體身份也有限制，所以應單獨規(guī)定。

    （二）社科院的物權法草案。這是以梁慧星為首主持制定的專家建議稿。在這個草案中，并沒有明確使用“用益物權”的概念，而是以土地使用權概念作為基礎概念，在依使用權的不同目的，分別在第三、四、五章規(guī)定了基地使用權、農地使用權和鄰地利用權?；厥褂脵囝愃朴趥鹘y(tǒng)民法上的地上權制度，農地使用權是對傳統(tǒng)民法中的永佃權制度的改革，而鄰地利用權是對傳統(tǒng)地役權的取代。從整個法條的形式邏輯上來看，此草案最具有形式上的美感，并且在概念的設計和選用上力圖追求語言風格的一致性，這是此草案的最大特點之一。

    但是，筆者認為并無必要為了追求概念表達上的一致性而犧牲制度內容設計上的合理性，換言之，概念是為了內容而選用，首先應考慮內容設計的合理，其次才應該考慮概念的選用，當然，內容設計和概念選用二者其實是一個不可分割的過程。

    （三）人大法工委的物權草案（2004年10月15日委員長會議審議稿）。在此草案中，將用益物權規(guī)定在第三編。在第十、十一、十二、十三、十四、十五、十六章分別規(guī)定了一般規(guī)定、土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權、地役權、典權和居住權。應該說，從制度內容設計來看，此草案的規(guī)定已十分完備。在一稿中，選用的是“鄰地利用權”的概念，二稿選擇的是“地役權”，在概念的選用上更加合理也更加科學。此外在內容上，二稿增加了“典權”的內容，與一稿比較內容上似乎是完備了一些，這也反映了立法者的立法傾向。然而，二稿繼續(xù)沿用“土地承包經營權”的概念，似乎在此制度權利名稱的選擇上，采取的是和人民大學草案相同的保守的態(tài)度，筆者不甚贊同。

    五、小結

    總之，傳統(tǒng)用益物權制度在現代立法時要尊重用益物權的平等和獨立、以構建財產歸屬與財產利用并存的二元結構體系為必需的外部環(huán)境、尊重傳統(tǒng)、體現時代精神與實際需要、體現中國特色。在名稱的選擇上應該符合科學性和明確性的要求，既不能生搬硬套，也不能盲目生造。內容的設計也應該合理并符合國情。幾個物權法草案各有特色，筆者認為，對于傳統(tǒng)的用益物權制度，現代立法時的內容設計如下：農地使用權制度（整合現行法上的農村土地承包經營權制度）、地上權制度（含建設用地使用權和宅基地使用權）和地役權制度。

    注釋：

    [1] 陳小君：《論傳統(tǒng)民法中的用益物權及其現實意義》，《法商研究》1995年第四期。

    [2] 楊立新：《漫議物權法的用益物權體系》，載于中國民商法律網，2003年3月14日。

    [3] 梁慧星：《中國物權法的起草》，《民商法學》2002年第2期。

    [4] 王利明：《物權法草案建議稿》，載于中國民商法律網，2005年5月10日。

    [5] 周枏：《羅馬法原論》（上），商務印書館2001年2月版，第414頁。

    [6] 王利明主編：《物權法專題研究》（上），吉林人民出版社2002年版，第699-702頁。

    [7] 梁慧星主編：《中國物權法研究》，法律出版社1998年版，第704頁。

土地的法律概念范文第3篇

這樣的說法，若僅僅是為了揭示中西文化之異，它確實是合乎事實的。問題在于:以西方法學的眼光，透視中國社會生活與歷史，不僅僅在于揭示其異。因為只說其異，無非是說中國文化與西方相比，是一個它者而已。必須進一步追問的是，這個異因何而產生，它背后的邏輯是什么，特點為何，而且還要以文獻為據，回歸歷史場境，站在自主的立場上，揭示中國固有的法律邏輯與生活原理，展示中國人的智慧與理J勝。不可否認的是，在宋代的社會生活中，確實未曾有見過現代意義上的民法典與民事權利觀念，田宅的典賣與倚當，也并非依據今天的物權與所有權觀念，去確定田宅所有權的邊界與歸屬，立法及司法對田宅所有權與使用權的區(qū)分及保護，法官對訴訟糾紛的處理，對土地利用關系中各類當事人正當利益的保護，都在遵循著固有的法律邏輯與原理，而不是也不可能是依據現代物權體系去規(guī)制宋代的田宅訴訟活動。    

我們的問題是:宋代的法律實踐是怎樣確定田宅之歸屬的呢?當田宅進人交易中，在沒有區(qū)分物權與債權的宋代社會實踐中，法律又是如何厘清田宅典賣及倚當中各類利害人的利益邊界，規(guī)制他們的行為，處理他們之間的訴訟糾紛的呢?    

其一，我們需要知道的是，在宋代社會生活中，土地私有是一普遍現象，與國有土地相對應的私有土地叫“民田”或“民產”?！端螘嫺濉肥池浟?中便有“民產雜錄”一目，據宋史專家漆俠先生研究，宋時，土地的私有占有絕對優(yōu)勢。在土地私有深人發(fā)展的時代大潮中，土地的利用關系越來越重要，也愈加復雜。以今日的眼光看，土地權能走向細化，在宋代的百姓生活中，是為必然。這種細化或分化的表現有二:一是土地使用權脫離田主而成為單獨的權利形態(tài)，這就是典，時人也稱為典賣;二是利用土地的受益權能，以契約的方式轉移土地與房屋的使用權，以清償債務，時人稱為“倚當”。    

對于宋代土地的典賣與倚當，學界論述頗詳。就“倚當”而言，法史學者郭建先生就其性質、倚當與典賣的同異之處、消失之時間與原因，均作了詳細的考證與論述;而對于田宅買賣的研討以及“一田二主”制現象的出現，以戴建國的論述最為深刻。   

