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民法典的構(gòu)成和體系范文第1篇

    關(guān)鍵詞：財(cái)產(chǎn)權(quán) 民法典總則 無形財(cái)產(chǎn) 人身權(quán)

    引  言

    自法典化運(yùn)動(dòng)以來，權(quán)利是民法無可爭(zhēng)辯的核心概念。沒有這個(gè)概念，將會(huì)引起很多困難，對(duì)此人們的意見是一致的。[①]在以形式理性和體系建構(gòu)為特征的近現(xiàn)代民法中，民事權(quán)利和法律行為成為民法最基本的工具，若缺少其中之一，傳統(tǒng)民法體系便很難建立。事實(shí)上，各國民法典無不以權(quán)利為線索來進(jìn)行體系建構(gòu)，自羅馬法以來的物權(quán)和債權(quán)二分法在近現(xiàn)代各國的民法典中發(fā)揮了中樞作用，這種權(quán)利立法結(jié)構(gòu)至今仍牢如磬石。在權(quán)利思維模式下，民事法律關(guān)系的興變無疑也是以權(quán)利的擴(kuò)展為標(biāo)志的，如隨著社會(huì)的發(fā)展，諸如知識(shí)產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)等權(quán)利的出現(xiàn)，使民法的觸覺進(jìn)一步深入現(xiàn)實(shí)生活，此一現(xiàn)象仍日益激增。在此過程中，關(guān)于民事權(quán)利的分析和描述成為人們了解和研究新的民法領(lǐng)域的鑰匙。但由于權(quán)利是法律的創(chuàng)造物，因此在法律上必須對(duì)權(quán)利作出詳細(xì)的規(guī)定，以獲得正當(dāng)?shù)亩ㄗC法基礎(chǔ)。其原因在于，“雖然人們存在著實(shí)定法之外的權(quán)利，亦即這些權(quán)利并不取決于人類的規(guī)范活動(dòng)，但是權(quán)利的具體內(nèi)容卻總是由實(shí)定法確定的?！盵②] 然而，令人費(fèi)解的是，在采傳統(tǒng)潘德克頓式立法模式國家的民法總則中，僅在權(quán)利的行使和保護(hù)的相關(guān)規(guī)定中涉及到權(quán)利，除此之外，我們很難在民法典總則中找到關(guān)于民事權(quán)利的一般界定，至于有關(guān)權(quán)利的形態(tài)和權(quán)利沖突解決的相關(guān)規(guī)定更是付之闕如。[③]通行的做法是，民法總則不規(guī)定各種具體的民事權(quán)利，而是將其放入各編中予以規(guī)定（如物權(quán)法規(guī)定物權(quán)關(guān)系，債權(quán)法規(guī)定債權(quán)關(guān)系等）。這樣的立法編排模式導(dǎo)致大量新型民事權(quán)利缺少與民法典連接的紐帶，不得不以單行法的形式游蕩在民法典周圍。單行法與民法典之間、民法和商法之間以及民法典內(nèi)部的權(quán)利制度之間缺少一個(gè)整合的空間和過渡地帶，物權(quán)和債權(quán)的頑固性擋住了其他民事權(quán)利進(jìn)入民法典的路徑。

    上述現(xiàn)象使人們產(chǎn)生了疑惑，民法總則為何對(duì)權(quán)利的規(guī)定力盡微??？民事權(quán)利在技術(shù)上的整合是否可行，其限度在哪里？關(guān)于我國未來民法典的結(jié)構(gòu)，目前學(xué)界已有充分的討論。權(quán)利體系問題與日前流行的人法與物法的爭(zhēng)論、以及民法和商法合一原則如何體現(xiàn)等重大理論問題密切相關(guān)?；诖?，作者擬對(duì)傳統(tǒng)民法總則和權(quán)利體系進(jìn)行一番審視和檢討，試提出在我國未來民法典中設(shè)立財(cái)產(chǎn)權(quán)總則編的建議，并闡述其理由和基本構(gòu)想，以供同仁商榷。

    一、   權(quán)利一般規(guī)范在民法典總則編的地位及其解釋

    （一）民法總則中權(quán)利一般規(guī)定的缺失及其后果

    民法總則立法模式肇始于德國的撒克遜民法典，是近代潘德克頓法學(xué)的產(chǎn)物。[④]總體來說，民法總則是法學(xué)家們基于概念法學(xué)的需要，為了得到普遍的、基本的原則和規(guī)則，利用非常抽象的推理方法得到的結(jié)果。相應(yīng)地，民法典在結(jié)構(gòu)上遵從先一般后特殊的原則，形成了總則、編、章、節(jié)的層次結(jié)構(gòu)，從概念法學(xué)“提取公因式”這一特點(diǎn)出發(fā)，民法總則必然是概念層次結(jié)構(gòu)的最終一環(huán)。依據(jù)這種邏輯體系，民法總則包含的是被提取和抽象的一般內(nèi)容，并且體現(xiàn)為可適用于各編的規(guī)則。基于德國民法總則的“優(yōu)越性”，其后許多國家的民事立法借鑒了這一立法模式，如日本、俄羅斯等國家都相繼采納。我國目前正在進(jìn)行的民法典草案起草中，也是以德國民法典為藍(lán)本進(jìn)行設(shè)計(jì)的，所涉及的問題也主要圍繞德國民法典的相關(guān)內(nèi)容而展開。

    盡管如此，民法總則設(shè)定的價(jià)值還是一直為學(xué)者所懷疑。[⑤]在此我們不從法律技術(shù)和法律適用上去探討，僅從內(nèi)容上進(jìn)行剖析?；诜烧{(diào)整的是現(xiàn)實(shí)生活關(guān)系，民法總則的統(tǒng)領(lǐng)性也應(yīng)著眼于法律關(guān)系，亦即真正的總則是對(duì)法律關(guān)系的各項(xiàng)要素進(jìn)行最大限度的抽象，從而獲得普適效果。只有這樣，當(dāng)新的民事關(guān)系出現(xiàn)以后，通過民法總則就能順利地進(jìn)入民法典的調(diào)整領(lǐng)域。事實(shí)上，從德國民法典的總則編進(jìn)行分析，它大致也是以法律關(guān)系為線索設(shè)計(jì)的，如法律關(guān)系的主體、內(nèi)容、客體和變動(dòng)等幾個(gè)必備要素，在總則中體現(xiàn)為人、物和法律行為制度，只是法律關(guān)系中最重要的民事權(quán)利制度卻付之闕如，其他各國的民法總則亦然。僅此一條，民法總則的統(tǒng)領(lǐng)性便令人懷疑。除此之外，人法、、物等制度均似民法的具體制度，并非“提取公因式”的產(chǎn)物，很難說有足夠的統(tǒng)領(lǐng)性，只有法律行為制度當(dāng)之無愧地成為總則的內(nèi)容，而成為民法總則的核心制度。[⑥]

    權(quán)利內(nèi)容的缺失影響了整個(gè)民法體系的統(tǒng)一性和完整性，具體而言，表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

    1、民法各編與總則多有脫節(jié)。民法典主要是以權(quán)利為線索展開的，在此基礎(chǔ)上形成物法、債法和人身法等。但我們卻無法在總則里找到物權(quán)、債權(quán)和人身權(quán)對(duì)應(yīng)的權(quán)利抽象物，總則與各部分之間沒有真切的聯(lián)系，使人產(chǎn)生民法總則僅為規(guī)定民事權(quán)利以外的法律規(guī)則這一感覺。

    2、新型民事權(quán)利和民事關(guān)系很難通過總則進(jìn)入民法典的領(lǐng)域。如知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度、商事財(cái)產(chǎn)權(quán)制度只能在民法典之外以單行法的形式游弋；同樣，人格權(quán)制度的安排之所以爭(zhēng)論激烈，很大程度上就是因?yàn)榭倓t對(duì)此沒有留下空間。在此前提下，甚至知識(shí)產(chǎn)權(quán)法和商法為民法的特別法這一說法都缺少有力的實(shí)體法依據(jù)。

    3、沒有民事權(quán)利的抽象，財(cái)產(chǎn)關(guān)系法和人身關(guān)系法在民法典里無法整合。值得注意的是，總則的絕大多數(shù)內(nèi)容并不適用于人格權(quán)法、家庭法和繼承法等人身關(guān)系法，我們只能從民法總則中嗅到濃厚的財(cái)產(chǎn)法的味道。因此，民法總則是否涵蓋了人身關(guān)系，值得探討。在體系上欲解決此一問題，必須在財(cái)產(chǎn)法和人身法上進(jìn)行區(qū)分。

    4、民法典對(duì)于財(cái)產(chǎn)權(quán)定位的缺失，使學(xué)界在新型財(cái)產(chǎn)權(quán)利的理解和設(shè)計(jì)上，往往陷入新型權(quán)利是“物權(quán)”抑或“債權(quán)”這一思維慣性的泥淖。以物權(quán)和債權(quán)來衡量新型財(cái)產(chǎn)權(quán)是民法理論的一貫作法，權(quán)利的“性質(zhì)之爭(zhēng)”一直是中外法典化國家的通病。

    上述四個(gè)方面的困境足以使我們對(duì)民法總則的內(nèi)容產(chǎn)生困惑。民法是否存在一個(gè)真正完整的、邏輯意義上的總則？就目前各國民法典現(xiàn)狀來看，不采總則的占多數(shù)，包括修改過的荷蘭民法典和意大利民法典也未采總則模式。有學(xué)者認(rèn)為，民法總則并不是真正意義上的總則，分則中的許多內(nèi)容并沒有能在總則中得到體現(xiàn)。反之，總則的內(nèi)容也不能一以貫之地適用于分則。[⑦]如就人法而言，我們并不能從其中獲得一種適用于所有民事關(guān)系的人的形象，傳統(tǒng)民法的人的形象的設(shè)計(jì)是否完全適用于親屬法、人格權(quán)法甚至商法，存有疑問。如德國學(xué)者（Diter Medicus）梅迪庫斯認(rèn)為：“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品。人們幾乎不可能從這些規(guī)定中推斷出一般性的結(jié)論。毋寧說，要研究這些規(guī)定，還必須考察我國法律制度中其他具有人法內(nèi)容的領(lǐng)域，特別是《基本法》的基本權(quán)利部分、著作權(quán)法和商法?！盵⑧]就物的規(guī)定而言，不難發(fā)現(xiàn)，“物”僅是民事法律關(guān)系客體的一部分，只是物權(quán)的客體，不能充當(dāng)整個(gè)民事關(guān)系的客體。事實(shí)上，單獨(dú)就“物”作為客體進(jìn)行規(guī)定在價(jià)值上、技術(shù)上也是值得推敲的，因?yàn)樵诜缮蠈?duì)物的規(guī)定與對(duì)物的歸屬的界定是同步的，與法律權(quán)利和義務(wù)相脫離談客體并沒有實(shí)際意義，民法總則中有關(guān)“物”的規(guī)定實(shí)際上全然屬于物權(quán)法的范疇。至于民法總則的其他部分也或多或少地存在這種情況，這容易使人產(chǎn)生民法總則是融合抽象制度和具體制度的大雜燴這一感覺。另外，民事權(quán)利內(nèi)容的缺失，使民法里常有的民事權(quán)利的界限、民事權(quán)利沖突的解決這些重要問題就缺少一個(gè)基本規(guī)則，而在民事權(quán)利日益受到限制以及權(quán)利沖突日益頻繁的今天，這一點(diǎn)尤為重要。應(yīng)該認(rèn)為，在民法總則中“法律行為”制度是最有價(jià)值的部分，人們對(duì)民法總則的肯定和溢美之辭也主要集中于此。

    （二）傳統(tǒng)民法總則權(quán)利制度缺失的解釋

    對(duì)于傳統(tǒng)民法總則的全面評(píng)價(jià)可能超出了作者的能力。但可以肯定的是，民事關(guān)系內(nèi)容的缺失對(duì)總則的統(tǒng)領(lǐng)性構(gòu)成了根本沖擊，民法總則在結(jié)構(gòu)體系上并不全然是運(yùn)用“幾何學(xué)方法”采取“提取公因式”途徑而得出的產(chǎn)物，其中多為相對(duì)獨(dú)立的民法制度規(guī)范，與其后各編中的具體法律規(guī)范之間并無統(tǒng)領(lǐng)和指導(dǎo)的關(guān)系。下面我們嘗試找出傳統(tǒng)民法總則結(jié)構(gòu)形成的歷史因素。

    從今天的觀點(diǎn)來看，當(dāng)時(shí)德國人基于潘德克頓法學(xué)方法，對(duì)羅馬法進(jìn)行創(chuàng)制的途徑和目標(biāo)是建立徹底的、以形式邏輯為基礎(chǔ)的民法典。在此前提下，真正理想的結(jié)果是，民法典為運(yùn)用法律邏輯對(duì)生活事實(shí)進(jìn)行完全加工和制作的產(chǎn)物，歷史上基于生活事實(shí)而逐步發(fā)育的傳統(tǒng)法律體系將被摒棄。相應(yīng)地，民法總則將成為人的總則、權(quán)利總則、行為總則、民事責(zé)任總則和人身關(guān)系總則的匯聚，民法具體制度則為人法、權(quán)利法、行為法、責(zé)任法和人身法等，這些內(nèi)容對(duì)于有機(jī)的生活關(guān)系具有相當(dāng)?shù)钠者m意義。但可以發(fā)現(xiàn)，立法者并沒有采取這一理想的模式，而僅是對(duì)傳統(tǒng)民法體系進(jìn)行適當(dāng)?shù)倪壿嫺脑?，即在保留物法和債法完整性的前提下，民法總則只是容納了物法和債法以外的其他規(guī)范。也就是說，除了法律行為制度外，德國民法上的人法、、物、時(shí)效等制度都主要是沿襲了傳統(tǒng)民法，只是以一般性規(guī)范的外在形式包容于總則之中。由于物法和債法則被相對(duì)完整地保留下來，因此總則并不能直接對(duì)其有所指涉。

    考察原因，不能忽視歷史傳統(tǒng)因素。首先從德國民法典制訂時(shí)的情形看，自古羅馬法至法國民法典，民法所調(diào)整的核心內(nèi)容是一致的，即民法是以民事權(quán)利為中心的法律，民法典必須以權(quán)利為線索來構(gòu)建，關(guān)于這一點(diǎn)理論上幾乎沒有爭(zhēng)議。基于羅馬法的核心制度表現(xiàn)為相對(duì)完整的物權(quán)和債權(quán)制度，并已成為一個(gè)理所當(dāng)然的制度預(yù)設(shè)，德國立法者似乎很難拆解這一堅(jiān)固的規(guī)范群體，無法對(duì)于物權(quán)和債權(quán)既定體系進(jìn)行有效的抽象和改造，也無法在總則中進(jìn)行規(guī)范。也就是說，無論設(shè)立總則與否，物權(quán)和債權(quán)仍是民法典體系的主干，總則是不能對(duì)此有所關(guān)涉的。因此，民法總則能夠包容的只能是游離在物法和債法之外的人法和行為法等制度了。

