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民事權(quán)利的保護方法范文第1篇

(一)正當利益的法律識別利益可以滿足人的某種需要，追求利益也是維持社會關(guān)系的原動力。人們追求的利益在表現(xiàn)形態(tài)、取得方式、存續(xù)期限、社會評價、保護手段等方面呈現(xiàn)出多樣化的特點。在眾多的利益之中，被社會所廣泛認可的利益是正當利益。利益的正當性判斷是在一定的價值目標指引下進行的，具有理想性和應然性?，F(xiàn)實生活中，正當利益只有通過法律的確認和保護才能真正為人所享有。法律對正當利益的確認是法律對正當利益進行識別的過程，只有符合法律自身限定條件的正當利益才能被識別。法律權(quán)利(法定權(quán)利)就是最典型的、被法律所識別的正當利益。張恒山教授對法律權(quán)利的解釋揭示了法律對正當利益的識別過程，他認為，“法律權(quán)利就是法律所承認的主體的行為的正當性。即，法律權(quán)利就是在法律規(guī)則預設(shè)的條件(即事實狀態(tài))實現(xiàn)的情況下，由代表社會和國家的預約性意見的法律規(guī)則所承認的，一定主體對某種行為的做、暫時不做或永久放棄三種狀態(tài)作自由選擇并付諸行動時，他人的不可阻礙性與不可侵犯性?！雹龠@種“法律規(guī)則預設(shè)的條件”表面上看是由法律規(guī)定的，在較深層次上是由社會成員和國家確認的。②不可否認，“法律規(guī)則預設(shè)的條件”在創(chuàng)設(shè)權(quán)利的同時也難免會因為立法技術(shù)、文化傳統(tǒng)和社會認知等原因而遺漏一些正當利益。這就使得法律權(quán)利和正當利益在外延上不一致，法律權(quán)利的外延更小。“法律規(guī)則預設(shè)的條件”使得權(quán)利處于法律保護的核心區(qū)域，而其他正當利益則處于權(quán)利的邊緣。正因為權(quán)利無法包容超出其識別范圍的正當利益，權(quán)利制度的弊端就顯現(xiàn)出來了。因此，必須“改變唯一用權(quán)利模式去思考、解決問題的思維。將一切形式的利益不加區(qū)別地冠之以權(quán)利進行保護，既模糊了利益調(diào)整的種類，阻礙了人們對于權(quán)利本質(zhì)和功能的認識，也損害了法律上的自由?！雹蹤?quán)利制度的弊端也是法律的弊端，除了權(quán)利之外，法律還沒有更合適的制度來確認更多的正當利益。完全由立法來確認民法的保護對象，其弊端顯而易見。

(二)民事法益和民事權(quán)益的界定

正當民事利益即使不具有權(quán)利的外觀也應當被法律保護。這種不具有權(quán)利外觀的正當民事利益被稱為“民事法益”。狹義④的民事法益是指，“民法調(diào)整權(quán)利之外利益的一種形式，它游離于權(quán)利之外，地位上低于權(quán)利，但卻受到法律的保護?！雹萃ㄟ^對正當利益和民事法益的闡釋，我們可以對民事權(quán)益做出如下界定:民事權(quán)益是民法的保護對象，是民事權(quán)利和民事法益的統(tǒng)稱。民事權(quán)益具有以下幾個方面的含義:第一，民事權(quán)益本質(zhì)上是一種正當利益;第二，民事權(quán)益具有法律屬性。民事權(quán)利的法律屬性自不待言，民事法益也“必須是和‘法’相聯(lián)系，由法律保護的利益。如果不和法律相聯(lián)系，充其量只能是利益，而不是法益?！雹薜谌?，民事權(quán)益要通過立法和司法進行雙重確認。民事權(quán)利表現(xiàn)形式明確、外延清晰，通過民事立法即可得到確認;民事法益具有表現(xiàn)形式的不確定性和外延的模糊性，立法只能對其做出原則性規(guī)定，確認民事法益的任務主要還是由司法來承擔?？梢?，對民事權(quán)益的雙重確認是民事權(quán)益自身性質(zhì)決定的。

二、民事權(quán)益的二元結(jié)構(gòu):民法保護對象立法和司法雙重確認的基礎(chǔ)

(一)民事權(quán)益具有內(nèi)在統(tǒng)一性

民事權(quán)利和民事法益之所以能夠統(tǒng)一在民事權(quán)益的框架之內(nèi)，是因為民事權(quán)利和民事法益具有內(nèi)在的統(tǒng)一性。民事權(quán)利和民事法益在內(nèi)涵、外延和保護力等方面的差別不能改變兩者都來源于利益，又都以正當利益為核心的共同本質(zhì)。民法在眾多的利益中選擇了部分正當利益并通過權(quán)利進行保護，權(quán)利就似乎已經(jīng)升華為一種價值，以至于人們將權(quán)利本身視為一種正當性。如果我們選擇正義作為評判標準，那么，權(quán)利在一定意義上已經(jīng)成為正義的代言人，盡管權(quán)利并不總是符合正義，但是在權(quán)利沒有被法律否定之前，其法律保護的正當性是毋庸置疑的。法律在對權(quán)利進行確認的同時，也塑造了自身，成就了法律的正當性。法益保護的正當性可以從兩個方面加以說明:其一，立法具有不完備性。“立法者僅僅能選取自認為重要的財產(chǎn)利益和人身利益予以權(quán)利化規(guī)定。選取利益的過程，本身就是一個主觀挑選的過程。立法者主觀識別之外的民事利益，本身并非不重要，僅僅是立法者主觀上的判斷，就有可能使應納入到權(quán)利體系中的利益沒有納入，從而形成原始法律漏洞?！雹摺胺蔁o規(guī)定”不是對權(quán)利之外利益不予保護的理由，要通過司法判決來確認。其二，現(xiàn)有法律制度的制約。受到現(xiàn)有法律制度的制約，即使立法者認識到一些利益的極端重要性，也無法將其納入權(quán)利體系之中。例如，民事權(quán)利能力制度就使得胎兒和死者的利益無法上升為權(quán)利，只能通過民事法益來保護，司法將在此時發(fā)揮決定性的作用。

(二)民事權(quán)益具有權(quán)利主導性

1．民事權(quán)利保護的是核心利益，民事法益則處于法律保護的邊緣

法律對利益的識別導致了利益的層次化，民法以權(quán)利為手段保護的核心利益通常是立法者眼中必須加以強保護的利益。正如學者所言，“民法以充分創(chuàng)設(shè)和保障私權(quán)為己任。民法以人為中心，以權(quán)利為基點，以行為為手段，以責任為保障?！雹嗝袷路ㄒ鎰t無法進入法律保護的核心地帶。與其讓民事法益在權(quán)利的周圍等待權(quán)利體系的吸納，不如通過司法將其保護起來，只有這樣才能避免正當利益保護的“盲點”。

2．民事權(quán)利制度為民事法益提供制度參考

關(guān)于民事權(quán)利的本質(zhì)，現(xiàn)今最有力的學說當屬“法力說”。按照法力說，權(quán)利即為特定利益之上的法律之力，也就是依靠法律的約束力保證民事主體利益的實現(xiàn)。這種利益實現(xiàn)方法對于民事法益具有直接的借鑒意義，民事法益盡管地位不及權(quán)利，但如果沒有一定的法律約束力作保障，也將變得毫無意義。因此，將司法的保護力添加于民事法益之上，創(chuàng)設(shè)民事法益的保護機制，是民事權(quán)利給予民事法益的最直接啟示。

(三)民事權(quán)益具有動態(tài)平衡性

1．權(quán)利和法益之間的轉(zhuǎn)化

在條件成熟的情況下，民事法益可以轉(zhuǎn)化為民事權(quán)利。隱私法益在我國長期以來都是以法益的形式存在的，并借助于名譽權(quán)的保護方法而獲得保護。如今，《侵權(quán)責任法》為隱私法益的權(quán)利化提供了機會，隱私法益得以進入民事權(quán)利體系，成為隱私權(quán)?！胺ㄒ嫦驒?quán)利轉(zhuǎn)化為發(fā)展之大趨勢，然而，亦有個別權(quán)利隨著時間的流逝、時代的變革，喪失權(quán)利的地位，淪為法益?！雹釞?quán)利所保護利益的正當性程度的減弱必然帶來權(quán)利的減等。

2．利益和法益之間的轉(zhuǎn)化

此處所謂利益，是指除權(quán)利和法益以外的其他利益。權(quán)利是一種強調(diào)形式并具有嚴謹邏輯的利益保護手段，利益進入權(quán)利體系或者退出權(quán)利體系都有嚴格的條件和程序要求;法益和利益之間的轉(zhuǎn)化則受到較少的限制，法益本來就具有不穩(wěn)定性，法益的確認也不是法律規(guī)則邏輯運行能夠?qū)崿F(xiàn)的，必須通過司法確認才能完成。

3．權(quán)利和利益之間的轉(zhuǎn)化

彭誠信教授以“正義”作為正當性標準，生動地描述了從利益到權(quán)利的演進過程。他認為，“正義作為評價利益正當與否的程序，隱含在法律制度的深處，時時、默默地為利益走向正當構(gòu)筑道路并進行過濾，而一旦純凈的正當利益出現(xiàn)后(即正義的化身)，它卻立刻被最活躍、最核心的法律制度———權(quán)利所取代。正是在這個意義上，我們認為正義是權(quán)利的內(nèi)核，又是利益走向權(quán)利的橋梁?！爆伂姠炄绻辛送ǖ溃袷吕婵梢灾边_民事權(quán)利，不必經(jīng)由民事法益緩沖，直接由立法確認即可;需要民事法益作為緩沖地帶的民事利益，其權(quán)利化的條件尚不成熟，只能通過司法進行確認。正如民事權(quán)利可以向民事法益轉(zhuǎn)化一樣，民事權(quán)利也可以不經(jīng)由民事法益而直接向利益轉(zhuǎn)化?！八^權(quán)利的內(nèi)容是指因享有權(quán)利而受到保護的利益。隨著社會發(fā)展，這種受保護的利益也在發(fā)展。某些‘利益’不受保護了，這種權(quán)利也失去地位，如夫權(quán)。”瑏瑡

