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民法典土地法范文第1篇

〔關鍵詞〕邊疆民族；高校圖書館；電子資源；優(yōu)化配置；建設發(fā)展

DOI：10.3969/j.issn.1008-0821.2013.05.010

〔中圖分類號〕G25076〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1008-0821（2013）05-0043-04

1高校圖書館電子資源優(yōu)化配置的目的

高校圖書館電子資源優(yōu)化配置的目的，就是通過對圖書館電子資源的宏觀調(diào)控來做一個統(tǒng)一的規(guī)劃，對采購起到一個協(xié)調(diào)的作用，再進行合理的布局，最終達到購置經(jīng)費投入的最大效益。也就是說，用最少的錢來達到電子資源的最多采購、最合理布局、最大化利用。高校圖書館電子資源建設的現(xiàn)狀集中體現(xiàn)為：不集中、無秩序。在這樣一個各自為政、自給自足的模式下發(fā)展，將會大大拉慢圖書館電子資源建設乃至整個圖書館建設的步伐。因此，注重各大圖書館信息機構之間的聯(lián)合、協(xié)作、規(guī)劃、分工旨在建立一個完備的電子資源保障體系。從而打破各大圖書館之間閉門造車的局面，形成相互依靠、協(xié)助合作的電子資源分布格局，形成一個圖書館電子資源的有力保障體系，這樣才能更好地為讀者服務，使圖書館更好的建設和發(fā)展[1]。

2邊疆民族地區(qū)高校圖書館電子資源配置現(xiàn)狀

3云南省高校圖書館電子資源優(yōu)化配置的發(fā)展路徑

31高校圖書館聯(lián)盟的服務建設

2012年12月10日，云南省高校圖書館聯(lián)盟才正式啟動，相比較外省的其他高校，由于云南地處邊疆，云南省高校圖書館聯(lián)盟的啟動相對滯后。省內(nèi)首批24所院校圖書館簽訂入盟協(xié)議。在筆者研究的云南省20所本科院校中有17所簽訂入盟協(xié)議，3所尚未簽訂入盟協(xié)議。云南省高校圖書館聯(lián)盟應領導和協(xié)調(diào)好24所高校圖書館的借閱特許、館際互借服務、聯(lián)合目錄、參考咨詢服務協(xié)作、文獻傳遞等服務。加強電子資源的建設、合理布局、優(yōu)化整合、共建共享以及各館優(yōu)勢互補的總體規(guī)劃。

311健全文獻傳遞與館際互借的管理機制

文獻傳遞是圖書館聯(lián)盟的主要工作之一，圖書館的參考咨詢員對通過共享平臺提出的各類文獻傳遞申請進行回復，為讀者提供所需中外文文獻的下載鏈接或以附件形式，直接將全文文獻發(fā)送到讀者預留的郵箱。館際互借是通過發(fā)放統(tǒng)一的聯(lián)盟館際互借證，使讀者通過聯(lián)盟身份認證并有資格在各入盟成員館之間跨校閱覽或者借閱圖書，讀者還可以對館際互借圖書進行預約申請，當然讀者也可以自行到相關圖書館進行借閱[2]。據(jù)筆者調(diào)查，在云南省20所本科院校圖書館中僅有2667%的圖書館有文獻傳遞服務，而館際互借服務雖然已經(jīng)在部分圖書館得以實施，但由于管理制度還不完善等各方面的原因，效果不是特別理想。所以，各聯(lián)盟館成員應加強文獻傳遞服務建設，并共同健全圖書館聯(lián)盟的管理機制，大力宣傳館際互借的優(yōu)勢，使文獻傳遞和館際互借更好地為讀者服務。

312制定合理的聯(lián)合采購制度

聯(lián)合采購是圖書館聯(lián)盟通過和資源提供商進行談判，增強購買力，尤其增強了購買電子資源的能力，從而降低了電子數(shù)據(jù)庫的采購成本。近年來，在云南省高校圖工委的引領下，聯(lián)合采購取得了一些成果，但是在20所本科高等院校圖書館中還有大部分，尤其是地州的圖書館由于資金缺乏等多種原因，造成發(fā)展相對滯后。因此，在聯(lián)合采購過程中，應考慮資金的分配和對各圖書館現(xiàn)有電子資源的結構布局進行調(diào)查，做必要的調(diào)整，制定合理的采購制度，應兼顧落后地區(qū)，帶動其發(fā)展，以形成合理完善的全省電子資源保障體系。

313建立全省聯(lián)網(wǎng)的書目共享系統(tǒng)

CALIS也有書目共享功能，這種全國性的圖書館聯(lián)盟，館際互借的周期比較長，顯得耗時耗力。因此，云南省很有必要建一個全省聯(lián)網(wǎng)的書目共享系統(tǒng)，使各成員館可以查閱到聯(lián)盟內(nèi)的所有圖書，以實現(xiàn)原文傳遞、館際互借等功能。這樣就可以在短時間內(nèi)將文獻資源傳遞到各個成員館，使書的價值得以廣泛體現(xiàn)，讓“每個讀者有其書，每本書有其讀者”的愿望得以實現(xiàn)。書目共享系統(tǒng)不是各個成員館圖書目錄的簡單疊加，而是各圖書館館藏信息的主記錄系統(tǒng)，而且使信息用戶一進入系統(tǒng)就能快速、準確地獲取其所需要的館藏信息[3]。云南省作為一個邊疆少數(shù)民族地區(qū)聚居地，書目共享系統(tǒng)的建立，不但能減少重復勞動，還能實現(xiàn)了數(shù)據(jù)的標準化和規(guī)范化，使文獻資源共建、共知和共享。

32特色數(shù)據(jù)庫的共建共享

特色數(shù)據(jù)庫的建設是一項難度較大、投入較多的系統(tǒng)性工程，但特色數(shù)據(jù)庫的建設卻是電子資源優(yōu)化的另一條重要途徑，是高校圖書館開展深層次信息服務的重要依托[7]。目前，我省24所本科院校中的一部分高校圖書館已經(jīng)建設了一批特色數(shù)據(jù)庫。例如：云南大學圖書館自建的云南特色花卉庫、西南民族研究庫，云南師范大學自建的云南省作家資料庫，云南農(nóng)業(yè)大學自建的云南生物多樣性文庫等都是比較有特色的。其中，有9所高校還沒有自己的特色數(shù)據(jù)庫資源，由此可見，云南省高校圖書館在特色數(shù)據(jù)庫自建上雖然已取得了一定的成績，但是大部分高校的發(fā)展還是比較落后的，還未形成較為完善的特色數(shù)據(jù)庫建設體系、共享體系和服務體系。因此，各高校圖書館之間應該打破界限，從推進電子資源共享的要求出發(fā)，結合實際情況，考慮各高校圖書館的人力、財力、物力發(fā)揮優(yōu)勢互補和群體力量，實現(xiàn)聯(lián)合共建共享之路，須在高校圖工委和圖書館聯(lián)盟的組織協(xié)調(diào)下，根據(jù)各校特色館藏資源和重點學科建設的需要進行統(tǒng)籌規(guī)劃、細致分工協(xié)作、科學選題來聯(lián)合建庫，從而實現(xiàn)資源共享，推進特色數(shù)據(jù)庫的建設。

4小結

邊疆民族地區(qū)的高校圖書館要想發(fā)揮更多更強大的功能，更好地為邊疆教育和經(jīng)濟建設服務，就必須突出自己的特色、優(yōu)化自己的配置、完善自己的建設、提高自己的服務，以滿足廣大讀者的需求，使高校圖書館更好地為全校師生服務。

參考文獻

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民法典土地法范文第2篇

在現(xiàn)實生活中，由于我國法律制度沒有對于將來發(fā)生的不動產(chǎn)物權變動是否可以進行物權預告登記做出明文規(guī)定，致使大量案件糾紛得不到公平有效的解決。在學理上，預告登記使得債權請求權具備了物權的性質(zhì)，形成了債權物權化的現(xiàn)象。因此在制度設計上，預告登記是不動產(chǎn)登記中的一項重要制度，對保障當事人的權利、保護交易安全、維護市場信用具有重要作用。

我國在我們制訂統(tǒng)一民法典的時候，給予預告登記以一定的地位，有利于更好地協(xié)調(diào)物權與債權的利益，實現(xiàn)交易安全，減少交易成本，符合現(xiàn)實生活不動產(chǎn)交易頻繁的迫切需要，也有利于健全我國不動產(chǎn)登記法律制度。因此，我們應把握制定民法典和物權法的契機，盡快確立我國的不動產(chǎn)預告登記制度，以全面完善的物權登記制度更有效地指導司法實踐和律師實務。

由于我國的不動產(chǎn)預告登記制度尚處于初創(chuàng)階段，本文試從完善立法的角度，借鑒德國、日本、我國臺灣地區(qū)的相應制度，從適用范圍、效力等方面，提出不動產(chǎn)預告登記制度在我國的制度設計。

物權登記是不動產(chǎn)物權變動的法定公示手段，是物權獲得法律承認和保護的基本前提。預告登記是不動產(chǎn)登記中的一項重要制度，對保障當事人的權利、保護交易安全、維護市場信用具有重要作用。我國對于將來發(fā)生的不動產(chǎn)物權變動是否可以進行物權預告登記未作明文規(guī)定，其他相關法律法規(guī)、司法解釋與規(guī)章中也僅對不動產(chǎn)預告登記問題簡單涉及，既不系統(tǒng)全面，也未明確其適用范圍和法律效力問題，致使現(xiàn)實生活中發(fā)生的大量案件糾紛得不到公平有效的解決。預告登記是關于不動產(chǎn)物權變動的重要制度，從我國目前的情況看，關于預告登記的法律體系尚未建立起來，只有在商品房預售問題上有類似的規(guī)定。1999年10月，中國社會科學院法學所物權法起草小組完成的《中國物權法草案建議稿》提出了三條關于設立預告登記制度的最初建議。我國應當在借鑒國外和我國臺灣地區(qū)經(jīng)驗的基礎上，選擇適應我國國情的預告登記立法體例，并進行科學的制度設計，以建立完善的不動產(chǎn)登記制度。

我國的不動產(chǎn)預告登記制度尚處于初創(chuàng)階段，為完善立法，結合德國、日本、我國臺灣地區(qū)的相應制度，本文從其含義、價值入手，分析其性質(zhì)、適用范圍、效力等方面，探討預告登記制度與我國現(xiàn)有法律體系的完善，從而提出不動產(chǎn)預告登記制度在我國的制度設計。

一、不動產(chǎn)預告登記的涵義及價值

不動產(chǎn)預告登記制度對應于本登記，是為補充不動產(chǎn)登記公信力的缺陷而設立的一種制度。不動產(chǎn)預告登記是指，當事人所期待的不動產(chǎn)物權變動所需要的條件缺乏或者尚未成就時，法律為保全這項將來發(fā)生的以不動產(chǎn)物權變動為目的的請求權進行的登記。不動產(chǎn)預告登記最早為德國民法所創(chuàng)立，隨后的瑞士、日本和我國臺灣地區(qū)的民法均采納了該項制度。即使在某些英美法系國家，盡管適用范圍不完全相同，也有相似的一類制度稱為“RegistrationofCaution”(警告登記）。預告登記制度發(fā)軔于早期普魯士法所規(guī)定的異議登記制度。早期的普魯士法上的異議登記分為固有異議登記和其他種類的異議登記兩種。固有異議登記具有保全權利和順位的效力，目的在于保全物的請求權；其他種類的異議登記僅具有保全權利的消極效力，并無保全順位的積極效力。[1]