    以法國民法典為參照進(jìn)行分析也可獲得有益的結(jié)論?；仡櫟聡鴼v史上有名的法典化大爭(zhēng)論可知，以蒂堡為代表的法學(xué)家曾一度想制訂與法國民法典相似的法典，只是薩維尼以立法技術(shù)不足為由阻擋了這一進(jìn)程，薩維尼所說的立法技術(shù)其實(shí)就是概念體系，他并不完全反對(duì)制訂法典，只是認(rèn)為缺乏嚴(yán)密的概念體系，法典不可能建立。因此，他回到古羅馬法，竭力找出適用于所有社會(huì)關(guān)系的概念體系，后經(jīng)學(xué)者如溫德夏特等的發(fā)展，形成了概念法學(xué)。在此基礎(chǔ)上，后來的立法參與者開始嘗試以概念工具對(duì)古羅馬法和法國民法典予以改造。但顯然，前面述及的徹底的邏輯改造模式也許超出了德國學(xué)者的心理承受力，因?yàn)樗麄兊母拍钤醋粤_馬法，所以自然不能背叛羅馬法的基本體系，不然自已所運(yùn)用的概念的正當(dāng)性將受到質(zhì)疑。因而立法者在技術(shù)上適時(shí)地采取了第二種策略，即以概念法學(xué)為工具，對(duì)法國民法典進(jìn)行了一番體系化和概念化的改造。但同時(shí)一個(gè)結(jié)構(gòu)性的矛盾開始顯現(xiàn)：依潘德克頓理論體系，最終必然要有一個(gè)總則處于金字塔的頂端，以統(tǒng)領(lǐng)民法典其余各編，而依傳統(tǒng)羅馬法體系，物法和債法這一權(quán)利體系已經(jīng)固定，學(xué)者對(duì)權(quán)利的抽象和物權(quán)、債權(quán)一般規(guī)則的創(chuàng)設(shè)受到極大限制。最終立法者通過將人法、物、行為、和時(shí)效等內(nèi)容納入民法總則，完成了潘德克頓學(xué)派的使命。[⑨]

    從理論基礎(chǔ)看，羅馬法固有的人法和物法結(jié)構(gòu)也給德國民法典打上了烙印，這在民法總則規(guī)制的“人—物—行為”結(jié)構(gòu)上表現(xiàn)得至為明顯。在羅馬法中，人法和物法是民法的主干，但羅馬人并不是從權(quán)利角度去理解財(cái)產(chǎn)，而是從物的角度來拓展，這從羅馬人將用益物權(quán)和債權(quán)都看作無形物這一規(guī)定上可見一斑。法國民法典仍沿襲了這一觀念，整個(gè)民法典也可描述為“人—財(cái)產(chǎn)”這一結(jié)構(gòu)，其中財(cái)產(chǎn)仍是從物的角度去定義的，如債權(quán)、用益物權(quán)和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)仍被定位為“無形物”?？梢?，物不僅充當(dāng)了客體，在近代民法上對(duì)物的界定也一直充當(dāng)著“權(quán)利界定”的角色。[⑩]德國民法典也不例外，盡管在理論上意識(shí)到民事權(quán)利與物是不同的概念，在總則第90條對(duì)物的界定中，將“物”限定為“有體物”，意識(shí)到了權(quán)利與物的區(qū)別，但羅馬法“人—物”結(jié)構(gòu)仍未有突破，只不過在此基礎(chǔ)上創(chuàng)設(shè)了行為制度，而將法律關(guān)系意義上的權(quán)利和財(cái)產(chǎn)一定程度上仍置之度外。

    綜上所述，民法總則中權(quán)利制度的缺失是具有其歷史原因的。自羅馬法以來關(guān)于財(cái)產(chǎn)的“物化思維模式”已根深蒂固，猶如頑固的堡壘，即使潘德克頓學(xué)說也無法拆解。與此相對(duì)應(yīng)，物與財(cái)產(chǎn)的血緣聯(lián)系阻礙了無形財(cái)產(chǎn)的擴(kuò)展，限制了民法科學(xué)權(quán)利體系的建立，也一定程度上忽略了生動(dòng)、靈活的以行為為紐帶的生活關(guān)系世界。

    二、設(shè)置民法財(cái)產(chǎn)權(quán)總則的基本理由

    權(quán)利制度的缺失對(duì)我國目前民法典的體系設(shè)計(jì)提出了挑戰(zhàn)。但可否在立法技術(shù)上對(duì)所有民事權(quán)利作一有價(jià)值的抽象，將之歸于總則，以達(dá)到體系的統(tǒng)一？答案是否定的。民事權(quán)利本來就是法律關(guān)系類型化的產(chǎn)物，種類繁復(fù)，相互之間形態(tài)迥異（如物權(quán)、債權(quán)、人格權(quán)、身份權(quán)、無形財(cái)產(chǎn)權(quán)等），很難找到相通點(diǎn)。也就是說，權(quán)利本來就是關(guān)系概念，是法律關(guān)系的本體和實(shí)質(zhì)，對(duì)權(quán)利的描述無異于揭示整個(gè)市民成員的生活。如基于權(quán)利形態(tài)的不同，民法自羅馬法以來發(fā)育出了涇渭分明的物法和債法；基于授予權(quán)利的社會(huì)關(guān)系基礎(chǔ)的不同，民法又形成了世人公認(rèn)的財(cái)產(chǎn)法和人身法的分野；基于財(cái)產(chǎn)權(quán)配置和交易的市場(chǎng)化程度的不同，民法又形成了普通民法和作為特別民法的商法的格局。上述權(quán)利關(guān)系復(fù)雜的程度與民事關(guān)系的復(fù)雜程度是一致的，在民法總則中任何欲對(duì)權(quán)利進(jìn)行本質(zhì)的抽象無異于僅給民事權(quán)利下一定義，操作上的困難和抽象結(jié)果的價(jià)值不言自明。在這一問題上，總則和權(quán)利法律關(guān)系出現(xiàn)了兩難：如果制定一些非常一般的規(guī)則，那么一般規(guī)則的普適性必然受到限制，總則對(duì)具體關(guān)系的指導(dǎo)作用就很難實(shí)現(xiàn)，反之，如果對(duì)相對(duì)具體的關(guān)系進(jìn)行次一級(jí)的較高程度的抽象，那么總則又會(huì)有許多例外。人們也許從權(quán)利一般制度的困境中，可以最好地理解民法總則是否真正能夠勝任統(tǒng)領(lǐng)民法的任務(wù)。[11]

    這樣一來，《德國民法典》總則中民事權(quán)利制度的缺失就是可以理解的了，在立法上欲通過一般權(quán)利規(guī)范的界定來統(tǒng)領(lǐng)所有民事關(guān)系并不是理想選擇。但這并不意味著，對(duì)于權(quán)利關(guān)系的整合是不必要的，如果置當(dāng)代民事權(quán)利的擴(kuò)展于不顧，民法典不僅自身無法完整調(diào)整各類民事關(guān)系，而且是否可以統(tǒng)領(lǐng)特別法也令人懷疑。應(yīng)當(dāng)明確的是，在一般性和特殊性之間，并非只是兩者選其一，非此即彼，在法典萬能主義和幾何學(xué)公式式的方法被打破以后，民事權(quán)利的適度整合是民法典在當(dāng)代的發(fā)展要求，這種適度整合是法律碎裂化和法典功能保持兩者之間的緩沖地帶。關(guān)于適度整合對(duì)于未來民法典的重大意義在此不談，但對(duì)于法典中的權(quán)利關(guān)系問題，我們認(rèn)為，設(shè)立財(cái)產(chǎn)權(quán)總則是適度整合的可行方案，對(duì)于民法典的體系化和發(fā)揮民法典制度的最大功能具有重要意義。下面擬從兩個(gè)方面提示財(cái)產(chǎn)權(quán)總則設(shè)立的必要性。

    我們所稱的財(cái)產(chǎn)權(quán)總則主要是基于下列參照系，而構(gòu)成財(cái)產(chǎn)權(quán)總則設(shè)計(jì)的基本理由。

    （一）財(cái)產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系的結(jié)構(gòu)性分野

    目前，關(guān)于民法的調(diào)整對(duì)象為平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，這一結(jié)論已為世界性的學(xué)術(shù)通說。但是迄今為止，在民法典結(jié)構(gòu)上，卻很少看出這種區(qū)分的份量。物權(quán)制度和債權(quán)制度成為民法象征性的核心內(nèi)容，而人身法卻大多蜷縮在民法典的最后部分或人法的云隙之間，甚至有時(shí)立法上將家庭法和親屬法的相關(guān)部分單行立法，不納入民法典。即便如此，這種分離的立法模式并沒能使人懷疑民法典的完整性。但是學(xué)者卻不能想象，如果現(xiàn)代民法缺乏法人制度、物權(quán)制度或者債的制度，民法典將會(huì)出現(xiàn)何種狀況。這似乎揭示出，自德國民法典以來，傳統(tǒng)民法的人法、物法和債法，具有內(nèi)生的同質(zhì)性，是在同一語境下對(duì)同一類社會(huì)現(xiàn)象的概括，從而形成一套穩(wěn)固的、以邏輯為紐帶的規(guī)范群。[12]顯然，這種規(guī)范群體現(xiàn)的是一種財(cái)產(chǎn)邏輯關(guān)系，而非人身邏輯關(guān)系。可以認(rèn)為，構(gòu)成民法主體結(jié)構(gòu)的概念體系，在近代實(shí)際上是以財(cái)產(chǎn)法為核心建立起來的，相反，概念法學(xué)所創(chuàng)立的概念系統(tǒng)對(duì)人身關(guān)系并沒有引起相同的重視。然而在學(xué)說上，學(xué)者卻大多傾向于將財(cái)產(chǎn)法的一套概念體系同樣用來套用于人身關(guān)系，以致顯得疑慮重重。簡言之，在社會(huì)關(guān)系多層化、復(fù)雜化的今天，能夠構(gòu)成“民法”這一詞的特殊內(nèi)涵仍是以財(cái)產(chǎn)法規(guī)則系統(tǒng)為標(biāo)志的，如果缺少財(cái)產(chǎn)法上的人、行為和權(quán)利這一套話語系統(tǒng)，當(dāng)代民法便會(huì)被徹底解構(gòu)。

    值得注意的是，對(duì)羅馬法的直接繼承和借鑒，之中貫徹了近代市民社會(huì)所要求的人格平等、意思自治的基本原則，但在人身關(guān)系上則仍保留了大量的封建主義的等級(jí)性人格制度和家庭制度。直到上個(gè)世紀(jì)二戰(zhàn)以后，隨著世界人權(quán)運(yùn)動(dòng)的興起，各國才逐步進(jìn)行了人身法的改革。由此可見，民法上的人格一律平等原則實(shí)際上是對(duì)財(cái)產(chǎn)關(guān)系主體的抽象，這在各國民法典中是一致的，而在人身關(guān)系主體地位的規(guī)定上卻存在著相當(dāng)多的差異，這是因?yàn)槿松黻P(guān)系與一個(gè)民族的道德觀念、民族習(xí)慣、文化傳統(tǒng)密切相關(guān)，它不是單純由經(jīng)濟(jì)因素決定的。所以在德國民法典中，幾乎完全脫離了家庭法而設(shè)計(jì)民法總則，家庭法只得退居到一種獨(dú)立地位。應(yīng)該說，財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)的人格基礎(chǔ)、權(quán)利形態(tài)和調(diào)整手段具有質(zhì)的區(qū)別?；诖耍?cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)應(yīng)是民事權(quán)利系統(tǒng)最基本的分類，對(duì)于財(cái)產(chǎn)法和人身法在體系上應(yīng)有一個(gè)明確的區(qū)分，并在民法典上直接體現(xiàn)出來。但實(shí)際上，立法者可能基于人人平等這一原則，忽視了此兩部分的人格基礎(chǔ)和運(yùn)行邏輯互為不同這一事實(shí)，所以沒有加以深究。另外，由于民法在其漫長的發(fā)展過程中，家庭法一是民法的基本組成部分，所以在設(shè)計(jì)近代民法結(jié)構(gòu)體系時(shí)，各國民法典并沒有刻意將其與財(cái)產(chǎn)法嚴(yán)格分開。

    從權(quán)利體系而言，財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)成為民法權(quán)利系統(tǒng)的基本界限。梅迪庫斯認(rèn)為，親屬法和繼承法規(guī)定了相互之間具有聯(lián)系的、類似的生活事實(shí)。而物法和債法規(guī)則體系則不是基于生活事實(shí)的相似性，而是法律后果層面上的相似性。[13]換句話說，人身法的社會(huì)倫理性與財(cái)產(chǎn)法的形式理性之間是有嚴(yán)格界限的。在此前提下，財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)具有諸多本質(zhì)差異：就權(quán)利形態(tài)而言，財(cái)產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)為是一種行為模式和外在資源的分配方式，而人身權(quán)主要表現(xiàn)為一種人身利益的認(rèn)定，這種認(rèn)定不是以物質(zhì)載體為基礎(chǔ)的；財(cái)產(chǎn)權(quán)對(duì)所有主體是同等的，而人身權(quán)則主要因人而異；財(cái)產(chǎn)權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，而人身權(quán)具有專屬性。近代以來的民法其實(shí)圍繞財(cái)產(chǎn)關(guān)系已形成了一套獨(dú)立的主體、權(quán)利和責(zé)任體系，這種體系的各項(xiàng)制度是同質(zhì)的，并在整體上與人身法相區(qū)別。所以，在設(shè)計(jì)民法典體系時(shí)，應(yīng)首先正視這一事實(shí)，在體系設(shè)計(jì)上應(yīng)有嶄新的思路。

    （二）民商合一的體現(xiàn)：財(cái)產(chǎn)法體系的整合

    近代以來，民法和商法關(guān)系之微妙，難以言說。雖然在理論和立法上有兩種主張，即民商合一和民商分立，但兩者均缺乏實(shí)質(zhì)意義上的說服力。就民商合一而言，倡導(dǎo)者雖然能列舉出數(shù)條切當(dāng)理由，但無法提出有效的途徑使商法和民法在規(guī)則上相通，在立法上商法事實(shí)上并不完全顧及民法原理和制度而自行運(yùn)作。比如，證券和票據(jù)的規(guī)則在民法制度上就無從歸宿；又比如，關(guān)于股權(quán)的性質(zhì)，在民法上也是無法推斷。如果說商法是民法的特別法，那么即使在具體規(guī)則上無法體現(xiàn)，至少在總則中也應(yīng)為其留下一定發(fā)展空間。在此情形下，民商合一只能成為一種理論和名義上的解說。就民商分立而言，倡導(dǎo)者也很難抽象出商法獨(dú)立于民法的基本理論體系。雖然各國商法學(xué)者不乏努力草擬商法總則者，但都收效甚微。細(xì)言之，一則是由于商法本身是由相互不大關(guān)聯(lián)的、獨(dú)立的法律所構(gòu)成，本來就不易從規(guī)則上找出共同的總則；二則是由于商人和商行為的本質(zhì)界定，似乎又是建立在民法中人格假定和法律行為假定之上。至于其他如商業(yè)登記和商業(yè)帳簿的規(guī)定，似乎又是操作規(guī)程，不構(gòu)成總則的本質(zhì)內(nèi)容。因此，民商分立之說也是一個(gè)理論和名義上的解說。

民法典的構(gòu)成和體系范文第2篇

關(guān)鍵詞：《德國民法典》；歷史發(fā)展路徑；啟示一.德國民法典的地位

若要問迄今為止世界法律史上民法典立法的典范，首先不得不提的便是《德國民法典》?！兜聡穹ǖ洹芬云渥吭降牧⒎ㄙ|(zhì)量、高超的立法技術(shù)以及嚴(yán)密的邏輯力量而被世人所稱頌，可謂是“可與任何一部重要的法典相匹敵的”。對(duì)于我國而言，《德國民法典》對(duì)中國民事立法的影響可謂深遠(yuǎn)，從清末修律到《中華民國民法》乃至今日，無不都有《德國民法典》的烙印。在當(dāng)前我國法制建設(shè)的大環(huán)境下，在我國民法典修訂被提上日程的大背景下，對(duì)《德國民法典》展開深入的研究有其深刻的時(shí)代意義。

二、《德國民法典》的基本特點(diǎn)

通過對(duì)《德國民法典》歷史發(fā)展路徑的分析，我們發(fā)現(xiàn)恰是由于德國當(dāng)時(shí)所處的特定的政治歷史條件和文化傳統(tǒng)等因素共同造就了《德國民法典》所獨(dú)具了鮮明的特色。