三、民事權(quán)益的價值:民法保護對象立法與司法雙重確認的意義

(一)民事權(quán)益有利于法定權(quán)利體系的更新

對于民事權(quán)利體系來說，吸收新型的民事權(quán)利、剔除失去正當性的權(quán)利以適應時代要求是權(quán)利體系的職能所在，也是保證權(quán)利體系生命力的關(guān)鍵。民事權(quán)益制度為民事法益向民事權(quán)利的轉(zhuǎn)化提供了可能的途徑，即通過司法判決對某類民事法益持續(xù)不斷地進行保護，增強了正當性，在其正當性達到相當程度之時，通過立法將其納入權(quán)利體系進行保護。自從20世紀以來，法官已經(jīng)不僅僅依靠“三段論”式的推理做出判決，他們也開始關(guān)注案件本身所涉及的利益沖突。正如拉倫茨所說:“當它以法律秩序自身為評價標準，根據(jù)這個標準，復雜的事實被仔細斟酌地加以判斷，現(xiàn)實的利益在評價中被考慮到，越來越多地替代僅僅以形式的———邏輯的推理為基礎(chǔ)的方法時，它逐漸地在事實上徹底地改變了法的適用?！爆仮灛屌c此同時，“隨著社會的發(fā)展，由于人們越來越多地將一些在成文法或者判例法所確定的權(quán)利目錄中找不到依據(jù)的權(quán)利訴諸司法，無論法官是否愿意都得面對現(xiàn)實，并不得已而承擔起對當事人雖無既存權(quán)利依據(jù)，但具有合理性的利益予以司法救濟的重任”。瑏瑣司法和立法在民事法益向民事權(quán)利的轉(zhuǎn)化過程中都發(fā)揮了重要作用，司法的作用尤其值得肯定。

(二)民事權(quán)益有利于法律制度固有弊端的克服

1．民事主體制度局限性的克服

民事權(quán)利能力是民事主體享有權(quán)利和承擔義務的法律資格，就自然人而言，民事權(quán)利能力開始于出生，終止于死亡，任何自然人只要在生命存續(xù)期間都平等地享有作為民事主體的資格。可是，民事權(quán)利能力制度忽視了主體出生之前和死亡之后的“利益”。此種利益和主體還是有著某種關(guān)聯(lián)的，盡管這種關(guān)聯(lián)不具有“現(xiàn)世性”，但此種利益和主體的近親屬卻有著“現(xiàn)世性”的聯(lián)系。因此，胎兒和死者的利益具有保護的正當性。這種保護在民事權(quán)利的體系之內(nèi)無法完成，只有在民事權(quán)益的體系中通過民事法益進行保護。

2．權(quán)利救濟制度局限性的克服

“無救濟就無權(quán)利”是指權(quán)利受到侵害如果無法獲得救濟，權(quán)利就形同虛設(shè)。在權(quán)利獨自支撐的民事利益保護體系中，似乎“無權(quán)利就無救濟”這個逆命題也是成立的。民事權(quán)利的存在形式是明確的、類型化的，在權(quán)利受到侵害之時，便會產(chǎn)生第二性的請求權(quán)，其請求權(quán)基礎(chǔ)就取決于受到侵害的具體權(quán)利形態(tài)。權(quán)利之外的正當利益———民事法益，通常是在個案中認定的利益，不具明確的表現(xiàn)形式，無法享受民事權(quán)利的救濟手段。因此有必要在民事權(quán)益的視野下，建構(gòu)以司法確認為主的民事法益救濟制度。

(三)民事權(quán)益有利于擴大民法的利益保護范圍

1．克服立法的局限性

立法的過程就是對利益進行選取的過程，“法律關(guān)系的第二個要素的實質(zhì)，在于其對一部分現(xiàn)實生活的擷取。生活關(guān)系是一個連續(xù)統(tǒng)一體，而我們正是從這一連續(xù)統(tǒng)一體中取出一部分來，對其進行法律觀察。”瑏瑤一部分沒有被法律所擷取的生活利益，就游離于權(quán)利體系之外。民事權(quán)益制度為游離于權(quán)利之外的正當利益提供了“棲身之地”。民事權(quán)益制度明確了民事法益的地位，并在此基礎(chǔ)上設(shè)計以司法確認為主的保護機制，這就使得沒有納入權(quán)利體系的正當利益獲得了民事法益的保護。

2．克服嚴格規(guī)則主義的缺陷

大陸法系民法采納絕對嚴格規(guī)則主義，力圖在司法過程中排除法官自由裁量因素，同時為人們提供明確的利益預期，“人們的利益關(guān)系被確定在理性的框架之內(nèi)。民法立法者透視一定的社會結(jié)構(gòu)確定一定的價值判斷標準，同時還設(shè)計了一定的權(quán)利模型以確定和保護利益?！爆伂彚瀲栏竦囊?guī)則主義導致了體系化的民事權(quán)利制度無法及時吸納不斷增多的利益。民事權(quán)益制度可以增加司法的能動性和人們的合理預期。在高速發(fā)展和富于變化的當今社會，過于強調(diào)立法的作用而忽視司法的能動性是極其荒謬的行為。正如龐德所言:“19世紀歐洲大陸的法典理論使得法院成為一種司法自動售貨機。這種必不可少的機器已事先用立法或已接受的法律原則準備好。一個法官唯一能做的就是把案件從上面放進去，并從下面取出判決?！@種司法判決過程的概念不能經(jīng)受今天所有法律的和政治的制度的嚴格審查?！爆伂悽炓虼?，賦予法官自由裁量權(quán)以更好地對民事權(quán)益進行保護，是法律的要求也是歷史的必然。

四、民事權(quán)益的保護途徑:民法保護對象立法與司法雙重確認的實現(xiàn)

(一)民事權(quán)益的立法保護途徑

民事權(quán)益的立法保護主要體現(xiàn)為立法對民事權(quán)利的確認，這種確認既包括對民事權(quán)利內(nèi)容的確認，也包括對其保護方式的確認，簡而言之，即通過立法將民事權(quán)利制度予以固定。對于民事法益的確認，立法也并非無所作為，筆者認為，應當在我國未來民法典總則編中設(shè)立一般條款是必要的。我國《民法通則》在第1條和第2條中明確規(guī)定“合法的民事權(quán)益”受法律保護?！睹穹ㄍ▌t》將民法的保護對象確定為民事權(quán)益，這種科學的界定是值得高度肯定的，也是未來民法典應當繼承的。但是，《民法通則》對民法保護對象的規(guī)定存在以下缺陷:

第一，對“民事權(quán)益”缺乏必要的闡釋。一直以來，對于民事權(quán)益存在著不同的理解，除了“民事權(quán)利”加“民事法益”的理解外，還有一種觀點認為民事權(quán)益是“民事權(quán)利”和“民事利益”的統(tǒng)稱。之所以出現(xiàn)這樣模糊認識，原因在于立法對于民事權(quán)益缺少界定，致使本應明確的概念出現(xiàn)了所謂的“見仁見智”的局面。

第二，對民法保護對象的表述不夠科學。一方面，以“合法的”修飾“民事權(quán)益”存在邏輯錯誤，民事權(quán)益是民事權(quán)利和民事法益的統(tǒng)稱，本身就具有正當性和合法性，以“合法的”加以修飾實屬畫蛇添足;另一方面，將民事權(quán)益歸屬的主體界定為“公民和法人”顯然不正確，民事主體以自然人和法人為主，還包括合伙等其他組織。二十多年來，我們已經(jīng)對民事主體有了更為準確的認識，這一問題將隨著民法典的出臺而得到解決。筆者認為，我國未來《民法典》應當通過一般條款對民法的保護對象進行界定。具體做法如下:

第一，在“立法目的”中對民法保護對象做出界定。在立法目的條款中要解決兩個問題:一是表明民法保護的對象是民事權(quán)益;二是科學表述民事權(quán)益，避免出現(xiàn)邏輯錯誤。筆者對立法目的的法律條出如下設(shè)計:第N條為了保護自然人、法人和非法人團體的民事權(quán)益，規(guī)范民事關(guān)系，根據(jù)憲法和我國實際情況，總結(jié)民事活動的實踐經(jīng)驗，制定本法。

第二，通過專門的條文對“民事權(quán)益”進行科學界定，避免在法律適用過程中出現(xiàn)不必要的爭議。筆者設(shè)計的法律條文如下:第N+1條民事主體的民事權(quán)益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯。本法所稱民事權(quán)益包括民事權(quán)利和民事法益。民事權(quán)利以法律明確規(guī)定為限。民事法益是指除民事權(quán)利以外，法律保護的正當利益。

(二)民事權(quán)益的司法保護途徑

民事權(quán)利的保護方法范文第2篇

這篇簡論民事權(quán)利能力與當事人能力的分離及其原因，是求學網(wǎng)特地為大家整理的，希望對大家有所幫助!

關(guān)鍵詞: 當事人能力/ 民事權(quán)利能力/分離

內(nèi)容提要: 民事權(quán)利能力是民事實體法上的概念,當事人能力則是民事訴訟法上的概念,二者分別描述了不同法律狀態(tài)下的法律主體資格。通常情況下,二者是一致的,但在特定情況下,二者又相互區(qū)別并出現(xiàn)相當程度的分離。從民事程序法的獨立性及民事實體法相關(guān)理論的缺陷入手,對二者分離的原因進行分析,具有非常重要的理論和實踐意義。

一、民事權(quán)利能力與當事人能力的一般理論

民事權(quán)利能力是民事實體法上的概念,各國對此稱謂不一,如羅馬法中稱為人格,法國民法典中稱為民事權(quán)利的享有,德國、瑞士、俄羅斯民法典中稱為權(quán)利能力,日本則稱私權(quán)的享有等等。一般而言,它是指民事主體依法享有民事權(quán)利和承擔民事義務的資格,是民事主體取得具體民事權(quán)利和承擔具體民事義務的前提和可能性。民事權(quán)利能力的有無決定著某一具體民事主體能否成為實體當事人。

當事人能力又稱訴訟權(quán)利能力或民事訴訟資格,是民事訴訟法上的概念,它是指能夠成為民事訴訟當事人的資格。當事人能力不以具體案件為前提,而是從抽象的一般意義上對某人能否成為訴訟當事人加以考察和確認。當事人資格是一種法律上的資格,有當事人能力的主體才能成為訴訟當事人。民事訴訟中當事人能力的意義在于,只有存在這種資格的人進行起訴或應訴,才可能發(fā)生法律規(guī)定的訴訟法律后果;法律也只對有能力或有資格的人發(fā)生規(guī)定的后果[1] .