 綜合學者成果，樓諸歷史文獻，兩宋田宅典賣總體情況是:其一:田宅交易活動十分頻繁，田宅之訟無日無之?！对鲜婪丁吩?“貧富無定勢，田宅無定主，有錢則買，無錢則賣。   

《宋會要輯稿》食貨三之十八載:“揚州逐時人戶交易田地，投買契書及爭訟界至，無日無之?！蹦纤闻R湘(今湖南岳陽附近)縣令王炎說:“臨湘為縣地止一鄉(xiāng)，民止數千戶，視江浙間繁難之縣，其詞訟不及百分之一也。然以炎之遲鈍不才處之，則不可以民訟為少，而不盡心。況一縣之人，所謂詞訟，半是訟訴田疇官司。”  

其二，凸現程序正義，規(guī)范典賣與倚當程序(見上文圖表)?！俺绦蛘x”是西方法律中的名詞。就其內涵而言，有兩方面的內容:一是輸送正義的方式要明確，讓人看得見;二是輸送正義要及時，遲到的正義是不正義。傳統(tǒng)中國的法律中無程序正義之概念。但程序不明，當事人與國家利益必然受害的道理，宋代的人認識還是極其清楚的，如田宅典賣后，若不及時辦理“過割”，即交業(yè)手續(xù)，當事人，尤其是典賣方將會“業(yè)去稅存”，利益受損，國家之稅收也會漏失。南宋孝宗乾道七年(1171年)大臣上奏說:“比年以來，富家大室典買田宅，多不以時稅契，有司欲為過割，無由稽察。其弊有四焉:得產者不輸常賦，無產者虛籍反存，此則催科不變，其弊一也。富者進產而物力不加多，貧者去產而物力不加少，此則差役不均，其弊二也。稅契之值，率為乾沒，則隱匿官錢，其弊三也。已賣之產，或復求售，則重疊交易，其弊四也。乞詔有四，應民間交易，并先次令過割而后稅契。”

正因為如此，宋代于立國之初，即于《宋刑統(tǒng)》中增置“典賣指當論競物業(yè)”之專條，在五代后周廣順二年法令的基礎上，以法典編纂者奏請的方式(即《宋刑統(tǒng)》中的“臣等參詳”)向朝廷提出立法建議，經皇帝批準后，編人法典，頒行全國，對田宅“典賣”與“倚當”之程序進行規(guī)制。必須說明的是，此條款中關于田宅典賣必須“請蝶立帳”的要求，只是對《唐律》的承襲，因均田制早已廢除，土地典賣，尤其是私田之交易，原則上不受任何之限制，故“請蝶立帳”已不行用。由于《宋刑統(tǒng)》是有宋一代的基本法典，歷代帝王并不輕易修訂，當《宋刑統(tǒng)》之條文不能滿足日益增長的田宅交易之需求時，兩宋王朝多是以主管臣僚上奏，朝廷批準，然后以頒行救令的方式，厘清田宅“典賣”與“倚當”的步驟，規(guī)制契約的內容、格式、立定條款、投稅的程序，規(guī)范契約簽署的行為，平衡典賣雙方、親鄰牙保及國家稅收、應役等諸方的利益，以實現司法的公平與社會的和諧。    

其三，宋代沒有民事權利主體、物權、所有權、債權諸現代民法理念，也沒有制定出規(guī)制田宅所有權如何歸屬、田宅權能如何流通的物權法與債權法。而是以一種固有的法律邏輯與頗具時代特色的方式，履行著上述權能，為當時的社會生活，輸送著宋代司法的正義與智慧。 

土地的法律概念范文第4篇

一、土地使用權的法律特征

土地使用權從法律層面釋義，是指土地使用者在法律允許范圍內對土地享有占有、使用、收益與處分的權利，即依法取得利用土地的權限。使用土地的單位或個人，按法定程序辦理土地使用權的申請、登記、發(fā)證等手續(xù)后，享有法定的使用權利。使用人的權利因根據法律或合同規(guī)定產生，必須在法律或合同規(guī)定的范圍內行使該權利。土地使用權的法律權能如下：（一）土地使用權的占有權能。包括土地使用權的劃撥、出讓、繼承。（二）土地使用權的使用權能。包括土地使用權的轉讓、出租、企業(yè)的土地使用權能。（三）土地使用權的收益權能。包括土地上的孳息、土地使用權出讓金、租金。（四）土地使用權的處分權能。使用權的處分權能有別于所有權之處分權能，其范圍包括在出讓、轉讓合同有效期限內所為之土地使用權的設定抵押權、設定質權、設定典權、土地使用權的抵押證券化、土地使用權的信托制度、土地使用權的空間利用。土地使用權派生于土地所有權，具有物權特性。土地使用權具有如下的法律特征：

1.土地使用權是一種民事權利。使用權人依法對國有土地享有的占有、使用和收益，并排斥他人干涉的權利。這種權利內容具有特定性，土地使用可分為一般使用和特定使用。一般使用是指人們共有的權利，只要沒有明文禁止，并且不損害土地使用權人利益，任何人有權使用該土地。例如，使用公路、道路作為通行之用。土地除一般使用外，還有因一定目的而使用，例如建設用地和生產用地必須依法辦理法定手續(xù)，取得該項權利后才能使用。故筆者認為，土地使用權可以分為因租賃關系取得，或以借貸合同方式取得；又土地使用權依據法律規(guī)定經登記程序取得者，產生對抗第三人之效力，屬物權性質的使用權，其內容應當包含占有、使用、收益處分權能，所有人與使用人間的法律關系受物權法調整。故依其取得權利之態(tài)樣可知使用權為一種民事權利。

2.土地使用權具有物權特性。物權是指直接支配某特定物而享受其利益的權利，土地使用人依法取得使用權能，享有使用所創(chuàng)造的利益，所以土地使用權本質上符合物權特性。土地使用權的價值需設定在他人所有權之上而實現，屬于民法中他物權性質；又使用人取得該項權能的目的乃為體現土地的使用、收益內容，此為用益物權性質。故合法取得的國有土地占有、使用、收益權能，并受法律保護，任何單位或個人不得妨礙或侵犯，此乃具有排他性。（注：佟柔主編：《中國民法》，法律出版社1990年11月版，第271頁。）