（一）、法學(xué)家與學(xué)術(shù)論戰(zhàn)在《德國民法典》制定過程中扮演者舉足輕重的角色

自制定統(tǒng)一民法典的思想啟蒙，到《德國民法典》編纂、修訂的整個(gè)過程中，無不有眾多法學(xué)家的勞動(dòng)成果，無不充滿著激烈的學(xué)術(shù)論戰(zhàn)。也正是由于法學(xué)家的參與以及學(xué)術(shù)論戰(zhàn)的推動(dòng)才造就了《德國民法典》的巨大成就。

（二）、立法技術(shù)方面，首創(chuàng)五編制立法體例

《德國民法典》與《法國民法典》所采用的人、物、債三編體例不同，首次采用了總則、債法、物法、家庭法和繼承法五編制的體例，該體例在邏輯上更為合理因而得到了后世法學(xué)家及各國立法的廣泛認(rèn)可。我國在民事立法的過程中也采納了《德國民法典》五編制的方法。

（三）、采用抽象的概括式的表達(dá)方式并創(chuàng)設(shè)了一般條款

由于受到德國潘德克頓法學(xué)派觀點(diǎn)的影響，《德國民法典》在其制定過程中力求實(shí)現(xiàn)“法典完備性”，因此《德國民法典》多采用了抽象的概括式的表達(dá)方式，并在法典中創(chuàng)設(shè)了許多一般性的條款，力求全面、完備。

（四）、語言修辭方面，艱深晦澀、深?yuàn)W抽象，難以理解

《德國民法典》是潘德克頓法學(xué)的產(chǎn)物，其語言修辭中充滿著典型的潘德克頓法學(xué)派的烙印。更有人描述說：“《德國民法典》不是給普通老百姓讀的，而是給專家們讀的”。可見其晦澀一斑。

三、《德國民法典》對(duì)我國民法典編纂的啟示

當(dāng)前我國民法學(xué)界討論的一個(gè)熱點(diǎn)便是中國民法典的制定問題。在我國民法典制定被提上日程的大背景下，由于我國法制進(jìn)程開始的較晚，缺乏民法典制定的經(jīng)驗(yàn)，所以我們不能一味的“閉門造車”，低下頭去想我國民法典的制定該如何如何，而應(yīng)該廣泛的借鑒和參考其他國家民法典制定的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)“去其糟粕、取其精華”。而我國作為大陸法系國家，在民法典編纂過程中不得不去借鑒作為民法典之典范的《德國民法典》編纂中的優(yōu)點(diǎn)和不足。

（一）、借鑒《德國民法典》編纂過程中，法學(xué)家參與、學(xué)術(shù)論戰(zhàn)的有利經(jīng)驗(yàn)，在我國民法典制定過程中廣泛吸納法學(xué)家參與編纂，聽取和采納各界學(xué)者的意見建議。

《德國民法典》的編纂過程始終有法學(xué)家的不懈努力和辛勤勞作，也正是由于他們的參與才造就了法典為后人所稱頌、為世界各國效仿。因此，在我國民法典制定過程中決不能忽視法學(xué)家的作用。德國“立法機(jī)關(guān)授權(quán)、法學(xué)家運(yùn)作、兼顧實(shí)務(wù)界”[7]的模式，有著極大的借鑒意義。

（二）、摒棄“法典完備性”的傳統(tǒng)觀念

《德國民法典》的制定深受潘德克頓法學(xué)派“法典完備性”觀念的影響，但是通過實(shí)踐已經(jīng)證明，事實(shí)上一部絕對(duì)完備的法典是絕對(duì)不可能存在的，其完備性只是相對(duì)的完備。因?yàn)?，社?huì)是不斷向前發(fā)展的，隨著社會(huì)發(fā)展必將出現(xiàn)許多無法預(yù)料的新的社會(huì)關(guān)系與社會(huì)現(xiàn)象，法典也必須跟隨社會(huì)發(fā)展而不斷完善與進(jìn)步。所以，在我國民法典制定中應(yīng)當(dāng)摒棄此觀念，正視法典的局限性。

（三）、正確處理繼承傳統(tǒng)法律文化與借鑒外國法律優(yōu)秀成果的關(guān)系

《德國民法典》在其制定過程中在家庭法中保留的濃厚的封建主義色彩和保守的思想告誡我們?cè)谥贫ū緡穹ǖ鋾r(shí)應(yīng)當(dāng)慎重思考和對(duì)待傳統(tǒng)的法律文化資源，同時(shí)注重吸收和借鑒西方法律的優(yōu)秀成果，理性地繼承與借鑒是我們民法典編纂過程中的必然選擇。

（四）、在民法典編纂的語言風(fēng)格和表達(dá)方式上，應(yīng)當(dāng)力求通俗易懂，摒棄艱深晦澀與深?yuàn)W難懂的言語。

《德國民法典》中晦澀的語言與抽象深?yuàn)W的表達(dá)一直以來為世人所詬病，這樣的語言風(fēng)格和表達(dá)方式雖優(yōu)美富麗，但從法律普及方面來說不利于為廣大普通民眾知曉、理解。正如富勒的法律八原則所言“法律必須是明確的，是可以理解的”，因此，我國民法典立法應(yīng)當(dāng)吸取《德國民法典》在語言風(fēng)格和表達(dá)方式方面的教訓(xùn)，力求為民眾所理解。

（五）、我國民法典編纂應(yīng)采取五編制的體例

五編制體例因其合理的邏輯體系而被世界許多民事法典立法所采用，我國當(dāng)前民事立法實(shí)際上已經(jīng)采用了《德國民法典》的五編制體例，分別制定了《民法通則》、《物權(quán)法》、《合同法》、《婚姻法》以及《繼承法》，共同構(gòu)成了我們民法的立法體系。今后我國民法典編纂中仍應(yīng)當(dāng)沿用此體例。（作者單位：蘭州大學(xué)法學(xué)院）

參考文獻(xiàn)：

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[3]馮桂.《德國民法典》的制定及其影響[J].廣西大學(xué)學(xué)報(bào)，2005（1）：31.

[4]薛軍.蒂堡對(duì)薩維尼的論戰(zhàn)及其歷史遺產(chǎn)——圍繞《德國民法典》編纂而展開的學(xué)術(shù)論戰(zhàn)述評(píng)[J].清華法學(xué)（第三輯）：109.

[5]同上.

民法典的構(gòu)成和體系范文第3篇

關(guān)鍵詞：《法國民法典》；契約自由；公序良俗 ；合同強(qiáng)制力；善意

1804年頒布的《法國民法典》是十九世紀(jì)以來的第一部成文法典，是世界法律史上的一部輝煌巨著。但是這樣一部輝煌巨著在面對(duì)現(xiàn)代嶄新復(fù)雜的社會(huì)生活的時(shí)候顯得有些陳舊了。最早從20世紀(jì)70年代開始，法國學(xué)界就出現(xiàn)了債法修訂或再法典化的呼聲，90 年代之后，隨著德國、魁北克等國家或地區(qū)紛紛改革債法以及歐洲出現(xiàn)試圖擬訂一部歐洲民法典的努力，法國這一步伐也日益加快，最后導(dǎo)致了在2005年兩部著名草案―《卡特拉草案》和《泰雷草案》的相繼出世。合同法的基本原則作為合同法的總括性的規(guī)定，在法律價(jià)值上具有重要的意義。通過研究法國合同法中基本原則的改革，發(fā)現(xiàn)其變革的內(nèi)容的原因，以期對(duì)我國合同法的進(jìn)一步完善提供借鑒意義。

一、改革的背景

法律的基本價(jià)值之一就是安定性，而《法國民法典》便很好地做到了這一點(diǎn)。這部法典經(jīng)歷了200多年的時(shí)間，但是卻沒有在體系上進(jìn)行較大幅度的修改，所做的修改只是其中很小的一部分，而且主要是在家庭法方面的修改。雖然法典沒有經(jīng)過較大幅度的修改，但是這并不意味著法典沒有缺陷，沒有問題，依然可以圓滿地調(diào)整法國人民民事領(lǐng)域的法律問題。這部法典之所以沒有進(jìn)行全面修改，究其原因，主要有三。一是“解法典化”。“解法典化”命題由意大利法學(xué)家伊爾蒂教授在上世紀(jì)七十年代最先提出，它是指在有民法典的國家，層出不窮的法律特別規(guī)范造成傳統(tǒng)民法的內(nèi)外體系逐步分解的現(xiàn)象。[1]法國在其民法典制定后的200多年里制定了一些特別規(guī)范以彌補(bǔ)法律的不足。二是法國的司法判例制度和法律學(xué)說在不觸動(dòng)法典書面措辭的前提下，通過創(chuàng)造性的解釋法律使得法典本身現(xiàn)代化。因?yàn)樵摲ǖ浞蓷l文的構(gòu)成常常是不精確、有缺漏或模棱兩可的，遠(yuǎn)不能像接受了學(xué)說匯纂學(xué)派遺產(chǎn)的《德國民法典》那樣做到法律術(shù)語的精確，故給司法判決的解釋工作提供了余地。[2]三是保守派的抵制。法國法律界的保守派認(rèn)為應(yīng)該法國民法典關(guān)乎法國人民的榮譽(yù)，它是法國在法律界的象征，不能輕易對(duì)其做出全面修改?，F(xiàn)如今，法國民法典已然不能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展，但是因?yàn)檫@些運(yùn)行在民法典之外的活的法律規(guī)范和解釋，保證了法國社會(huì)和個(gè)人能在一個(gè)有效的法治框架內(nèi)從事正常的民事活動(dòng)。但就《法國民法典》而言，這種長壽毫無疑問付出了應(yīng)有的代價(jià)。因?yàn)閷?shí)際上，這一法典越來越喪失了對(duì)現(xiàn)實(shí)生活的有效掌控和引導(dǎo)。因此，對(duì)《法國民法典》進(jìn)行改革的呼聲便開始出現(xiàn)。尤其是在涉及民眾生活最多的合同制度的完善方面的呼聲日漸強(qiáng)烈。改革的呼聲從20世紀(jì)70年代開始出現(xiàn)，但直到2005年兩個(gè)草案的出臺(tái)，才算得上是真正地進(jìn)行改革。因?yàn)楹贤ǜ母锷婕昂芏嘀匾膯栴}，所以自這兩個(gè)草案出臺(tái)以后，法國又涌現(xiàn)出了很多的草案，較為典型的代表是但是《司法部草案》、《最高法院草案》以及《巴黎工商會(huì)草案》。但是關(guān)于合同制度改革草案中的合同法基本原則部分，在法國法律界引起了很大的爭(zhēng)論，其爭(zhēng)論的主要焦點(diǎn)便是合同法基本原則的具體內(nèi)容。

二、法國合同法改革草案中基本原則

法國合同法改革始于2005年，距今已經(jīng)形成了三份重要的草案―《卡特拉草案》、《泰雷草案》以及《司法部草案》。[3]其中《卡特拉草案》仍然延續(xù)了《法國民法典》的風(fēng)格，即不設(shè)立統(tǒng)攝合同法領(lǐng)域的基本原則，這一點(diǎn)遭到了法國司法界和學(xué)術(shù)界的普遍批評(píng)，法國最高法院和巴黎工商會(huì)分別代表司法界和工商業(yè)界就該草案提出自己的批評(píng)意見。另外兩個(gè)草案均設(shè)立具有統(tǒng)攝性的合同法的基本原則。其實(shí)，這種情況的出現(xiàn)體現(xiàn)了法國國內(nèi)對(duì)于合同法基本原則法典化的不同態(tài)度。保守人士認(rèn)為法國應(yīng)該繼續(xù)堅(jiān)持《法國民法典》的風(fēng)格和傳統(tǒng)，對(duì)舊的法典只需要進(jìn)行修補(bǔ)即可，無需改變法典的體例。而反對(duì)人士認(rèn)為，法國民法典已然不能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要，在合同法領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)借鑒其他國家的立法模式，設(shè)立法典化的基本原則，彌補(bǔ)合同法自身規(guī)定的不足。主要的幾個(gè)草案對(duì)于合同法的基本原則都提出了各自的建議，主要如表1所示：

在筆者看來，合同自由原則、尊重公序良俗原則、合同強(qiáng)制力原則、善意原則應(yīng)該作為法國合同法的基本原則。

（一）合同自由原則

合同自由包括：締約自由、相對(duì)人的自由、內(nèi)容自由、變更或廢棄的自由以及方式自由。[4]但生活中出現(xiàn)了大量的定式合同以及國家立法在消費(fèi)者和勞動(dòng)者簽訂合同時(shí)予以特別保護(hù)等現(xiàn)象，這些現(xiàn)象使得合同自由原則看起來已經(jīng)不適用了。1804年的《法國民法典》雖然沒有明確寫出合同自由原則，但是沒有人否認(rèn)這一原則的地位和價(jià)值。契約只有在自由及平等的兩個(gè)基礎(chǔ)上方能建立起來。如果一方當(dāng)事人不得不屈服于他人的意思之下，則自由其名，壓榨其實(shí)。[5]所以契約自由應(yīng)受到限制，無限制的自由，乃契約制度的自我揚(yáng)棄。那么契約自由是否真的失去了其存在的土壤？筆者認(rèn)為不然。

合同自由相對(duì)的，不是絕對(duì)的。絕對(duì)的合同自由只是一種形式上的合同自由，如果不對(duì)其限制，將會(huì)導(dǎo)致實(shí)質(zhì)上的不自由。應(yīng)當(dāng)說，合同自由，從來就不是沒有限制的自由，只不過實(shí)在不同的時(shí)代及不同的國家，這種限制的具體表現(xiàn)不同罷了。[6]從近代民法到現(xiàn)代民法，合同自由原則的演變，正是這種限制的演變?！斗▏穹ǖ洹穼?duì)締約雙方訂立的契約也并非沒有限制。該法典的1109條到1122條構(gòu)成同意制度的專節(jié)。[7]在這一專節(jié)，法典規(guī)定了締約過程中的錯(cuò)誤、欺詐以及脅迫成為構(gòu)成締約同意的瑕疵，這些情形可以導(dǎo)致合同的無效或者撤銷?？梢姡藭r(shí)的契約也是受到限制的，只不過此時(shí)的立法理念是“個(gè)人最大限度的自由，國家最小的限度的干涉”，所以此時(shí)該法典對(duì)于自由原則的限制較少，而現(xiàn)代國家立法基于經(jīng)濟(jì)情況的變化對(duì)于合同的限制較多而已。正如王澤鑒先生所言：“在某種意義上，一部合同自由的歷史，就是合同如何受到限制，經(jīng)由醇化，而促進(jìn)實(shí)踐合同正義的記錄?！盵8]合同自由原則在現(xiàn)代適用會(huì)受到很多的限制，甚至是合同不再自由，但是經(jīng)過“修正”合同依然可以是自由的，因?yàn)榻?jīng)過“修正”的合同才能夠?qū)崿F(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上的合同自由，才能夠?qū)崿F(xiàn)合同的效果。

因此，合同自由原則當(dāng)代并沒有死亡，而是達(dá)到了實(shí)質(zhì)意義上的合同自由。既然可以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上的合同自由，那么合同自由便沒有失去其存在的土壤。法國的各個(gè)草案也完全贊同合同自由作為其基本原則。

（二）公序良俗原則

公序良俗原則是公共秩序和善良風(fēng)俗的簡稱，最先在法法律中規(guī)定公序良俗的就是《法國民法典》第6條：“個(gè)人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律?！?/p>

公序良俗原則作為對(duì)合同自由原則的補(bǔ)充和限制，是為了保證公共利益或者一般利益高于個(gè)體利益，使得合同更符合社會(huì)公共利益。公序良俗指向法律的根本精神，是私法社會(huì)化的主要表現(xiàn)。日本的我妻榮和末川兩位學(xué)者更是把公序良俗提升到支配整個(gè)法律體系的根本觀念的位置上。[9]泰雷草案和司法部草案也都把此原則作為合同法的基本原則。但是，公序良俗并不是否定合同自由原則，追求自由一直都是法律的價(jià)值之一。利用法律規(guī)范確保社會(huì)存在和發(fā)展是法律制度的根本任務(wù)，公序良俗正因?yàn)橐?guī)定的是社會(huì)公共秩序和一般道德的問題而成為社會(huì)存在和發(fā)展的確保，應(yīng)該成為所有法律規(guī)范存在價(jià)值的公準(zhǔn)。[10]