當事人能力與民事權(quán)利能力是密切聯(lián)系、相互適應的,二者分別描述了不同法律狀態(tài)下的法律主體資格。民事權(quán)利能力是民事權(quán)利義務歸屬的主體所必須具備的資格,當事人能力則是作為訴訟主體接受訴訟法上的效果所必須的訴訟法上的權(quán)利能力或訴訟上的主體地位[2],是一般地作為訴訟當事人的能力或資格。有這種資格或能力,才可以從事訴訟法上的各種訴訟行為,成為訴訟權(quán)利和訴訟義務的承受者,并通過各種訴訟行為取得訴訟法所承認的訴訟效果,法院判決其作為實體權(quán)利和義務所歸屬的主體,也才會有實際意義。

二、民事權(quán)利能力與當事人能力的分離及其表現(xiàn)

當事人能力與民事權(quán)利能力二者的關(guān)系是既相互關(guān)聯(lián),又相互獨立。通常情況下,有當事人能力就有民事權(quán)利能力,二者是一致的。大陸法系民事訴訟理論一般認為,誰有權(quán)利能力,誰就有當事人能力,因此,從邏輯上講,作為社會活動的主體的個人或某一類組織,其當事人能力與民事權(quán)利能力應當是統(tǒng)一于一體的,此即當事人能力與民事權(quán)利能力的統(tǒng)一性?！兜聡袷略V訟法》第50條即體現(xiàn)了上述原則,《日本民事訴訟法》第28條也規(guī)定,當事人能力的判定必須遵從民法及其他法律的規(guī)定[3].但在特定情況下,二者又相互區(qū)別,相互分離。當事人能力與民事權(quán)利能力的分離,是指對同一個人或法人、其他組織而言,其當事人能力并不是與民事權(quán)利能力同時存在,而是表現(xiàn)為: (1)無民事權(quán)利能力卻有當事人能力; (2)有民事權(quán)利能力卻無當事人能力; (3)民事權(quán)利能力受限制等情形[4].按照民事主體是自然人、法人或其他組織的不同,這種分離在不同類型的民事主體上具有不同的表現(xiàn):

1. 自然人

通常情況下,自然人的民事權(quán)利能力與當事人能力是一致的,均始于出生而終于死亡,但也有例外,表現(xiàn)為:

(1)未出生的胎兒享有不完全的民事權(quán)利能力。世界上絕大多數(shù)國家都采用有限制地承認胎兒有相應的民事權(quán)利能力的做法,我國《繼承法》第28條也規(guī)定:遺產(chǎn)分割時,應當保留胎兒的繼承份額,該規(guī)定雖未明確胎兒是否具有受限制的民事權(quán)利能力,但學界和司法實務界大多承認胎兒具備有限的民事權(quán)利能力。

(2)死者的人身利益。現(xiàn)代民法理論認為,自然人生命終止以后,繼續(xù)存在著某些與該自然人作為民事主體存續(xù)期間已經(jīng)取得和享有的與其人身權(quán)利相聯(lián)系的利益,如姓名、肖像、名譽、榮譽、隱私等,損害這些利益,將直接影響到曾經(jīng)是民事主體的該自然人的人格尊嚴,因此死者的近親屬可以通過民事訴訟保護這些利益。例如,我國2001年修正后的《著作權(quán)法》第20 條就規(guī)定,作者的署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)的保護期限不受限制。與此同時, 2002年施行的我國《著作權(quán)法實施條例》第15條則規(guī)定,作者死亡后,其著作權(quán)中的署名權(quán)、修改權(quán)和保護作品完整權(quán)由作者的繼承人或受遺贈人保護。不難看出,上述規(guī)定均體現(xiàn)著民事權(quán)利能力與當事人能力分離的結(jié)果。

此外,類似自然人民事權(quán)利能力與當事人能力分離的現(xiàn)象還有失蹤人因債務問題訴訟的,失蹤人的財產(chǎn)代管人可以作為當事人等等。

2. 法人

與自然人不同,法人的民事權(quán)利能力不僅受其性質(zhì)的限制,不得享有自然人所固有的民事權(quán)益,而且也受法律規(guī)定或公司章程的限制。在這一點上,我國《民法通則》第42條就規(guī)定,企業(yè)法人應當在核準登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營。我國2005年10月27日修訂后的《公司法》第25條、第82 條的規(guī)定,則體現(xiàn)了公司章程對公司法人民事權(quán)利能力的不同程度的限制。此外,法人的民事權(quán)利能力還受法人登記設(shè)立時的法人目的的限制,如《德國民法典》規(guī)定,法人權(quán)利能力要受法人章程所規(guī)定的目標的制約。

除上述法人的民事權(quán)利能力受限制而其當事人能力不受限制的情形外,還存在法人因破產(chǎn)或被撤消,其享有民事權(quán)利能力,卻不具有當事人能力的情形。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第5 l條規(guī)定的規(guī)定,企業(yè)法人未經(jīng)清算即被撤消的,有清算組織的,以該清算組織為當事人,沒有清算組織的,以作出撤消決定的機構(gòu)為當事人,這在立法上進一步明確了法人民事權(quán)利能力與當事人能力可以分離。另外,根據(jù)我國《企業(yè)法人破產(chǎn)法》第35條第2款的規(guī)定,破產(chǎn)企業(yè)法人和清算組織可以作為訴訟主體代表破產(chǎn)企業(yè)法人進行民事訴訟,這也是二者分離的典型立法體現(xiàn)。

3. 其他組織

這里的其他組織主要是指非法人組織和法人的分支機構(gòu)。傳統(tǒng)民法理論和以往民事立法不承認非法人團體具有民事權(quán)利能力,但是各國民事訴訟法一般承認其具有訴訟權(quán)利能力。我國《民事訴訟法》第49條就規(guī)定,不具有民事權(quán)利能力的非法人組織也可以作為當事人。同時,最高人民法院對《民事訴訟法》第49條所作出的司法解釋,將不具有法人資格但依法成立的一些法人分支機構(gòu)也可以作為當事人進行訴訟,這又從立法上確認了非法人組織和法人的分支機構(gòu)的民事權(quán)利與民事權(quán)利能力分離以及由此而產(chǎn)生的訴訟主體與權(quán)利主體可以分離的現(xiàn)實存在。

三、民事權(quán)利能力與當事人能力分離的原因探析

如前所述,從邏輯上講,當事人能力與民事權(quán)利能力應當統(tǒng)一于一體,但在民事訴訟運行的過程中,二者的分離卻普遍而大量地存在,那么,究竟是什么原因?qū)е露咴谶\行中出現(xiàn)分離呢? 筆者認為,對此問題的分析和考察應從民事實體法和民事訴訟法的結(jié)合這一角度來進行,這也是本文對二者分離原因進行探析的出發(fā)點。從這一角度出發(fā),筆者認為,導致二者分離的原因大致可以歸納為以下幾個方面:

1. 民事權(quán)利與民事權(quán)利能力的分離為民事權(quán)利能力與當事人能力的分離提供了前提條件和可能性

眾所周知,我國《民法通則》誕生的背景是國家實行公有制加計劃經(jīng)濟。在單一的計劃經(jīng)濟時代,民事、經(jīng)濟法律關(guān)系比較簡單,民事經(jīng)濟權(quán)利主體通常都具有權(quán)利能力,也就是說,民事權(quán)利主體與民事權(quán)利能力是一致的、統(tǒng)一的。當民事權(quán)利主體的民事權(quán)益受到侵害或發(fā)生爭議時,他們就以民事權(quán)利主體的身份進行訴訟并成為訴訟主體(當事人) .但是,隨著時代的發(fā)展,尤其是隨著市場經(jīng)濟體制在我國的日益形成和建立,市場經(jīng)濟主體、市場經(jīng)濟行為以及市場經(jīng)濟的機制變得越來越復雜,而民事、經(jīng)濟法律關(guān)系也隨之復雜化。在此情形下,按照市場經(jīng)濟運行機制而發(fā)生的民事、經(jīng)濟法律關(guān)系不再是單一的主體,享有民事權(quán)利者不一定具有民事權(quán)利能力,也就是說,具有民事權(quán)利但不一定由權(quán)利主體自己行使這一權(quán)利的情形越多,例如:死亡公民的名譽權(quán);死亡公民、已終止的法人依法享有的著作權(quán);根據(jù)旅客運輸合同等合同關(guān)系,死亡的旅客依法取得的賠償請求權(quán)等等。上述情形中,權(quán)利的行使無法由原來的民事權(quán)利主體進行,為了解決這一矛盾,民事權(quán)利和民事權(quán)利能力分離論隨之而出現(xiàn),這種分離為當事人能力與民事權(quán)利能力的分離提供了條件,并使后者成為可能。

2. 民事實體法相關(guān)理論的缺陷是導致民事權(quán)利能力與當事人能力分離的最直接原因

長期以來,民事實體法學者和民事訴訟法學者各專其任,學術(shù)界鮮有關(guān)注和研究關(guān)于二者的結(jié)合問題,以至現(xiàn)實中已經(jīng)表現(xiàn)出一些弊端。特別是民事實體法在制定和設(shè)計時,未能充分考慮到程序機制來設(shè)計民法制度,由此導致了民法在總體上忽視程序機制,結(jié)果有的民法制度不合理,有的過于復雜, 有的增加了設(shè)計難度, 有的適用時疑問迭生[5] .在民事權(quán)利能力問題上,最典型的表現(xiàn)莫過于關(guān)于胎兒和法人權(quán)利能力規(guī)定的缺陷。

(1)關(guān)于胎兒權(quán)利能力規(guī)定的缺陷

既然自然人的民事權(quán)利能力始于出生,胎兒也就不能具有民事權(quán)利能力,不是民事主體。但是,由于胎兒可能出生,將來有可能成為民事主體,因而各國法律無不采取一定的方式保護胎兒的利益。在對胎兒利益的保護上,大體有三種做法:其一,總括的保護主義,即將胎兒視為民事主體。其二,個別的保護主義,即規(guī)定胎兒原則上無權(quán)利能力,但若干例外情形下視為有權(quán)利能力。例外情形一般為胎兒純受益的情形,例如,賦予胎兒繼承權(quán)、受遺贈權(quán)、基于不法行為的損害賠償求償權(quán)等等。法國、德國、日本民法采此主義。其三,絕對主義,即絕對貫徹胎兒不具有民事權(quán)利能力的原則,為我國現(xiàn)行《民法通則》和1964年的《蘇俄民法典》所采用。我國現(xiàn)行民法雖不承認胎兒具有民事權(quán)利能力,但為了保護未來自然人的利益,又在《繼承法》設(shè)了保留胎兒繼承份額的制度,我國現(xiàn)行《繼承法》第28條的規(guī)定實際上是有限制地承認了胎兒在特定事項上具有民事權(quán)利能力。由此可見,我國民事實體法在胎兒權(quán)利能力問題上并未與《繼承法》實現(xiàn)較好的銜接。另一方面,在侵權(quán)行為法領(lǐng)域,胎兒活著出生后,可以作為被害人的受扶養(yǎng)人向致害人主張權(quán)利。但是,胎兒在母體內(nèi)受到他人不法侵害的,在出生后可否作為受害人向加害人請求賠償? 對此問題,學者有不同的看法,民事實體法則無明確規(guī)定。

同樣,我國現(xiàn)行《民事訴訟法》雖規(guī)定自然人有當事人能力,但在胎兒是否自然人不明確的狀態(tài)下對其是否有當事人能力未作特殊的規(guī)定。如此一來,因胎兒的權(quán)益進行訴訟時,法官一方面需要對胎兒的民事實體權(quán)利、權(quán)利能力以及訴訟能力進行自由裁量,由此導致民事權(quán)利能力與當事人能力的分離不可避免,另一方面,不同的法官也會對此產(chǎn)生不同的裁量結(jié)果,這顯然不利于司法的統(tǒng)一。

(2)關(guān)于法人權(quán)利能力規(guī)定

的缺陷

20世紀以來,以法人實在說解釋法人的本質(zhì),已為許多國家的民商立法普遍采用,但對于法人權(quán)利能力的限制問題卻存在較大爭議,主要有兩種觀點:一種是肯定說,認為法人的權(quán)利能力應受限制,這種限制來自于法人的自然性質(zhì)、法人目的及法律法規(guī)三個方面[6].此說為學界通說。另一種是否定說,認為法人的權(quán)利能力同自然人一樣,是法人作為民事主體平等的私法地位的抽象人格的概括,因而是普遍的、平等的、不受限制的[7].而根據(jù)我國《民法通則》第42條的規(guī)定,實際上是肯定了法人的權(quán)利能力應受限制,而這種限制具有明顯的缺陷。首先,這種限制破壞了權(quán)利能力的平等性和完整性,使抽象的獨具意義的權(quán)利能力概念失去意義。權(quán)利能力使民事主體作為被抽象掉了各種能力、財產(chǎn)以及諸種差異的等質(zhì)的人而存在[8],正是基于權(quán)利能力的抽象性,法人取得了與自然人在財產(chǎn)法上同質(zhì)的地位,法人與自然人在民法上具有平等的地位。因此,近代西方各國的民事立法并未明文規(guī)定法人權(quán)利能力受任何限制,如《日本民法典》第43條所稱法人權(quán)利義務的范圍并非指法人權(quán)利能力,《瑞士民法典》第53條則明示法人的權(quán)利能力同于自然人,而不受目的范圍的限制。其次,這種限制會造成法律邏輯上的混亂。法人權(quán)利能力限制說的實質(zhì),在于把民事主體的資格同實際活動的范圍等同起來,把抽象的平等地位讓位于具體活動的角色,實際上混淆了權(quán)利能力和民事權(quán)利義務的界限, 使兩者在理論上難以劃分[9].