3.土地使用權人是特定的主體。依據國有土地的分類分別規(guī)定不同使用者，如城市建設用地的土地使用權主體為國家機關、企業(yè)法人（包括全民所有制與集體所有制法人、中外合資企業(yè)、合作企業(yè)及外資企業(yè)法人）、事業(yè)單位等經過批準的使用者。

4.土地使用權具有衍生性。所謂土地使用權的衍生性，是指使用權能來自他人所有權的分割。即指所有權人在不喪失所有，將所有權的一部分權能暫時或長久地讓渡與他人。衍生性又稱為從屬性，意指土地使用權的發(fā)生需要所有權人釋出土地使用權的意思，依照法律規(guī)定的程序，對特定相對人授予土地使用權的單方行為或者契約行為。例如，土地的有償出讓，土地使用權的從屬性乃表現在使用權人負有一定的義務。例如，合理利用土地的義務，不得任意改變土地用途的義務。

5.土地使用權雖為衍生權利但應具有長期穩(wěn)定性質。土地使用人基于一定利益使用土地時應有永續(xù)經營的計劃，因土地使用權源自土地所有權，要求使用人合理化管理利用國土，法律應設定一個相當長期的、穩(wěn)定的土地使用期限，如果使用期不長，使用權不穩(wěn)定，使用者必然產生投機行為，不利于土地使用的客觀要求。其次，法律規(guī)定土地使用權長期穩(wěn)定，外商或企業(yè)對土地進行長久生產資料或工業(yè)設施投資的意愿較高，以利國家經濟發(fā)展。土地使用權期限太短容易產生下列缺點：（注：王衛(wèi)國著：《中國土地權利研究》，第146頁； 樓建波：《房地產開發(fā)與交易中若干問題的法律探討》，載魏振瀛、王貴國主編：《市場經濟與法律》，北京大學出版社1995年版，第146—150頁；趙紅梅著：《房地產法論》，中國政法大學出版社，第97—98頁。）（1 ）造成土地投資者利潤報酬低，影響土地使用權出讓價格和建筑物的市場交易價格；（2）土地使用年限若短于建筑物存在年限， 造成建筑物所有人的產權喪失依附，土地所有人無償取得他人建筑物所有權，有違公平原則；（3）容易抑制用地人的投資積極性， 不符合保護建筑物所有權以鼓勵建設投資的立法本意。

二、由土地使用權與其他物權的關系分析大陸土地使用權的法律性質

然而究竟何為土地使用權？是一種債權或物權？這些問題在過去以國家單一所有權形成的財產法領域中，法學界對“物權”概念避而不談，1986年《民法通則》第5 章以“財產所有權和財產所有權有關的財產權”為名，仍未用“物權”一詞，造成物權的法律關系無法可依。如依據傳統(tǒng)物權法概念，土地乃是受物權法規(guī)范的重要對象之一，《民法通則》第80條規(guī)定，“國家所有的土地，可以依法由全民所有制單位使用，也可以依法由集體所有制單位使用，國家保護他的使用、收益的權利；使用單位有管理、保護、合理利用的義務。土地不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉讓?！睆臈l文內容分析，除提到承認土地所有權外，很難確定“土地使用”是否為一種權利？基于這種法無明文的狀況，又其他國家的物權法沒有土地使用權的概念可為引鑒，大陸《物權法》尚未頒布之前，欲闡明土地使用的權能與相關法律關系時，學者考慮因土地使用權為具有中國大陸特色，為求結合各地實踐，應從不同學科領域研究分析土地使用權的內涵。民法學者借鑒與土地有關的立法，如《土地管理法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》等部門法加以界定；亦有學者借鑒傳統(tǒng)物權法立法原則與物權體系理論闡述土地使用權法律性質；而土地經濟學者則以土地管理、利用與地租關系討論其目的與作用。學者有論《土地使用權》為地上權、自主物權、特殊的用益物權等觀點，筆者將土地使用權與傳統(tǒng)物權法中性質相近的地上權觀念做一比較法方式的論證。

（一）土地使用權的土地法律關系

討論土地使用權法律性質的同時，我們應該明了土地法律關系的內涵，因為土地使用權的法律規(guī)范是土地使用關系產生的前提。所謂土地法律關系是一種特殊類型的、具體的、由土地法律規(guī)范調整而具有權利義務內容的社會關系。土地公有制下，人們在土地法律關系的活動范圍比較窄，不可能如其他民事法律關系、經濟法律關系，有較大的個人意志自由，不能任意與他人形成一定的法律關系，只能在土地法律規(guī)范允許范圍內，按照自己的意志與他人結成某種土地法律關系，這種個人意志的屬性是從屬于法律的屬性，如土地使用的法律關系受土地公有制、土地資源的有限性和后備資源不足等客觀狀況所制約，這是它不同于一般法律關系之處。土地法律關系的發(fā)生、變更和消滅都受國家控制的法律特征，（注：林增杰、沈守愚主編《土地法學》，第42—44頁。）土地使用權立法目的應該實現國家統(tǒng)一管理全國土地的職能，以實現維護社會主義土地公有制，達到保護、開發(fā)土地資源，合理利用土地，切實保護耕地的目的。從土地法律關系的特征分析，配合現階段相關的《土地管理法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》與《城市房地產管理法》等規(guī)定，應可明確土地使用權為土地法律關系一環(huán)，為特殊的土地物權類型，受物權法調整。

（二）從土地使用權與地上權的關系論其法律定位

土地使用權是指國家、公民或法人依法對國有土地占有、使用、收益與處分，并排斥他人干涉的權利。地上權概念來自羅馬法，公有土地不能出賣，國家和政府將其出租給市民建筑房屋，以獲得經濟利益。故地上權指支付地租，利用他人的土地建筑房屋而使用的權利。兩者對于利用他人土地的形式極為相似，有人認為土地使用權就是傳統(tǒng)物權法上的地上權；有人認為土地使用權與地上權存在相當大的差異，不能認為土地使用權就是地上權；亦有學者認為土地使用權的范圍較地上權廣泛，地上權不能涵蓋大陸土地使用權的法律特征。我們試圖先分析地上權的內涵，歸納學者之間的意見，再提出結論。