盡管許多國家和地區(qū)民事立法采納了預告登記制度，不過，由于各國規(guī)定的預告登記的具體內(nèi)容存在差異，致使這一概念在語詞表述上也有所不同。例如，在德國民法中，預告登記是一種必須在土地登記薄中登記的擔保手段，是為了保障債權人實現(xiàn)其物權權利變更的債權請求權。[2]在臺灣地區(qū)“土地法”中，預告登記系指為保全對于他人土地權利的移轉，消滅或其內(nèi)容或次序變更為標的之請求權所為之登記。[3]在日本《不動產(chǎn)登記法》中，與預告登記相對應的概念為假登記，是指應登記的物權變動已發(fā)生物權變動的效力，而登記申請所必要的手續(xù)上的要件尚未具備，或物權變動尚未發(fā)生物權的效力，以暫時的處分所為的登記，其目的在于保持日后所為的本登記的順位。借鑒上述規(guī)定，我國的預告登記應界定為：預告登記是為保全債權性質(zhì)的不動產(chǎn)請求權、不動產(chǎn)物權的順位與附條件或附期限的不動產(chǎn)請求權，由請求權人向登記機關申請而進行的預先登記，是與本登記相對應的一項登記制度。預告登記與本登記、異議登記是有區(qū)別的。預告登記與本登記不同。通常所說的不動產(chǎn)登記是指本登記，即登記申請人為了取得或移轉某項已經(jīng)完成的不動產(chǎn)物權所進行的登記，具有確定、終局的效力，故本登記又稱終局登記。預告登記則是為了將來發(fā)生的不動產(chǎn)物權或順位而進行的一種登記。實際上，預告登記完成后，并不導致不動產(chǎn)物權發(fā)生任何變動，只是請求權人的請求物權變動的債權性質(zhì)的請求權得到了類似于物權效力的保障?？梢?，預告登記與本登記的效力是完全不同的。當然，預告登記與本登記也有著密切的聯(lián)系。權利人在預告登記后，為確定地取得不動產(chǎn)物權，應當在預告登記后的一定期間內(nèi)申請本登記。否則，預告登記將會失去效力。其次，預告登記與異議登記不同。所謂異議登記，是指事實上的權利人以及利害關系人對現(xiàn)時登記的權利的異議的登記，其直接法律效力是中止現(xiàn)時登記的權利人按照登記的內(nèi)容行使權利。異議登記納入登記后，登記權利的正確性推定作用喪失其效力，第三人也不得以登記的公信力按照登記的內(nèi)容取得登記的不動產(chǎn)物權。[4]預告登記與異議登記的區(qū)別在于：預告登記是為了保護權利人的物權變動的請求權，是保護登記人權利的一種措施；而異議登記是為了中止現(xiàn)時登記人的權利，是保護事實上的權利人及利害關系人的一種措施。

設立預告登記制度的原因在于，在不動產(chǎn)物權轉讓的過程中，債權行為的成立和不動產(chǎn)的移轉登記之間常常會由于各種各樣的原因而有相當長的時間間隔。在采登記要件主義的國家，雖然在債權行為成立后，不動產(chǎn)物權人有未來移轉所有權或他物權的義務，但是債權人的請求權在登記之前并沒有真正移轉。即使在采登記對抗主義的國家，也可能會產(chǎn)生因登記所必須的手續(xù)不完全而無法登記的情況，此時權利的移轉沒有對抗第三人的效力，不產(chǎn)生公信力。此時，不動產(chǎn)物權人一旦將不動產(chǎn)物權移轉給善意第三人并履行了登記手續(xù)，就會導致物權優(yōu)先原則的適用，善意第三人取得該不動產(chǎn)的物權，盡管請求權人可以通過追究不動產(chǎn)權利人的違約責任來在一定程度上補償自己的損失，但其設立債權并取得不動產(chǎn)物權的目的畢竟還是落空了。不動產(chǎn)預告登記制度將物權法理論和債權法理論有機地結合起來，賦予債權請求權以物權的排它效力，既保護物權請求權又保護債權請求權，可以有效地保護上述情形下的不動產(chǎn)請求權，最終達到平衡不動產(chǎn)交易當中各方利益的目的。

在不動產(chǎn)物權的設定和轉讓中，由于當事人可約定為將來不動產(chǎn)的物權移轉附條件或附期限，或者可能由于客觀原因（如房屋尚未建成）使得不動產(chǎn)不能現(xiàn)實地馬上發(fā)生移轉，這就使得權利取得人不可能在不動產(chǎn)登記薄中登記為該物權的權利人，并且這種設定和轉讓物權的原因行為（如合同的簽訂）與物權的實質(zhì)變動即登記行為之間往往會有很長的時間間隔。在此情況下，物權的取得人除了享有債權法上的請求權外，并無排斥第三人的權利，其權利往往會受到損害。

二、不動產(chǎn)預告登記的性質(zhì)及在我國創(chuàng)設這一制度的意義

（一）不動產(chǎn)預告登記的性質(zhì)

預告登記的法律性質(zhì)究竟為一種物權變動方式或僅為一種債權保全的手段呢？學者們有著不同的觀點。例如，在德國民法中，有人主張，經(jīng)由預告登記，獨立的限制物權便獲產(chǎn)生；也有人認為，預告登記已被賦予了可得對抗嗣后意欲發(fā)生物權變動的第三人的特別效力，它不具有任何實體權性質(zhì)的效力，充其量不過是一種登記法上的制度。[5]還有人認為，預告登記惟有對將來權利取得予以保護，而對所有權人（讓與人）加以拘束，以資限制其權利。受讓人縱為預告登記，然對該土地猶未有支配權，故登記前之土地所有權受讓人之權利，乃非物權，而是物權之期待。[6]在瑞士民法中，預告登記的性質(zhì)，被解釋為賦予債權以對抗新所有人的效力的特殊的登記制度。[7]

在我國，關于預告登記的性質(zhì)，主要有三種觀點：其一認為，預告登記系介于債權與物權之間，兼具兩者的性質(zhì)，在現(xiàn)行法上為其定性實有困難，可認為系于土地登記薄上公示，以保全對不動產(chǎn)物權之請求權為目的，具有若干物權效力的制度。[8]其二認為，預告登記的權利是一種具有物權性質(zhì)的債權，或者可以說是一種準物權。[9]其三認為，預告登記的性質(zhì)是使被登記的請求權具有物權的效力，納入預告登記的請求權，對后來發(fā)生的與該請求權內(nèi)容相同的不動產(chǎn)物權的處分行為，具有排他的效力，以確保將來只發(fā)生該請求權所期待的法律結果，其實質(zhì)是限制現(xiàn)時登記的權利人處分其權利。預告登記使請求權這樣一種債權具有明顯的物權性質(zhì)，屬于一種典型的物權化的債權，因此也有學者稱之為“準物權”。[10]

從各國法律規(guī)定來看，預告登記使登記的不動產(chǎn)物權變動的請求權具備了對抗第三人的效力，即具備了一定的物權效力。因此，從預告登記的性質(zhì)上說，預告登記是債權物權化的一種具體表現(xiàn)。所謂債權物權化，是指債權具備了物權的某些效力。從各國法律的規(guī)定來看，預告登記的對象基本上限于不動產(chǎn)物權變動的請求權。這種請求權是基于當事人之間的法律行為而產(chǎn)生的，權利人雖有權請求義務人將不動產(chǎn)物權轉移給權利人，但并不能完全阻止義務人對不動產(chǎn)物權再行處分。因此，這種請求權應屬于債權的性質(zhì)。但是，如果不對義務人的這種行為予以限制，則權利人的權利就很難得到保障。因此，權利人籍預告登記制度來預防這種危險，使得違反預告登記的債權請求權的處分無效。這種無效使預告登記的請求權具備了對抗第三人的效力，從而使得這種債權請求權具備了物權的排他效力。可見，預告登記使得債權請求權具備了物權的性質(zhì)，形成了債權物權化的現(xiàn)象。

（二）在我國創(chuàng)設預告登記制度的意義

首先，能更好地協(xié)調(diào)物權與債權的利益。雖然傳統(tǒng)法理賦予了物權優(yōu)于債權的效力，但法律在保障物權的同時，也應考慮到土地、房屋等不動產(chǎn)在價值上特別是使用價值上的不可替代性，當合同相對人所期待的不動產(chǎn)物權變動對其有極為重要的意義時，作為利益平衡機制的法律，應當認可這種變動對相對人的意義，并以法律予以保障”。預告登記制度通過將物權變動請求權物權化的方式，將物權法的規(guī)則施于債權法，通過賦予債權法上的請求權以排他的物權效力，從而在一定程度上限制當前的所有權人及其他物權人的處分權，以維護特定債權人的合法利益。

其次，符合現(xiàn)實生活的迫切需要。買賣房屋已成為一種經(jīng)?，F(xiàn)象，但消費者購買預售的房屋時，只能根據(jù)與預售人訂立的預售合同享有債權性質(zhì)的請求權，并不能具有排他的效力。由于信用在市場經(jīng)濟中的缺失，使得在現(xiàn)實生活中（尤其是在商品房預售中）經(jīng)常發(fā)生不守誠信原則的情形，出現(xiàn)了大量的一房兩賣（甚至數(shù)賣）的糾紛。撕毀合同的一方往往是經(jīng)濟上的強者，而相對人常常是弱者，這就使得處于弱勢地位的購房人無法取得指定的房屋，只能以對方違約為由請求損害賠償，其權益難以得到有效的保護。如果通過預告登記制度，購房人將其請求權納入預告登記，使其請求權具有物權的排他效力，確認預售人一方違背預告登記內(nèi)容的處分行為歸于無效，就可以確保購房人獲得所購買的房屋?？梢哉f，創(chuàng)設預告登記制度有利于對經(jīng)濟上弱者的保護，這也符合當今法律注重保護弱者的價值取向。

再次，有利于實現(xiàn)交易安全，減少交易成本。為了防止交易過程中的欺詐行為，保證交易活動正常進行，交易雙方充分了解交易客體的權屬狀況是基本前提。如果缺乏信息公告制度，當事人勢必會投入精力和費用去調(diào)查、了解，這不僅增大交易成本阻礙交易關系，而且會給欺詐行為提供機會，擾易秩序。不動產(chǎn)預告登記制度本身就是物權公示的種類之一，通過預告登記可以告知潛在的交易方該不動產(chǎn)上已設立具有排他性權利的事實，警示第三人若從事與之相沖突的物權變動將被確定為無效，從而減少了交易費用，達到維護交易安全的目的。

最后，有利于健全我國不動產(chǎn)登記法律制度。我國《民法通則》第72條及《合同法》第133條規(guī)定，所有權自標的物交付時起移轉，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。不動產(chǎn)物權變動屬法律另有規(guī)定的情形，我國一些法律僅就不動產(chǎn)物權變動粗略地規(guī)定了應當?shù)怯?，否則不能發(fā)生物權變動的結果，但并未建立健全的不動產(chǎn)登記制度。在國外，大多數(shù)國家規(guī)定了預告登記、異議登記及更正登記等，與不動產(chǎn)的本登記構成了完備的不動產(chǎn)登記制度。為建立完善的不動產(chǎn)登記制度，全面保護不動產(chǎn)物權變動的當事人合法權益，有必要創(chuàng)設預告登記制度。

三、國外預告登記的成功立法例

（一）德國、瑞士

德國、瑞士采用法典式的立法例，即在民法典中對預告登記進行規(guī)定?！兜聡穹ǖ洹返?83—888條對預告登記作了規(guī)定。根據(jù)第885條的規(guī)定，預告登記根據(jù)臨時處分或根據(jù)預告登記所涉及的土地或者權利的人同意進行登記。為了臨時處分命令，無需證實應保全的請求權已受到危害?？梢?，德國民法上的預告登記可因兩種方式作成：一是不動產(chǎn)物權人的同意。如果有不動產(chǎn)物權人的同意，得以不動產(chǎn)物權人為登記義務人；二是法院的臨時處分命令。為預告登記而作出的臨時處分，與民事訴訟法中規(guī)定的臨時處分有所不同。根據(jù)德國《民事訴訟法》第935條的規(guī)定，臨時處分是在當事人認為存在著將來不能實現(xiàn)其權利或難以實現(xiàn)其權利的危險時實施的。而預告登記的臨時處分命令的作出無須當事人證明請求權處于危險，只需證明存在著得為預告登記的請求權即可。[11]