再從實踐中進行分析,根據(jù)我國《民法通則》第42條的規(guī)定,如視法人目的外行為無效或者為非法人行為,而相對人不可能就每一筆交易在作出決策前仔細了解法人的目的范圍,這必然會導致大量合同無效,從微觀上會導致相對人合理的期待利益落空,交易的可預測性喪失,宏觀上則會導致經(jīng)濟活動的全面混亂,經(jīng)濟秩序難以獲得充分的保障[10],從而不利于維護交易安全。另外,在市場交易活動過程中,作為經(jīng)濟人行為取舍標準的利益最大化原則發(fā)揮著淋漓盡致的作用,在存在目的外行為無效制度的前提下,從利益最大化的動機出發(fā),若因市場行情的變化而使履行合同帶來的不利益大于因承擔合同無效責任而喪失市場行情的利益時,就會促使人們選擇后者,這樣必然會助長市場活動中不講信譽、為追求自身利益最大化而置他人利益于不顧的現(xiàn)象,助長不誠實交易行為的發(fā)生。

由此可見,我國《民法通則》對于法人權(quán)利能力的限制性規(guī)定直接導致了其民事權(quán)利能力與當事人能力的分離。令人欣慰的是,我國立法者已開始逐漸認識到這種限制性規(guī)定的弊端并加以改變,最直接的反映就是《合同法》第50條,該條對法人代表超越代表權(quán)限的行為建立了表見的規(guī)則,但第50條僅將表見主體資格限定為法人的法定代表人,這對第三人利益的保護力度仍顯不夠。2005年10月27日修訂后的新《公司法》第12條取消了原《公司法》關(guān)于公司應當在登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動的表述,突破了我國公司立法對公司權(quán)利能力受其目的(經(jīng)營)范圍限制這一對公司權(quán)利能力的限制性規(guī)定,從而放寬了法律對公司權(quán)利能力的限制,具有十分重要的意義。但是,盡管如此,《民法通則》的限制性規(guī)定如若不加以改變,法人民事權(quán)利能力與當事人能力的分離狀況將仍不可避免。

3. 程序法的獨立性是民事權(quán)利能力與當事人能力發(fā)生分離的內(nèi)在原因

從實體法與程序法關(guān)系發(fā)展的歷史過程來看,實體法與程序法二者是平行發(fā)展的,并不存在依附性的關(guān)聯(lián)問題,程序法甚至先于實體法而產(chǎn)生和存在。程序的基礎(chǔ)是過程和互動關(guān)系,其實質(zhì)是反思理性。程序在使實體內(nèi)容兼?zhèn)鋵嵸|(zhì)正義和形式的層次上獲得一種新的內(nèi)涵[11] .從此意義出發(fā),民事程序相應地就具有獨立于實體公正之外的自身價值,由此決定了民事訴訟法與民事實體法的分離問題。分離的原因就在于民事訴訟法在其作用發(fā)揮上有著不同于民事實體法的原理與機制,并且由于民事訴訟法更貼近民事權(quán)利的現(xiàn)實保護需要,它對于民事權(quán)利的保護較之與于民事實體法的自身保護往往更為全面和徹底,從而超出了與民事實體法相對應的程度。在某些情況下,實踐首先向程序法提出了更為迫切的問題,在實體法尚不能對客觀世界予以反映前,程序法必須先行發(fā)展。[12]這表明,在訴訟中對于民事權(quán)利的保護可適當突破民事實體法的規(guī)定,以便運用民事訴訟法的獨立機理在實踐中更好地實現(xiàn)民事實體法的實體公正價值。

這種分離表現(xiàn)在訴訟法的各個方面,而具體到與民事權(quán)利能力與當事人能力分離最密切相關(guān)的,莫過于當事人概念的發(fā)展和演變。當事人的概念發(fā)展經(jīng)歷了一個從利害關(guān)系人說、權(quán)利保護人說直到程序當事人說的演變過程,從利害關(guān)系人到權(quán)利保護人,當事人在程序上的資格尚未從實體主體資格中獨立出來,但當事人已經(jīng)不再是實體法律關(guān)系主體的同義語。同時,對案件爭執(zhí)聲稱有訴的利益的人逐漸被司法實踐承認其具有實施訴訟的權(quán)能,使得當事人概念終于在程序上具有獨立的意義。程序當事人是指與指明實體法的權(quán)利的術(shù)語無關(guān),甚至也不涉及在個別訴訟中提起訴訟和進行辯護的程序法上的權(quán)利[13] ,它把實際訴訟當事人作為判斷根據(jù),而無須從實體上考察其與訴訟標的的關(guān)系,這樣,當事人資格就不再依附于實體法律關(guān)系,以保障訴訟當事人作為程序主體自由發(fā)動訴訟程序和實現(xiàn)訴權(quán),從而使權(quán)利能夠得到及時的、自主的司法救濟。

由此可見,程序法的獨立性使得當事人概念和當事人資格不再依附于實體法律關(guān)系,這就內(nèi)在地為民事權(quán)利能力與當事人能力的分離創(chuàng)造了條件。

4. 對民事主體權(quán)利保護的需要是民事權(quán)利能力與當事人能力分離的現(xiàn)實原因

民事權(quán)利能力與當事人權(quán)利能力的分離主要表現(xiàn)在二者范圍的不一致。一般認為,二者在范圍上是一致的和對應的,均應當限于自然人和法人,但實際情況并非如此,主要表現(xiàn)在各國對非法人團體訴訟權(quán)利能力的承認上,我國《民事訴訟法》第49條第1款也確立了非法人團體的當事人能力。那么,不具有民事權(quán)利能力的非法人團體緣何能夠具有當事人能力呢? 這主要是因為實體法與程序法的政策出發(fā)點不同所致在民事主體的規(guī)定上,民事實體法主要是基于維護交易信用的需要、從監(jiān)督和管理的政策立場出發(fā);而民事訴訟法則是從簡便而有效地解決民事糾紛、更好地維護當事人的合法權(quán)益的立場出發(fā)。正如日本著名民事訴訟法學者兼子一教授所作的精辟論述:民法及其他實體法若隨意承認法人人格,就會造成交易信用關(guān)系混亂。因此,從監(jiān)督和管理的政策的立場出發(fā),法人人格只限于法律所承認的社會或財團,除此之外則采取無視其團體或抑制其產(chǎn)生的政策。盡管如此,不能否認實際上除法人之外存在著種種團體,并且它們常常介入交易活動,從事著社會活動。由于其存在和活動,就會與他人之間產(chǎn)生糾紛,而且迫切需要解決這些糾紛。在此情況下,就出現(xiàn)與這些團體做交易的對方當事人應跟誰進行訴訟為宜的麻煩事情。為了解決這種糾紛,訴訟法索性承認這些團體的存在,并把它作為訴訟當事人作出判決,這是既簡便又有效的方法。于是,訴訟法與民法從不同的政策出發(fā),即使是非法人的團體,只要對外具有明確的代表人或管理人的組織形式,就承認其當事人效力。[14]由此可見,賦予非法人團體當事人能力,旨在解決糾紛和更好、更有效率地保護當事人的合法民事權(quán)益。換言之,由于過濾掉了實體法自身的有關(guān)考慮,民事訴訟法在實現(xiàn)民事權(quán)益上往往更為直接和有效。

通過以上對民事權(quán)利能力與當事人能力分離的原因分析,不難看出,民事程序法關(guān)于兩權(quán)分離的觀點其實是對民事實體法相關(guān)理論缺陷的一種無奈選擇,或者說是程序法對實體法缺陷的一種彌補。在這一過程中,也使我們重新認識了程序法的獨立性及其價值功能。但必須強調(diào)和指出的是,程序法的獨立性及其造法功能的發(fā)揮并不能從根本上解決問題,相反還會帶來更多程序法自身無法解決的理論問題。所以,只有當民事實體法相關(guān)理論的缺陷得以克服,民事實體法在制定和設(shè)計時能夠充分考慮到程序機制來進行時,才是解決上述問題的根本之道。

注釋:

[1] [奧]凱爾森. 法與國家的一般理論[M ]. 沈宗靈,譯. 北京:中國大百科全書出版社, 1996.101

[2] [日]兼子一,竹下守夫. 民事訴訟法[M ]. 白綠鉉,譯. 北京:法律出版社, 1995.31

[3]肖建華. 中國民事訴訟法判解與法理當事人問題研析[M ]. 北京:法制出版社, 2001.34

[4]肖建華. 中國民事訴訟法判解與法理當事人問題研析[M ]. 北京:法制出版社, 2001.34

[5]單國軍. 民事訴訟法與民事實體法關(guān)系之研究[A ]. 訴訟法論叢:第4卷[M ]. 北京:法律出版社, 2000.637

[6]梁慧星. 民法總論[M ]. 北京:法律出版社, 1996.126

[7]梅夏鷹. 民事權(quán)利能力、人格與人格權(quán)[ J ]. 法律科學,1999 (1).

[8]夏利民. 民法基本問題研究[M ]. 北京:中國人民公安大學出版社, 2002.78

[9]夏利民. 民法基本問題研究[M ]. 北京:中國人民公安大學出版社, 2002.78

[10]許明月. 企業(yè)法人的目的外行為研究[A ]. 民商法論叢:第6卷[M ]. 北京:法律出版社, 1997.170

[11]季衛(wèi)東. 法治秩序的建構(gòu)[M ]. 北京:中國政法大學出版社, 2000.71

[12]江偉,王強義. 論民事訴訟當事人與民事主體的分離[ J ]. 法律學習與研究, 1988 (2).