羅馬法將地上權視為他物權，地上權有如下幾項特征：（1 ）地上權為使用他人土地的一種用益物權。（注：史尚寬著：《物權法論》第172頁。錢明星著：《物權法原理》第294頁。謝在全著：《民法物權論》第422頁。）因設定地上權，土地所有人所有權即受限制， 所以又稱定限物權。地上權，究為使用他人土地為目的的權利？抑為欲在他人土地上有建筑物所有權而設的權利？歐洲各國視土地上定著物為土地的構成部分，地上權為“地上物屬于土地原則”例外。認為地上權的性質乃著重在地上定著物所有權，地上權為在他人土地上有附著物所有權而使用他人土地，是一種間接權利。（注：黃右昌著：《民法詮解》（物權編上冊）第231頁。反之， 日本民法以其建物與基地乃是個別獨立的不動產，建筑物并不是土地之構成部分，不為土地使用權所吸收，建筑物以外的工作物或竹木，若依有權限人之行為使附合于土地上時，亦不為土地使用權所吸收，其所有權仍屬該有權限人所有。）地上權不因工作物或竹木滅失而消滅，且地上權范圍不以建筑物或其他工作物等所占用土地為限，亦即周圍附屬地如房屋的庭院或空地等，如在設定范圍內，亦存在地上權。（注：參考臺灣48年臺上字28號判例。）（2 ）地上權以有建筑物或其他工作物為目的的權利。地上權的使用人基于何種目的使用他人土地，各國立法例并不一致。羅馬法在土地私有制下，為保護房屋建筑物所有人權利為目的創(chuàng)設地上權制度，故地上權乃為有建筑物為目的而設定。（3）地上權人對其建筑物或其他工作物享有使用、 收益、處分的權利。地上權人享有的權利包括使用收益權、相鄰權、部分處分權，（注：錢明星先生著：《物權法原理》，第301—303頁。謝在全著：《民法物權論（上冊）》第439—445頁。）其詳細內容分述如下：①使用收益權。地上權人最重要的權利就是使用土地，使用權的范圍由當事人以法律行為設定，使用人必須依其約定在登記的范圍內利用之，例如土地使用合同約定地上權人使用權范圍及于土地之上下空間，但是當事人可以約定其地上權以地下、地表或空中的一定范圍為限的利用。（注：臺灣學者通說，認為所謂“使用”應從廣義解釋，包含收益之權利。地上權人自己不使用土地而將土地轉租他人收取租金，若當事人間無反對約定或無將該項限制登記在案，這種租金收入仍為地上權人的使用權限。參考臺灣最高法院判例32年上字第124號判決。 ）②相鄰權。相鄰權系指不動產的相鄰各方因行使所有權或使用權而發(fā)生的權利義務關系。（注：王利明、郭明瑞、方流芳合著：《民法新論（下）》，第123頁的定義。 ）法律所規(guī)定相鄰關系旨在調和土地使用人之間的權利義務關系，故地上權人應遵守該權利行使。依據《民法通則》規(guī)定相鄰關系種類主要有：（a）因土地、山嶺、森林、 草原等自然資源的使用或所有而產生的相鄰關系。（b）因宅基地使用而產生的相鄰關系。（c）因用水、排水產生的相鄰關系。（d）因排污水產生的相鄰關系。（e）因通風、采光而產生的相鄰關系。（f）因修建筑物發(fā)生的相鄰關系。（注：孫憲忠著：《國有土地使用權財產法論》第160—161頁。佟柔主編：《中國民法》，第294—297頁。劉心穩(wěn)主編《中國民法學研究述評》，中國政法大學出版社1996年12月版，第447頁。 ）臺灣民法第774條至795條規(guī)定所有權的相鄰關系，適用的對象限于所有人之間、地上權人之間、永佃權人之間、典權人之間以及該物權人與其土地所有人之間。包括鄰地損害防免相鄰關系（經營土地上工業(yè)者預防損害發(fā)生、氣響侵入的禁止、地基建筑產生的損害預防、工作物的危險預防）、用水排水的相鄰關系、鄰地使用的相鄰關系（管線安設、鄰地通行）、越界建筑的相鄰關系。③權利處分權。地上權為獨立財產權，原則上地上權人能自由處分其權利。依據《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》規(guī)定，地上權人在法定限制內，對于劃撥的土地使用權可以行使轉讓、抵押、出租權利。參考臺灣民法第838條規(guī)定“地上權人， 得將其權利讓與他人，但契約另有訂定或另有習慣者，不在此限。”④取得地上物的經濟補償權。地上權人在土地上建造的建筑物、附著物或其他工作物，其所有權依法應歸地上權人所有。⑤拋棄權。地上權人在法定允許條件下得本于財產權自由處分原則，享有拋棄權。但無償地上權與有支付地租的地上權，不得任意拋棄（參考臺灣民法第834與835條規(guī)定）。然拋棄權行使所產生地上物歸屬問題，如何解決，目前尚無明文規(guī)定，參考臺灣地區(qū)實務上《非公用土地設定地上權處理要點》規(guī)定，地上權存續(xù)期間50年屆滿后，地上物無償移轉為公有。這項規(guī)定產生一些社會問題，（注：鄭明安著：《國有土地使用權制度之研究》，第82頁。）所有權人在地上權屆滿前幾年，不愿意維護或整修，屆時政府收回的恐怕只是無剩余價值的地上物，尤其地上物是位于市區(qū)精華地段的住宅，很可能最后幾年地上權人不愿維護地上物，可能會采取以便宜價錢將房屋賣給低收入戶，原本等待政府救助的低收入戶們，在面臨無家可歸的情況下，政府如何采取強制措施將建物收回恐怕也是難題，對于這些衍生的社會問題都是未能妥善研擬其他配套措施所致。（4 ）地上權通常定期支付地租，然不以支付地租為必要，地租不是地上權的成立要件。因地上權的設定可以有償也可以無償，故支付地租與否不是成立地上權的要件。