在瑞士民法中，預告登記可分為人的權利的預告登記、處分的限制的預告登記和假登記三種。從這三種登記的內(nèi)容看，人的權利的預告登記、處分的限制的預告登記相當于德國民法中的預告登記，而假登記則相當于德國民法中的異議登記。關于人的權利的預告登記，《瑞士民法典》第959條規(guī)定，先買權、買回權、買受權、用益租賃權和使用租賃權等人的權利，可以在不動產(chǎn)登記薄上進行預告登記，一經(jīng)預告登記，即對日后取得的權利有對抗的效力。可見，這種登記屬于債權請求權的登記，并賦予了登記的債權有對抗的效力。

（二）日本、我國臺灣地區(qū)

日本、我國臺灣地區(qū)采取特別法式立法例，即在不動產(chǎn)登記法、土地法等特別法中規(guī)定預告登記。日本在《不動產(chǎn)登記法》中對假登記作了規(guī)定，而我國臺灣地區(qū)則在“土地法”中規(guī)定了預告登記，并且在“土地登記規(guī)則”中對預告登記的實施予以細化。

日本的《不動產(chǎn)登記法》規(guī)定有假登記和預告登記。不論是德國法中的預告登記還是日本法中的假登記，其效力相似，即保全順位的效力、預警的效力、保全權利的效力和滿足的效力，也有學者將其簡單歸納為擔保作用、順位作用和完善作用。擔保作用類似于保全權利的效力，而完善作用則體現(xiàn)為預告登記所表現(xiàn)出的接近將來權利的效力，并且得到近似于物權中完整權的保護的方面。

我國臺灣的民法受德日民法影響甚深，在不動產(chǎn)預告登記的效力上的規(guī)定也非常相似，但需要注意的是，在預告登記保全權力的效力中，中間處分行為為法律行為時，一旦預告登記推進為本登記，在抵觸本登記權利的范圍內(nèi)，中間處分行為失其效力。另外，根據(jù)王澤鑒先生的觀點，在中間處分行為非法律行為時，我國臺灣地區(qū)的處理方法與德國和日本不同，明確確認預告登記對于因征收、法院判決或強制執(zhí)行而為的新登記，沒有排除效力。[12]

四、我國物權法中不動產(chǎn)預告登記的制度設計

（一）預告登記之發(fā)生

預告登記的申請必須由具有資格的人提出，同時還須具備一定的條件。在預告登記中，應以所保全的請求權的權利人為預告登記權利人，以不動產(chǎn)所有權人為預告登記的義務人。有學者認為，預告登記可以由債權人和債務人共同申請，也可以由債權人或債務人根據(jù)當事人雙方訂立的合同單獨申請，也可以根據(jù)法院的裁判提起預告登記的申請。[13]筆者認為，預告登記只能由預告登記權利人申請，義務人有義務協(xié)助進行，應當出具預告登記申請所需的書面同意書。

我國《物權法草案建議稿》均未對預告登記的申請權人與預告登記的義務人作出明確規(guī)定，這不利于預告登記的操作，容易發(fā)生預告登記糾紛。而《物權法（征求意見稿）》也只是規(guī)定了債權人有權向登記機關申請登記，對預告登記的義務人未提及。筆者認為，在未來民法立法對預告登記進行規(guī)定時，應當對預告登記權利人和義務人都予以明確規(guī)定，并對列明申請預告登記時需要提交的文書。

借鑒德國、日本、瑞士等國承認法院的臨時處分命令可以產(chǎn)生預告登記的作法，我國民事立法也應當規(guī)定，當義務人拒絕協(xié)助時，預告登記權利人可以向法院提出申請，由法院依照非訟程序作出裁定，權利人可以持此裁定向登記機關申請預告登記。

（二）預告登記制度之適用范圍

在德國民法中，可以依預告登記保全的請求權包括以不動產(chǎn)物權的得喪、變更、消滅為目的的請求權以及附期限或附條件的請求權兩種。這里所謂預告登記所保全的請求權，是有特定意義的請求權。一般認為，這種請求權雖然屬于債的性質(zhì)，但這些請求權所要變更的物權必須有登記能力，他們的范圍和內(nèi)容必須按照物權法定原則得到確認。這種請求權只能依債權契約而生，而不能依物權契約而生。[14]

在日本民法中，預告登記規(guī)定于《不動產(chǎn)登記法》第2條，“假登記于下列各項情形進行：（1）未具備登記申請程序上需要的條件時；（2）欲保全前條所載權利的設定、移轉、變更或者消滅的請求權時?！薄吧鲜稣埱髾酁楦绞计?、附停止條件或者其他可于將來確定者時，亦同?！笨梢姡俚怯涍m用于下列情形：第一，物權變動業(yè)已發(fā)生，但登記申請所必須的手續(xù)上的條件尚未具備；第二，為保全物權的設定、移轉、變更或消滅的請求權；第三，為保全附有始期、停止條件或其他可于將來確定的物權變動的請求權。[15]

關于我國臺灣預告登記制度的適用范圍，根據(jù)臺灣的通說包括，為保全土地權利移轉之請求權、為保全土地權利使其消滅之請求權、為保全土地權利內(nèi)容之變更之請求權、為保全土地權利次序之變更之請求權、為保全附條件或期限之請求權。[16]我國的對預告登記制度外延的規(guī)定較為狹窄，在新《民法典草案》中，預告登記的適用范圍被限定為保護債權人將來取得物權的權利。

另外，新《民法典草案》第240條的規(guī)定，對于當事人協(xié)議以將要建造或者正在建造的建筑物以及其他價值較大的財產(chǎn)設定抵押時，采取強制登記的形式，當事人必須辦理預告登記。

綜合考察各國的制度設計和我國的現(xiàn)有情況，筆者認為，我國應借鑒德國和臺灣的登記制度，將現(xiàn)有的為保護債權人將來取得物權的權利細化為保護權利移轉、變更的請求權，同時將以不動產(chǎn)物權的消滅為目的的請求權以及附條件或附期限的請求權納入預告登記制度的保護范圍，以便更好更全面地保護權利人和交易的秩序。

梁慧星先生認為，預告登記所保全的請求權包括根據(jù)合同產(chǎn)生的請求權、根據(jù)法律規(guī)定產(chǎn)生的請求權、根據(jù)法院的指令產(chǎn)生的請求權、根據(jù)政府的指令產(chǎn)生的請求權以及遺產(chǎn)分割等方面的請求權。這些請求權應當具有一個共同的特征，即請求發(fā)生變動的物權必須是可以納入登記的物權。從物權法專家建議稿及物權法草案征求意見稿來看，雖然都承認了預告登記，但規(guī)定也有所不同。王利明教授主持的《物權法專家建議稿》第31條規(guī)定：“當事人在房屋預售買賣中，可以自愿辦理預售登記。房屋所有人違反房屋預售登記的內(nèi)容所作出的處分房屋權利的行為無效。房屋預售登記的內(nèi)容與現(xiàn)房登記內(nèi)容不符的，以現(xiàn)房登記的內(nèi)容為準?！盵17]梁慧星教授主持的《物權法草案建議稿》第35條規(guī)定：“為保全一項目的在于轉移、變更和廢止不動產(chǎn)物權的請求權，可將該請求權納入預告登記?！薄邦A告登記所保全的請求權，可以附條件，也可以附期限?！盵18]《物權法（征求意見稿）》第19條規(guī)定：“債權人為了限制債務人處分不動產(chǎn)，保障其將來取得物權，有權向登記機關申請預告登記。”

筆者認為，將預告登記僅局限于商品房預售登記顯然過于狹隘，不利于保護權利人的利益，而后兩種規(guī)定又過于模糊，不利于實踐操作。因此，應當盡量將預告登記的適用范圍予以明確，使預告登記能真正涵蓋需要保全的請求權，以發(fā)揮預告登記制度的應有功能。筆者認為，預告登記應適用于下列情形：（1）不動產(chǎn)物權的設定、移轉、變更或消滅的請求權；（2）附條件或者附期限的不動產(chǎn)物權請求權；（3）有關的特殊不動產(chǎn)物權，如建筑工程承包人的優(yōu)先受償權、優(yōu)先購買權等?？紤]到我國社會主義公有制的性質(zhì)及土地所有權歸國家與集體所有的現(xiàn)狀，對國有土地使用權與農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的設定、移轉、變更或消滅，也可以適用預告登記。

（三）預告登記之效力

預告登記的效力是預告登記制度的核心問題，各國立法均對預告登記的效力作了規(guī)定。我國現(xiàn)有的法律法規(guī)對預告登記的效力問題基本未涉及，僅在最高人民法院2002年6月20日實施的《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》第2條規(guī)定：“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買受人?！辟x予預售商品房的買受人以優(yōu)先于建設工程價款受償權的請求權，建設工程價款優(yōu)先受償權作為一種法定的優(yōu)先權，在受償順序上優(yōu)于抵押權和其他債權，由此可以推知，最高人民法院已經(jīng)確認這種經(jīng)依法登記備案的請求權具有了某些物權的效力。但這一規(guī)定僅適用于商品房的預售中，權威性也顯然不足，難以涵蓋整個不動產(chǎn)的預告登記制度?！睹穹ǖ洳莅浮吩诘?9條第二款中對預告登記的效力有所涉及，但也僅規(guī)定了保全權利的效力。從各國法律的規(guī)定看，預告登記的效力主要包括保全權利的效力、保全順位的效力和滿足的效力。三種效力分別體現(xiàn)了預告登記的擔保作用、順位作用和完善作用。

在我國，我國學者對預告登記效力的認識是基本一致的。梁老師認為，預告登記的效力包括：（1）保全效力，即保障請求權肯定發(fā)生所指定的效果的效力；（2）順位保護效力，即保障請求權所指定的物權變動享有登記的順位；（3）破產(chǎn)保護效力，即在相對人陷于破產(chǎn)時，排斥他人而保障請求權發(fā)生指定的效果。

筆者認為，借鑒國外的經(jīng)驗，結合法學家們的意見，我國應規(guī)定如下預告登記的效力：（1）權利保全效力。即預告登記后，義務人對不動產(chǎn)權利的處分在妨害預告登記請求權的范圍內(nèi)，處分行為無效。在權利保全的效力上，義務人對不動產(chǎn)權利的處分采取的是相對無效的原則。

（2）權利順位保全效力。即當預告登記推進到本登記時，不動產(chǎn)權利的順位不是依本登記的日期確定，而是以預告登記的日期為準加以確定。預告登記的命運與效力完全依賴于本登記是否可以作成。

（3）破產(chǎn)保護效力。即在相對人破產(chǎn)，但請求權的履行期限尚未屆至或者履行條件并未成就時，權利人可以將作為請求權標的的不動產(chǎn)不列入破產(chǎn)財產(chǎn)，使請求權發(fā)生指定的效果。以上三種效力，在我國的物權法專家建議稿及征求意見稿中，只規(guī)定了權利保全效力，對權利順位保全的效力及破產(chǎn)保護的效力均沒有涉及，而對權利保全效力的規(guī)定，也不盡完善。筆者認為，上述三種效力是預告登記的基本效力，我國民事立法應當予以確認。