[13]江偉,王強義. 論民事訴訟當事人與民事主體的分離[ J ]. 法律學習與研究, 1988 (2).2

民事權(quán)利的保護方法范文第3篇

論文關(guān)鍵詞 胎兒 立法例 案例

對于胎兒法律地位的探討和研究，在很久以前既是一個令眾多學者都百思不得其解的問題，各國的立法也都不盡相同。自然人的權(quán)利能力始于出生，終于死亡，而作為母體一部分的胎兒尚未出生，尚不足以成為一個完整的自然人，自然不能以民事主體的身份來考量其在民法中的權(quán)益。但是，每個自然人都要經(jīng)歷母體受孕到其出生的過程，如果胎兒在其孕育過程中受到損害以致其出生后畸形或疾病，或者在其孕育過程中其父母受到人身傷害以致喪失勞動能力或者父親死亡導致其撫養(yǎng)權(quán)受到侵害，在這種消況下，如果胎兒出生后不能享有損害賠償請求權(quán)，顯然有違公平且與法理不符。對此，不僅要求對其未來出生后的權(quán)益進行保護，也要考慮到胎兒現(xiàn)實利益的保護。對于胎兒來說，不能以其是否出生或其出生的時間這一純粹偶然性因素來質(zhì)疑其應得到的權(quán)利和收到的保護。

一、胎兒利益保護的外域法律理論

世界各國法律對于胎兒權(quán)益保護方面均有規(guī)定，概括起來大致有以下幾種立法例：

（一）總括的保護主義（概括主義）

只要涉及到胎兒利益的，不管是否已經(jīng)出生，都視其已經(jīng)出生，已經(jīng)具備民事權(quán)利能力。《瑞士民法典》第31條規(guī)定就充分體現(xiàn)了這類原則，不管嬰兒是否出生，只要涉及到他的利益，就認可他的民事資格，就保障他的權(quán)益。我國臺灣地區(qū)民法典亦有同類觀點。

（二）個別的保護主義（個別規(guī)定主義）

即以無民事權(quán)利能力為一般，具備民事權(quán)利能力為特殊。很多國家均采用此立法例。從《法國民法典》第906條規(guī)定可以看出，只要胎兒已經(jīng)孕育就必須考慮他的利益，就應該保障其權(quán)利。但是有一個前提，嬰兒出生必須是活體，才可致使該權(quán)益發(fā)生法律效力。

（三）絕對主義

即認為胎兒不具有民事權(quán)利能力的原則。胎兒不是民事主體，自然就不具備民事權(quán)利能力，其利益不能獲得法律的有力保障。我國《民法通則》即采用此立法模式。

上述三種立法例，就對胎兒利益的保護來說，總括的保護主義最為有利，而個別的保護主義次之，尤以絕對主義對胎兒的保護最差。因此，從這個角度看，我國目前立法所奉行的絕對主義的立法模式對胎兒利益的保護殊為不利。

二、我國目前關(guān)于胎兒利益保護的法律規(guī)定

我國目前的民事立法而言，《民法通則》并未規(guī)定胎兒利益的保障問題，但從法律對民事權(quán)利能力的開始及結(jié)束來看，胎兒不能成為民事主體，自然不具備民事權(quán)利能力。這在上述對胎兒利益保護的立法體例介紹中已經(jīng)提到。根據(jù)《民法通則》第9條規(guī)定，胎兒尚未出生，就不具有任何民事權(quán)利?？梢姡錾攀蔷邆涿袷聶?quán)利能力的分界點。法律上的出生必須具備以下條件：首先胎兒須由母體完全脫離，僅僅部分脫離還不能謂之出生。同時，如果身體已脫出，雖臍帶仍與母體聯(lián)絡，此類情況下也應當認定其已經(jīng)出生。根據(jù)我國法律規(guī)定，脫離母體是前提條件，但獨立呼吸則是必要條件，如果脫離出來的是一個死亡的嬰兒，即使已經(jīng)脫離也無法獲得民事權(quán)利能力。此時，又碰到一個問題，如何認定獨立呼吸。獨立呼吸不以哭泣為要件，必須實實在在的存在呼吸，即使這呼吸是瞬間的，也得給予該嬰兒民事資格，保障其合法權(quán)益。這一解釋被我國學者廣為接受，成為通說。但是由此可見，在目前的法律框架下，胎兒的利益在一般情況并未受到保護。這里只有一個例外，就是在繼承方面?！吨腥A人民共和國繼承法》（一下簡稱《繼承法》）第28條中規(guī)定胎兒有保留份額的權(quán)利，但是必須以其順利出生為必要條件。這條規(guī)定并沒有明確規(guī)定胎兒享有民事資格，已沒有規(guī)定胎兒享有繼承權(quán)。這與德、法等國的民法典的規(guī)定頗有不同。我國現(xiàn)行的立法規(guī)定與總括的保護主義將胎兒視為已經(jīng)出生而有民事權(quán)利能力，以及個別的保護主義于若干特別情形視胎兒有權(quán)利能力，均不相同。由此可見，我國現(xiàn)行的民法既不采用概括主義，也未實行個別規(guī)定主義，而是認為胎兒的根本不具備民事權(quán)利能力。

在我國目前的制度背景下，胎兒在繼承方面的利益保護有法律的明文規(guī)定，可以做到有法可依；但是胎兒其他方面的利益保護確實是一個大問題。比如胎兒受到不法侵害時，胎兒并不是民事主體，不享有民事權(quán)利，那么對于胎兒損害的賠償從何談起呢？又比如若是某人實施一行為傷害一母親，導致胎兒畸形，則胎兒生下后能否以自己的名義提起訴訟呢？

如果嚴格按照現(xiàn)行法律的規(guī)定，如果胎兒在尚未出生之前受到傷害，胎兒出生后也不能享有損害賠償請求權(quán)，此時由胎兒變成嬰兒也不能獨立要求加害方承擔侵害責任。這無疑與社會的普遍道德觀相矛盾，人為地造成情、理、法之間的沖突。很多人從情感上認為，目前的立法不符合人民的價值觀，以存在很多不合理的地方。雖然認為我國現(xiàn)行的胎兒保護主義不符合常理，但是學者對于適用其他原則仍有不同的聲音。有人擔憂，我國的法律體系建設(shè)并不完善，如果直接賦予胎兒以民事權(quán)利能力，將會產(chǎn)生許多需要立刻解決的問題。如“胎兒能夠獨立請求加害方承擔侵權(quán)責任”、“因為政策限制而導致的流產(chǎn)是否應該保障其權(quán)利”等等。對于胎兒未來利益不是靠法律銘文規(guī)定就能解決的，還需考慮是否具備其權(quán)利能力。反之，如果賦予胎兒以權(quán)利能力，則流產(chǎn)無異于殺人，這個與計劃生育政策有著極大的沖突。”同時，也有人持不同意見，如果不承認胎兒具有權(quán)利能力，就不能讓受害胎兒獲得公平的保障，這樣的事件已經(jīng)不止一次的發(fā)生，如果再不考慮胎兒就是在有違公平原則。“我們再反而觀之外國，學者尚且認為個別保護主義對胎兒保護不力，主張采取改變，采用概括的保護主義，由此而知《民法通則》所采用的絕對主義已經(jīng)不合時宜，需要立即改變。因此，如果我國創(chuàng)立民法典時，就應該采用總括的保護主義，以強化對胎兒的保護，順乎人情民意。”但是胎兒利益保護的根本是從法理上認可胎兒的民事權(quán)利主體身份，也就需要進行學理上的探討。

在學理上，我國只認可人的民事權(quán)利始于出生終于死亡，這樣來看，胎兒由于沒有出生，談不上是擁有民事權(quán)利。但是人的出生，必然要經(jīng)過母體孕育的階段，也就是胎兒的階段。對此來說，胎兒可也稱為是“準”民事權(quán)利的擁有者，但是這也取決于胎兒出生后是否是死體。但是對于總括意義上的權(quán)利保護來說，不能以是否出生和出生后是否是死體來否定人的權(quán)利。

在我國，也應確立對胎兒健康法益的民法保護。無論胎兒是因合法婚姻關(guān)系而受孕，還是因合法婚姻關(guān)系以外的男女性行為而受孕，均在法律保護的范圍之內(nèi)。這是因為，胎兒合法婚姻關(guān)系受孕或因合法婚姻關(guān)系外的男女性行為受孕，就胎兒而言，均享有合法的健康法益，還和非婚生子女與婚生子女在法律上地位平等、權(quán)利平等是一致的。當胎兒成功受孕時，其即享有健康法益。自成功受孕時起，胎兒即享有健康法益。對胎兒健康法益的侵害，表現(xiàn)為胎兒懷于腹之中時，外力作用于母體，致胎兒身體功能的完善性受損害，既可以是致其外傷，也可以是致其內(nèi)傷，還可以是致其患某種疾病。當力作用于母體，致胎兒外傷，或致內(nèi)部器官損傷，因而致胎兒功能損害。皆為對胎兒健康法益的侵害。

三、我國司法實踐中的審判案例分析

司法實踐中，胎兒受到侵害而向法院起訴要求侵害方賠償?shù)陌咐龑乙姴货r。但由于立法不足，使得法院都是自行摸索，自行揣摩。這樣就造成了同案不同判。因此給司法實踐帶來了很大的困難，法院也要承受著巨大的壓力。四川希旅游樂城公司駕駛員胡永紅駕駛小貨車，將正在該處橫穿公路的葉文君撞死。葉之妻黃學瓊在葉死亡時，已懷孕8個月，并于當年12月生一女嬰，取名黃衛(wèi)。兩母子最終將樂城公司告上法庭要求賠償被扶養(yǎng)人生活費。法院最后判決：支持了黃雪瓊母子的訴求，判令希旅公司包括被扶養(yǎng)人生活在內(nèi)的全部經(jīng)濟損失。判決后，樂城公司上訴，經(jīng)過二審法院審查，認為胎兒的權(quán)益應當受到保護，故駁回上訴，維持原判。

本案雙方爭執(zhí)的焦點在于事故發(fā)生時尚在母體中尚未出生的胎兒能否以死者生前所撫養(yǎng)的“人”的地位主張損害賠償。有意見認為，胎兒并未脫離母體，亦未獨立呼吸，所以不是法院上真正的人，所以不應該具有民事權(quán)利能力，所以其不應該被當做被扶養(yǎng)人來索償生活費。但兩審法院并不這么認為。雖然法院的判決是順應了民意，也走在了法律的前沿，但樂城公司的答辯意見不能不成為我們思考的重點，既然法律明確規(guī)定了胎兒不具備權(quán)利能力，為什么還要支持呢，法院不能考慮民意而忽視了法律。