法國民法典不同于我國民法設(shè)立統(tǒng)攝性的基本原則，對(duì)于公序良俗原則，法國民法典在第六條中規(guī)定：“個(gè)人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律。”但實(shí)際上該法典并沒有明確將公序良俗原則作為其基本原則，在邏輯體例上，在合同法中把公序良俗原則作為其基本原則不會(huì)影響民法典的體系性，同時(shí)還具有宣示性的作用。因此公序良俗原則可以在合同法中予以規(guī)定。

（三）合同強(qiáng)制力原則

在法國，強(qiáng)制性合同這一概念是在20世紀(jì)中期在學(xué)說上出現(xiàn)的。強(qiáng)制性合同法國“統(tǒng)治經(jīng)濟(jì)”的特征之一，是法國合同法在現(xiàn)代變化的重要標(biāo)志之一。[11]合同強(qiáng)制力原則也稱為合同安全原則，在《法國民法典》的第1134條中已有體現(xiàn)。在《司法部草案》的立法說明中有這樣一段話：“合同安全原則已經(jīng)透過有關(guān)合同之債的強(qiáng)制效力的一些條文呈現(xiàn)在民法典中，也將作為指導(dǎo)原則載入本案中”。[12]筆者認(rèn)為，合同強(qiáng)制力原則是合同有效或者說是合同在締約雙方之間具有法律效力的體現(xiàn)，也是對(duì)合同自由原則的貫徹。合同在訂立以后的關(guān)鍵就在于合同的履行，如果合同在締約雙方之間沒有約束力或者強(qiáng)制至執(zhí)行力，那么合同自由便無法得到體現(xiàn)，也不利于現(xiàn)實(shí)生活的各種交易活動(dòng)。將強(qiáng)制力作為合同法的基本原則一是可以起到象征作用，二是對(duì)合同自由原則的貫徹、保證合同的履行、減少合同糾紛都有很大的作用。

（四）善意原則

較合同自由原則與強(qiáng)制力原則而言， 善意原則旨在更優(yōu)地實(shí)現(xiàn)合同的價(jià)值， 它是一項(xiàng)重視質(zhì)量和品質(zhì)的原則，是一種建立在前兩項(xiàng)原則之上的更高的要求。此次改革中，法國最高法院特別強(qiáng)調(diào)這一原則，并指出這一原則的外延非常廣泛： 忠誠、合作、比例、平衡等概念均被認(rèn)為是善意原則所涵蓋的，而且法國最高法院還認(rèn)為它實(shí)際上統(tǒng)攝了整個(gè)債法而非單純的合同法領(lǐng)域。

在法國民法上，“善意”原本僅僅通過《法國民法典》有關(guān)善意履行義務(wù)的規(guī)定在第1134條第3款呈現(xiàn)，也就是說僅限于有關(guān)合同履行的范疇中。如今，經(jīng)由判例與學(xué)理，法國法所謂的“善意”已經(jīng)發(fā)展成為合同法領(lǐng)域中的一項(xiàng)基本原則。盡管《法國民法典》第1134條第3款要求履行合同應(yīng)“善意”，但現(xiàn)在“善意”早已不限于履行階段，已延伸到合同訂立階段以及后合同階段，貫穿到整個(gè)合同的始終。

至于各個(gè)草案中其他的基本原則的建議，比如基本權(quán)利與自由原則、有利于合同原則、忠誠原則、一致性原則等，雖然它們都有各自的價(jià)值，但是它們并沒有非常獨(dú)特的價(jià)值。伴隨歐洲人權(quán)主義的發(fā)展，基本權(quán)利與自由原則也被很多學(xué)者強(qiáng)調(diào)，但是主要的趨勢(shì)是該原則融入到了公共秩序里面，從而成為公共秩序的組成部分。有利于合同原則、忠誠原則可歸屬于善意原則。一致性原則是指禁止違反自己先前做出的且他方當(dāng)事人已產(chǎn)生合理信賴并據(jù)此有所行動(dòng)的聲明或者舉動(dòng)。這一原則也是可以歸入到善意原則里面的。

三、從法國合同法基本原則改革得到的啟示

每一項(xiàng)法律制度的改革都會(huì)伴隨著爭(zhēng)論，而爭(zhēng)論卻是法律制度完善的有效途徑，通過爭(zhēng)論，真理而愈加明晰。究其爭(zhēng)論背后的本質(zhì)，法律制度的爭(zhēng)論實(shí)際上是法律思想和價(jià)值理念的爭(zhēng)論。[13]《法國民法典》合同法基本原則的爭(zhēng)論便是法國法律界人士不同的法律思想價(jià)值的沖突。通過觀察法國合同法基本原則方面的改革可以得出如下的一些啟示：

首先，一部法律或者是某些法律條文的出臺(tái)都需要很長時(shí)間的理論準(zhǔn)備。目前我國正在進(jìn)行民法典的編纂工作，法國合同法的改革無疑可以給我們提供借鑒意義。法國合同改革的幾部草案從2005年公布以來，至今尚沒有形成統(tǒng)一的結(jié)論。我國民法典的編纂也需要經(jīng)過充分的理論論戰(zhàn)，實(shí)務(wù)界和學(xué)術(shù)界人士都應(yīng)該充分參與其中，民法典的編纂切不可操之過急。

其次，法律的形式和內(nèi)容要與時(shí)俱進(jìn)。在法國合同法的改革中，有的法律界人士認(rèn)為法國合同法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持法國民法的傳統(tǒng)，不設(shè)統(tǒng)攝性的、法典化的合同法基本原則。而事實(shí)情況是，設(shè)立法典化的合同法基本原則是有很大的價(jià)值的。在 適用范圍上，法律原則不像法律規(guī)則只能適用于某一類事件或行為，而是具有更寬的覆蓋面，往往能夠?qū)δ骋环深I(lǐng)域的不同類別的事件或行為產(chǎn)生拘束力。 在針對(duì)個(gè)案的適用過程中，如果個(gè)案的基本事實(shí)符合某一法律規(guī)則的構(gòu)成要件，該 法律規(guī)則就應(yīng)該被適用。而且，設(shè)立統(tǒng)攝性的法律原則可以用提取公因式的方式將具有共性的法律規(guī)則進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定，減少立法成本。固守傳統(tǒng)的形式只會(huì)讓《法國民法典》光芒漸褪，難以滿足現(xiàn)實(shí)需要。

最后，也要對(duì)我國的合同法基本原則進(jìn)行不斷地反思與探討。通過對(duì)比可以看出，我國的合同法的基本原則和法國合同法改革草案中的基本原則還是有區(qū)別的。比如公平、平等原則是我國合同法的基本原則，但是卻沒有出現(xiàn)在法國的合同法的幾個(gè)重要的改革草案中，而法國的幾個(gè)重要的合同法草案都有強(qiáng)制性原則，我們國家的合同法也沒有。當(dāng)然這并不意味著我國的合同法基本原則就存在缺陷。然而，我們?nèi)匀豢梢詮睦?、體系等角度去對(duì)比我國同合法基本原則和法國幾個(gè)重要草案的不同，以期我國的合同制度可以更加完美。

參考文獻(xiàn)：

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[11]尹田：《法國合同法中的“強(qiáng)制性合同”》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，1995（1）.

[12]轉(zhuǎn)引自李世剛：《變革中的法國合同法的基本原則及啟示》，載《南陽師范學(xué)院學(xué)報(bào)》，2014（1）.

民法典的構(gòu)成和體系范文第4篇

[關(guān)鍵詞]：誠信原則、民事法律行為、不可分離性、外在形態(tài)

誠信原則與民事法律行為不可分離性是指行使權(quán)利和履行義務(wù)的一切法律行為均應(yīng)遵循誠信原則，凡是存在著法律行為，①就應(yīng)有誠信原則適用之必要，就應(yīng)有誠信原則適用的范圍和空間。筆者試圖從歷史的角度通過對(duì)現(xiàn)代民法和傳統(tǒng)民法的比較研究，揭示現(xiàn)代民法中“誠信原則與民事法律行為不可分離性”這一命題。

筆者認(rèn)為誠信原則與民事法律行為是否具有不可分離性，可以從以下幾個(gè)方面予以判斷：（1）誠信原則是否作為法典中價(jià)值目標(biāo)選擇的重心；（2）是否通過成文法的形式明確揭示了誠信原則與民事法律行為不可分離性；（3）是否通過判例賦予法官自由裁量權(quán)；（4）是否建立了較為完善的誠信原則的基本規(guī)則體系。

一、法典中價(jià)值判斷和選擇重心論

縱觀各國近現(xiàn)代立法，筆者認(rèn)為任何一部法典都是一定社會(huì)主體需要維持和保護(hù)的一定社會(huì)利益之體現(xiàn)，必然反映立法者對(duì)一定的價(jià)值目標(biāo)的向往和追求，表達(dá)了立法者對(duì)其理想中所要建立的社會(huì)秩序和必須遵循的規(guī)則（即權(quán)利和義務(wù)、權(quán)力和責(zé)任的設(shè)定上）所進(jìn)行的抉擇。但在同一部法典中往往并非僅一個(gè)價(jià)值目標(biāo)，常常涉及著若干種價(jià)值目標(biāo)互相作用，共同影響，如公平、正義、平等、自由、人權(quán)、誠信、效率等。這些不同價(jià)值目標(biāo)在整個(gè)法律體系中具有不同的地位和層次，或?yàn)槟康?，或?yàn)槭侄?。因此，在一部法典中，?duì)這些不同的價(jià)值目標(biāo)必須有一個(gè)重心予以判斷和把握，即以哪一個(gè)價(jià)值目標(biāo)為主導(dǎo)，以此對(duì)整個(gè)法律規(guī)則加以設(shè)計(jì)，如果價(jià)值目標(biāo)重心不明確，層次不清楚，往往所保護(hù)的利益和所設(shè)計(jì)的規(guī)則互相矛盾和沖突。這就是筆者所提出和理解的法典中價(jià)值選擇重心論。這是我們對(duì)誠信原則進(jìn)行再認(rèn)識(shí)的理論基礎(chǔ)。

有人認(rèn)為誠信原則，在法國民法典中僅適用于合同的履行，在德國民法典中擴(kuò)大到了債法領(lǐng)域。①其實(shí)這種見解并不妥當(dāng)。因?yàn)樵诜▏穹ǖ涞?50條，德國民法典第892條、926條，第932條至第936條中同樣有善意占有、善意取得之規(guī)定，實(shí)際上就是誠信原則在物權(quán)法領(lǐng)域中適用規(guī)則的反映。事實(shí)上，傳統(tǒng)民法典與現(xiàn)代民法典的根本區(qū)別就在于其價(jià)值判斷的重心及誠信原則在該法典中的地位不同而矣。傳統(tǒng)民法以個(gè)人為本位，以私法自治為中心；現(xiàn)代民法以社會(huì)為本位，以私法自治和誠信原則并重為其價(jià)值選擇

二、誠信原則在近代民法典中的表達(dá)形式

（一）誠信原則在法國民法典中的表達(dá)形式。

從法國民法典的創(chuàng)立到德國民法典的制定為民法典的近代階段。在這一時(shí)期，誠信原則在法典中主要以具體規(guī)則為表達(dá)形式，法官不能以誠信為一般指導(dǎo)原則，不能享有自由裁量權(quán)，不能在司法活動(dòng)中發(fā)揮自己的能動(dòng)性和創(chuàng)造性。

法國民法典第1134條第一款、第三款規(guī)定：“依法成立的契約，對(duì)締結(jié)該契約的人，有相當(dāng)于法律之效力。該契約應(yīng)善意履行之”。該法第1135條規(guī)定：“契約不僅對(duì)其中所表述的事項(xiàng)具有約束力，而且對(duì)公平原則、習(xí)慣以及法律依其性質(zhì)賦予債之全部結(jié)果具有約束力”。這兩條規(guī)定表明當(dāng)事人之間依意思自治而訂立的契約如同法律一樣具有效力，僅要求契約應(yīng)依善意履行，并受公平原則、習(xí)慣等約束。該法典第1109條和1117條規(guī)定了“因錯(cuò)誤、脅迫或欺詐而訂立的契約并非當(dāng)然無效”，只能依其有關(guān)章節(jié)規(guī)定的情形與方式，僅產(chǎn)生請(qǐng)求宣告無效或撤銷之訴權(quán)。該法典1147條規(guī)定：“凡債務(wù)人不能證明其不履行債務(wù)系由于有不能歸究于其本人的外來原因時(shí)，即使在其本人方面并無任何惡意，如有必要，均因其債務(wù)不履行，或者遲延履行而受判支付損害賠償?！痹摋l規(guī)定了過錯(cuò)推定責(zé)任規(guī)則。該法第1240條規(guī)定：“因占有債權(quán)的人（目前我國民法學(xué)界稱為債權(quán)占有人）善意為清償，清償有效；即使占有人此后被追奪占有，亦同?！痹摋l規(guī)定了債務(wù)人向債權(quán)占有人善意清償?shù)囊话阈Яσ?guī)則。以上為誠信-法國民法典中所稱的“善意”原則在契約法中的表達(dá)形式。而該法第550條：“占有人，在其并不了解轉(zhuǎn)移所有權(quán)證的證書有缺陷的情況下，依據(jù)該證書作為所有權(quán)人而占有其物時(shí)，為善意的占有?！斌w現(xiàn)了誠信原則在物權(quán)法中的規(guī)則性，雖然法國民法典并無物權(quán)和債權(quán)的明確區(qū)分。但該法典第5條明確規(guī)定：“禁止法官對(duì)其審理的案件以一般規(guī)則性籠統(tǒng)條款進(jìn)行判決，”這不僅表明了誠信原則作為具體規(guī)則的適用范圍和效力極為有限，而且徹底否認(rèn)了法官的自由裁量權(quán)。然而該法以“民事權(quán)利”為第一編，使整部法典堅(jiān)持以“權(quán)利”為重心的基本指導(dǎo)原則。

法國民法典這種以個(gè)人主義為本位，以權(quán)利為中心，以私有制為核心，以私法自治（即意思自治）為主導(dǎo)，并弱化誠信原則的功能和作用的立法體系，其根本原因在于當(dāng)時(shí)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化背景。[1]

（二）誠信原則在德國民法典中的表達(dá)形式。

與法國民法典相比，誠信原則在德國民法典中的地位有所提升，功能有所增強(qiáng)。首先極富抽象思維能力的德國人在法典中創(chuàng)立了誠信原則這一概念。正如徐國棟教授所指出：現(xiàn)代漢語中指稱誠信原則的詞語是德文指稱的直譯，即來源于德國民法典第242條中的Treu und Glaube（忠誠和相信）。而德文中的Treu und Glaube來源于古代德國商人為擔(dān)保交易安全所作的誓詞。在古代德國，常以In Treu （于誠實(shí)）或 Unter Treu（在誠實(shí)名義下）強(qiáng)制交易對(duì)方作誓。后來為了求得更加可靠，在誠實(shí)之外加Glaube（信用）二字，而以“于誠實(shí)信用”為誓辭，起確保履行契約義務(wù)的作用[2]