（三）論地上權與土地使用權關系

地上權指在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木為目的，而使用其土地的權利。土地使用權指國有土地依法無償劃撥或有償出讓、轉讓給非所有人使用，使用人以有建筑物、附著物或工作物為目的，使用他人土地的一種財產權，這種權利基于所有權與使用權分離原則所生，與傳統(tǒng)地上權由所有權衍生出來的權利不同?！睹穹ㄍ▌t》中沒有使用“地上權”，也無明確規(guī)定“土地使用權”在法律上地位為何，造成《民法通則》與《城市房地產管理法》規(guī)定的“土地使用權”與《城鎮(zhèn)個人建造住宅管理法》的“宅基地使用權”概念混淆不清。土地使用權在各國的物權法中未列為物權種類，一般將認為“土地使用”是土地所有權部分權能的名詞表徵，從實踐情況上，出現不易區(qū)分是所有權能的“使用權能”，還是作為用益物權的“使用權”。（注：史浩明撰：《用益物權制度研究》，《江蘇社會科學》，1996年第6期，第14—17頁。）學者從使用權內涵、司法實踐與通說見解等不同角度，討論土地使用這個抽象概念的法律地位與性質，并厘清與地上權的關系。學者認為用“土地使用權”乃因其已經沿用多時，其實該稱呼不具嚴謹性、一般性與科學性。故從學者們提出有關土地使用權性質的文章，有多種不同的觀點，也影響日后制訂大陸物權法制度的論證。有的認為土地使用的權利應稱為“房地產物權”，主張產權的內涵已經擴展至所有權范圍與財產他物權，指法律賦予人們對財產依法直接管理、支配并享受其利益，排斥他人干涉的權利，包括所有權以及從所有權中分離出來的相對獨立地役權、地上權（包括房地產使用權、房地產開發(fā)經營權）、抵押權、典權、留置權、質權等他物權。（注：林增杰、張紅合撰：《中國房地產產權制度》，《房地產論文集》，中國人民大學出版社1995年6 月版，第131—139頁。金儉撰：《試論建立與完善我國房地產物權制度》，《南京社會科學》1996年第2期，第21頁。 ）有學者主張以用益物權包括“土地使用”概念，以傳統(tǒng)民法“地上權”為架構，限縮使用權的內容為國有土地使用權、宅基地使用權、農村土地使用權。（注：屈茂輝撰：《地上權若干理論問題研究》，《湖南師范大學社會科學學報》，1995年 月，第15頁。張雙根、張學哲合撰：《論我國土地物權制度》，《中國土地科學》第11卷第3期，1997年5月，第8頁。 王蘭萍撰：《論我國土地使用權與用益物權》，《山東師大學報》，1997年2月，第29頁。）有學者認為法律規(guī)定沒有明確地上權這種物權形式， 然其內容承認地上權制度存在，但名稱上不需拘泥用地上權。（注：王美娟、楊幼敏合撰《土地使用權出讓、轉讓的法律性質和改革》。郭明瑞撰：《論土地使用權的幾個法律問題》，《中國民法經濟法理論問題研究》，法律出版社1991年3月版。）有學者主張土地使用的概念就是地上權，認為土地使用權一般意義上是指法人、公民在國家、集體的土地上營造建筑物或種植林木，并取得該地上物所有權，土地所有權仍歸國家或集體所有，確認所有人與使用人間的權利義務關系，也就是地上權的法律特征，應將地上權制度做為一種物權在民法中做系統(tǒng)的規(guī)定。（注：錢明星著：《物權法原理》，第293—295頁。楊立新、尹艷合撰：《我國他物權制度的重新構造》，《中國社會科學》1995年第3期，第87頁。）筆者僅將幾種代表性的看法分述如后作為參考。

1.土地使用權與地上權存在重大差異，主張以地上權涵蓋之。（注：此說者有，史浩明撰：《我國民法物權制度的完善立法》、《關于建立我國物權法物權體系的思考》，《青海社會科學》1994年第1期。 《用益物權制度研究》，《江蘇社會科學》。崔建遠著：《我國物權法應選取的結構原則》，《法制與社會發(fā)展》（長春），1995年第3期。 房紹坤、丁海湖、張洪偉合撰：《用益物權三論》，《中國法學》1996年第2期。）從《民法通則》與眾多的行政法規(guī)中并未明確地上權制度，但不容諱言，土地使用權與地上權有某些相近之處。然而大陸土地使用權因具有特定的社會意義和歷史條件，所以立法上不宜以地上權取代土地使用權的概念，二者之間存在一些差異，例如，兩者建立的基礎不同。地上權乃在土地私有制下發(fā)展出來使用他人土地之權，而土地使用權乃建立在國有土地上設立使用權能。又如地上權的目的與土地使用權不同。前者依據“地上物屬土地所有人”原則，地上權乃以在他人土地上有建筑物、其他工作物或竹木為目的，未明文設定范圍。土地使用權目前僅限于城鎮(zhèn)國有土地使用權有償出讓、轉讓，使用人用于對土地開發(fā)、利用與經營，其范圍較地上權小。二者設定權利的社會作用不同。在大陸法系地上權設定乃為使用他人土地為目的，不具有實現土地民事流轉功能。土地使用權乃是土地使用制度由無償轉向有償使用改革的結果，為土地市場的對象可以產生流轉功能。（注：王衛(wèi)國著：《中國土地權利研究》，第150—151頁。）地上權人可以于無約定或無法律禁止情形自由拋棄或撤銷地上權。土地使用權人必須依照合同約定或法律規(guī)定使用土地，若土地使用人無故不經營土地，國家主管機關可給予一定處罰直到無償收回為止。故法律規(guī)定的宅基地使用權、國有土地使用權、中外合資企業(yè)場地使用權，在性質上都屬于地上權的內容。筆者認為此說容易使人誤認地上權乃有別于長久使用的土地使用權內容，而且地上權的發(fā)生是從土地私有的社會體制中發(fā)展出的，然大陸土地使用權乃為解決土地公有制下合理利用國家土地的用地構想，是否可以地上權取代土地使用權殊值斟酌。