但司法實踐中也存在不同的例子，已經(jīng)懷有6個多月身孕的裴紅霞，散步時被錢明偉駕駛摩托車撞倒。由于撞擊迫使裴紅霞早產(chǎn)，雖然順利出生，但是由于不足月，導致嬰兒體質(zhì)差。為改善嬰兒體質(zhì)，裴紅霞尋遍醫(yī)生治療，為此支付了大額的醫(yī)療費用，同時，為了照顧好嬰兒，只能交由醫(yī)院進行護理。因為受經(jīng)濟壓力，裴紅霞及剛出生33天的小佩穎便一紙訴狀將駕駛員錢明偉告上了法庭，要求索償醫(yī)療費、護理費等。法院經(jīng)審理認為雖然早產(chǎn)與撞擊有著因果關(guān)系。但在碰撞發(fā)生時吳佩穎尚未脫離母體，也沒有獨立呼吸，所以并不是法律意義上的“人”，所以不能成為侵權(quán)追償?shù)闹黧w。而孩子的父母不是直接受害者，不是適格的當事人，不能要求肇事者賠償損失?；谏鲜隼碛?，法院駁回了原告的訴訟請求。

民事權(quán)利的保護方法范文第4篇

[關(guān)鍵詞]合伙企業(yè);民事權(quán)利能力

凡是法律關(guān)系的主體,都應具備能夠依法享有權(quán)利、履行義務的法律資格,即權(quán)利義務能力,簡稱權(quán)利能力[1](170頁)。權(quán)利能力是一個自然人或社會組織在法律上的人格確認。具備法律上的人格才具備法律上的主體地位,才能成為法律關(guān)系的主體,簡稱法律主體[2](34頁)。不同的法律主體應具備不同的權(quán)利能力,什么樣的人或組織可以成為法律主體及何種法律主體是由一國法律規(guī)定或確認的[1](171頁)。對于民事主體來講,其民事主體地位則是通過民法賦予自然人或社會組織民事權(quán)利能力來確認的。民事權(quán)利能力成為判斷自然人或社會組織是否是民事主體的唯一法律要件?？梢哉f,具備民事權(quán)利能力是成為民事主體的充分必要條件。對于合伙企業(yè)的民事主體地位,學術(shù)界有不同看法:認為合伙企業(yè)不是獨立民事主體,僅僅是公民這類主體的特殊形式;認為合伙企業(yè)是法人;認為合伙企業(yè)是半法人;認為合伙企業(yè)是獨立于公民、法人之外的第三民事主體。學者們在論證自己觀點時,大都著重于論證合伙企業(yè)作為民事主體的事實要件(財產(chǎn)、組織、意思能力、責任能力等),而未從合伙企業(yè)作為民事主體的法律要件(民事權(quán)利能力)作進一步論證。而法律要件恰恰是判斷合伙企業(yè)是不是獨立民事主體的法律標準。因此,本文試圖從合伙企業(yè)的民事權(quán)利能力這一法律要件來論證合伙企業(yè)的民事主體地位。

一　合伙企業(yè)的財產(chǎn)獨立性

合伙企業(yè)的財產(chǎn)獨立性是法律賦予合伙企業(yè)民事權(quán)利能力的主要事實基礎(chǔ)和前提條件。

自然人或社會組織的民事主體地位是立法者通過法律賦予其民事權(quán)利能力來確認的。而立法者在決定賦予什么樣的人或組織具有民事權(quán)利能力時,不是隨心所欲、憑空捏造的。任何一部法律都不是在創(chuàng)造社會生活,而是在經(jīng)過立法者精心挑選后對社會生活中的某些關(guān)系進行調(diào)整或規(guī)范,法律不過是社會經(jīng)濟生活的記錄而已。當然,立法者在決定賦予什么樣的人或組織具有民事權(quán)利能力時,首先要考慮作為立法者的統(tǒng)治階級的意志和利益,但它必須尊重社會實際生活的需要,考慮其在社會實際生活中的狀況,如財產(chǎn)狀況、意思能力、利益需求、責任能力等,這些因素正是被法律確認為民事主體的事實要件。不具備一定的事實要件,立法者不會將他確認為民事主體,而社會組織作為民事主體所需的事實要件主要是其財產(chǎn)狀況。一個社會組織是否具有一定的財產(chǎn),該財產(chǎn)是否具有獨立性,是該社會組織被法律賦予民事權(quán)利能力的主要事實基礎(chǔ)。從法律發(fā)展史的角度來看,古今中外的法律所確認的法律主體,尤其是民事主體,只要是涉及到社會組織如合伙企業(yè)、法人、公司等這類主體時,毫無例外地都會提到其財產(chǎn)權(quán),這也說明財產(chǎn)的獨立性與合伙企業(yè)的民事主體地位的聯(lián)系是多么緊密。

就合伙企業(yè)來說,其財產(chǎn)獨立性是合伙企業(yè)成為民事主體的物質(zhì)條件,是法律賦予合伙企業(yè)民事權(quán)利能力的主要事實基礎(chǔ)。如果合伙企業(yè)在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中沒有財產(chǎn),或其財產(chǎn)不具有獨立性,則法律不會確認其財產(chǎn)權(quán),當然也就不把合伙企業(yè)作為權(quán)利主體來保護,也就意味著法律沒有賦予其民事權(quán)利能力,不是獨立的民事主體。合伙企業(yè)的財產(chǎn)獨立性作為其民事權(quán)利能力的主要事實要件,在我國《合伙企業(yè)法》第十九條及相關(guān)條文中以合伙企業(yè)財產(chǎn)權(quán)形式得到了確認。

(一)合伙企業(yè)的財產(chǎn)獨立性不因其出資方式、構(gòu)成形式及性質(zhì)的不同而受影響

1 合伙企業(yè)的財產(chǎn)構(gòu)成

《合伙企業(yè)法》第十九條規(guī)定,合伙企業(yè)存續(xù)期間,合伙人的出資和所有以合伙名義取得的利益,均為合伙企業(yè)的財產(chǎn)。從這條可以看出,合伙企業(yè)的財產(chǎn)由兩部分構(gòu)成:合伙人的出資及合伙在經(jīng)營中積累的財產(chǎn)。對于合伙人的出資部分,根據(jù)《民法通則》和《合伙企業(yè)法》的有關(guān)規(guī)定,合伙人可以貨幣、實物、土地使用權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、其他財產(chǎn)權(quán)利和勞務出資。信譽也可以作為出資方式,所謂信譽出資是指合伙人以其在社會上的良好信譽供合伙人使用。法律對合伙人的出資方式要求較寬松,不像公司法那樣對股東出資有嚴格限制。這是因為合伙企業(yè)的法律責任具有雙重性,不必要求出資具有可轉(zhuǎn)讓性,隨時可兌現(xiàn)性等清償功能[4]。合伙企業(yè)財產(chǎn)的另一部分是合伙企業(yè)在經(jīng)營中積累的財產(chǎn)。合伙企業(yè)在經(jīng)營過程中積累的財產(chǎn)處于動態(tài)狀態(tài),它包括合伙企業(yè)在經(jīng)營過程中所得利潤、各種法定收益、天然收益、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、商業(yè)信譽權(quán)等。

2 合伙企業(yè)財產(chǎn)的性質(zhì)

合伙企業(yè)財產(chǎn)的性質(zhì)因構(gòu)成和出資性質(zhì)不同而不同。合伙人的出資。《合伙企業(yè)法》第十一條只規(guī)定了出資方式而沒有規(guī)定合伙人出資的性質(zhì)。合伙人的出資分為兩大類:一類是種類物,如貨幣;另一類是特定物,如實物、土地使用權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)及其財產(chǎn)權(quán)利涉及的標的物。即使是勞務也是特定人實施的特定行為。對于種類物,一般認為出資即轉(zhuǎn)移所有權(quán),如合伙人以貨幣出資,出資行為完成,該貨幣即由出資人個人所有變?yōu)槿w合伙人共有。而對于特定物的出資,由于《合伙企業(yè)法》對合伙人出資更多地采取了任意性規(guī)定,因此,合伙人可以約定,或以所有權(quán)轉(zhuǎn)讓方式出資,或以所有權(quán)的一項或幾項權(quán)能出資[5]。對于合伙人出資的這部分財產(chǎn)性質(zhì),有兩種情況:一是以所有權(quán)轉(zhuǎn)讓方式出資的,出資行為完成,則出資財產(chǎn)由出資人個人所有變成全體合伙人共有;二是以所有權(quán)的一項或幾項權(quán)能出資的,出資行為完成,并不改變出資財產(chǎn)的所有權(quán)歸屬,即仍然歸出資人個人所有[6](330頁),但這部分財產(chǎn)和其他的出資財產(chǎn)共同構(gòu)成合伙企業(yè)財產(chǎn),這種情況有的學者稱為準共有[4]。

合伙人在經(jīng)營中積累的財產(chǎn)。對于這部分財產(chǎn)的性質(zhì),一般認為由全體合伙人共有。

上述兩部分財產(chǎn)不論是屬于哪種構(gòu)成形式、哪種出資方式、均為合伙企業(yè)的財產(chǎn)。而非合伙人的純粹個人財產(chǎn)。這意味著合伙企業(yè)財產(chǎn)獨立性不因其出資方式、構(gòu)成形式及性質(zhì)的不同而受影響。不論在法律上還是在現(xiàn)實經(jīng)營中,合伙企業(yè)財產(chǎn)與合伙人純粹個人財產(chǎn)是區(qū)分開的,在合伙企業(yè)存續(xù)期間,這份財產(chǎn)獨立地存在,由合伙企業(yè)獨立實現(xiàn)其財產(chǎn)權(quán)益,為全體合伙人謀取共同利益。合伙企業(yè)的財產(chǎn)獨立性正是其被法律賦予民事權(quán)利能力的主要事實基礎(chǔ)。

(二)合伙企業(yè)財產(chǎn)獨立性的表現(xiàn)

首先,合伙企業(yè)的財產(chǎn)對內(nèi)獨立于各合伙人的個人財產(chǎn),表現(xiàn)為兩個方面。

一方面,合伙企業(yè)財產(chǎn)的使用管理權(quán)獨立于各合伙人?！逗匣锲髽I(yè)法》第十九條第二款規(guī)定,合伙企業(yè)財產(chǎn)由全體合伙人共同管理和使用。這條規(guī)定表明,合伙人不論以什么方式出資,一旦出資行為完成,即成為合伙企業(yè)的財產(chǎn),該財產(chǎn)權(quán)益已脫離了各合伙人的個人意志和個人利益,而由全體合伙人根據(jù)共同意志和共同利益的需要來行使該項財產(chǎn)的使用管理權(quán)。這里的使用管理權(quán)可以理解為:它是一種支配權(quán),是獨立于各合伙人原來的個人財產(chǎn)所有權(quán)的一種物權(quán)。

另一方面,合伙企業(yè)財產(chǎn)的處分權(quán)屬于合伙企業(yè),即全體合伙人。處分權(quán)是財產(chǎn)所有權(quán)的核心內(nèi)容。在合伙人出資前,處分權(quán)屬于各合伙人個人。在出資行為完成后,出資財產(chǎn)的處分權(quán)即轉(zhuǎn)歸合伙企業(yè),即使是不轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的出資方式而形成的合伙企業(yè)財產(chǎn),其處分權(quán)也由全體合伙人共同行使,出資人不能因擁有所有權(quán)而任意行使處分權(quán),表現(xiàn)有三。第一,直接處分合伙企業(yè)財產(chǎn)須經(jīng)全體合伙人同意。《合伙企業(yè)法》第三十一條規(guī)定,合伙企業(yè)的下列事項必須經(jīng)全體合伙人同意,“處分合伙企業(yè)不動產(chǎn);轉(zhuǎn)讓或處分合伙企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)利”。對此,我們可以作這樣的理解,對于合伙企業(yè)的財產(chǎn),不論是動產(chǎn),還是