德國民法典第242條規(guī)定：“債務(wù)人有義務(wù)依誠實(shí)和信用，并參照交易習(xí)慣，履行給付?！奔磳⒄\信原則作為債的履行的一般原則。該法典第307條[3]還創(chuàng)立了締約過失責(zé)任規(guī)則。該法典第892條、第926條、第932條至936條、1208條規(guī)定了誠信原則在物權(quán)法中的基本規(guī)則，即動(dòng)產(chǎn)（包括動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)）和不動(dòng)產(chǎn)善意取得規(guī)則。該法典尤其是在第一編總則第三章“法律行為”中第117條［虛假行為］、第118條［缺乏真意］、第119條[因錯(cuò)誤而撤銷]、第123條［因欺詐或者脅迫而撤銷］、138條[違反善良風(fēng)俗的法律行為、高利貸][4]規(guī)定了違反誠信原則的一般行為之懲戒規(guī)則；而在157條規(guī)定了“應(yīng)遵守誠實(shí)信用原則，并考慮交易習(xí)慣”對(duì)合同的解釋規(guī)則，并在該章第五節(jié)：“、全權(quán)”中的第164、166、169、179條確立了較為完善的誠信規(guī)則。該編第六章“權(quán)利的行使、自衛(wèi)、自助”中第226條規(guī)定了禁止惡意規(guī)則，即“權(quán)利的行使不得以損害他人為目的。”此乃權(quán)利的行使禁止濫用原則之淵源。盡管該法典在總則中對(duì)誠信原則有著一整套如此重要的調(diào)控體系，但德國人在該法典中所創(chuàng)立的最重要的概念，即“法律行為”概念，主要作為實(shí)現(xiàn)私法自治的法的手段。[5]

筆者認(rèn)為：法律行為概念的實(shí)質(zhì)在于法律行為與意思自治之不可分離性。

德國民法典在誠信原則的規(guī)定上，雖然與法國民法典相比，有了較大的發(fā)展，然而德國立法者對(duì)法官的權(quán)力仍然進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，并沒有賦予法官自由裁量權(quán)，仍然寄希望于法官借助于法典這部“優(yōu)良的法律計(jì)算機(jī)”[6]處理所有案件。因此，德國民法典仍然以私法自治為基本

重心，同時(shí)為了結(jié)束當(dāng)時(shí)普魯士王朝大小諸國分裂割據(jù)的混亂局面，以確立資本主義基本經(jīng)濟(jì)和法律制度為使命。正如梅仲協(xié)先生在其《民法要義》中指出的，德國民法典的目的在于實(shí)現(xiàn)一個(gè)民族、一個(gè)國家、一個(gè)法律之統(tǒng)一。

因此，筆者認(rèn)為德國人不僅創(chuàng)立了誠信原則之概念，推動(dòng)了誠信原則在民法體系中的發(fā)展，而且揭示了法律行為與私法自治之不可分離性。這是德國人對(duì)民法學(xué)的最大貢獻(xiàn)。即德國民法典在形式上創(chuàng)立了民法典的現(xiàn)代模式，而在內(nèi)容上標(biāo)志著傳統(tǒng)民法理念（私法自治的價(jià)值重心）正向現(xiàn)代民法理念（以社會(huì)本位為主、以誠信原則為表現(xiàn)形式）發(fā)展和轉(zhuǎn)變。[7]

三、現(xiàn)代民法中誠信原則與民事法律行為之不可分離性

（一）誠信原則與民事法律行為不可分離性的法律依據(jù)或法律表達(dá)形式。

王澤鑒先生在其《民法總則》[8]中認(rèn)為：“‘民法’總則編是建立在二個(gè)基本核心概念之上，一為權(quán)利（Subjektives Recht）；一為法律行為（Rechtsgeschaft）?；跈?quán)利而組成權(quán)利體系，有權(quán)利主體、權(quán)利客體、權(quán)利行使等問題。法律行為乃權(quán)利得喪變更的法律事實(shí)，而以意思表示為要素。此種體系構(gòu)成反映在總則的結(jié)構(gòu)上……法律行為系私法學(xué)的最高成就?！钡P者認(rèn)為，就現(xiàn)代民法而言，還有一個(gè)核心概念，那就是瑞士人在其民法典的“引言”[該法典第2條第（1）項(xiàng)]中所抽象和概括出的誠信原則，標(biāo)志著具有實(shí)質(zhì)意義的現(xiàn)代民法典的正式誕生。法國民法典以“權(quán)利”為中心，以私法自治為主導(dǎo)，構(gòu)筑了一個(gè)私法自治的權(quán)利體系；德國民法典總結(jié)出私法自治需要通過法律行為制度來實(shí)現(xiàn)，即在民法典體系上抽象和概括出“法律行為”概念，但法律行為畢竟僅僅是實(shí)現(xiàn)私法自治的法的手段而已。權(quán)利如何變動(dòng)？權(quán)利行使應(yīng)遵循什么基本原則？引起權(quán)利變動(dòng)的法律行為應(yīng)做何基本要求？顯然光有意思自治原則是不行的，正如一匹脫僵的野馬，不受控制，難以駕馭，以致各種沖突和危機(jī)必然產(chǎn)生，最終將動(dòng)搖和破壞私法自治的根基。由于法律行為乃權(quán)利主體之行為，指產(chǎn)生一定私法效果以意思表示為要素的一種法律事實(shí)，[9]其主觀方面以意思自治為原則，客觀上屬于具有一定法律效果的行為，而誠實(shí)信用，即以善意真誠的主觀心理為意思表示，以守信不欺的客觀行為為構(gòu)成要件的統(tǒng)一體，正能體現(xiàn)出現(xiàn)代民法對(duì)以意思表示為要素的法律行為在主客觀兩方面的根本要求。

1912年實(shí)施的瑞士民法典第2條第（1）項(xiàng)規(guī)定：“任何人都必須以誠實(shí)、信用的方式行使其權(quán)利和履行其義務(wù)”，同時(shí)該條以精煉的語言明確概括出這屬于“誠實(shí)信用的行為”之基本規(guī)定。這表明任何人必須以誠實(shí)信用的方法行使權(quán)利和履行義務(wù)，誠信原則不再是僅約束債務(wù)人的原則，而且成為債務(wù)人與債權(quán)人必須共同遵守的原則，并以此作為一項(xiàng)最基本的原則以指導(dǎo)整個(gè)民法體系之構(gòu)建。這是法學(xué)史上第一次以法律形式明確地揭示了（民事）法律行為與誠信原則的不可分離性，即將誠信原則的適用范圍確定到行使權(quán)利和履行義務(wù)的一切法律行為中（包括物權(quán)行為、親屬行為、繼承行為等）。簡言之，一切法律行為均應(yīng)遵循誠信原則。該法同條第（2）項(xiàng)規(guī)定：“顯系濫用權(quán)利時(shí)，不受法律保護(hù)”，這是第（1）項(xiàng)所規(guī)定的誠信原則之延伸，即第一次規(guī)定了現(xiàn)代民法上權(quán)利行使禁止濫用之基本原則，包括對(duì)私法自治權(quán)的濫用同樣不受法律保護(hù)之基本精神。由此可見，上述規(guī)定共同作為防止私法自治權(quán)利濫用的一種高超限制和有力武器，不僅無損于私法自治的根基，而且對(duì)私法自治能起到一種有效的鞏固和保障作用。

瑞士民法典第3條規(guī)定：“（1）當(dāng)本法認(rèn)為法律效果系屬于當(dāng)事人的善意時(shí)，應(yīng)推定該善意存在。（2）憑具體情勢(shì)所要求的注意判斷不構(gòu)成善意的，當(dāng)事人無權(quán)援引善意。”這是誠信原則在物權(quán)領(lǐng)域中適用的特殊規(guī)定，即“善意”。徐國棟稱之為“主觀誠信”。

該法第1條規(guī)定：“（2）無法從本法得出相應(yīng)規(guī)定時(shí)，法官應(yīng)依據(jù)習(xí)慣法裁判；如無習(xí)慣法時(shí)，依據(jù)自己如作為立法者應(yīng)提出的規(guī)則裁判。（3）在前一款的情況下，法官應(yīng)依據(jù)公認(rèn)的學(xué)理和慣例。”該法第4條進(jìn)一步規(guī)定：“本法指示法官自由裁量、判斷情勢(shì)或重要原因時(shí)，法官應(yīng)公平合理地裁判?！睋?jù)此可見，瑞士民法典明確地賦予了法官自由裁量權(quán)，并規(guī)定了法官行使自由裁量權(quán)的基本規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，甚至承認(rèn)法官立法，徐國棟稱之為“裁判誠信”。這與法國民法典第五條否認(rèn)法官自由裁量權(quán)之原則形成了鮮明對(duì)照。

徐國棟教授認(rèn)為瑞士民法典將客觀誠信從債的履行的一個(gè)原則上升為民法的基本原則，將之規(guī)定在總則部分的第2條第1款。同時(shí)，也將第933條及以后數(shù)條（如936、938、940條）對(duì)受讓、取得、占有中的主觀誠信的規(guī)定上升為基本原則，將之確立在緊接著的第3條，由此開創(chuàng)了一個(gè)法典中兩個(gè)誠信原則的奇觀。此外，考慮到不論是客觀誠信還是主觀誠信，都不過是授權(quán)法官裁斷具體情境中當(dāng)事人行為之妥當(dāng)性的提示符號(hào)，遂于第4條將此點(diǎn)明示，規(guī)定了法官的自由裁量權(quán)。[10]

為什么會(huì)出現(xiàn)徐教授所謂“客觀誠信”與“主觀誠信”之區(qū)別呢？筆者認(rèn)為這主要在于債權(quán)關(guān)系與物權(quán)關(guān)系自身的特殊性及其把握的側(cè)重點(diǎn)不同所致。債權(quán)關(guān)系中光有誠信的意識(shí)或心理狀態(tài)是不行的，還必須有誠信的行為，此乃債權(quán)的標(biāo)的“行為”所決定；物權(quán)關(guān)系中考察誠信時(shí)，一般已具備了占有這樣的事實(shí)狀態(tài)和交付或登記這樣的前提或基礎(chǔ)，故對(duì)其主觀心理狀態(tài)，是否具有誠信意識(shí)的把握就至關(guān)重要了。事實(shí)上，主客觀誠信不可分離，二者存在辯證統(tǒng)一關(guān)系。

然而，瑞士民法典采用誠信原則的基本條款與賦予法官自由裁量權(quán)（即裁判誠信）相結(jié)合的表達(dá)形式，表明立法者已明智地認(rèn)識(shí)到立法本身的局限性和滯后性，立法不可能涵概一切社會(huì)關(guān)系，現(xiàn)實(shí)法律必然存有缺漏，并將填補(bǔ)缺漏的任務(wù)委諸法官，同時(shí)指明了填補(bǔ)缺漏所應(yīng)遵循的一般規(guī)則，以便充分發(fā)揮法官在司法活動(dòng)中的創(chuàng)造性和能動(dòng)性。這同時(shí)表明了瑞士立法者不僅注重誠信原則和公平正義在法典中的體系性、高度概括性和科學(xué)合理性，而且注重該原則在司法活動(dòng)中的實(shí)際功能和作用的充分發(fā)揮。

如果說德國人對(duì)民法的最大貢獻(xiàn)在于揭示了法律行為與私法自治的不可分離性，那么瑞士人的最大貢獻(xiàn)則在于揭示了法律行為與誠信原則的不可分離性，并明確賦予了法官自由裁量權(quán)，以此作為現(xiàn)代民法理念的一個(gè)里程碑。

如果說平等自由、私法自治是商品經(jīng)濟(jì)規(guī)律的內(nèi)在要求，而誠實(shí)信用這一商品經(jīng)濟(jì)中的基本價(jià)值原則、基本道德準(zhǔn)則和基本行為準(zhǔn)則，同樣是商品經(jīng)濟(jì)規(guī)律的內(nèi)在要求。瑞士民法典標(biāo)志著傳統(tǒng)民法的價(jià)值重心已向誠信原則轉(zhuǎn)移，但并沒有否定私法自治這一基本原則本身。誠信原則和私法自治二者對(duì)立統(tǒng)一，互相制約，互相滲透和補(bǔ)充。二者缺一不可，共同作為現(xiàn)代民法的兩條最基本原則，正如兩塊基石，共同構(gòu)建了現(xiàn)代民法的輝煌大廈。

如果說傳統(tǒng)民法以權(quán)利為中心，以私法自治為主導(dǎo)，忽視或者說弱化了誠信原則的功能和作用，反映了新生的資產(chǎn)階級(jí)通過民法實(shí)現(xiàn)其“依法治國”的政治理想的“法治”經(jīng)驗(yàn)并不成熟，那么瑞士民法典所體現(xiàn)出對(duì)誠信原則的高度重視，所體現(xiàn)出對(duì)現(xiàn)代民法中誠信原則與法律行為不可分離性這一內(nèi)在規(guī)律的準(zhǔn)確把握，正是成熟的執(zhí)政階級(jí)（資產(chǎn)階級(jí)）“依法治國”的經(jīng)驗(yàn)成熟的根本標(biāo)志，正是商品經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的這一執(zhí)政階級(jí)意志的根本體現(xiàn)。

然而，什么是誠實(shí)信用？什么是誠信原則的基本要求呢？

（二）現(xiàn)代民法中誠信原則的含義及其基本要求。

徐國棟教授在其《民法基本原則解釋（第四版增訂本）》（參見該書第129頁）中，通過對(duì)古羅馬法主觀誠信和客觀誠信分別適用于不同的財(cái)產(chǎn)

關(guān)系以及法國、德國和瑞士民法典中主觀誠信和客觀誠信在立法技術(shù)上及適用上的差別進(jìn)行歷史和比較研究，并基于主客觀相統(tǒng)一的哲學(xué)原理，建議在我國未來的民法典中以總則中的一個(gè)單獨(dú)條文確立主客觀統(tǒng)一的誠信原則。即首先在第一款中把誠信定義為“由尊重他人權(quán)利之觀念決定的相應(yīng)行為”；第2款規(guī)定誠信對(duì)當(dāng)事人的內(nèi)心狀態(tài)要求；第3款規(guī)定誠信對(duì)當(dāng)事人的行為的要求，這兩個(gè)方面是統(tǒng)一的，因?yàn)橹挥杏辛苏\信的意識(shí)才可能有誠信的行為；第4款規(guī)定當(dāng)事人是否有誠信的意識(shí)和誠信的行為由法官以自由裁量判定之。這樣的誠信原則將兼?zhèn)渲饔^、客觀和裁判3個(gè)方面。因此，在未來的民法典的物權(quán)編中，過去使用“善意”概念的地方應(yīng)統(tǒng)統(tǒng)以“誠信”取代之，如“善意占有人”應(yīng)以“誠信占有人”取代。[11]

徐教授的上述建議在理論上非常積極和可取，筆者也認(rèn)為對(duì)誠信原則這一具有濃厚的道德色彩而且內(nèi)涵比較模糊的概念從主客觀兩方面進(jìn)行立法解釋十分必要，但過去使用“善意”概念的地方應(yīng)統(tǒng)統(tǒng)以“誠信”取代之，則大可不必。因?yàn)橹饔^誠信和客觀誠信的劃分不僅僅是一個(gè)認(rèn)識(shí)論問題，而且善意行為和客觀誠信行為的劃分同時(shí)還是司法實(shí)踐上的重要問題，是因現(xiàn)實(shí)中對(duì)誠信進(jìn)行把握和判斷的標(biāo)準(zhǔn)與角度的側(cè)重點(diǎn)不同所致。例如善意占有，首先已具備占有的行為或事實(shí)這一前提，而要進(jìn)一步把握的重點(diǎn)則是從法學(xué)的角度對(duì)行為人的主觀心理進(jìn)行推斷或評(píng)判，從法律標(biāo)準(zhǔn)和角度判斷其符合“善意”還是“惡意”并以此進(jìn)行認(rèn)定和賦予不同的法律后果。目前，“善意”這一概念，已為法學(xué)界和司法界多數(shù)人所接受和理解，并對(duì)其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)已達(dá)成一定共識(shí)，如果用“誠信”取代“善意”，不僅會(huì)忽視誠信原則在物權(quán)和債權(quán)領(lǐng)域中依其自身特殊性所造成的適用和把握側(cè)重點(diǎn)上的差異性，而且難免會(huì)造成在特定法律關(guān)系中適用誠信原則的心理上的不適應(yīng)，同時(shí)難免會(huì)造成對(duì)已形成的價(jià)值觀念和判斷標(biāo)準(zhǔn)予以拋棄之后果。這對(duì)誠信原則在司法適用上是極為不利的。因?yàn)槿魏畏杉捌湓瓌t和概念的表達(dá)形式畢竟是一定的歷史文化傳統(tǒng)影響下的產(chǎn)物，而在基本原則上并無不當(dāng)?shù)乃痉?xí)慣力量對(duì)法律本身的功能和作用的發(fā)揮是積極和強(qiáng)大的。