（四）預告登記的失效

預告登記使登記的請求權具備了一定的物權效力，能夠防止登記后不利于被保全的請求權的任何物權變動發(fā)生。但要發(fā)生請求權所指向的物權變動，請求權人還必須在約定或者規(guī)定的時間行使其請求權，并以自己的行為實現(xiàn)物權變動。否則，請求權人屆時不積極行使自己的請求權，對原來希望發(fā)生的物權變動持消極的態(tài)度，法律沒有必要保護權利上的睡眠者，應當使該權利消滅，以促使請求權人積極行使請求權。梁慧星主持的《物權法草案建議稿》第37條規(guī)定：“預告登記所保全的請求權的權利人屆時不行使其權利的，其利害關系人可以申請涂銷該預告登記。被涂銷的預告登記，自涂銷時喪失其效力。涂銷預告登記的通知，可依公示方式送達。”而《物權法（征求意見稿）》第20條規(guī)定：“預告登記后，債權人自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，或者該債權消滅的，該預告登記失效?！眱筛鍖︻A告登記的失效從兩個不同的角度作了規(guī)定，各有不同的側重。筆者認為，我國未來的民法立法可以將兩者結合，既允許有關利害關系人申請涂銷預告登記，也應規(guī)定在達到法定期間不申請本登記時預告登記失效。此外，預告登記除基于上述原因失效外，還可因權利人的拋棄而失效。

（五）預告登記立法例之選擇。

我國創(chuàng)設預告登記制度選擇何種立法例，應當根據(jù)我國的現(xiàn)實國情與本土資源作出決定。筆者認為，既然我們希望制訂一部完整的民法典，就不應該遺漏預告登記制度，應在民法典中給予預告登記以一定的地位。為此，在民法典中對預告登記作出概括性規(guī)定的同時，我們還可以借鑒日本、臺灣地區(qū)在特別法中規(guī)定預告登記的經(jīng)驗，在有關不動產(chǎn)登記的法律或法規(guī)中對預告登記作出詳盡的規(guī)定。

綜上所述，在我國創(chuàng)設不動產(chǎn)預告登記制度，明確其法律效力對于實現(xiàn)物權制度與債權制度的利益平衡，保證交易安全，創(chuàng)造誠實守信的不動產(chǎn)交易秩序具有極其重要的作用，我們應把握制定民法典和物權法的契機盡快確立我國的不動產(chǎn)預告登記制度，以全面完善的物權登記制度更有效地指導司法實踐和律師實務。

【注釋】

[1]王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第165頁。

[2]［德］曼弗雷德?沃爾夫：《物權法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2002年版，第232頁。[3]王錦村：《土地法實用》，臺灣五南圖書股份有限公司1984年版，第380頁。

[4]梁慧星：《中國物權法草案建議稿——條文、說明、理由與參考立法例》，社會科學文獻出版社2000年版，第159頁。

[5]轉引自陳華彬：《物權法研究》，金橋文化出版（香港）有限公司2001年版，第259頁。

[6]轉引自劉得寬：《民法諸問題與新展望》，中國政法大學出版社2002年版，第555頁。

[7]同[5]第262頁。

[8]王澤鑒：《民法物權》（一），中國政法大學出版社2001年版，第128頁。

[9]王利明：《物權法研究》，中國人民大學出版社2002年版，第213頁。

[10]錢明星、姜曉春。房屋預售制度若干理論問題研究。中外法學,1996,(5)。

[11]王軼《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第169頁。

[12]王澤鑒.民法物權（第一冊）臺灣:三民書局,1999,第105頁。

[13]余能斌《現(xiàn)代物權法專論》，法律出版社2002年版，第404頁。

[14]孫憲忠.德國當代物權法北京:法律出版社,1997,第156頁。

[15]王軼：《不動產(chǎn)法上的預備登記制度——比較法考察報告》蔡耀忠編：《中國房地產(chǎn)法研究》法律出版社,2002,第153－154頁。

[16]李鴻毅,土地法論臺灣:三民書局,1999,第306－307頁。

[17]王利明主編：《中國物權法草案建議稿及說明》，中國法制出版社2001年版，第9頁。

[18]同[4]第10頁。

【參考文獻】

王澤鑒：《民法物權》，中國政法大學出版社2001年版；

王利明：《物權法研究》，中國人民大學出版社2002年版；

王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版；

民法典土地法范文第3篇

關鍵詞:時效;取得時效;理性

中圖分類號:D9

文獻標識碼:A

文章編號:1672-3198(2010)04-0064-02

取得時效最早見諸古羅馬法,至近代,這一制度率先為法國民法典所采納,后來為大多數(shù)大陸法系國家所承襲?？梢哉f取得時效在歐陸國家是一個耳熟能詳?shù)姆芍贫?但在我國卻一直是立法上的一項空白。由于受《蘇俄民法典》的影響,我國《民法通則》只規(guī)定了訴訟時效制度,未規(guī)定取得時效制度,因而使得取得時效制度成為最具爭議的重要問題之一。立法上之所以拒絕規(guī)定取得時效制度,一方面是受前蘇聯(lián)立法的影響,認為無償取得他人物的所有權或其他物權,是不道德的,不勞而獲,與社會主義國家所倡導的“物歸原主”“拾金不昧”的道德觀念相違背,不符合社會主義倫理,而且極可能導致鼓勵那些行為不軌的人哄搶、私占公共財產(chǎn)的行為。另一方面,大部分學者認為,隨著土地法的獨立,不動產(chǎn)物權登記制度的普及、動產(chǎn)善意取得制度的廣泛適用以及消滅時效的規(guī)定,使得取得時效失去了適用余地。反對建立取得時效制度的觀念也一度占據(jù)上風。 但隨著社會經(jīng)濟發(fā)展與法學上逐步擺脫前蘇聯(lián)法學的影響,越來越多學者主張建立取得時效制度,甚至原來反對建立取得時效制度的學者轉而要求建立取得時效制度。

1 取得時效制度在中國存在的必要性

建立中國特色取得時效度是非常必要的。我國1986年頒布《民法通則》,規(guī)定了訴訟時效,未規(guī)定取得時效制度。雖然《民法通則》第138條規(guī)定:“超過訴訟時效期間,當事人自愿履行的,不受訴訟時效限制?！边@也說明,時效期間屆滿后,權利人的實體權利并沒有消滅。義務人自愿履行義務以后,如果又以自己不知道關于時效的規(guī)定為理由向法院要求返還的,法院也不予支持。這樣,在理論上仍沒有完全解決訴訟時效屆滿后權利、義務這對矛盾,在實踐上也難以解決一些實際問題。理論上的權利,是權利人依法為或不為一定行為或請求他人為一定行為或不為一定行為的可能性。權利的最根本特征是受國家強制力保護,如果權利失去了國家強制力的保護,那么這種權利就不是法律意義上的權利。從義務方面講,時效完成后,義務人是否要履行義務,不再受法律約束,可以全憑自愿。這種任憑自愿的義務,也不再是法律意義上的義務。在實踐上,由于訴訟時效制度沒有徹底解決時效完成后爭議財物的歸屬問題,權利人向法院請求義務人履行債務或返還所有物,法院駁回其訴訟請求。義務人反訴要求確認其所有權,法院也不予支持。權利人無權請求法院強制義務人履行義務,義務人占有財物也不是合法占有者,從而使爭議財物在當事人之間的法律關系長期處于不確定狀態(tài)。這樣,就大大削弱了民事時效制度的作用。例如某人父親祖籍的兩間房屋被他人占用20多年,其后人發(fā)現(xiàn)后,要求占有人歸還,由于訴訟時效已過,其后人不能向法院,占有人不但沒有歸還,還到房地產(chǎn)管理部門辦理過戶手續(xù),而房地產(chǎn)管理部門因其沒有合法取得所有權的依據(jù),不予辦理。這起糾紛該如何處理呢?因此,筆者認為,當前,在規(guī)定訴訟時效的同時,在《物權法》中規(guī)定取得時效制度是非常必要的。

2 取得時效制度在中國存在的可行性

我國在清朝時期即有關于取得時效的零星規(guī)定,近代意義上的取得時效制度最早見于1911年《大清民律草案》中,取得時效被規(guī)定在草案第一編總則的第七章“時效”之下,但隨著清政府的,該草案并未施行。真正形成一項系統(tǒng)完善的制度并予以施行的是中華民國政府頒布的《中華民國民法》(1923―1931),當時仿德國、瑞士民法典體例將其規(guī)定在該法典的物權編中,分為動產(chǎn)所有權的取得時效,不動產(chǎn)所有權取得時效和所有權以外其他財產(chǎn)權的取得時效,規(guī)定得比較詳細。1949年以后,我國大陸地區(qū)廢除了“六法全書”,制定頒布了許多新的社會主義性質(zhì)的民事法規(guī)。在我國民法對時效制度的規(guī)定中,既未設立取得時效,又未明確沿用消滅時效,而是采用了訴訟時效的提法,多數(shù)學者認為,訴訟時效亦即消滅時效。我國民法通則雖系統(tǒng)規(guī)定了訴訟時效制,但未規(guī)定取得時效制度,而在司法實踐中又確認了取得時效制度,如1986年4月12日頒布的《民法通則》亦未加以改變。但個別規(guī)章有類似取得時效的規(guī)定,如1995年國家土地管理局頒布的《確定土地所有權和使用權的若干規(guī)定》第21條規(guī)定:“農(nóng)民連續(xù)使用其他農(nóng)民集體所有的土地已滿20年的,可視為現(xiàn)使用者所有?！痹偃?最高人民法院《關于國營老山林場與渭昔屯林木、土地糾紛如何處理的復函》(1992年7月)指出:“國營老山林場與謂昔屯村民曾在該地割草、放牧,1961年、1962年曾在該地墾荒種植農(nóng)作物。1965年老山林場將該地納入林場擴建規(guī)劃,并從1967年至1968年雇請民工種植杉木,但未經(jīng)有關部門批準將該地劃歸老山農(nóng)場。糾紛發(fā)生后,當?shù)厝嗣裾畬⒃摰卮_權歸渭昔屯所有。據(jù)此,為了保護雙方當事人的合法權益,我們基本上同意你院審判委員會的意見,即:本案可視為林場借地造林,訟爭的土地權屬歸渭昔屯所有,成材杉木歸老山林場所有,由林場給渭昔屯補償一定的土地使用費。”上述復函,表明了我國司法實務對取得時效制度適用的肯定。從上我們可以看出,建立中國特色取得時效制度是完全可行的。對超過訴訟時效而又未達到取得時效法定期發(fā)生爭議的財物收歸國家所有,雖然法學界很少提出,但還是有充分依據(jù)的。首先,1922年的《蘇俄民法典》,雖然未建立取得時效制度,但規(guī)定占有人不能得到所有權,對占有物可視為無主物收歸國有。第二,《民法通則》第79條規(guī)定:“所有人不明的埋藏物,隱藏物歸國家所有?！?《繼承法》第32條規(guī)定:“無人繼承又無人受遺贈的財產(chǎn),歸國家所有?！?法律可以規(guī)定無主物或無人繼承及無人受遺贈的財產(chǎn)歸國家所有,那么,對權利人喪失訴權,占有人又不能得到所有權的占有物,法律難道就不能規(guī)定收歸國有嗎?第三,《中華人民共和國物權法(草案)》第118條規(guī)定:遺失物自招領公告之日起半年內(nèi)無人認領的,歸國家所有。所以,《物權法》也完全可以規(guī)定對超過訴訟時效而又未達到取得時效法定期發(fā)生爭議的財物收歸國家所有。第四,建立中國特色的取得時效制度,與我國民法的公平、平等原則并不矛盾。有人認為,對超過訴訟時效而又未達到取得時效法定期發(fā)生爭議的財物收歸國家所有,有悖于我國民法的公平、平等原則。筆者認為,這種看法是不妥當?shù)摹闹黧w方面看,我國民法的公平、平等原則,只適用于平等主體的公民、法人和其他經(jīng)濟組織,國家在民事活動中是一個特殊的民事主體,與公民、法人和其他經(jīng)濟組織不存在平等主體的關系。從分配制度方面看,我國是社會主義制度的國家,是人民當家作主的國家,國家的利益代表全體人民的利益,國家作為超過取得訴訟時效的所有物的取得主體,取得財物后列為國民收入預算進行再分配,實際上是最公平的公平、最平等的平等。綜上理由,筆者認為,建立中國特色取得時效制度是完全可行的。