不動產(chǎn),不論是物權(quán)、債權(quán)還是知識產(chǎn)權(quán),只要是直接處分合伙企業(yè)財產(chǎn),必須經(jīng)全體合伙人同意才有效。第二,以轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)份額的方式行使合伙企業(yè)財產(chǎn)的處分權(quán)的,該處分權(quán)屬于全體合伙人,不再屬于合伙人個人?！逗匣锲髽I(yè)法》第二十一條規(guī)定,合伙企業(yè)存續(xù)期間,合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在合伙企業(yè)中的全部或部分財產(chǎn)份額時,須經(jīng)其他合伙人一致同意。這條規(guī)定表明,轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)份額是一種對合伙企業(yè)財產(chǎn)在法律上的處分行為,導致合伙企業(yè)財產(chǎn)的所有人或財產(chǎn)在數(shù)量上發(fā)生變化,這種處分行為涉及全體合伙人的共同利益,因此,須經(jīng)全體合伙人一致同意才有效。第三,以出質(zhì)方式對合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額進行處分時,須經(jīng)全體合伙人的一致同意。出質(zhì)是一種債的擔保,當被擔保的債權(quán)不能按時得到清償時,出質(zhì)的財產(chǎn)份額將被依法處分以清償債權(quán)人的債權(quán)。這就涉及到合伙企業(yè)的財產(chǎn)處分和其他合伙人的利益[7]。因此,《合伙企業(yè)法》第二十四條規(guī)定,合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質(zhì)時,須經(jīng)其他合伙人一致同意。未經(jīng)其他合伙人一致同意,合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質(zhì)的,其行為無效,或者作為退伙處理,由此給其他合伙人造成損失的,要依法承擔賠償責任。

其次,合伙企業(yè)的財產(chǎn)具有整體性,它不是合伙人個人財產(chǎn)的簡單聯(lián)合。這一財產(chǎn)整體,特別是在合伙人以所有權(quán)轉(zhuǎn)讓為出資方式的情況下,已難以劃分哪部分是哪一合伙人的,而由合伙企業(yè)對這一財產(chǎn)整體享有財產(chǎn)權(quán)。即使是不以財產(chǎn)所有權(quán)為出資方式而形成所謂準共有,也構(gòu)成了一個獨立的財產(chǎn)整體?！逗匣锲髽I(yè)法》第二十條第一款規(guī)定,合伙企業(yè)進行清算前,合伙人不得請求分割合伙企業(yè)的財產(chǎn)。這意味著合伙企業(yè)存續(xù)期間,合伙企業(yè)的財產(chǎn)是一個獨立的整體,不允許被分割,同時對其權(quán)利主體發(fā)生變化有嚴格限制如入伙或退伙。

最后,合伙企業(yè)財產(chǎn)是合伙企業(yè)對外進行民事活動的物質(zhì)保障,而且是法定的第一位物質(zhì)保障。在清償合伙企業(yè)債務時,合伙企業(yè)財產(chǎn)是清償合伙企業(yè)債務的第一位財產(chǎn),當合伙企業(yè)財產(chǎn)不足以清償合伙債務時,合伙人的個人財產(chǎn)才用于清償合伙債務[8]。《合伙企業(yè)法》第三十九條規(guī)定:“合伙企業(yè)對其債務,應先以其全部財產(chǎn)進行清償。合伙企業(yè)財產(chǎn)不足清償?shù)狡趥鶆盏?各合伙人應當承擔無限連帶清償責任。”第四十條規(guī)定:“以合伙企業(yè)財產(chǎn)清償合伙企業(yè)債務時,其不足的部分,由各合伙人按照本法第三十二條第七款規(guī)定的比例、用其在合伙財產(chǎn)以外的財產(chǎn)承擔清償責任。”從上述兩條規(guī)定的內(nèi)容來看,合伙企業(yè)財產(chǎn)與合伙人個人財產(chǎn)是相分離的,盡管二者都是合伙企業(yè)債務的財產(chǎn)擔保。但合伙企業(yè)財產(chǎn)與合伙人個人財產(chǎn)相比,具有優(yōu)先效力,即優(yōu)先用于清償合伙企業(yè)債務。

二　合伙企業(yè)的權(quán)利義務獨立性

合伙企業(yè)的權(quán)利義務獨立性是合伙企業(yè)具有民事權(quán)利能力的法律依據(jù)。

民事權(quán)利能力是民事主體的唯一法律要件或標準,具備民事權(quán)利能力則具備民事主體資格,而民事權(quán)利能力源于法律規(guī)定。這就意味著我們在認定某個社會組織有無民事權(quán)利能力時,應從法律中去找依據(jù)。法律在規(guī)定民事權(quán)利能力時可以采取“明示”方式,如《民法通則》第九條及第三十六條即以“明示”方式確認了公民和法人的民事權(quán)利能力。同時法律也可以采取“默示”的方式來確認民事權(quán)利能力。這種方式在立法上表現(xiàn)為:在法律中找不到條文直接明確地規(guī)定社會組織的民事權(quán)利能力,但在相關(guān)條文中可以找到法律認可該社會組織能夠獨立享有民事權(quán)利承擔民事義務的依據(jù),即法律默認該組織具有民事權(quán)利能力。合伙企業(yè)的民事權(quán)利能力正是采用了“默示”的方式。從《民法通則》及《合伙企業(yè)法》中雖找不到具體條文明確規(guī)定合伙企業(yè)的民事權(quán)利能力,但有相關(guān)條文確認合伙企業(yè)能夠獨立享有民事權(quán)利承擔民事義務,成為獨立的權(quán)利主體、義務主體。這是合伙企業(yè)具有民事權(quán)利能力的法律依據(jù)之一———法律以“默示”方式確認其民事權(quán)利能力。

合伙企業(yè)的民事權(quán)利能力,還可以從民事權(quán)利能力本身的法律邏輯意義推論出來。民事權(quán)利能力是法律賦予民事主體享有民事權(quán)利承擔民事義務的資格。具備這一資格才能享有民事權(quán)利承擔民事義務。反過來說,能夠獨立享有民事權(quán)利承擔民事義務的人一定具有民事權(quán)利能力。既然《合伙企業(yè)法》規(guī)定合伙企業(yè)作為權(quán)利義務的獨立承受人,可以說合伙企業(yè)應該是具有民事權(quán)利能力的。這是合伙企業(yè)具有民事權(quán)利能力的法律依據(jù)之二———從民事權(quán)利能力本身的法律邏輯意義推論出合伙企業(yè)具有民事權(quán)利能力。

上述兩項依據(jù)都是以合伙企業(yè)享有權(quán)利義務作為表現(xiàn)形式的。因此,就需要在法律中找到合伙企業(yè)獨立享有哪些民事權(quán)利、承擔哪些民事義務,能否象其他民事主體如自然人、法人一樣,平等地享有這些民事權(quán)利、承擔民事義務。

(一)合伙企業(yè)享有廣泛的民事權(quán)利并承擔應有的民事義務

合伙企業(yè)享有哪些民事權(quán)利,在《合伙企業(yè)法》中沒有專門列舉出來。不過,從《民法通則》、《合伙企業(yè)法》的有關(guān)條文來分析,它享有如下權(quán)利:

財產(chǎn)權(quán)。包括財產(chǎn)所有權(quán)、他物權(quán)、債權(quán)等?！逗匣锲髽I(yè)法》第七條規(guī)定:“合伙企業(yè)及合伙人的財產(chǎn)和合伙權(quán)益受法律保護?！钡谑艞l確認了合伙企業(yè)的財產(chǎn)權(quán),即“合伙企業(yè)存續(xù)期間,合伙人的出資和所有以合伙企業(yè)名義取得的收益均為合伙企業(yè)的財產(chǎn)?！?/p>

人身權(quán)。合伙企業(yè)的人身權(quán)主要是指合伙企業(yè)的名稱權(quán)(字號權(quán))、商業(yè)信譽權(quán)等?！睹穹ㄍ▌t》第三十三條規(guī)定,個人合伙可以起字號,該字號或名稱依法經(jīng)核準登記,即享有名稱權(quán)。第九十九條規(guī)定,個人合伙享有名稱權(quán),個人合伙有權(quán)使用、依法轉(zhuǎn)讓自己的名稱。合伙企業(yè)的商業(yè)信譽也是合伙企業(yè)的一項重要人身權(quán),它不僅僅體現(xiàn)了合伙企業(yè)本身的信譽,更是合伙人個人信譽的集中體現(xiàn)和延伸。

知識產(chǎn)權(quán)。合伙企業(yè)可以自己的名義享有商標權(quán)、專利權(quán)、專有技術(shù)權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)?！睹穹ㄍ▌t》第九十六條規(guī)定,個人合伙依法取得的商標專用權(quán)受法律保護?！吨鳈?quán)法》第二條第一款規(guī)定,中國公民、法人或非法人團體單位的作品,不論是否發(fā)表,依照本法享有著作權(quán)。據(jù)《合伙企業(yè)法》第十一條規(guī)定,合伙人可以知識產(chǎn)權(quán)出資。由此,我們可以認為,合伙企業(yè)可以成為知識產(chǎn)權(quán)的主體,享有知識產(chǎn)權(quán)。

合伙企業(yè)承擔的義務有兩類。一類是我國法律法規(guī)規(guī)定的法定義務。合伙企業(yè)作為一個獨立的經(jīng)濟實體,必須與其他市場主體一樣遵守這些法定義務。這類法定義務包括憲法上的義務、刑法上的義務、民法上的義務、勞動法上的義務等等。這類義務往往具有強制性,不以合伙企業(yè)的意志為轉(zhuǎn)移。另一類義務是約定義務,即合伙企業(yè)以自己的名義與第三人約定的義務(如合同義務)。

(二)合伙企業(yè)的權(quán)利義務具有獨立性

上述權(quán)利義務,都是合伙企業(yè)以自己名義對外享有的權(quán)利、承擔的義務。既然如此,我們可以認為合伙企業(yè)是獨立地享有權(quán)利、獨立地承擔義務,其權(quán)利義務獨立性表現(xiàn)在兩個方面。

(1)合伙企業(yè)可以自己的名義對外進行民事活動,為合伙企業(yè)謀取利益。

(2)合伙企業(yè)以自己名義起訴應訴,可以獨立享有訴訟法上的權(quán)利、承擔訴訟法上的義務[9]。一般認為,訴訟法上的主體資格是實體法上主體資格的自然延伸,是法律為保障實體法上的權(quán)利義務得以實現(xiàn)而設(shè)置的必要法律手段。因此,合伙企業(yè)作為訴訟法上的主體是合伙企業(yè)具有民事主體資格的自然延伸。