2.土地使用權與地上權范圍重疊，不宜另行規(guī)定地上權制度。（注：王利明著：《民商法理論與實踐》，《物權法中的重大疑難問題探討》，吉林人民出版社，1996年12月版，第368—370頁。陳小君撰：《論傳統(tǒng)民法中的用益物權及其現實意義》，《中南政法學院學報》，1995年第4期。）學者認為，土地使用權保護的客體較地上權廣， 地上權限于土地本身，土地使用權包括草原、森林等自然資源的使用權利。另一方面根據《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》規(guī)定的土地使用權與地上權比較。使用人有權開發(fā)、利用城市土地，土地使用權也能依法在使用年限內轉讓、抵押、出租或用于其他經濟效益。地上權人使用他人的土地，依法也可以抵押、出租，故其內容與土地使用權極為相似，若在法律上另行規(guī)定地上權，容易造成重復。筆者認為，本說的結論乃保留歷史沿革，以土地使用權做為一個財產權，為獨立的物權性質的民事權利內容，立法上應可采納。

3.主張以用益物權（限制物權或他物權）為名，將地上權與土地使用權分別列為物權種類。（注：陳華彬撰：《我國民法物權立法的基本體系》，《河北法學》1991年第6期。 劉士國主編：《中國民法要論》，遼寧大學出版社，1992年版，第298頁。 ）筆者認為發(fā)揮土地使用權的作用乃必須承認具有用益性質，然地上權與土地使用權有部分重疊的內涵，若同時并列為物權種類，容易產生適用的爭議，造成大陸物權種類過于龐雜。

4.主張土地使用權乃大陸物權種類特色，沒有必要與地上權比較。（注：王衛(wèi)國著：《中國土地權利研究》第150—151頁。）學者認為土地使用權是大陸土地權利體系中基本的組成要件，擔負著重要的職能，是地上權不能比擬的。土地使用權制度的形成乃在特定歷史條件下成就的，是社會主義土地制度發(fā)展和改革的產物，雖然某些方面土地使用權與地上權有類似之處，但不表示其本質一致，也非引進地上權制度才改造成的土地使用制度，故沒有必要參照地上權制度。筆者認為大陸土地使用權系為獨創(chuàng)，在方法上應該運用不同法律體系功能比較的架構。本說提出一個新的思考空間，亦即不局限在大陸法系的物權架構。

從上述學者專家從法律規(guī)范面、社會實踐情形、各種物權的屬性比較、土地使用權的社會意義等多方面分析討論，土地使用權的性質與大陸法系地上權性質相似，筆者認為強調土地使用交換的經濟價值，確定土地使用權具有用益物權性質的觀點是恰當，然立法上應采行普遍被民眾接受的土地使用權為宜，并可廣泛的設定其權利內容。

土地的法律概念范文第5篇

    [關鍵詞]土地使用權 地上權 基地使用權 空間基地使用權

    一、基地使用權名稱的確立

    （一）、我國現行土地使用權制度及其不足

    土地使用權制度是我國土地使用制度改革的產物，它的出現，使我國土地利用從無償到有償。1979年頒布的《中外和資經營企業(yè)法》第五條規(guī)定：“中國合資者的投資可包括為合資企業(yè)經營期間提供的場地使用權。如果場地使用權未作為中國投資者投資的一部分，合資企業(yè)應向中國政府交納使用費”。這里的“場地使用權”就是土地使用權。在此之后，1986年頒布的《民法通則》第80條第一款規(guī)定了土地使用權制度。1988年通過的憲法修正案，將土地使用權制度以憲法形式肯定下來。1988年修改的《土地管理法》和1998年修改的《土地管理法》都規(guī)定了土地使用權制度。1990年國務院頒布的《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》，較為全面的規(guī)定了土地使用權的出讓、轉讓、出租、抵押、終止以及劃撥土地使用權等問題。1994年頒發(fā)的《城市房地產管理法》對土地使用權的出讓、劃撥等問題作了更為詳細的規(guī)定。[1]這些法律規(guī)定，基本上構成了土地使用權制度的體系，以法律手段保護了土地使用主體的權益。

    從我國現行土地使用權制度來看，盡管建設成就很大，但我們不能不看到，根據市場經濟的內在要求和發(fā)展需要，根據目前土地使用實踐，為土地立法所提供的可能與必要，現行的土地使用法律制度還是不充分、不完全、不系統(tǒng)、不協(xié)調的，還是一個比較粗線條的法律制度體系，其中還有很多等待解決的理論與實踐問題。 [2]目前的土地使用權制度，是存在很多問題的，這里不能一一加以論述，我就選擇兩個比較突出的問題作一下簡要的探討。

    第一，以土地所有制的性質為標準來劃分土地使用權的種類，而且不同性質的土地使用權有不同的待遇。根據現行法律規(guī)定，只有國有土地使用權才可以出讓方式設立土地使用權，而集體土地使用權則不允許自由出讓，如果需要在集體土地上以出讓方式設立土地使用權，必須首先辦理土地征用，使集體土地變?yōu)閲型恋夭拍艹鲎尅＜w土地使用權，即集體土地所有權人將其土地無償分配給本經濟組織內部成員使用而設立的土地使用權，如鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設用地使用權、農村宅基地使用權。既然在集體土地上可以設立這些土地使用權，為何不允許出讓？有人認為，這是保護耕地資源的需要，如果允許集體經濟組織出讓，那么就會出現集體經濟組織肆意出讓土地使用權，從而使農業(yè)用地減少，順還廣大農民的利益。但也有學者對土地尤其是耕地資源的保護，不在于集體經濟組織對其所有的土地有無土地使用權的出讓權，關鍵在于是否嚴格執(zhí)行土地用途的管制制度，無論是國家還是集體出讓土地使用權，均應嚴格實行土地使用權審批制度。[3]對于這一點，我也表示贊同，土地所有人應一體享有土地使用權出讓權，而不論是國家還是集體。