建立中國特色的取得時效制度,也是有實際意義的。有人認為,如規(guī)定對超過訴訟時效而又未達到取得時效法定期發(fā)生爭議的財物收歸國家所有,所有人就會因請求權益的喪失而產(chǎn)生不作為的消極行為,其結果就等于默許無所有權人繼續(xù)占有其所有物,收歸國家所有的取得時效制度等于空設。筆者認為這種看法也是不正確的。從時效發(fā)生的因素看,占有人是否喪失請求權,往往要通過法院審理才能確認;因為訴訟時效期間往往會由于各種因素發(fā)生中止、中斷、延長等情況,這些情況所有人往往無法確認;從我國的傳統(tǒng)道德看,“拾金不昧”、“物歸原主” 畢竟是大家公認的美德,無償?shù)卣加泄截斘镆伯吘篂閺V大群眾所譴責,大部分所有人對喪失請求權的財物,也往往是寧愿歸國家所有,不愿為非所有人占有;從社會效果看,即使有少數(shù)所有權人不作為的情況而不愿訴訟,讓占有人繼續(xù)占有,或與占有人協(xié)商解決,也可以消除社會的不安定因素,利于財物繼續(xù)發(fā)揮其效益;另外,從立法上也可以規(guī)定鼓勵所有人對喪失請求權的財物提訟的條款。比如,對喪失請求權財物,收歸國有后再按比例返還所有權人,以促使所有權人對喪失勝訴權的財物提出訴訟,從而不使非所有權人占有財物,保證國家取得時效制度實際存在價值。

3 取得時效制度在中國存在的科學性

建立中國特色取得時效制度能使我國的時效制度更科學、更完善。我國《民法通則》第137條規(guī)定:“訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。 但是,從權利被侵害之日起超過二十年的,人民法院不予保護”。同時《民法通則》第138條又規(guī)定:“超過訴訟時效期間,當事人自愿履行的,不受訴訟時效限制。”這也說明,所謂時效期間屆滿后,權利人的實體權利并沒有消滅。這樣,在理論上仍沒有完全解決訴訟時效屆滿后權利、義務這對矛盾,權利人在訴訟時效期滿后,喪失法律保護的權利,但權利人的實體權利并沒有消滅,這個實體權利怎么行使呢?等占有人自愿履行;占有人占有他人權利,又不是合法取得者,會造成權利與客體的脫節(jié),形成 “權利真空”。實踐上,由于訴訟時效制度沒有徹底解決時效完成后爭議財物的歸屬問題,司法機關對碰到一些實際爭議的案件處理,無法可依(如上舉例)。如果按照《民法典草案》的取得時效規(guī)定,將訴訟時效期間滿規(guī)定為取得時效成立的必要條件,這樣短的時效經(jīng)過期間,不利于對財產(chǎn)所有權人的權利的保護,也有違社會主義道德;如果按照《人民大學建議稿》或《社科院建議稿》或照搬其他國家取得時效制度,取得時效和消滅時效并行,也會產(chǎn)生不可解決的矛盾:一方喪失權利,另一方也不一定取得權利,也會造成權利與客體的脫節(jié),形成 “權利真空” 期間。因此只有建立中國特色的取得時效制度,“對超過訴訟時效而又未達到取得時效法定期發(fā)生爭議的財物收歸國家所有”,才能徹底解決“權利真空” 期間財產(chǎn)爭議的矛盾,使我國的時效制度更科學、更完善。

4 取得時效制度在中國存在的道德性

建立中國特色取得時效制度,更符合社會主義道德精神。在法學界,有人認為建立取得時效制度有悖于社會主義道德精神,筆者雖不敢贊同,但也覺得有幾分道理。那么,在建立有中國特色的取得時效制度后,這就另當別論了。首先,取得時效的構成要件是非所有人必須是善意地、公開地、和平地、持續(xù)不間斷地占有他人財物達到一定期限,才能取得所有權;也就是說,凡是惡意地、用隱蔽、手段,如貪污、盜竊強占等非法手段占有他人財物,不適用取得時效;其次,在確立取得時效的同時,又規(guī)定了對超過訴訟時效而又未達到取得時效法定期發(fā)生爭議的財物收歸國家所有,和國家專有的自然資源財產(chǎn)不適用取得時效。這樣,將權利人喪失訴權而義務人(占有人)又未完成取得時效期間爭議的財物收歸國有,既消除了爭議財物在當事人之間法律關系不確定的狀態(tài),又增加了國家的財富;第三,取得時效是在所有人喪失勝訴權,取得時效期間完成后開始,即使占有人能完成取得時效期間取得財物的所有權,也是極少量的,所有人長時間失去管理的財物;對于極少量的所有人長時間失管的財物,確認歸占有人所有,可以充分發(fā)揮財物的應有效益,有利于社會主義經(jīng)濟的發(fā)展和人民物質(zhì)、文體生活水平的提高。所以說,建立有中國特色的取得時效制度更符合社會主義道德精神。

參考文獻

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[2]方莎.物權立法應當考慮取得時效[J].當代經(jīng)濟(下半月), 2007,(05).

民法典土地法范文第4篇

一、典權制度易生糾紛

典權制度是我國一個古老的物權制度，但由于我國歷史上長期以來形成的重刑輕民，典權制度一直沒有一個詳盡而完備的法律加以規(guī)定，致使民間常常發(fā)生典權糾紛。民國十九年頒布實施的民法典是我國歷史上對典權制度規(guī)定得最完備的一部法典。盡管如此，由于該制度本身的原因，仍不免造成典權設立后，典權當事人之間的權益之爭。

（一）從典權人的使用，收益權上看。典權人支付典價后，對典物享有廣泛的占有、使用、收益權。典權人除不可對典物作最后的處分以外，其使用、收益的范圍與所有權人的權限范圍并無二至。典權人的地位與不動產(chǎn)所有人的地位相當?！?〕如果典物是土地，典權人既可以將土地用于耕作，也可以在土地上建造房舍或開渠造堤；如果典物是房屋，則典權人既有權自己占有、使用或出租他人，也有權對典物進行改建裝修，添蓋房舍或改變原有用途，如改住房為廠房。出典人在回贖典物時，典權人負有恢復原狀的義務，也有權將自己所實施的改良投入收回，無法收回或收回后對典權投入損失無任何彌補的，由出典人與典權人雙方協(xié)商估價后，由出典人留買。此為典權制度較之不動產(chǎn)質(zhì)權制度的一個典型區(qū)別。的爭議點在于：同一個改良，典權人既有義務恢復原狀，又有權利請求原業(yè)主出價留買。那么，何種情況下是義務，哪些條件下是權利？如果是權利，出典人出價多少為宜均沒有任何借以為據(jù)的明確而易操作的客觀標準。典權人的改良投入對典權人有意義或有效益，但對出典人則未必有意義、有效益，甚至有所損害。雙方當事人主客觀情況的不同，利益立場的對峙及對改良投入的價值判斷的差異，導致他們根本無法尋求到一個公平且合理可行的方案解決他們之間是典權人恢復原狀抑或出典人留買以及留買的價格多寡之爭。因此，典權人對典物的廣泛的、如同所有權人般的使用收益權，不可避免地為日后雙方當事人的權益之爭打下了伏筆。為此，《清理不動產(chǎn)典當辦法》第二條不得不在此條款后面又增加一筆：“……雙方估價由原業(yè)主留買，若協(xié)商未調(diào)，由審判衙門斷定之。”〔3〕（二）從典權的期限上看。典權的期限為出典人不得回贖典物的時間限制，典權期限屆滿，出典人始得行使回贖權，逾期不行使回贖權，回贖權消失，典權人取得典物所有權。在我國早期歷史上，典權的期限完全由當事人自由約定，法律不作任何限制，且約定的典期屆滿后，若出典人不予回贖，則典權關系將永遠存在，久過年月，只要出典人主張回贖，典權人不得抗贖。至乾隆18年雖有條例規(guī)定“典賣契載不明之產(chǎn)，如在30年內(nèi)，契無絕賣字樣者，聽其照例分別找贖，若遠在30年以外，契內(nèi)無絕賣字樣即以絕產(chǎn)論，概不許找贖?！钡珜嶋H上對乾隆18年后發(fā)生的典權在期限上并無任何限制。對典權期限及回贖權期限不作任何法律上的節(jié)制是典權設立后，糾紛發(fā)生的主要根源。第一，法律不對典權期限進行限制性規(guī)定，聽憑當事人自由約定，造成民間典權期限約定過長的局面。三十、四十年不足為奇；五、六十年常而有之。待可行使回贖權時，典權雙方當事人常常都已故去，原當事人之繼承人對典權關系知之甚少，或一無所知，年代久遠，證據(jù)難尋，糾紛難免發(fā)生。第二，對回贖權的期限不加限制，意味著只要典權存在，回贖權將永遠存在。回贖權是否行使、何時行使完全取決于出典人。由此導致典權可存續(xù)多久，典權人何時喪失典權、典權人能否取得典物所有權常處于一種不確定狀態(tài)之中。典權關系及典物所有權歸屬的長期不確定狀態(tài)，又必然導致建立在此基礎上的其他財產(chǎn)關系的不穩(wěn)定、不安全?；刳H權的長期存在對典權人的典權利益及對與典權人發(fā)生轉典、轉讓、出租等財產(chǎn)關系的相對人的利益都是一種潛在的威脅，隨時可能導致糾紛的發(fā)生。

民國的立法學者意識到典期及回贖期的無節(jié)制是糾紛發(fā)生的根源“典權之期限依契約自由之原則，得由當事人自由訂定之，但為避免妨礙經(jīng)濟利益，并減少糾紛，法律應設有限制?！薄?〕為此，民國民法物權編對典期及回贖權行使的有效期間都做了明確的規(guī)定。依此規(guī)定典期可有三種情況：第一，典權期限以當事人自由約定為原則，但當事人約定的典權期限不得超過三十年，超過三十年的，以三十年為準。典期屆滿以后兩年內(nèi)，出典人可行使回贖權，逾期不行使回贖權的，喪失回贖權，典權人取得典物所有權。第二，當事人未明確約定典權期限，但約定某一事實的發(fā)生時間為典權期限屆滿之時，亦為回贖權行使之始。典權設定后經(jīng)過三十年，而約定之事尚未發(fā)生者，仍應以滿三十年之時，為期限屆滿之時。例如，當事人約定典權人死亡時或戰(zhàn)爭停止時，出典人始得行使回贖權。當事人約定的事實發(fā)生雖屬確定，但何時發(fā)生不確定，故稱“不確定期限”。第三，當事人設定典權時，既未約定典權期限，又未約定“不確定期限”，出典人得隨時以原典價回贖典物，自出典后經(jīng)過三十年不回贖者，典物所有權即由典權人取得。上述對典權期限的規(guī)定及回贖權的限制可謂完備而無疏漏。但回贖權是否行使，典物所有權將能否歸屬于典權人仍然是不確定的。尤其是當事人不約定期限或當事人約定不確定期限，至少是在三十年內(nèi)典權可存續(xù)多久，出典人是否行使回贖權，典權人可否取得典物所有權完全取決于出典人，典權人無從而知?？梢?，傳統(tǒng)的典權制度所導致的靜態(tài)財產(chǎn)關系的不確定狀態(tài)，在民國民法確立的典權制度下仍未能完全解決。不僅妨礙典物之改良，于社會經(jīng)濟不利，且易滋生動態(tài)財產(chǎn)關系之糾紛。正如學者潘維和先生所說：“典權既為吾國固有法制上具有悠久歷史之特有制度，回贖權乃典之特性所在，回贖權行使得依是否定有期限及不定期限兩種情形，前者固得限回贖，后者則易滋糾葛?！薄?〕（三）從找貼看。找貼，即在典權存續(xù)中出典人表示以其典物的所有權讓與典權人，而由典權人按時價找貼典價以外的不足數(shù)，取得典物所有權的制度。依照前清律例及律例前各代的有關法律，因找貼而生糾紛可分為三種：第一，因找貼的期限無限制而生糾紛。按以往的法律，在典權存續(xù)期間及典權期限屆滿后的任何時間出典人均可向典權人請求找貼，甚至時過多年，事隔多代仍可請求找貼。年時久遠，證據(jù)遺失或當事人故去都在所難免，應否找貼難以確定，由此而生糾紛難以解決。第二，因找貼次數(shù)過多而生糾紛。依民間習慣，找貼可以多次進行，有一找，二找，甚至還可以有三找，四找。且每次找貼不立據(jù)作絕，這難免使典權關系日趨復雜，引起難以解決之爭。第三，因找貼多寡而生爭議。以往的找貼，數(shù)額由中人估算，常常發(fā)生中人偏袒一方，找貼數(shù)額不公平而發(fā)生的爭議。