從上述內(nèi)容可以看出,合伙企業(yè)不僅獨立地享有廣泛的民事權(quán)利承擔應有的民事義務,而且享有民事權(quán)利及承擔民事義務的范圍、要求及對權(quán)利的保護方法與其他民事主體如自然人、法人一樣沒有區(qū)別。因此,作為市場主體的一種組織形式,合伙企業(yè)的民事主體地位依法得到了確認,從而具有民事權(quán)利能力。

三　合伙企業(yè)法律責任的相對獨立性

合伙企業(yè)法

律責任的相對獨立性是合伙企業(yè)具有民事權(quán)利能力的合理延伸及實現(xiàn)方式。

一般法理認為,權(quán)利能力是成為法律主體的充分必要條件,只要具備權(quán)利能力,就有資格去享有權(quán)利、承擔義務,也就是說具備權(quán)利能力就可以作為權(quán)利主體、義務主體。若法律主體想以自己的行為去行使權(quán)利義務,并對自己行為的法律后果負責,則還須具備行為能力,具備行為能力方具備責任能力,具備責任能力才能獨立承擔責任。因此,具備責任能力,對自己的行為獨立承擔法律責任是權(quán)利能力的合理延伸。否則,法律主體就無法親自為自已謀取利益或履行義務;另一方面,法律也可以憑借獨立法律責任來約束或制約法律主體的行為。依此原理,我認為合伙企業(yè)法律責任的相對獨立性是合伙企業(yè)具有民事權(quán)利能力的合理延伸。

合伙企業(yè)法律責任的相對獨立性也是合伙企業(yè)民事權(quán)力能力的實現(xiàn)方式。因為民事權(quán)利能力是靠民事行為能力來實現(xiàn)的,而合伙企業(yè)法律責任的獨立性正是其民事行為能力的一個重要方面,所以它是合伙企業(yè)民事權(quán)利能力的實現(xiàn)方式。

(一)合伙企業(yè)法律責任的相對獨立性在于其具備獨立承擔民事責任的物質(zhì)條件、組織基礎(chǔ)和法律依據(jù)

合伙企業(yè)法律責任相對獨立性的物質(zhì)基礎(chǔ)是合伙企業(yè)的財產(chǎn)及各合伙人的個人財產(chǎn),而且合伙企業(yè)財產(chǎn)是合伙企業(yè)承擔法律責任的第一位財產(chǎn)擔保,各合伙人的個人財產(chǎn)則是第二位財產(chǎn)擔保。合伙企業(yè)作為一個經(jīng)濟實體,它不是自然人的簡單聯(lián)合,而是一個社會組織,這一組織是合伙企業(yè)能獨立承擔民事責任的組織基礎(chǔ)。同時,合伙企業(yè)也有獨立承擔民事責任的法律依據(jù)?！逗匣锲髽I(yè)法》第三十九條規(guī)定,合伙企業(yè)對其債務應先以其全部財產(chǎn)進行清償,合伙企業(yè)財產(chǎn)不足清償合伙債務時,各合伙人應承擔無限連帶責任,有學者以該條為法律依據(jù)認為合伙企業(yè)不能獨立承擔法律責任,因為該條表明各合伙人對合伙債務承擔無限連帶責任。我認為對該條應作分段理解:合伙企業(yè)對其債務應先以其財產(chǎn)進行清償。這表明合伙企業(yè)首先對合伙債務獨立負責;合伙企業(yè)財產(chǎn)不足清償合伙債務時,各合伙人應承擔無限連帶責任。這表明各合伙人對合伙債務所負的連帶責任是一般擔保責任,是次要責任。可見,合伙企業(yè)的獨立責任與各合伙人的連帶責任是有先后順序、主次之分的,表明合伙企業(yè)的法律責任具有相對獨立性。

(二)合伙企業(yè)法律責任的相對獨立性在于合伙企業(yè)能以自己的名義承擔民事責任

合伙企業(yè)能以自己的名義承擔民事責任表現(xiàn)在四個方面。

(1)合伙企業(yè)在對外活動中以自己的名義享有權(quán)利承擔義務,也以自己的名義承擔由此產(chǎn)生的法律責任。

(2)合伙企業(yè)作為訴訟主體參加訴訟,以自己的名義承擔法律責任或者接受對方當事人法律責任的履行。

(3)《合伙企業(yè)法》嚴格區(qū)分了合伙企業(yè)債務、合伙企業(yè)法律責任與各合伙人個人債務、個人責任,二者不能混淆。

(4)根據(jù)《合伙企業(yè)法》第二十九條、第四十條的規(guī)定,合伙人對合伙企業(yè)債務所承擔的無限連帶責任只有在合伙企業(yè)終止時才適用。如合伙企業(yè)資不抵債時,才由合伙人以出資以外的個人財產(chǎn)承擔債務清償。對于債務的清償,合伙企業(yè)是第一責任主體。合伙作為一種古老的經(jīng)營方式自古有之,并且得到了法律的承認。從橫向的角度來看,目前大多數(shù)國家民法都承認合伙的民事主體地位[10]。再從目前我國的實際情況來看,合伙,特別是以企業(yè)形式出現(xiàn)的合伙一直是市場經(jīng)濟中的活躍分子。承認其獨立的民事主體地位,更有利于規(guī)范合伙,特別是合伙企業(yè)的市場行為,也有利于推進我國市場經(jīng)濟的發(fā)展。

參考文獻

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民事權(quán)利的保護方法范文第5篇

1環(huán)境問題對民法調(diào)整對象的沖擊

面對環(huán)境問題在新世紀的沖擊，民法所調(diào)整的關(guān)系是否應繼續(xù)局限于人與人之間的社會關(guān)系，已經(jīng)成為我們應當考慮的一個重要問題。

根據(jù)傳統(tǒng)的民法觀念，法律是社會關(guān)系的調(diào)整器，民法的調(diào)整對象是指民法所調(diào)整的各種社會關(guān)系。在我國，根據(jù)《民法通則》第2條規(guī)定，則是平等主體之間公民之間、法人之間的財產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系。

當人們具體考察現(xiàn)代環(huán)境保護領(lǐng)域中人與其他生物、人與自然之間的關(guān)系時，發(fā)覺由于人與其他生物、自然之間不可能存在相互制衡的權(quán)利義務能力，不具備對稱性；而且其他生物和自然無法通過“行使權(quán)利與履行義務”這種方式來對人發(fā)生作用，實質(zhì)上也不具有嚴格意義上的相關(guān)性。從這個角度來看，人與其他生物，人與自然之間的關(guān)系尚不具備成立法律關(guān)系的基本條件。但是，我們可以用這種標準判斷出現(xiàn)行的法律關(guān)系也并不是絕對的和完全縝密的。比如嬰兒和無行為能力人具有法律人格，但其作為民事法律關(guān)系的一方，只有權(quán)利能力而并無行為能力，因此其自身同樣無法行使權(quán)利和履行義務，也不具備對稱性和相互性。對于這種情況，現(xiàn)行民法通用法定制度予以解決，由法定人替其行使權(quán)利和履行義務。那么，人與自然之間的關(guān)系也能成這一種新型的法律關(guān)系。

同樣，我們還可以把人與自然、環(huán)境的關(guān)系理解為對環(huán)境具有瑣利益的人們（即民事主體）之間的關(guān)系。這些人可細分這對環(huán)境具有財產(chǎn)利益的人，對環(huán)境具有人身利益的人。這就可能發(fā)生三種關(guān)系：一對環(huán)境享有財產(chǎn)利益的人之間的關(guān)系。人類的生產(chǎn)與發(fā)展離不開自然環(huán)境，自然資源的配置深刻影響著人類的財產(chǎn)利益。典型的如上下游人群對水權(quán)的需求沖突，黃河流域沿岸的競相蓄水，致使下游斷流日益頻繁；不同國家人群也存在著對水權(quán)需求的爭端，由于中東地區(qū)水源的缺少，數(shù)次中東戰(zhàn)爭都是因爭奪水權(quán)而起。二是對環(huán)境享有人身利益的人之間的關(guān)系。例如發(fā)達地區(qū)將污染型工業(yè)轉(zhuǎn)移到不發(fā)達地區(qū)時，則發(fā)達地區(qū)人群對健康的要求與不發(fā)達到地區(qū)人群對健康的要求產(chǎn)生沖突。三是對環(huán)境享有財產(chǎn)利益的人與環(huán)境享有人身利益的人之間的關(guān)系。如河流上游依靠砍伐森林，出賣木材為生的人與下游依靠森林防止水患、涵養(yǎng)水源、保護生命健康與生存的人之間的關(guān)系。典型的例子是長江中上游流域由于禁止砍伐森林，造成當?shù)胤ツ竟と说氖I(yè)和當?shù)刎斦杖氲亩悳p。

2環(huán)境問題對民事權(quán)利主體范圍的沖擊

從民法的發(fā)展史來看，民事權(quán)利主體的范圍并不是一成不變的，它是一個不斷擴大民事權(quán)利主體范圍的過程。在不同的社會形態(tài)，或是同一社會形態(tài)的不同發(fā)展階段，權(quán)利主體都曾發(fā)生過質(zhì)的變化。如在德國民法中規(guī)定：“動物不是的。它們由特別是法加以保護。除另有其他規(guī)定外，對動物準用有關(guān)物的規(guī)定。”國外也有學者提出，既然法律可以賦予不能講話，又無意識的國家，公司、嬰兒、無行為能為人和學校等以法律人格，例如法人，那為什么就不能再賦予自然物體以法律人格呢？面對當代環(huán)境問題的沖擊，我們認為有必要探討民事權(quán)利主體范圍進一步擴大的可能性。

目前，人們普遍認為動物、森林等某些自然物質(zhì)不是民事主體的原因主要在于認為其不具有民事權(quán)利能力和民事行為能力。但作進一步的分析，一方面就權(quán)利能力上說，既然公司、企業(yè)乃至合伙這些本來也不具備權(quán)利能力的社會組織體隨著商業(yè)時代的發(fā)展被賦予了民事主體資格，那為什么動物、森林等自然資源就一定不行了呢？可見這個“瓶頸“的障礙更多只是由人們傳統(tǒng)觀念所造成，并不具備絕對的不可逾越性。另一方面就民事行為能力上來說，盡管其不具有意思表示能力和承擔義務、責任的行為能力，但也不能絕對地說沒有民事行為能力就不能成為民事主體。例如：嬰兒和精神病人同樣也不具備民事行為能力，其民事權(quán)利主體資格也并未受到影響。

法學者認為：法的關(guān)系根源于物質(zhì)的生活關(guān)系。自然人、法人、非法人團體之所以具有民事權(quán)利主體資格，既不是天賦的，也不是與生俱來的，而是法律賦予的，歸根結(jié)底是由一定社會的生產(chǎn)方式?jīng)Q定的，取決于其在社會生活中的地位與作用。合伙成為民事主體的道路，便鮮明地體現(xiàn)了出來。所以，在當代日益嚴峻的環(huán)境問題下，森林、草原、水、動物等生態(tài)環(huán)境在社會生活中的地位日益突出，能否將其也納入民事權(quán)利主體的范圍，的確值得我們深思。