    實踐中，大量的建設用地都是在使用集體土地，對于集體土地，首先有國家征用，然后國家出讓土地使用權，出讓金歸國家所有。國家在征用后出讓土地使用權，它的費用是相當高的，尤其是在作為商業(yè)用地的時候。但是目前國家在征用土地時的補償標準并不高，折舊使國家獲得的出讓金要比國家在征用集體土地是給予記憶的補償金高出許多倍，這就違背了民法中的平等原則。與此同時，國家在征用集體土地給予的補償金，直接的受償主體是集體，真正分到集體成員手中的補償金往往更少。

    第二，現行法律關于國有土地使用權期限屆滿后的地上物的歸屬的規(guī)定不盡合理。如《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第40條規(guī)定：“土地使用權期滿，土地使用權及地上建筑物，其他附著物所有權由國家無償取得”，這一規(guī)定顯然有失公平。另外，根據相關法律規(guī)定，城鎮(zhèn)居住用地的出讓期限是70年。這些規(guī)定，是有欠科學的，隨著人們生活水平的提高，買房已經成為大眾化的需求，購置房產也成為人們的一項重要的投資。而且現今各方面的技術水平有了很大的提高，70年后的房產仍然有其價值和使用價值絕非難事。70年后就歸國家所有，有違公平、合理原則。

    （二）、基地使用權名稱的確立

    從上面的論述中我們可以看到，我國現行的土地使用權制度存在著相當多的不足之處，因此，需要對現有的土地使用權制度進行整理和完善，已是學者們的共識。但是，如何整理與完善土地使用權制度，學者們有不同的意見。這些不同的意見在物權立法中，主要反映在如何規(guī)定土地使用權、能否用地上權取代土地使用權的問題。對于這些問題，學者間主要存在三種不同的意見。第一種意見認為，物權法應當采用土地使用權的概念，不應當用地上權的概念取代土地使用權。這種意見的理由，主要是我國的土地使用權與大陸法上的地上權是不同的，二者存在重大區(qū)別。[4]第二種意見認為，我國的土地使用權相當于大陸法中的地上權，可以用地上權概念取代土地使用權。第三種是梁慧星老師的觀點，認為我國土地使用權相當于大陸法中的地上權，但考慮到我過大陸的習慣，擬稱為基地使用權。

    在我看來，我比較贊梁慧星老師的觀點，既主張以地上權涵括目前除土地承包經營權以外的各種土地使用權，主張以“基地使用權”的名稱替代“地上權”的概念。因為我國的土地使用權與大陸法上的地上權是有差別的，二者產生的社會基礎是不一樣的，所以采用地上權的概念有欠科學。與此同時，如果采用“土地使用權”的概念，則內容過于寬泛。因為土地使用權這一概念不僅包括物權意義上的基地使用權、農地使用權，還包括債權意義上的土地租賃權。基于以上考慮，我贊成以基地使用權替代地上權概念，與農地使用權、鄰地利用權、典權構成完整的用益物權體系。

    對于“基地使用權”的概念，根據梁慧星老師的觀點，表述為：“基地使用權，是指在他人所有的土地上建造并所有建筑物或其他附著物而使用他人土地的權利?！?[5]其中，需要指出的是這一概念中沒有提到租金，因為目前基地使用權的設立，不以支付租金為要件。例如因行政劃撥而設立的土地使用權是無償的，農民取得宅基地使用權在長期內仍將是無償的。在這一 概念中，也沒有提及期限，因為基地使用權有有期限的，也有沒有期限的。

    人大法工委二審稿對于基地使用權內容的規(guī)定，采取了建設用地使用權、宅基地使用權的概念，并與土地承包經營權、地役權、典權、居住權構成了用益物權的內容。有學者認為使用建設用地使用權的概念，是為了保持與現行法律規(guī)定的一致性，因為我國的《土地管理法》第四條規(guī)定：“國家編制土地利用總體規(guī)劃，規(guī)定土地用途，將土地分為農用地、建設用地和未利用地……，建設用地是指建造建筑物、構筑物的土地，包括城鄉(xiāng)住宅和公共設施用地、工礦用地，交通水利設施用地，旅游用地等。”但是采用建設用地使用權、宅基地使用權的概念，有其弊端。從《土地管理法》第四條我們可以看出，建設用地使用權包括建造城鄉(xiāng)住宅，如果是這樣的話，建設用地使用權和宅基地使用權的界限就不明確了。這樣可能會存在法律適用的交叉，對于鄉(xiāng)村住宅到底是適用建設用地使用權的規(guī)定還是適用宅基地使用權的規(guī)定？[6]因此，適用“基地使用權”的概念，包括目前除土地承包經營權以外的各種土地使用權，便不會有這類問題的存在。

    二、基地使用權的效力

    根據以上的論述，我們把基地使用權表述為在他人的土地上建造并所有建筑物或其他附著物而使用他人土地的權利。在明確基地使用權的概念之后，緊接下來的應當是基地使用權主要內容的構建。在這里，由于受篇幅的限制，主要探討一下基地使用權的效力。

    關于基地使用權人的權利，主要包括基地使用權人的土地使用權及基地使用權的一些相應的處分權。至于基地使用權人的土地使用權，主要包括對土地的占有權、使用權、基于基地使用權的物上請求權、基地使用權的出租與借用以及不動產相鄰關系的適用。[7]對土地的使用權即指基地使用權人對土地所有人的土地直接控制，并對所有人的土地按照其屬性、用途進行使用的權利?；诨厥褂脵嗟奈锷险埱髾嗍侵富厥褂脵嗳死猛恋氐膱A滿狀態(tài)受到妨害時，便可依妨害形態(tài)的不同，而分別行使基地使用權的物上請求權。基地使用權的出租權是指基地使用權為物權，具有對世效力，基地使用權人可以把基地使用權出租。不動產相鄰關系，是指相鄰近的不動產各方在對各自所有或使用的不動產行使所有權或利用權時，因相互間應當依法給予的方便或接受限制而發(fā)生的權利義務關系。