民國民法為避免上述糾紛，對找貼的時間等問題進行了明確規(guī)定。定有期限的典權，于期限屆滿后兩年內(nèi)為找貼，未定期限的典權，于出典后三十年內(nèi)為找貼。關于找貼的次數(shù)明確規(guī)定只限于一次，經(jīng)過一次找貼后，典權即消滅。關于找貼的數(shù)額亦規(guī)定了一個明確的判斷標準——典權人按時價找貼典價以外的不足數(shù)，即該典物在市場上的價格減去原典價之差。上述相關規(guī)定看似周延，但仍因找貼多寡而生諸多糾紛?！暗湮锏臅r價”這本身是一個不確定的概念，因為每塊土地、每棟房產(chǎn)都因位置的不同，質(zhì)的差異及量的區(qū)別而有其自己的特質(zhì)。按照一般的市場行情未必能得出合理的結論；再則，出典人找貼的請求是在無能力或不需要將典物以原典價收回，而典物的時價確實高于原典價的情況下作出的。典權人抓住出典人急需其出價留買的心理；會千方百計地壓底找貼數(shù)額，雙方難以就找貼數(shù)額達成一致。臺灣學者如此說：“找貼多寡，易生糾紛?！薄?〕（四）從轉典關系上看，典權人轉典時，典期屆滿，出典人可主張回贖自己的典物。應向何人為回贖的主張，學理有五種解釋。第一，典權人既然將典權轉典，回贖權又為典物所有權之從權利，出典人回贖典物時，應直接向轉典權人為之。第二，典權人雖將典物轉典，其典權關系仍然存在，出典人回贖典物，應向原典權人為之。第三，出典人向典權人回贖或向轉典人回贖均無不可。第四，典物轉典時，本應向原典權人回贖，但原典權人怠于向轉典權人回贖典物時，亦可逕向轉典權人回贖之。第五，典物轉典時，如轉典關系尚未消滅，出典人回贖典物典權人及轉典權人之利益，自應向典權人、轉典權人為之。學說有此分歧，“判例先后見解亦不甚一致，最高法院十八年上字187號判例曾有‘原出典人只須備齊原價，即能向轉典人取贖’之說，三十一年上字3043號及三十二年上字3164號判例則謂‘出典人回贖典物應向轉典權人為回贖之意思表示’。同院三十三年上字第1916號判例‘出典人回贖典物應向典權人及轉典權人各為回贖之意思表示。”〔7〕學說認識上的分歧，判例規(guī)定的不一致，必然導致轉典情況下，原典權人，轉典權人及出典人三方利益之爭。

二、典權制度有失公平

傳統(tǒng)的典權制度就回贖權、找貼等方面的無節(jié)制的規(guī)定，無不體現(xiàn)了對出典人過多的保護，易生糾紛，亦顯失公平。民國民法典雖對古代的典權制度進行了修正，力求避免減少糾紛，并公正地保護雙方當事人的應有利益，但仍難平衡各方利益。

（一）從風險負擔上看。典物因不可抗力而致全部滅失或部分滅失時，依照法律規(guī)定損失由出典人與典權人雙方分擔，即典權與回贖權均歸消滅。此項規(guī)定看似損失雙方分擔，實則不然。第一，典權消滅同質(zhì)權消滅不同，質(zhì)權為從權利，質(zhì)權消滅不影響債權的存在，債務人仍有義務負清償責任；而典權為主權利，典權消滅，出典人無義務返回典價，典權人所支出的典價無法收回。易言之，典權消滅對典權人說來意味著他喪失了支付給出典人的典價，沒有辦法將此筆支出收回；而回贖權消滅，出典人雖無法將典物收回，但他不必退回典價。如果典價接近賣價，那么，保留接近賣價的典價而失去典物所有權，對出典人說來如同出賣典物；如果典權設定后，典物貶值，典物的實際價值低于典價，那么，出典人因不可抗力喪失回贖權，如同其在典物價值下降時拋棄回贖權，不會受到任何損失。既便是在典價低于典物的實際價值時，出典人因可保留典價而不至于喪失至盡。因此，由不可抗力而致標的物滅失的風險責任實由典權人一人承擔，并非雙方分擔。第二，典權人雖享有對典物的占有、使用、收益之權，但并不享有所有權，所有權仍歸出典人所有。依法理，因不可抗力而致標的物滅失的風險責任由所有人承擔。在典權制度下，風險責任則由所有權人轉嫁給非所有權人。這既有違法理，又有損于典權人利益，造成出典人與典權人雙方利益的顯失公平。

（二）從回贖權看?；刳H權是出典人于得回贖典物期間內(nèi)，向典權人提出原典價為回贖的意思表示，于其意思表示發(fā)生效力時使典權歸于消滅之權利?！啊?〕可見，回贖權的性質(zhì)有二：第一，回贖權對出典人而言是權利，出典人于典權設定后，并不負以原典價回贖典物之義務，其回贖典物與否有充分選擇的自由；對典權人而言，回贖則屬義務，典期屆滿后或于典期內(nèi)，典權人無權請求出典人回贖，出典人向典權人提出回贖的，典權人不得抗贖。第二，回贖權為形成權，出典人行使回贖權不必經(jīng)典權人同意，只要其提出典價，對典權人為回贖的意思表示，即發(fā)生回贖權行使的效果，典權歸于消滅。

鑒于回贖權具有上述兩種屬性，在典物價值低減時，出典人既便有回贖的能力亦可拋棄回贖權而免負擔；當出典物的價值上漲時，出典人如有能力或雖無能力但可籌措資金，以原典價回贖典物后以高價別賣，或者確無力回贖，就典物實際價格超出原典價部分享有找貼之權利。總之，出典人始終處于主動而有利地位，而典權人則處于被動地位，無任何相應的權利保護自己的利益。第一，出典人何時回贖，是否回贖典權人無任何權利干預過問，法律雖賦予其在占有典物期間使用，收益并改良的權利，但只要出典人以原典價回贖典物，既便剛剛實施改良，亦要恢復原狀，無條件地將典物交予出典人。第二，遇典物價格下降時，出典人可以拋棄以原典價收回典物的權利，而自己毫無任何負擔并不受任何損失。這實際上是將典物在典期內(nèi)因某種原因而貶值的風險嫁予非所有權人——支付一定金錢予出典人以解決其生活或生產(chǎn)的燃眉之急的典權人。當遇有典物價值上漲時，出典人可以原典價回贖，無力回贖可請求典權人找貼，以典權人再付出時價高于原典價的部分作為其放棄回贖權的對價，而不問典權人在占有典物期間是否經(jīng)歷過典物貶值及是否因典物貶值而受到損失。這實際上是將典物在典期內(nèi)升值的利益完全歸屬于出典人。享受利益并承擔風險才是公平原則的精神所在，而將利益歸屬于一方，將風險歸屬于另一方實在是有違公平。

（三）從繳納捐稅上看。按照土地法規(guī)定，土地稅應由所有權人交納。但在典權制度下，典物所有人將典物出典后，無論出典人是否回贖，依土地法本應向所有權人征收的各種捐稅，均向典權人征收。典權人既要代替典物所有人承擔標的物意外滅失及貶值的風險責任，又要代替所有權人擔負稅收，不公平程度顯而易見。

典權制度產(chǎn)生的初衷是出典人因經(jīng)濟窘迫，急需錢財，將自己田宅轉移他人占有、使用、收益，以此為代價或嚴格地說以此為擔保獲取金錢以解自己生活之急需。遂古代素有以典代質(zhì)、典質(zhì)并用之稱；學者亦有將典權定性為擔保物權者；民國民法將典權編制在質(zhì)權與抵押權之間。因此，出典人以原典價回贖典物實際上是清償債務取回自己的不動產(chǎn)，典權人與出典人之間確有債權債務關系的存在。我國最大的社會問題之一是三角債，連環(huán)債無法及時清結，以至嚴重地影響到整個社會經(jīng)濟的正常運轉的問題。由此，我們法學及立法的重點應該是如何確保債權人之債權及時實現(xiàn)，債權人的利益不受損害及動態(tài)財產(chǎn)關系的安全不受威脅。而典權制度過多地保護了債務人——出典人的利益，而忽視了債權人——典權人的合法利益，甚至達到了顯失公平的程度。如果在弱肉強食的舊，可謂保護弱者、濟弱扶危的傳統(tǒng)美德的體現(xiàn)，但在今天，賴債不還成風，債務人成爺，這種加重債權人負擔，過重保護債務人利益的法律制度實難為一項最佳制度。

三、典權制度法理難圓

民國民法將典權編列到質(zhì)權與抵押權之間，可見，民法典將典權視為擔保物權。但就典權的性質(zhì)，學者持不同見解。主要有以下三種學說：

（一）用益物權說

此說認為典權為用益物權。其主要理由為：第一，民法第911條明定典權為使用收益權，立法解釋亦有同樣說明，雖在中國法制沿革上曾視作擔保物權，民法典將典權列入質(zhì)權、抵押權之間，但這是另一問題，不得據(jù)此認為典權系擔保物權。第二，典字有兩種意義，一為典當，以借債為前提，屬擔保物權性質(zhì)；一為典賣，視典與賣有同種法律關系，并無擔保性質(zhì)。現(xiàn)今典權制度從后者演變而來，自屬用益物權性質(zhì)。第三，擔保物權須有債權存在，典權人向出典人支付典價是取得典權的代價，并非成立債權。第四，典權為主物權，非從物權，其權利自身始終因物的關系而存在，而擔保物權須從屬于債權而存在。第五，出典人如拋棄回贖權，即可使典權關系消滅，出典人對典物價值低于典價部分不負清償責任，而擔保物權并不因不償還債務而當然消滅，債務人對擔保物不足部分仍要負清償責任?！?〕（二）擔保物權說

此說認為典權為擔保物權之一種，其理由為：第一，民法將典權列于質(zhì)權與抵押權之間，法律視其為擔保物權。第二，典權之發(fā)生多由于出典人融通資金，而以典物為借款之擔保。第三，在法制沿革上典質(zhì)并無嚴格區(qū)別。第四，如果認為典權是用益物權，典權人以支付典價作為設定典權的對價，那么，典權消滅時應沒有返還對價的義務。因此，出典人以原典價回贖典物，實際上具有清償債務的性質(zhì)?！?0〕（三）特種物權說