基于前面的論述，筆者認(rèn)為誠實(shí)信用原則就是以善意真誠或勿害他人的主觀心理，以守信不欺或嚴(yán)守約定的客觀行為為共同構(gòu)成要件所形成的基本法律準(zhǔn)則或行為準(zhǔn)則。因此，誠信原則的基本要求主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

（1）善意真誠或勿害他人的主觀心理，其反面就是在主觀上有過錯(cuò)（包括故意或重大過失）或者有害他人的心理意識(shí)，主要作為債法領(lǐng)域中契約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則的基本要求。而“善意”屬于物權(quán)領(lǐng)域?qū)灰装踩Ｕ系囊粋€(gè)特定的法律概念，一層含義為“不知或不應(yīng)知自己的行為無根據(jù)”如善意占有，另一層含義為“不知或不應(yīng)知他人無處分權(quán)”，如善意取得。

（2）守信不欺或嚴(yán)守約定的行為，這是客觀上對(duì)“信”（或誠信）的基本要求。正如西羅塞在其《論義務(wù)》中指出“行其所言謂之信”。對(duì)此精煉的定義我無法想象出，一個(gè)人如果違背了“信”，還有可能實(shí)現(xiàn)公平和正義？因而信是公平和正義的基礎(chǔ)，是對(duì)承諾和協(xié)議的遵守和兌現(xiàn)，是對(duì)約定或契約的基本要求，是對(duì)公平和正義的基本保障，并以此作為交易中一條最基本規(guī)則。如果違反約定，就意味著對(duì)基本交易規(guī)則的破壞，就意味著對(duì)正常社會(huì)秩序的破壞，就意味著對(duì)公平和正義的破壞。

誠信原則，這一商品經(jīng)濟(jì)（或現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)）賴以生存和發(fā)展的信用理念的法律表達(dá)形式，正是上述主客觀方面不可分離的統(tǒng)一體。然而，由于誠信原則所適用的法律關(guān)系性質(zhì)不同，故而呈現(xiàn)出不同的基本誠信規(guī)則，例如：債權(quán)領(lǐng)域中的違約責(zé)任規(guī)則、侵權(quán)責(zé)任規(guī)則和物權(quán)領(lǐng)域中的善意取得規(guī)則。

現(xiàn)代民法中誠信原則與（民事）法律行為的不可分離性，貫穿在所有的民事法律關(guān)系中，不僅僅貫穿在物權(quán)和債權(quán)這一基本的財(cái)產(chǎn)關(guān)系中，而且貫穿在親屬和繼承這一基本的人身關(guān)系中。換言之，一切法律行為均應(yīng)遵循誠信原則。臺(tái)灣學(xué)者何孝元曾在其專著《誠實(shí)信用原則與衡平法》一書中，對(duì)誠信原則在臺(tái)灣民法上的適用進(jìn)行過系統(tǒng)研究，[12]但遺憾的是該書并未直接明確地揭示誠信原則與民事法律行為之不可分離性。

筆者認(rèn)為人身關(guān)系為人格關(guān)系和身份關(guān)系的合稱。誠信原則首先體現(xiàn)著對(duì)人的信任、對(duì)人格尊嚴(yán)的尊重，即貫穿在人格權(quán)保護(hù)之始終。而身份關(guān)系，乃民事主體基于彼此特定身份而形成的相互關(guān)系，主要指婚姻、監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)和繼承。無論是法國、德國民法典，還是瑞士民法典，都禁止重婚，此為婚姻自由權(quán)濫用之限制，作為信守婚姻關(guān)系的基本要求，同時(shí)賦予一方對(duì)因惡意、欺詐和脅迫所產(chǎn)生的婚姻享有撤銷請(qǐng)求權(quán)，故以誠信原則為基礎(chǔ)確立了婚姻關(guān)系中一夫一妻的基本制度。我國2001年4月28日婚姻法修正案第二條甚至還做出了“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重”的基本規(guī)定。而收養(yǎng)和監(jiān)護(hù)均以無害并有利于未成年人為基本前提。

在繼承關(guān)系中，法國民法典第727條規(guī)定對(duì)“因殺害被繼承人既遂或未遂而被判刑的人”剝奪其繼承資格，德國民法典第2078條規(guī)定對(duì)“因錯(cuò)誤或脅迫”所立遺囑可以請(qǐng)求撤銷，同時(shí)擴(kuò)大了因違背誠信原則而喪失繼承權(quán)的范圍（見該法典第2339條），并對(duì)“特留份額”予以詳細(xì)規(guī)定，作為對(duì)被繼承人遺囑處分自由權(quán)之限制。瑞士民法典第469條第（1）項(xiàng)明確規(guī)定“被繼承人因誤解、受騙、在受脅迫或被強(qiáng)制的情況下訂立的遺囑無效?！痹摲ǖ涞?82條對(duì)“遺囑處分方式”作了規(guī)定：“（2）有違反善良風(fēng)俗或違法的附加條件或要求內(nèi)容的，其處分無效。（3）如上述條件或要求令人討厭或無任何意義，可視其不存在?！边@些規(guī)定體現(xiàn)了誠實(shí)信用已作為基本原則貫穿在其繼承法律關(guān)系中。

由此可見、誠信原則已作為現(xiàn)代民法對(duì)一切（民事）法律行為的基本要求，已成為現(xiàn)代民法的最高指導(dǎo)原則，成為名符其實(shí)的“帝王條款”，己形成了一整套較為完善的基本規(guī)則體系。而誠信原則與民事法律行為之不可分離性正是以誠信原則的基本規(guī)則體系為其直接效力的外在形態(tài)。這是傳統(tǒng)民法理念以“個(gè)人為本位”向現(xiàn)代民法理念以“社會(huì)為本位”轉(zhuǎn)變的標(biāo)志，這是現(xiàn)代民法活的靈魂

四、誠信原則與民事法律行為不可分離性的外在形態(tài)-誠信原則基本規(guī)則體系

任何權(quán)力，若不受制約，必將導(dǎo)致權(quán)力濫用甚至權(quán)力腐敗的苦果，這是權(quán)力的本性。當(dāng)我們確立誠實(shí)信用的基本原則，賦予法官自由裁量權(quán)的同時(shí)，由于對(duì)該原則本身的理解存在差異，其自由裁量權(quán)濫用的可能性也必將存在。這就是同一類型或性質(zhì)的案件，實(shí)質(zhì)情節(jié)基本相同，但不同的法院甚至同一法院同時(shí)或先后作出互相矛盾或沖突的兩個(gè)判決或多個(gè)判決-以致人們發(fā)出“司法不公”之憤慨的原因所在。近現(xiàn)代民法經(jīng)過二百年來的歷史發(fā)展，使誠信原則，通過成文立法和判例形成了一整套較為完善的基本規(guī)則體系。這是指導(dǎo)法官正確行使其自由裁量權(quán)的依據(jù)和保證。換句話而言，如果不認(rèn)識(shí)和把握誠信原則的基本規(guī)則體系，法官不可能正確行使自由裁量權(quán)。而誠信原則的基本規(guī)則體系正是誠信原則與民事法律行為不可分離性的效力規(guī)則的外在形態(tài)。同時(shí)，具有正當(dāng)性的判例，常常體現(xiàn)著司法裁判者對(duì)崇高的法律原則和精神的正確理解和摯熱追求。

什么是誠信原則的基本規(guī)則體系？對(duì)它如何認(rèn)識(shí)和把握？

筆者分三個(gè)層次來表達(dá)自己對(duì)這一問題的初步探討。

（一）、誠信原則基本規(guī)則體系的指導(dǎo)層次

這是第一個(gè)層次，即以誠信原則為基礎(chǔ)而推導(dǎo)出的一般原則。主要有兩個(gè)：公平、等價(jià)有償原則和權(quán)利行使禁止濫用原則。[13]前者主要適用于財(cái)產(chǎn)關(guān)系，尤其

是作為交易領(lǐng)域的基本要求，又稱對(duì)價(jià)原則；后者是對(duì)權(quán)利主體行使權(quán)利自由一定程度的限制。因?yàn)槿魏稳嗽谛惺蛊錂?quán)利和自由時(shí)，必須以不損害他人和社會(huì)利益為限度。從來也沒有絕對(duì)的權(quán)利和絕對(duì)的自由，如果超過一定限度行使權(quán)利和自由，造成一定的損害，必將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，這既是遵循誠實(shí)信用、善意行使權(quán)利原則之體現(xiàn)，又是我國憲法所確立的一項(xiàng)基本原則在民法領(lǐng)域中的體現(xiàn)。

（二）、誠信原則基本規(guī)則體系的主體層次

這是第二層次，即三大基本規(guī)則和民法總則中的誠信規(guī)則及四個(gè)違反誠信原則的一般行為的懲戒規(guī)則。這是立法者對(duì)誠信原則的基本要求和根本意志的體現(xiàn)，具有最強(qiáng)的和最直接的法律適用效力、法官的任何自由裁量均不得與此相抵觸。

1、三大基本規(guī)則指違約責(zé)任規(guī)則、侵權(quán)責(zé)任規(guī)則和善意取得規(guī)則。

（1）違約責(zé)任規(guī)則是指對(duì)約定或契約的違反所應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律后果的基本規(guī)則，它既是對(duì)“信用”的直接違反和損害，又是構(gòu)成合同責(zé)任規(guī)則的基礎(chǔ)。

（2）侵權(quán)責(zé)任規(guī)則：主要是對(duì)誠信原則中“勿害他人”的基本要求違反的責(zé)任規(guī)則，即行為人侵犯他人人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利（除合同責(zé)任調(diào)整范圍之外）所應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律后果的基本規(guī)則，它是指行為人主觀上有過錯(cuò)，包括故意和重大過失（主要是對(duì)行為人應(yīng)盡的注意義務(wù)所做出的基本要求），它分為過錯(cuò)責(zé)任和過錯(cuò)推定責(zé)任兩種主要表現(xiàn)形式。

（3）善意取得規(guī)則主要適用于物權(quán)法領(lǐng)域，作為保障交易安全（物權(quán)變動(dòng)）的基本規(guī)則。它包括善意占有、動(dòng)產(chǎn)的善意取得規(guī)則（瑞士民法典933條）、不動(dòng)產(chǎn)的善意取得規(guī)則（瑞士民法典第973條）及善意登記規(guī)則（瑞士民法典第975條規(guī)定為不正當(dāng)?shù)怯浀姆珊蠊?guī)則）

2、總則中的誠信規(guī)則，即誠信原則體現(xiàn)在制度中的一系列規(guī)則之總稱。由于制度屬于民法總則民事法律行為制度的范疇，即“人在其權(quán)限內(nèi)以被人的名義所作的意思表示，直接為被人和對(duì)被人發(fā)生效力”的法律行為制度，誠信原則與民事法律行為之不可分離性，體現(xiàn)在該制度中必然產(chǎn)生誠信規(guī)則。這里的誠信主要以“善意”或“非惡意”（即以是否明知或可知）為表現(xiàn)形式，并以此為基本要求確立了被人、人、相對(duì)人的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任規(guī)則及行為的效力與法律后果規(guī)則。[14]例如，表見的效力規(guī)則和轉(zhuǎn)中人“在緊急情況下”的免責(zé)規(guī)則。筆者認(rèn)為被人對(duì)人的信任是意定關(guān)系得以產(chǎn)生的前提和基礎(chǔ)，而人必須忠于被人的利益并以誠實(shí)信用之方法行使權(quán)，乃充分發(fā)揮意定制度的功能和作用的基本保障。法定和指定的宗旨也均在于維護(hù)被人的利益，并根據(jù)誠信原則確定該人應(yīng)盡的職責(zé)，如果人未履行其應(yīng)盡的職責(zé)而有損于被人或其他人之利益，必將承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。此乃人的基本責(zé)任規(guī)則。

3、總則中的四個(gè)違反誠信原則的一般行為懲戒規(guī)則：因欺詐、脅迫、惡意串通、乘人之危必將導(dǎo)致該民事法律行為無效或可撤銷的法律后果規(guī)則。這是對(duì)較為嚴(yán)重違反誠信原則的懲戒規(guī)則（我國民法通則第58條，合同法第52條、第54條）。該懲戒規(guī)則不僅適用于債權(quán)關(guān)系和物權(quán)關(guān)系的調(diào)整和保護(hù)、也適用于婚姻和繼承等人身關(guān)系的調(diào)整和保護(hù)。這是基本的違反誠信原則的行為禁止性規(guī)則。

（三）誠信原則基本規(guī)則體系的擴(kuò)展層次

這是第三層次，即以第二層次或者說主體層次三大基本規(guī)則和總則中的誠信規(guī)則及四個(gè)一般行為懲戒規(guī)則為基礎(chǔ)和主導(dǎo)，在誠信原則的精神和理念指引下所確立的適用于特定領(lǐng)域和范疇的比較成熟的具體誠信規(guī)則，這是基本誠信規(guī)則的擴(kuò)展和延伸，或?yàn)槌晌牧⒎ㄋ?，或?yàn)榕欣w現(xiàn)。

（1）在契約領(lǐng)域，誠信原則貫穿于該領(lǐng)域之始終。以違約責(zé)任規(guī)則為基點(diǎn)，向前延伸，即在締約過程中，因違反了誠信原則，確立了締約過失責(zé)任規(guī)則；在契約成立和生效階段，因?qū)φ\信原則的違反，確立了契約無效或可撤銷責(zé)任規(guī)則及信賴規(guī)則[15]；在契約簽訂生效后至履行前，有預(yù)期違約規(guī)則和情勢(shì)變更規(guī)則；在契約實(shí)際履行過程中，有實(shí)際違約規(guī)則和加害給付規(guī)則；在契約履行后有后契約責(zé)任規(guī)則如保密規(guī)則、質(zhì)量保證期規(guī)則、瑕疵擔(dān)保責(zé)任規(guī)則。在這些規(guī)則中，常常伴隨著對(duì)行為人附隨義務(wù)和附屬義務(wù)的確定，如說明的義務(wù)、告知的義務(wù)和協(xié)助的義務(wù)。這些規(guī)定同樣是誠信原則的基本要求。

（2）在侵權(quán)領(lǐng)域，確立了無過錯(cuò)責(zé)任規(guī)則，這是誠信原則中“無害他人”和“無害社會(huì)”基本要求的體現(xiàn)。例如產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任規(guī)則，即不以過錯(cuò)為要件，只要產(chǎn)品存在缺陷和危險(xiǎn)可能而致?lián)p害，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。又稱嚴(yán)格責(zé)任規(guī)則。

同時(shí)，依據(jù)誠信原則和公序善良俗之要求，如德國民法典826條及其1909年修正的不正當(dāng)竟業(yè)防止法，確立了不正當(dāng)竟業(yè)防止或禁止規(guī)則[16].而我國已制定了專門的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》。

（3）其他債權(quán)領(lǐng)域，例如：在無因管理中，確定了善意管理人應(yīng)盡的注意義務(wù)。在不當(dāng)?shù)美校_立了不當(dāng)?shù)美颠€責(zé)任規(guī)則。在證券交易中，極為重要的是確立了上市公司信息披露責(zé)任規(guī)則。