    基地使用權的處分的自由，主要是指基地使用權的轉讓和設定擔保。轉讓基地使用權時，我國的做法是地上的建筑物和工作物同時轉讓。這說明我國采取的是土地使用權和建筑物、工作物轉讓一體主義的做法。人大法工委二審稿第152條就規(guī)定：“建設使用權人將建設用地使用權轉讓、互換、出資或者贈與的，附著于該建設用地上的建筑物、構筑物及其附屬設施一并處分?！蓖瑫r，基地使用權為不動產物權，可以作為抵押的標的設定基地使用權抵押權。在實行基地使用權抵押的時候，抵押的效力同樣及于地上的建筑物、工作物。

    基地使用權人在享有權利的同時，也有一些相應的義務。主要有：第一是交付租金的義務。雖然基地使用權不以租金的支付為要件，但當事人之間也可以作有關租金的約定。第二是按照土地用途進行使用的義務。即基地使用權人應當按照土地用途為使用收益，在使用的過程中，不能違反土地的登記用途，如果確實要改變土地的登記用途，應事先向土地管理部門申請審批。

    三、空間基地使用權

    空間基地使用權，又稱區(qū)分基地使用權，指在他人的土地上的空中或者地中擁有建筑物或其他工作物為目的而使用他人土地的空間的權利。本來，依大陸法系的民法理論，土地所有人設定地上權后，土地所有人對土地的使用、收益便轉由基地使用權人享有和行使。所以基地使用權人對土地的使用、收益的范圍，與土地所有人相同，不限于地面，而且也及于土地的空中和地。空間基地使用權和這種效力及于土地的上下空間的普通基地使用權，在本質上雖同屬于基地使用權的范疇，但其使用和收益的范圍卻有著量的差異：空間基地使用權的使用和收益的范圍僅為地表之上或者地表之下的特定斷層空間，而普通基地使用權的使用和收益范圍，則不僅包括地表之上和地表之下的空間，而且也包括地表本身。

    空間基地使用權，是現代各國為順應土地的立體化利用而創(chuàng)建的制度?？臻g基地使用權的創(chuàng)設，對不動產物權法的發(fā)展有革命性的意義。土地作為資源的一種類型，具有資源的稀缺性特征，隨著人類的進步，資源也顯得日益貧乏，土地的空間利用毫無疑問具有極大的經濟價值?？茖W的進步，尤其是建筑技術的進步，使人類對土地的利用延伸至空中和地下，使人們實現了對土地的立體利用。空間基地使用權的創(chuàng)設，滿足了這種實踐需要。

    既然空間基地使用權有其特殊的價值，那么物權法應如何規(guī)定空間基地使用權呢？有學者認為，空間利用權是一項獨立的權利，應當成為物權法體系中的一個物權種類，由物權法做出統(tǒng)一的規(guī)定，而不應分割為不同的權利類型。[9]也有學者認為，一定的空間只能基于土地才能產生，正是由于空間利用權與土地所有權、土地使用權不能分離，因此空間利用權應當歸物權法調整?！盁o論是普通地上權或區(qū)分地上權，均以土地為客體，以土地的上下為其范圍，僅有量的差異，并無質的不同，故區(qū)分地上權并非系物權的新種類，除有特別規(guī)定外，應適用關于地上權的規(guī)定?！盵10]我同意后一種觀點，對于我國物權法而言，應將空間基地使用權在基地使用權中加以規(guī)定，沒有必要作為用益物權一章中的一個單獨種類，給予專門的規(guī)定。

    大陸法系國家或地區(qū)對空間基地使用權的規(guī)定是在民法典有關用益物權的相關章節(jié)進行規(guī)定的。有三種方式。第一，根據德國的《地上權條例》，所謂地上權系以在他人土地表面、上空及下空擁有工作物為目的而使用他人土地及空間的權利。也就是說，空間地上權的概念已被地上權的概念所包含。第二，日本是通過對民法典進行修正時采取“附加”的方式規(guī)定空間權的，以保持民法典的整體框架和條文序列。日本將空間權的條款附加在“地上權”一章最后一個條款（即第269條）之后，成為最后一個條款之一部分（即第269條之二）。第三，瑞士民法典則將有關空間權的內容，則規(guī)定在“建筑權”項下的第779條。該條第1款規(guī)定：“在土地上可設定役權，得權人有權在土地的地上或地下建造或維持建筑物?！痹诒举|上，其等同于其他國家規(guī)定的地上權。

    從上可知，大部分國家的作法都是空間地上權的概念已經被地上權的概念所包含。這次人大法工委二審稿，在建設用地使用權這一章規(guī)定了空間建設用地使用權。其中第141條規(guī)定：“建設用地使用權在已經設立用益物權的地上或地下修建地鐵、輕軌、空中走廊、車庫等設施或者鋪設管線的，不得妨害已設立的用益物權的權利人行使其權利?！钡堑?41條并沒有明確給出空間建設用地使用權的概念。

    對于空間基地使用權的內容，應該注意以下幾個方面：第一，空間基地使用權的客體為一定的范圍，它應該具備空間是可以確定的、空間是可以獨立使用的、空間是可以依不動產登記進行公示的。第二，空間基地使用權的設定，應由當事人以合同方式進行，當事人設定空間基地使用權的時候，應辦理登記。第三，在設定空間基地使用權時，如果有地表其他基地使用權，空間基地使用權的設定不妨害既存基地使用權人行使權利。第四，關于空間基地使用權的期限，期限由當事人協(xié)商，但一般不超過土地既存的用益物權的剩余期限。

    注釋：

    [1]王利明：《中國物權法草案建議稿及說明》，中國法制出版社2001年版，第343頁。

    [2]梁慧星：《中國物權法研究》，法律出版社2002年版，第637頁。

    [3]張義華：《物權法論》，中國人民公安大學出版社2004年版，第288頁。

    [4]王衛(wèi)國：《中國土地權利研究》，中國政法大學出版社1997年版，第149-151頁。

    [5]同[2]. [6]李暉：《淺析物權法草案第140條、141條對建設用地使用權的規(guī)定》，載自中國私法網。

    [7]陳華彬：《物權法》，法律出版社2004年版，第421頁。

    [8]同[7]. [9]王澤鑒：《民法物權2 用益物權 占有》中國政法大學出版社2001年版，第58頁。