此說認為典權兼具擔保物權及用益物權性質(zhì)之特種物權。其主要理由為：第一，典權雖有使用、收益之效能，但非其主要目的，而以由典權人取得其所有權為其最終目的。不能以法條對典權人之規(guī)定有使用收益字樣，即認定其為用益物權。第二，典權雖具有擔保作用，但也不是純碎的擔保物權。因為擔保物權是從權利，必須以主權利的存在為前提，而典權則否，因而典權與抵押權等純擔保物權亦不相同。可見典權既不是純碎的用益物權，亦非純碎的擔保物權，而是兼具雙重性質(zhì)的特種物權?！?1〕大陸亦有學者認為典權為以不動產(chǎn)為標的具有用益性的擔保物權。

上述諸多學說各持已見，但均不能自圓其說，這并不是學者認識上有，而是典權制度本身的問題造成典權的定性困難。經(jīng)不難發(fā)現(xiàn)，使典權定性陷于困難的關鍵問題并不在于典權人主觀上是將典物作為支付典價的對價還是作為擔保，也不在于民法典對典權的規(guī)定有使用收益的字樣，而同時又將其編列在質(zhì)權、抵押權之間。因為不動產(chǎn)質(zhì)權亦有對質(zhì)物使用，收益的權能，使用收益并非用益物權的特質(zhì)。關鍵的問題在于回贖權的行使與放棄。如果將典權認為是用益物權，那么，典權人所支付的典價應該是其占有、使用、收益典物的對價，出典人將不動產(chǎn)交予他人使用收益應該是自己獲得典價的對價。當?shù)淦趯脻M，典權人返還不動產(chǎn)，無須出典人返還典價即可達到典權消滅的結果，而在典權制度下出典人行使回贖權須提出原典價，只有回贖的意思表示不提出典價的，不發(fā)生典權消滅的后果。這使“用益物權說”陷入困難；如果將典權定性為擔保物權，那么，當?shù)湮飪r格低于典價時，出典人拋棄回贖權的，應補充典物價格不足的部分，而在典權制度下，出典人在典物價格低于典價時，可任意拋棄回贖權，并可以不再向典權人負任何清償不足部分的責任。這又使“擔保物權說”難以自圓其說。既然典權無論被定性為用益物權還是擔保物權均具有障礙，那么，折衷說——兼具用益物權與擔保物權雙重性的特種物權說則亦因欠缺基礎而不能成立。

典權的定性難不單單是典權的性質(zhì)問題，還涉及其他民法問題。定性為用益物權，會使用益物權的一些理論問題發(fā)生矛盾，定性為擔保物權，亦會造成擔保物權的理論沖突。而且，定性問題還將嚴重到民法學與民法典體系與結構的合理與完善，并給民事立法的技術處理帶來困難。

此外，典權制度對典權標的物意外滅失的風險責任及因客觀原因貶值的責任承擔問題的處理（前已有論述，在此不加贅述）造成了風險責任理論與所有權理論的危機。一項制度如果動搖了民法理論與結構的穩(wěn)定，使民法理論陷入混亂，則不能稱其為一項好制度。

四、結論

綜上所述，典權制度雖在我國上曾經(jīng)發(fā)揮了良好的作用，但制度本身存在很多根本性問題。既便是在典權制度較完善的，典權制度亦有“不如往昔之盛”之趨勢。因為，第一，就典權人立場而言，典物如因不可抗力而全部滅失時，典權人不得請求典價之返還，簡言之，其損失由典權人負擔，故典權人當然不愿利用此項制度。第二，就出典人之立場而言，就典權人之使用，因毫無限制，故典權人變田為園而使用或變園為田而使用均無不可，但出典人則不愿有此變更使用之方法。而且，典權人就典物之使用，其注意程度，亦遠不及所有權人?！啊?2〕同樣，在現(xiàn)今的大陸，此項制度亦不敢稱其為適應國情，并能促進商品的最佳方式。因此，筆者認為，應借鑒國外立法及實踐經(jīng)驗，建立具有我國特色的不動產(chǎn)質(zhì)押制度，以代替不動產(chǎn)典權制度，并彌補不動產(chǎn)抵押及動產(chǎn)質(zhì)押之不足。

（一）不動產(chǎn)質(zhì)押制度的經(jīng)濟作用不遜于典權制度

學者們在論述典權的經(jīng)濟作用時，認為典權制度較之不動產(chǎn)質(zhì)權制度的優(yōu)越之處在于：第一，從需錢者角度說：“如以物為擔保向人借款，物之所有權雖不喪失，但借得之款較出賣為少，常不足以應需要。典乃賣之變相，可以使出典人保留典物所有權，又能獲得接近賣價之現(xiàn)款?！薄?3〕第二，從供錢者立場說，典權人對典物之使用收益與所有權之接近，并可因出典人放棄回贖權而取得典物所有權，較之擔保，可省拍賣之煩。〔14〕筆者認為，就前者而言，實屬學者的偏見，并非是事實。實際上，典權人設定典權后要承擔標的物意外滅失及貶值的風險；而債權人無須承擔滅失及貶值的風險，標的物無論發(fā)生什么情況，均不會使債權消滅或貶值，典權人的后顧之憂遠比債權人的強烈。因此，需錢人設定典權所得到的錢絕不會比設定債權及擔保權所獲得的錢多。就后者而言，拍賣并以拍賣得款償還債務這是一個既公平，又可避免糾葛的最佳方法。債務人無力償還債務，拍賣所得價款高于債務額時，債權人應將高出部分返還給債務人，如此可避免設定典權后因找貼多寡而帶來的爭議；拍賣所得低于債務額時，由債務人繼續(xù)清償不足的部分，由此可避免典物價值低于原典價出典人拋棄回贖權而給典權人帶來的不利，拍賣實則不煩?？梢姡粍赢a(chǎn)質(zhì)權一方面可以使不動產(chǎn)所有人僅轉移不動產(chǎn)占有，即不至出賣不動產(chǎn)而獲取一定的金錢，以滿足自己生產(chǎn)或生活的需要；另一方面又可以使債權人對該不動產(chǎn)進行占有、使用、收益，并以該不動產(chǎn)保證自己的債權一定能夠實現(xiàn)，因而其經(jīng)濟作用不亞于典權制度。

（二）不動產(chǎn)質(zhì)押制度可校正典權制度的缺陷

1、不動產(chǎn)質(zhì)權為擔保物權之一，這是無可異議的。我國民法可依是否轉移占有作為劃分抵押與質(zhì)押的標準，不轉移標物占有權的擔保物權為抵押權，轉移占有的擔保物權為質(zhì)權。依標的物的樣態(tài)，可進一步再劃分為不動產(chǎn)質(zhì)、動產(chǎn)質(zhì)及權利質(zhì)。這即使民法體系線條清晰，結構合理，又不會造成民法各相關理論的沖突。

2、質(zhì)權人對質(zhì)物享有占有、使用、收益之權，亦可就質(zhì)物再設定質(zhì)權或將質(zhì)物出租他人，但質(zhì)權人必須依不動產(chǎn)之用法而為使用收益，不得變田為宅基地或變住宅為工廠。質(zhì)權人雖不享有典權人所享有的廣泛而接近于所有權人的占有、使用、收益及改良權，但恰恰因此而能校正典權制度的缺憾。第一，可避免典權人實施改良后，出典人回贖時，就如何作價找貼，是找貼還是恢復原狀而生之糾葛。第二，避免典權人擅自改良，改變用途而給出典人帶來的不悅，以及未盡所有人之注意擅自改良而損害典物的永久價值。

3、質(zhì)權人對占有的質(zhì)物雖負有以善良管理人之注意保管之義務，但因不可抗力發(fā)生質(zhì)物滅失，債權并不因質(zhì)權的消滅而消失，債務人仍具有以自己的其他財產(chǎn)償還全部債務的義務。由此，第一，可糾正典權制度下由典權人一人承擔標的物意外滅失及貶值的風險責任所產(chǎn)生的不公平，使雙方當事人的利益得以均衡合理；第二，可避免風險責任由所有權人嫁移非所有權人所引發(fā)的風險責任理論的混亂。

4、不動產(chǎn)質(zhì)權人就質(zhì)物享有拍賣權與優(yōu)先受償權。當債務人未償還到期債務，質(zhì)權人可以拍賣所得錢款優(yōu)先受償自己的債權，受償有剩余的，將剩余部分返還給債務人，拍賣物價款不足以清償債務的，債務人就不足部分負請償之義務。較之典權制度，其益處在于：第一，債權人不承擔質(zhì)物貶值的風險責任，質(zhì)物貶值，債權額不受影響。不會發(fā)生典物價格降至原典價之下，出典人放棄回贖權而給典權人造成的不利。第二，可避免因典物價值上升，高于原典價，出典人拋棄回贖權并請求找貼而生找貼多寡之爭及因找貼而難免存在的當事人雙方利益得喪之不平衡。

5、不動產(chǎn)質(zhì)權的存續(xù)期限一般為十年，逾十年的，縮短為十年。而典權的存續(xù)期間為三十年?？梢娰|(zhì)權期限短于典權二十年，其利就在于：第一，避免期限過長而引起的財產(chǎn)關系及不動產(chǎn)歸屬的長期不確定狀態(tài)，及由此而引起的典權人與出典人，典權人與其相對人及出典人與其他相對人的權益之爭。第二，“典之關系長期存續(xù)，妨礙典物之正當改良，于經(jīng)濟不利”?！?5〕不動產(chǎn)質(zhì)權將期限定為十年，盡快解決所有權歸屬問題，使權利主體可以盡所有人之注意施以正當改良，從而保證不動產(chǎn)價值的永久性與完整性，并促進社會經(jīng)濟的發(fā)展。

（三）建立不動產(chǎn)質(zhì)權制度有國外先例可資借鑒

在大陸法系國家，法國、日本均對不動產(chǎn)質(zhì)權作了規(guī)定。在法國不動產(chǎn)質(zhì)權已有100多年的歷史，在日本亦有近一百年的歷史。法國、日本就不動產(chǎn)質(zhì)權的立法及實踐不乏成功之處，可為我利用與借鑒。

注：

〔1〕李婉麗：《的典權制度》《民商法論叢》第1卷法律出版社。

〔2〕史尚寬：《物權法論》第406頁。

〔3〕潘維和：《回贖權之行使及其限制》載刁榮華主編《民事判決評釋選集》第159頁。

〔4〕楊與齡：《民法物權》第250頁。

〔5〕刁榮華主編《民事制決評釋選集》第157頁。

〔6〕楊興齡：《民法物權》第230頁。

〔7〕刁榮華主編《民事判決評釋選集》第147頁。

〔8〕刁榮華主編《民事判決評釋選集》第161頁。

〔9〕鄭玉波：《民法物權》第138頁。姚瑞光：《民法物權論》第326頁。梅仲協(xié)：《民法要義》第414頁。

〔10〕余戟門：《民法物權要論》第79頁。

〔11〕史尚寬：《物權法概論》第293頁，張企泰：《民法物權》第83頁。

〔12〕張龍文：《民法物權實物》第164頁。

〔13〕楊與齡：《民法物權》第232頁。

民法典土地法范文第5篇

    [關鍵詞] 不動產(chǎn) 善意取得 中國法治

    我國民法通則尚未明確確立善意取得制度，但通過民事特別法和司法解釋在具體案例中的運用，已昭示善意取得制度在我國社會市場經(jīng)濟的發(fā)展中已經(jīng)起到不可替代的作用。在不同的《中國物權法草案建議稿》中我們可以看到善意取得制度作為民法物權法中物權變動的重要制度，為塑造一個重視法治的中國，維護交易活動的安全，已有了它該有的名份。