（4）在物權(quán)領(lǐng)域，確立了善意占有規(guī)則，目的在于保護(hù)善意占有人對(duì)某物所享有的持續(xù)性的事實(shí)上的管領(lǐng)力或控制狀態(tài)及其使用收益。在相鄰關(guān)系上，確立了對(duì)所有權(quán)、用益權(quán)限制與擴(kuò)張的誠信或“善意”規(guī)則，以避免該權(quán)利之濫用。

（5）新型的財(cái)產(chǎn)關(guān)系信托制度中的誠信規(guī)則。[17]信托既不同于委托，又不同于，它是委托人基于對(duì)受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為。信托當(dāng)事人必須遵循自愿、公平和誠實(shí)信用原則，受托人管理信托財(cái)產(chǎn)必須恪盡職守，履行誠實(shí)、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)。[18]由此可見，誠信原則直接運(yùn)用于信托行為和信托財(cái)產(chǎn)關(guān)系中必然產(chǎn)生確定委托人、受托人、受益人相應(yīng)權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的一系列誠信規(guī)則。

從上述三個(gè)層次的簡要分析，可以看出，誠信原則的基本規(guī)則體系是指以誠信原則的價(jià)值和理念為核心和最高指導(dǎo)，輔之以兩個(gè)一般指導(dǎo)原則，以三大基本誠信規(guī)則和總則中的誠信規(guī)則及四個(gè)違反誠信原則一般行為的懲戒規(guī)則為主體，以其他特定領(lǐng)域的具體誠信規(guī)則為補(bǔ)充或作為直接表現(xiàn)形式，共同構(gòu)成了一個(gè)較為完善嚴(yán)密的誠信原則基本規(guī)則體系，又稱為誠信原則與民事法律行為不可分離性的效力規(guī)則的外在形態(tài)。在該體系中，適用效力最強(qiáng)的是第二層次（主體層次），即三大基本誠信規(guī)則和總則中的誠信規(guī)則及四個(gè)一般行為懲戒規(guī)則為誠信原則的法律適用效力最強(qiáng)、最直接，并作為整個(gè)規(guī)則體系的主體和基礎(chǔ)部分，如果沒有該部分，整個(gè)規(guī)則體系也就無從構(gòu)建。第一層次仍作為基本原則發(fā)揮指導(dǎo)功能和作用，第三層次既是第二層次的具體化，又是第二層次的補(bǔ)充和擴(kuò)展，也是第二層次效力的直接延伸。

法官行使自由裁量權(quán)必須遵循誠信原則的上述基本規(guī)則（包括具體規(guī)則）。因?yàn)檫@些基本規(guī)則和具體規(guī)則大都以成文法的形式而明確規(guī)定，這是立法者意志的體現(xiàn)，這是誠信原則的法律權(quán)威性之所在，任何裁判均不能與該基本規(guī)則相抵觸或沖突。當(dāng)法無明文規(guī)定，或者其他無法確定當(dāng)事人民事權(quán)利和民事義務(wù)情形時(shí)，法官必須在該基本規(guī)則與具體規(guī)則的約束  和指引下做出新的判例或“造法?！?/p>

五、誠信原則與民事法律行為不可分離性理論對(duì)我國民法典制定的指導(dǎo)意義

什么是我國民法的基本原則？如何確立我國民法的基本原則？我國民法通則第三條規(guī)定：“當(dāng)事人在民事活動(dòng)中的地位平等”，第四條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)

遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則?！鄙鲜鲆?guī)定中平等、自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用五大原則為基本原則嗎？筆者通過對(duì)上述五大原則的內(nèi)在聯(lián)系進(jìn)行分析，并結(jié)合我國的實(shí)際情況和時(shí)代需要，認(rèn)為我國未來民法典的制定應(yīng)堅(jiān)持“一個(gè)中心，兩項(xiàng)基本原則”的指導(dǎo)思想。

“一個(gè)中心”，就是指我國民法應(yīng)以保護(hù)和發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為中心。建設(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，這是中國革命和建設(shè)近一個(gè)世紀(jì)以來歷史經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，這是二十一世紀(jì)整個(gè)中華民族騰飛的必由之路，因而也是我國民法制定的根本目的和偉大使命。

“兩項(xiàng)基本原則”就是指我們制訂未來民法典的兩條最基本的原則。一條是平等自愿，另一條是誠實(shí)信用。二者缺一不可。

（一）平等自愿是構(gòu)建現(xiàn)代民法的第一塊基石。

平等自愿的實(shí)質(zhì)就是私法自治，這是商品經(jīng)濟(jì)規(guī)律的內(nèi)在要求。我們建設(shè)的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，從本質(zhì)上講仍然是商品經(jīng)濟(jì)。商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的

前提是主體地位平等，權(quán)利能力平等，在法律保護(hù)上平等。而自由，自愿，意思自治，正是商品經(jīng)濟(jì)向前迅速發(fā)展的內(nèi)在動(dòng)力，正是商品經(jīng)濟(jì)充滿活力的根據(jù)。如果沒有平等自愿、沒有私法自治，也就不可能有真正的商品經(jīng)濟(jì)，也就不可能有商品經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的法律及其價(jià)值理念。由于我國兩千多年傳統(tǒng)的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)及其特權(quán)專制和儒家倫理文化的歷史沉淀，由于我國幾十年來的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)及其政治體制和文化觀念的直接影響，我們的商品經(jīng)濟(jì)還不發(fā)達(dá)，我們的民族性格中，等級(jí)、義務(wù)觀念深厚，而法律意義上的權(quán)利、平等、自由觀念貧弱。故我們必須堅(jiān)持平等自愿、私法自治的基本原則，以此作為第一塊基石，構(gòu)建我們未來的民法典。這不僅對(duì)發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)具有重要的保護(hù)、指導(dǎo)和促進(jìn)作用，也是我國民法與其他法律部門相區(qū)別的重要標(biāo)志。

公平、等價(jià)有償原則，是在誠信原則基礎(chǔ)上推導(dǎo)出的適用于一定范圍的基本原則，主要適用于財(cái)產(chǎn)關(guān)系、尤其是交易領(lǐng)域，或者稱之為對(duì)價(jià)原則。因?yàn)樵诮灰走^程中，誠信原則主要靠行為人自覺遵守，當(dāng)無法進(jìn)行事前判斷時(shí)，常常要求對(duì)行為人進(jìn)行事后判斷，以便確認(rèn)其行為本身是否符合誠信原則，是否具備合法性。如何進(jìn)行事后判斷？由于利益常常是行為的直接目的和結(jié)果，也是從事該行為的真正動(dòng)因和驅(qū)動(dòng)力。行為與利益之間這種天然的密切關(guān)系就為通過利益對(duì)行為進(jìn)行事后判斷，即對(duì)是否符合誠信原則進(jìn)行衡量提供了可能和依據(jù)，即以利益效果是否公平合理，是否支付了一定的對(duì)價(jià)作為一般衡量標(biāo)準(zhǔn)。例如在保障交易安全的善意取得中，對(duì)“善意”的要求常常是“善意有償”，如果是無償取得，并不能認(rèn)為屬于“善意”取得。故公平、等價(jià)有償原則就成為交易關(guān)系中誠信原則的直接表現(xiàn)形式，但因其適用范圍的局限性，如在人身關(guān)系中難以直接適用，因而不能將其作為整個(gè)法律體系中的基本原則。

（二）誠信原則是構(gòu)建現(xiàn)代民法的又一塊基石。

誠信原則已與一切民事法律行為具有不可分離性，作為現(xiàn)代民法體系中對(duì)法律行為進(jìn)行效力評(píng)價(jià)的一條最基本原則，貫穿在所有的民事法律關(guān)系中。這一原則既是私法自治的底線，若超出了這一底線，該法律行為將被賦予無效或可撤銷之法律效果；又是實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間及其與社會(huì)公共利益之間三者利益平衡的有效手段，不僅能夠防止民事主體對(duì)其私法自治、平等自愿權(quán)的濫用，而且對(duì)私法自治本身絲毫無損，并能保障私法自治沿著有利于整個(gè)社會(huì)的軌道發(fā)展。故誠信原則是順利發(fā)展我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的根本保證，必須作為構(gòu)建我國民法典的又一塊基石，又一項(xiàng)基本原則。

有人認(rèn)為民法是權(quán)利法，應(yīng)以權(quán)利為本位，而誠信原則以義務(wù)為本位，若將誠信原則視為民法之“帝王條款”，則造成民法體系構(gòu)建之矛盾，并將現(xiàn)代民法中的誠信原則與古代的誠信觀。、義務(wù)觀相提并論，借此懷疑或否定誠信原則在現(xiàn)代民法中的“帝王”之位。筆者認(rèn)為其不當(dāng)之處在于未能嚴(yán)謹(jǐn)考察現(xiàn)代民法中誠信原則的歷史發(fā)展和本質(zhì)規(guī)律，缺乏對(duì)這一原則之體系性研究和認(rèn)識(shí)所致。

誠然，民法乃人法、權(quán)利法，但人人行使權(quán)利時(shí)，若遵循了誠信原則，即履行了誠信之義務(wù)，這不僅對(duì)他人和社會(huì)有益，同時(shí)對(duì)自己權(quán)利之行使絲毫無損；不僅尊重了他人和社會(huì)之權(quán)益，同時(shí)也尊重和維護(hù)了個(gè)人自身之權(quán)益。這一原則雖然以義務(wù)為本位，但同時(shí)以人文為本位，體現(xiàn)著對(duì)人

的信任，對(duì)人格尊嚴(yán)的尊重，蘊(yùn)含著深厚而豐富的人文精神，例如對(duì)約定的嚴(yán)格遵守正是約定者互相尊重的前提和基礎(chǔ)。因而，它是民法上抽象的理念中的權(quán)利轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的具體的權(quán)利之根本保障。只有如此，方能重建整個(gè)社會(huì)發(fā)展之根基的信用理念和信用制度。換句語而言，誠信原則的價(jià)值功能和作用，不知還有什么其他原則能與之相比？如此重要的原則，為何不能成為現(xiàn)代民法中的“帝王條款”？

現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)對(duì)私法（民法）的基本規(guī)律和要求在于：誠實(shí)信用和私法自治（平等自愿）二者互相制約、互相滲透和補(bǔ)充，形成不可分割的對(duì)立統(tǒng)一體，私法自治是誠實(shí)信用的前提和基礎(chǔ)，誠實(shí)信用是私法自治的有力保障，二者共同構(gòu)成現(xiàn)代民法的兩大最基本原則，這是與傳統(tǒng)（近代）民法相區(qū)別的標(biāo)志。我國未來民法典的構(gòu)建同樣應(yīng)遵循這一基本規(guī)律，即必須以平等自愿（或私法自治）和誠實(shí)信用作為我國民法的兩大最基本原則。

注釋：

①本論文所使用德國民法典創(chuàng)立的“法律行為”與我國《民法通則》中首次使用的“民事法律行為”應(yīng)屬于同一概念。嚴(yán)格意義上講，我國民法通則中的“民事法律行為”僅指“合法行為”在法理上存在缺陷，它另創(chuàng)立的“民事行為”與德國民法典中的“法律行為”為同一概念，包括效力待定及不合法行為（無效，可變更或可撤銷的民事行為）。筆者認(rèn)為民事法律行為應(yīng)指“權(quán)利主體基于其意思表示產(chǎn)生一定私法效果的一種法律事實(shí)”，即使不合法的行為，也包含著“意思表示” 這一要素，必然產(chǎn)生相應(yīng)的私法效果，故應(yīng)恢復(fù)傳統(tǒng)民法“法律行為”的本來含義。筆者將另著文闡述這一見解。此可參見粱展欣著《我國“民事法律行為”概念研究述評(píng)》，即見粱慧星主編：《民商法論叢》2001年第1號(hào)，總第18卷，第213至253頁。

①鄭強(qiáng)著：《合同法誠實(shí)信用原則研究》，北京：法律出版社，2000年，第52、53頁。

參考文獻(xiàn)：

[1]　參見徐國棟著：《民法基本原則解釋（增訂本）》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年，第119頁。

[2]　見徐國棟著：《民法基本原則解釋（增訂本）》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年，第76、121頁。

[3]　該法典第307條第（1）項(xiàng)規(guī)定：“在訂立以不能的給付為標(biāo)的的合同時(shí)，明知或者可知其給付為不能的一方當(dāng)事人，對(duì)因相信合同有效而受損害的另一方當(dāng)事人負(fù)損害賠償義務(wù)，但賠償額不得超過另一方當(dāng)事人在合同有效時(shí)享有的利益的金額。另一方當(dāng)事人明知或者可知其不能的，不發(fā)生賠償義務(wù)?！?/p>

[4] 董安生認(rèn)為社會(huì)公共利益、善良風(fēng)俗或公序良俗等在本質(zhì)上是社會(huì)道德規(guī)范的法律化。筆者同時(shí)認(rèn)為他們均屬于誠信原則之延伸和社會(huì)化，或者說誠信原則的另一種法律表達(dá)形式，并作為一種對(duì)契約自由之限制。參見董安生著：《民事法律行為》，北京：中國人民大學(xué)出版社，1991年，第216頁。

[5] 參見梁慧星著：《民法總論》，北京：法律出版社，2001年版，第176、177頁。張俊浩主編：《民法學(xué)原理（修訂第三版）》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2000年，第218頁。

[6]　參見［德］茨威格特·克茨《比較法總論》潘漢典等譯、貴州人民出版社1992年版，第268頁。轉(zhuǎn)引自鄭強(qiáng)著：《合同法誠實(shí)信用原則研究》，北京：法律出版社，2000年，第53頁。

[7]

筆者認(rèn)為內(nèi)容上（即實(shí)質(zhì)意義上）的現(xiàn)代民法典的標(biāo)志應(yīng)是瑞士民法典。

[8]　王澤鑒著：《民法總則（增訂版）》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年，第25頁。

[9]　王澤鑒在其《民法總則（增訂版）》（北京，中國政法大學(xué)出版社，2001年，第250頁）認(rèn)為：“關(guān)于何謂法律行為，亦無明文，學(xué)者所下定義，基本上均屬相同，即認(rèn)法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實(shí)?！?/p>

[10]　徐國棟著：《客觀誠信與主觀誠信的對(duì)立統(tǒng)一問題》，摘自中國人民大學(xué)書報(bào)資料中心《民商法學(xué)》2002年第3期，第19頁。

[11]　同時(shí)參見徐國棟著：《客觀誠信與主觀誠信的對(duì)立統(tǒng)一問題》，摘自中國人民大學(xué)書報(bào)資料中心《民商法學(xué)》2002年第3期，第33頁。

[12]　參見何孝元著：《誠實(shí)信用原則與衡平法》，[臺(tái)]三民書局，中華民國81年再修訂再版，第八章“誠信原則在我國民事法上之適用”。

[13] 德國民法典第226條：“[禁止惡意]權(quán)利的行使不得以損害他人為目的?！惫P者將之歸納為“權(quán)利行使禁止惡意規(guī)則”，此為權(quán)利行使禁止濫用原則之淵源。

[14]　德國民法典第一編“總則”第三章“法律行為”之第五節(jié)“、全權(quán)”中的第164條、166、169、179條。見鄭沖、賈紅梅譯《德國民法典（修訂本）》，北京：法律出版社，2001年4月，第31—35頁。

[15]　馬新彥教授在其《信賴規(guī)則之界定》中認(rèn)為：“追求私法正義和契約倫理的締約過失規(guī)則和信賴規(guī)則實(shí)際上就是誠實(shí)信用原則的塑造物?！本喖s過失規(guī)則適用于契約不成立，但有過失的一方應(yīng)賠償另一方因此所受的信賴?yán)鎿p失。而信賴規(guī)則適用于契約成立，依正統(tǒng)法不生效之情形，但基于雙方之信賴關(guān)系，由法律擬制的令當(dāng)事人之間不生效的法律行為發(fā)生有效的法律行為的法律后果，即產(chǎn)生受意人對(duì)表意人期待利益賠償請(qǐng)求權(quán)和強(qiáng)制履行的權(quán)利。該期待利益履行應(yīng)具備可能性。合法性與必要性。參見中國人民大學(xué)書報(bào)資料中心《民商法學(xué)》2002年第10期第75至79頁。