    一、善意取得制度的基本理論

    通說認為善意取得制度基于日耳曼法以手護手（hand wahre hand）的原則，“認為汝將汝的信任置于何處，應于該處尋之”，它的真實含義是：任意與他人以占有者，除得向相對人請求外，對于第三人不得追回，唯得對相對人請求損害賠償。①這千年來，善意取得制度得以存在，發(fā)展并為大多數(shù)國家所承認，必定有它存在的理由?，F(xiàn)在大多數(shù)學者認為：善意取得，又稱即時取得，是指動產(chǎn)占有人無權處分占有的動產(chǎn)，但他將該動產(chǎn)轉讓給第三人，受讓人取得動產(chǎn)是出于善意，則受讓人將依法即時取得對該動產(chǎn)的所有權或其它物權。善意取得制度是立法者運用立法技術進行法律推導的邏輯結果，其直接的理論依據(jù)是物權變動中的公示、公信原則。公示原則要求將物權的變動以一定的形式表現(xiàn)出來，并向社會公開。公信原則即法律保護交易當事人以外的第三人對公示的信賴。公信原則進一步保護當事人的積極的信賴，確認只要有公示就有物權變動，即保護人們對“只要占有相關的證書，就有權受領某項給付”原則的信賴，在取得某項權利和某些給付的時候，取得人在某些條件下可以信賴土地登記簿或證書的內(nèi)容是正確的。② 在德國民法典中，認為這項信賴保護原則是構建私法法律制度的社會倫理因素，只有當人與人之間的信賴至少普遍能夠得到維持，信賴能夠作為人與人之間的關系基礎的時候，人們才能和平共處。在不相互信賴的社會中大家將處于一種潛在的戰(zhàn)爭狀態(tài)。善意取得就是信賴原則的表現(xiàn)形式之一。在善意取得制度中，關鍵是善意和非善意之區(qū)別，而非動產(chǎn)和不動產(chǎn)的區(qū)別。

    二、不動產(chǎn)善意取得的肯定說與否定說之評析

    動產(chǎn)適用于善意取得制度，已是國內(nèi)外的通說。既使在善意取得無明文規(guī)定的國度，動產(chǎn)善意取得在其法律解釋或實踐中依然存在。

    然而，在中國目前的經(jīng)濟類型、社會情形下，善意取得制度是否僅僅適用于動產(chǎn)抑或將不動產(chǎn)包括在內(nèi)，國內(nèi)學者均有不同見解。

    1、肯定說，持肯定觀點的學者認為，不動產(chǎn)的善意取得應該被承認，他們認為僅以不動產(chǎn)登記制度的建立，交易方不會誤信不動產(chǎn)占有人為有權處分人而與之交易為理由，一概排斥不動產(chǎn)善意取得制度，這對于相信登記公示力而與無權處分人交易的善意第三人來說，是違背民法上的公平原則的。王利明先生認為：善意取得制度的財產(chǎn)主要是動產(chǎn)，并不排斥在特殊情況下，從維護交易安全和秩序，保護當事人的合法權益考慮，對不動產(chǎn)交易可適用善意取得制度。③

    2、否定說：這是我國大多數(shù)學者之觀點，認為善意取得只適用于動產(chǎn)領域。

    （1）部分學者認為因為“不動產(chǎn)登記制度的建立，第三人若再以不知不動產(chǎn)之權利狀態(tài)為理由予以抗辯已不可能?！雹芄省安淮嬖跓o所有權或無處分權人處分不動產(chǎn)所有權的可能性”。⑤這兩種觀點，排除了無所有權人處分不動產(chǎn)的可能性，但在我國現(xiàn)實生活中，我國尚無完整統(tǒng)一的物權法和不動產(chǎn)登記法，造成實踐中不動產(chǎn)登記管理混亂，標準不一，登記內(nèi)容不全面，登記效力不確定等問題。加上國民維護自身權益意識淡薄，不主動去變更查證登記簿，所以登記權利內(nèi)容與實際權利狀態(tài)不一致的情況時有發(fā)生。

    （2）還有一種否定說的觀點認為“對于已登記的不動產(chǎn)發(fā)生登記錯誤，應通過公信原則或登記更正程序來解決，不適用善意取得?！痹谶@個觀點中，若根據(jù)物權法基本理論，物權取得方式有兩大類別：原始取得和繼受取得，并未將公信力作為物權取得的法律形式加以規(guī)定。若通過公信原則處理，那么善意第三人所獲物權的得來無法律依據(jù)。且公信原則是保護交易安全，側重保護善意第三人的立法政策，更應依據(jù)公信原則來適用善意取得制度。若是通過登記更正程序處理，恢復至原有狀態(tài)，那么將要損害善意第三人的利益，買受人會對我國的不動產(chǎn)登記制度的公示公信程度產(chǎn)生懷疑，勢必引起與不動產(chǎn)登記機關和出讓人、所有權人不應有的糾紛。而且善意第三人返還不動產(chǎn)或所有權人重新對不動產(chǎn)進行改善或還原，所需費用不是登記更正程序就可以解決，甚至會造成所有權人、買受人更多的財產(chǎn)損失。

    （3）還有的學者認為，從大多數(shù)國家民事立法來看，是拒絕將善意取得制度使用于不動產(chǎn)領域，如《法國民法典》第2279條，日本民法典192條等，在這里我們要看到一個各國不動產(chǎn)登記制度的不同和他們在其他立法上的補充問題。英美法日等國家對不動產(chǎn)登記采用形式審查制度的居多，而我國與德國、瑞士等國一樣對不動產(chǎn)登記采用的是實質(zhì)審查。只有對不動產(chǎn)登記進行實質(zhì)審查的登記制度，才能保證不動產(chǎn)權利的無瑕疵，并由此正確的公示，使得確認“與權利相關的登記中，實體法上的權利義務關系視如登記本上記載而存在?！雹匏陨埔馊〉弥贫鹊姆梢浦彩紫纫吹椒傻靡援a(chǎn)生的經(jīng)濟制度的不同。在與我國一樣采用不動產(chǎn)實質(zhì)審查的德國、瑞士均有對不動產(chǎn)善意取得制度的法律規(guī)定。如《德國民法典》第892條規(guī)定了可以基于相信地登記公信力而取得土地上的權利，將善意取得的適用范圍擴大至不動產(chǎn)。一些國家或地區(qū)雖然并未明文規(guī)定不動產(chǎn)的善意取得制度，但通過其他法律法規(guī)，間接承認了善意第三人對不動產(chǎn)的善意取得。如臺灣《土地法》第43條亦規(guī)定“依本法所為之登記，有絕對的效力。”這一條規(guī)定就給臺灣地區(qū)的不動產(chǎn)善意取得提供法律上的依據(jù)。

    三、我國目前不動產(chǎn)善意取得的司法實踐基礎

    筆者認為在目前我國的物權立法中，將不動產(chǎn)善意取得的制度作為一個內(nèi)容明確規(guī)定，從前述理論上的分析是行得通的，而且實踐中，在《中國房地產(chǎn)登記管理條例》出臺后，房屋自由貿(mào)易的開放，我國不動產(chǎn)登記制度的逐漸完善，不動產(chǎn)登記簿上記載的外觀權利與真實權利狀態(tài)保持一致的可能性將越來越有保障。《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉》若干問題的意見第89條將不動產(chǎn)包括在善意取得制度的適用范圍里，這說明我國司法實踐中，有將不動產(chǎn)適用善意取得的潛在需要。在當前，我國不動產(chǎn)的變動依法明文規(guī)定以登記方式為公示方式與登記制度不甚完善之間的矛盾，可由法官依據(jù)上述司法解釋自由裁量或登記機關自主調(diào)解，但這并不是長久之計。

    四、不動產(chǎn)善意取得對我國行政法制建設的作用

    在我國社會主義初級階段特定時期的社會狀況和社會目標下，適當調(diào)整善意取得制度的使用條件與范圍，確立不動產(chǎn)善意取得的制度，將對有中國特色行政法制建設起到一定的推動作用。

    1、市場經(jīng)濟發(fā)達國家在長期的信用打造實踐中形成了一系列比較成熟、健全的社會信用體系：最重要的是有明確的信賴利益保護法律原則。將民法上的“帝王條款”（誠實信用原則）等法理，類推適用于行政法。凡是基于政府的權威性、公益性與專業(yè)性而使公民信賴政府，政府應對其公共管理行為所導致的損失加以補償。不動產(chǎn)登記制度是我國法律明文規(guī)定的不動產(chǎn)公示方法，具有相關職責的行政機關所進行的不動產(chǎn)登記行為是具體行政法律行為，公民基于對該行政行為的權威性、公益性與專業(yè)性的信賴而產(chǎn)生對該登記的公信，又基于該公信進行了不動產(chǎn)的變更，由此所涉及的利益應受法律保護。在我國現(xiàn)實生活中，發(fā)生不動產(chǎn)登記權利內(nèi)容與真實權利狀態(tài)不一致的重要原因之一是不動產(chǎn)登記機關的過錯而造成錯誤登記、涂銷。所以在立法上承認不動產(chǎn)善意取得制度將會督促不動產(chǎn)登記機關完善登記程序，認真執(zhí)行實質(zhì)審查功能，提高不動產(chǎn)交易的穩(wěn)定性。否則，便會因為其過錯受到不動產(chǎn)實際所有人的追責，由此承擔過錯責任。

    2、從立法上確立不動產(chǎn)善意取得制度，將會帶動我國不動產(chǎn)登記制度的改革和完善。

    首先，由于不動產(chǎn)外觀權利與真實權利不一致的原因之一是共同共有關系中，不動產(chǎn)物權僅登記在一個或部分共有人名義下，這就會在確立不動產(chǎn)善意取得制度的同時，配備有相應的不動產(chǎn)管理條例對此問題進行完善。其次，在不動產(chǎn)善意取得制度的法律后果上，要制定相應的法律法規(guī)，如何處理所有權人與有過錯登記機關或有過錯出讓人的法律關系，采用什么樣的歸責原則？由誰來承擔法律責任？承擔多少？以何種方式來承擔？等等。還有，已登記的不動產(chǎn)的情況的查詢要收取高昂的費用已是一個不成文的規(guī)定，而不動產(chǎn)登記機關是否實現(xiàn)公開查冊制度，轉變服務理念由一個高高在上的管理者變成一個具有“服務理念”的機構？這也都是我們可以進行思考的并以此為契機帶動我國不動產(chǎn)登記制度的改革和完善。

    五、不動產(chǎn)善意取得制度對我國法治的影響

    不動產(chǎn)善意取得制度在物權法上占據(jù)一席之地，會促進我國公民增強法律意識，主動進行不動產(chǎn)的登記、變更、涂銷。在我國還有兩種不動產(chǎn)外觀權利和真實權利不一致導致不動產(chǎn)糾紛的。一是登記以外的法律變動，如表見繼承人取得遺產(chǎn)或繼承人取得應繼承份額以外的不動產(chǎn)并為繼承登記。二是買賣合同無效或被撤銷，但登記尚未涂銷的。不動產(chǎn)善意取得在立法上的明確規(guī)定，將保護善意取得第三人的合法權益，保障動態(tài)的交易安全，這是以犧牲不動產(chǎn)原所有人一定的利益為代價的。然而正如一法律諺語所說的“凡事與其無效不如有效”（ut res magis valent quam pereat），特別是不動產(chǎn)價值相對動產(chǎn)較高，一旦損失將會對權利人造成重大影響，預見到這樣嚴重后果，繼承人或合同當事人均會主動到不動產(chǎn)登記管理機關去履行相關手續(xù)，從而也從源頭上堵住了不動產(chǎn)外觀與真實權利的不一致，使得中國人民傳統(tǒng)的在糾紛發(fā)生以后被動訴訟的局面轉變?yōu)橹鲃泳S護自身合法權益。

    參考文獻：

    ①《德國民法通論》卡爾。拉倫茨 王曉曄等譯 法律出版社 第59頁

    ②《社會學法理中的“社會神”――龐德<法律史解釋>導讀 》 鄧正來

    ③王利明《民商法研究》第四輯 第215頁 《再論善意取得制度》中國政法大學出版社

    ④史尚寬 《物權法論》 中國政法大學出版社2000年版 第505頁

    ⑤于海涌 《物權變動中第三人保護的基本原則》載《求索》2000年第5期