[16]　參見何孝元著：《誠實(shí)信用原則與衡平法》，臺(tái)灣：三民書局，中華民國81年，第89頁。

民法典的構(gòu)成和體系范文第5篇

[關(guān)鍵詞] 合同法 侵權(quán)法 差異性

隨著《合同法》、《物權(quán)法》的先后頒行，下一部影響中國民法典制定的重要法律應(yīng)該是侵權(quán)行為法。對(duì)于侵權(quán)行為法在民法典中的地位，我國法學(xué)界影響較大的有兩種觀點(diǎn)，一種以梁慧星先生為代表，主張侵權(quán)行為法應(yīng)該歸屬于債法體系，不能與債法的體系相脫離；另一種以王利明先生為代表，認(rèn)為侵權(quán)行為法與債法之間個(gè)性大于共性，應(yīng)該脫離債法獨(dú)立成編。學(xué)術(shù)觀點(diǎn)不同，難言是非對(duì)錯(cuò)。值此侵權(quán)行為法立法之際，筆者不揣學(xué)識(shí)淺陋，擬通過與合同法的比較，來分析一下侵權(quán)法應(yīng)有的地位。

一、合同法與侵權(quán)法在債法中的地位比較

根據(jù)大陸法系傳統(tǒng)民法體系，合同法和侵權(quán)法是債法的兩大重要內(nèi)容。下面將通過對(duì)典型民法典的債法結(jié)構(gòu)進(jìn)行分析，來看看合同法與侵權(quán)法在債法中的地位。

1.法國民法典

法國民法典第三章為“契約或合意之債的一般規(guī)定”，第四章為“非合意而發(fā)生的債”，其中包括準(zhǔn)契約（含無因管理和不當(dāng)?shù)美⑶謾?quán)行為和準(zhǔn)侵權(quán)行為;在插入了第五章“夫妻財(cái)產(chǎn)契約及夫妻間的相互權(quán)利”之后，從第六章到第十五章規(guī)定了各種有名合同。法國民法典債法制度的這種安排來自于羅馬法。它建立在契約、準(zhǔn)契約;侵權(quán)行為、準(zhǔn)侵權(quán)行為這樣的術(shù)語體系之上。在這一結(jié)構(gòu)之中實(shí)際上沒有嚴(yán)格意義上的債法總則。第三章“契約或合意之債的一般規(guī)定”之中包括了絕大部分債法總則的內(nèi)容，但是至少從體系上看，它并不當(dāng)然適用于第四章“非因合意而發(fā)生的債”。這導(dǎo)致第三章之中的一些規(guī)定無法適用于第四章所規(guī)定的情形。缺乏一個(gè)總則性的規(guī)定，債法的體系價(jià)值就無法體現(xiàn)。

2.德國民法典

德國民法典第二編為“債的關(guān)系法”，它的結(jié)構(gòu)如下:第一章“債的關(guān)系的內(nèi)容”(其中包括了給付義務(wù)和債權(quán)人的遲延）;第二章“因合同而產(chǎn)生的債的關(guān)系”(它實(shí)際上是一個(gè)合同法總則）;第三章“債的關(guān)系的消滅”;第四章“債權(quán)的轉(zhuǎn)讓”;第五章“債務(wù)的承擔(dān)”;第六章“多個(gè)債權(quán)人和債務(wù)人”;第七章“各個(gè)債的關(guān)系”(其中主要包括各種有名合同）;它將傳統(tǒng)上認(rèn)為是債的其他類型的無因管理、不當(dāng)?shù)美⑶謾?quán)行為規(guī)定在第七章之中與各種有名合同相并列。其中無因管理規(guī)定于委托之后。不當(dāng)?shù)美c侵權(quán)行為則規(guī)定于各種有名合同之后，成為這一章的最后兩節(jié)。德國民法典債法在結(jié)構(gòu)上對(duì)合同的重視和對(duì)與其處于同一層次的侵權(quán)行為和不當(dāng)?shù)美妮p視都很典型。

3.日本民法典

日本民法典第三編“債權(quán)”的結(jié)構(gòu)如下:第一章“總則”;第二章“契約”;第三章“無因管理”;第四章“不當(dāng)?shù)美?第五章“侵權(quán)行為”。這是一個(gè)嚴(yán)格地按照債的發(fā)生根據(jù)理論設(shè)計(jì)的結(jié)構(gòu)，但這樣的后果是導(dǎo)致各章內(nèi)容的極不均衡。第二章與第三章在結(jié)構(gòu)上都是一章，但前者的規(guī)模是后者的近30倍。

4.意大利民法典

1942年的意大利民法典的債法被認(rèn)為是起草得非常成功的債法，它吸收了第二次世界大戰(zhàn)以前成立的法-意債法委員會(huì)的研究成果。現(xiàn)在有學(xué)者主張將它作為起草一部統(tǒng)一的歐洲債務(wù)法的藍(lán)本。意大利民法典第4編“債”的結(jié)構(gòu)如下：第一章“債的總論”；第二章“契約總論”；第三章“各類契約”；第四章“單方允諾”；第五章“有價(jià)證券”；第六章“無因管理”；第七章“非債給付”；第八章“不當(dāng)?shù)美?；第九章“不法行為”?/p>

以上是大陸法系主要民法典的債法的結(jié)構(gòu)的基本情況。從這些主要民法典的債法結(jié)構(gòu)來看，它們主要有以下特征:（1)它們大體是根據(jù)羅馬法以來的債的發(fā)生根據(jù)理論來設(shè)計(jì)債法結(jié)構(gòu)。這表現(xiàn)在江合同、侵權(quán)行為、無因管理,以及不當(dāng)?shù)美葘?dǎo)致債的發(fā)生的制度整合在債法體系之中。(2)在處理屬于相同層次的債法制度時(shí)往往并不顧及它們?cè)诜蛇壿嬌系年P(guān)系。特別表現(xiàn)在有關(guān)侵權(quán)行為、無因管理和不當(dāng)?shù)美闹贫壬?，傾向于一種后綴式的處置，將其附在各種有名合同之后。(3)債法體系主要圍繞合同法進(jìn)行結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)，表現(xiàn)出強(qiáng)烈的合同法主導(dǎo)型的結(jié)構(gòu)。比如只為合同法設(shè)立總則規(guī)定，甚至傾向于以合同法總則取代債法總則。典型的表現(xiàn)就是法國民法典的做法。這不可避免地導(dǎo)致對(duì)其中異質(zhì)的侵權(quán)行為法的扭曲。

從以上分析可以看出，雖然典型民法典以債的發(fā)生根據(jù)理論，將侵權(quán)法與合同法都規(guī)定在債法之中，但是二者在債法體系中的地位卻存在著天壤之別。合同法儼然成為債法的正宗和主導(dǎo)，侵權(quán)法則被視為異類而與不當(dāng)?shù)美蜔o因管理一起，僅在債法體系中作為合同法的點(diǎn)綴和附庸。這種合同法主導(dǎo)型的債法結(jié)構(gòu)，在理論上的直接反映就是將債法視作交易法、財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)法。如鄭玉波先生認(rèn)為，債法為財(cái)產(chǎn)法、任意法、交易法。邱聰智先生則認(rèn)為：“債法為直接規(guī)范財(cái)貸創(chuàng)造活動(dòng)之法律規(guī)范?！逼鋵?shí)，這些表述都是對(duì)合同法特點(diǎn)的概括，沒有反映侵權(quán)法的特點(diǎn)。難道侵權(quán)行為是一種交易嗎?難道侵權(quán)損害賠償就是財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)嗎?

二、合同法與侵權(quán)法在具體制度上的差異

如果說侵權(quán)法與合同法在債法結(jié)構(gòu)中的地位差異可以通過修訂民法典得以改善，如淡化合同法的主導(dǎo)地位，為侵權(quán)行為法保留較大的獨(dú)立空間，那么侵權(quán)行為與合同在性質(zhì)、特點(diǎn)和法律適用等方面的差異則是不可改變的，這些差異表明二者在本質(zhì)上并無太多的共同之處，將侵權(quán)法與合同法強(qiáng)行統(tǒng)一于以特定當(dāng)事人之間的請(qǐng)求權(quán)為基礎(chǔ)的債法之中，給人一種牽強(qiáng)之感。下面將對(duì)二者的差異進(jìn)行具體比較。

1.創(chuàng)設(shè)權(quán)利與保護(hù)權(quán)利的區(qū)別

民法在本質(zhì)上是權(quán)利法，它為民事主體設(shè)計(jì)了人格權(quán)、身份權(quán)、物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等重要的民事權(quán)利。作為權(quán)利，它們都有自己特殊的內(nèi)容，或通過法律規(guī)定，或通過民事主體之間的約定。作為債法基本內(nèi)容的債權(quán)，主要是通過民事主體間的相對(duì)法律關(guān)系創(chuàng)設(shè)的，這種相對(duì)法律關(guān)系，最直接的就是合同法律關(guān)系。除了債權(quán)之外，其它權(quán)利幾乎都是絕對(duì)法律關(guān)系的產(chǎn)物，這些權(quán)利大多來自于法律的規(guī)定。當(dāng)這些絕對(duì)法律關(guān)系之下的權(quán)利受到侵害，盡管會(huì)在特定的侵害人與被侵害人之間產(chǎn)生請(qǐng)求權(quán)，但是這種請(qǐng)求權(quán)是為了實(shí)現(xiàn)對(duì)于前述絕對(duì)權(quán)的保護(hù),而成為侵權(quán)行為法的內(nèi)容。質(zhì)言之,盡管侵權(quán)法與合同法之間在特定人之間的請(qǐng)求權(quán)這一點(diǎn)上具有一致性，但是合同法是權(quán)利創(chuàng)設(shè)之法,而侵權(quán)法是權(quán)利保護(hù)之法,當(dāng)事人因?yàn)槭芮趾Χa(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)無法脫離受侵害的權(quán)利本身而獨(dú)立存在，這與合同當(dāng)事人因?yàn)樽栽赣喠⒍a(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)具有本質(zhì)的區(qū)別。

2.債與責(zé)任的區(qū)別

債權(quán)作為民法體系中與人身權(quán)、物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等并列的民事權(quán)利，應(yīng)該與它們一樣具有自己獨(dú)特的內(nèi)容，且不需依賴這些權(quán)利而獨(dú)立存在和行使。合同法借助合同當(dāng)事人之間的約定，直接確認(rèn)了相互之間的請(qǐng)求權(quán)，符合債權(quán)的獨(dú)立性要求，因此合同法與債法的基本要求是吻合的，將合同法納入債法體系中當(dāng)無疑義。但是侵權(quán)法是對(duì)權(quán)利的保護(hù)法，特別是對(duì)于絕對(duì)法律關(guān)系之下權(quán)利的保護(hù)（作為相對(duì)法律關(guān)系之下的合同權(quán)利一般通過合同法中的違約責(zé)任調(diào)整,侵權(quán)法適用的領(lǐng)域有限）。既然是對(duì)權(quán)利的保護(hù)，首先其不能創(chuàng)設(shè)權(quán)利，再者必須依賴于被保護(hù)權(quán)利的合法存在。所以侵權(quán)法之下的請(qǐng)求權(quán)并無獨(dú)立的權(quán)利內(nèi)容，只不過給違反義務(wù)的侵權(quán)人課以責(zé)任。所以，合同法是債法，而侵權(quán)法是責(zé)任法。侵權(quán)法應(yīng)該脫離于債法之外，或獨(dú)立成編，或作為侵權(quán)責(zé)任法加入民事責(zé)任的行列中去。

3.任意法與強(qiáng)制法的區(qū)別

在合同法律關(guān)系中，合同之債的具體內(nèi)容，責(zé)任范圍和大小及承擔(dān)責(zé)任的方式，均允許當(dāng)事人自由商定,國家對(duì)此并不加以過多干預(yù)。但是，對(duì)于侵權(quán)法律關(guān)系而言，其責(zé)任要件、責(zé)任范圍、承擔(dān)責(zé)任的方式等都必須根據(jù)法律的具體規(guī)定來運(yùn)作，當(dāng)事人預(yù)先做出的賠償責(zé)任的約定，因?yàn)樵诒举|(zhì)上違反了法律規(guī)定的任何人不得侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的強(qiáng)行性義務(wù)，同時(shí)違背了社會(huì)公德，因而是無效的?？梢?。合同法在本質(zhì)上屬于任意法，而侵權(quán)法屬于強(qiáng)行法。

4.責(zé)任的單一性與多樣性的區(qū)別

在合同法中，違反合同的民事責(zé)任只有財(cái)產(chǎn)責(zé)任，可以惟有通過違約損害賠償?shù)姆绞接枰跃葷?jì)。在侵權(quán)法中，侵權(quán)的民事責(zé)任并非只有財(cái)產(chǎn)責(zé)任一種，也并非僅可以通過損害賠償?shù)姆绞降玫骄葷?jì)。我們并不否認(rèn)財(cái)產(chǎn)責(zé)任和損害賠償在侵權(quán)責(zé)任重的極端重要性，然而財(cái)產(chǎn)責(zé)任和損害賠償?shù)呢?zé)任形式并不是萬能的，對(duì)于人格權(quán)的侵害就不能單純地通過這一方式來解決。其實(shí)，侵權(quán)損害和妨礙的多樣性，決定了侵權(quán)責(zé)任形式的多樣性。例如，對(duì)正在進(jìn)行的損害，采取停止侵害、排除妨礙的方式，對(duì)未來可能發(fā)生的損害，采用排除妨礙、消除危險(xiǎn)的方式，這些方式都具有不同于損害于損害賠償?shù)墓δ?，甚至在某些侵害名譽(yù)權(quán)的情況下，采用賠禮道歉的方式可能比賠償一筆金錢來說更為重要。所以，合同責(zé)任的形式是單一的，僅賠償損失一種，而侵權(quán)責(zé)任的形式是多樣的，損害賠償之外的責(zé)任形式并不是債的關(guān)系。債法并不能涵蓋這些形式，因此債法對(duì)侵權(quán)行為法的調(diào)整便收到了限制。從這種意義上說，侵權(quán)責(zé)任形式的多樣性，是侵權(quán)行為法相對(duì)獨(dú)立的重要依據(jù)。

嚴(yán)格來說，侵權(quán)法與合同法的共性主要體現(xiàn)在二者都是發(fā)生在特定人之間的請(qǐng)求關(guān)系這一點(diǎn)上，但是以上分析表明，二者在諸多方面的差異是明顯的。由此可見，侵權(quán)行為“與合同在性質(zhì)、特點(diǎn)和適用法律上個(gè)性大于共性，同‘債’概括在一起，并沒有嚴(yán)格的科學(xué)性”。

三、結(jié)論:侵權(quán)法應(yīng)獨(dú)立于以合同法為主要內(nèi)容的債法體系

通過以上分析發(fā)現(xiàn)，侵權(quán)法與合同法比較，二者無論是在債法中的地位，還是在具體制度的設(shè)計(jì)上，都存在著極大的差異性。因此，傳統(tǒng)民法以債的發(fā)生根據(jù)理論為依據(jù)，將侵權(quán)法與合同法同置于債法之中，并非完美無缺，不可動(dòng)搖。從民法典體系的科學(xué)性考慮，筆者認(rèn)為宜將侵權(quán)法從債法中獨(dú)立出來，使債法回歸其交易法和財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)法的本質(zhì)，僅涵蓋合同法的內(nèi)容， 侵權(quán)行為法則獨(dú)立成編。對(duì)于無因管理則將其作為準(zhǔn)契約置于合同法或債法之中，不當(dāng)?shù)美麆t作為準(zhǔn)侵權(quán)行為置于侵權(quán)法中。

參考文獻(xiàn):

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[2]鄭玉波:民法債編總論.三民書局1993年版