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民法典的完善范文第1篇

關(guān)鍵詞：民法典 特別民法 關(guān)系 構(gòu)建

中圖分類號：D923 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-5349（2017）07-0070-03

從調(diào)查中可以看出，所有國家的民法典和特別民法之間關(guān)系主要有兩種形式，即法典重構(gòu)和解構(gòu)，在民法典當(dāng)中，能否將勞動法和消費者法納入，這是其和特別民法兩者關(guān)系進行建構(gòu)的重點問題。在法典結(jié)構(gòu)當(dāng)中對勞動關(guān)系以及消費關(guān)系不能進行調(diào)整，然而可以對民典法的純粹性進行保持，但是肯定會在一定程度上對民典法的基本法的地位進行動搖。法典重構(gòu)從根本意義上來看，其和民法典中的價值取向是不符的，并不能和以往的民法體系作一兼容，然而就某種意義上來看，這是對民典法原有的地位做了e極維護?，F(xiàn)代社會下我國應(yīng)該將民法典和特別民法進行融合，對民典法的市場經(jīng)濟地位進行保持，這和我國發(fā)展中的基本國情以及國民經(jīng)濟的發(fā)展是相符合的?？梢钥闯?，對于民典法和特別民法之間的關(guān)系作一合理性和科學(xué)地的建構(gòu)是至關(guān)重要的。

一、民法典以及特別民法的內(nèi)涵

（一）民法典的內(nèi)涵

從目前來看，在法律體系建設(shè)中，民法典系統(tǒng)對其起著全面指揮的作用，羅馬法是這一法律在立法中的重要基礎(chǔ)。民典法主要用在市場規(guī)則當(dāng)中，這是各種市場活動中都要遵守的固定守則。所以，民法典體系可以利用對相關(guān)制度的進一步建立以及完善，對市場展開規(guī)范性的運轉(zhuǎn)，還可以利用實體交易中的規(guī)則對市場經(jīng)濟體系中的穩(wěn)定性和繁榮性進行限制和保障。例如，保險法和社會保障法都是民法典對國家產(chǎn)生權(quán)力影響的重要途徑，同時，還是民法典對私法中的民事法律造成影響力的體現(xiàn)?，F(xiàn)階段，我國在民法典體系的建設(shè)中還存在一系列缺陷，需要在對實踐經(jīng)驗進行總結(jié)的前提下，對問題進行改善以及對空白展開彌補。在民法典中，部分法律條款的科學(xué)性和合理性是存在疑問的，不具備統(tǒng)一的和有效的關(guān)于立法的準(zhǔn)則。所有法律所規(guī)定的內(nèi)容都是非常抽象的，盡管在人們的生活當(dāng)中還是存在非常多的對于司法進行解釋的空間，然而還是會經(jīng)常性地造成爭議。所以，要對民法典進行完善的同時，樹立總則，對主體行為和客觀規(guī)律以及物權(quán)制度進行綜合，讓其形成一個比較全面的、完整的法律體系，讓所有的規(guī)定之間都可以相互補充，對法律中存在的問題進行糾正和彌補?？傊?，民事法中的制度對于國家治安的維護和經(jīng)濟的大力發(fā)展是非常有效的，因此，在我國法律建設(shè)中，要對民法典進一步完善，通過法律系統(tǒng)對公民自身的合法權(quán)益進行保障。

（二）特別民法的內(nèi)涵

按照特別民法自身的功能進行分類，比較多見的是補充型、政策型、行政型，先對其進行概括說明。

1.補充型特別民法

所謂補充型特別民法，主要是指對民法典當(dāng)中描述地不詳細(xì)的或者是缺失內(nèi)容的部分作一補充。因為只是簡單地補充以及對民法典體系進行細(xì)化，所以和民法典中的基本原則是不沖突的，而且與民法典的價值取向是相同的。但是具體化的單行立法就需要按照立法技術(shù)以及現(xiàn)實的需要對其進行決定。在民法典的功能不斷收縮的背景下，尤其是民法在發(fā)展的過程中進一步強盛，其對于我國的權(quán)力有所干預(yù)。對特別民法的具體使用，值得注意的是把公民自身的實際需求看作出發(fā)點，對商事以及民事規(guī)范作一區(qū)分，還要對實體規(guī)則進行區(qū)分。

2.政策型的特別民法

這一類型的特別民法是指由國家機構(gòu)進行設(shè)立的特別民法，主要目的是為了促進特定的社會政策進一步貫徹和落實。這種特別民法把關(guān)注點放在社會中的弱勢群體上，對其進行保護，對人道主義的精神面貌進行了彰顯。這一民法包括勞動法和消費者法等。政策性的特別民法主要是把受害者看作主體，堅持無過錯原則，形成一個具體的歸責(zé)體系，對主體中的權(quán)益進行保護。

3.行政型的特別民法

所謂行政型的特別民法，是指對行政管理的私人關(guān)系進行相關(guān)的規(guī)定，在此基礎(chǔ)上，對行政目的進行實現(xiàn)。行政型的特別民法中最大的特點是公法以及私法之間的糅合。此外，為了將行政目的進行實現(xiàn)，這一類型的民法還將司法與行政進行了糅和?？傮w而說，行政管制作為法律的重要內(nèi)容，對企業(yè)和公民以及國家三者的關(guān)系展開了比較詳細(xì)的規(guī)定，并對其展開雙向性的制約。如此一來，企業(yè)和政府間的具體關(guān)系也就有了基礎(chǔ)性的變化，國家對于企業(yè)開展的行政管理，承擔(dān)了非常重要的給付責(zé)任，但是企業(yè)所承擔(dān)的是對法律遵守的義務(wù)，不然就會受到相關(guān)法律的制裁。就政府自身的職能而言，比較多的是對行政管理的體現(xiàn)，利用這一類型的民法對公共利益進行維護。

二、民法典以及其和特別民法之間的關(guān)系

（一）特別民法中的功能以及和民法典之間的關(guān)系

主要表現(xiàn)在三個方面。一是補充型的特別民法。這一種類的特別民法是指對民法典自身的內(nèi)容作一細(xì)化和補充。這一民法的建立是在民法典的基本原則前提下確立的，對其的價值取向不構(gòu)成違反。民事關(guān)系中的單行立法，主要是由民法典的立法技術(shù)和復(fù)雜情況進行決定的。這一類型的民法在一定程度上對國家權(quán)力進行干預(yù)，然而國家只是具備展開行政服務(wù)的權(quán)限，并不能對私人關(guān)系作一調(diào)整。此外，這一民法典的興盛情況和民法典自身的功能限縮存在著非常重要的關(guān)系。在開展補充型特別民法和民法典的關(guān)系構(gòu)建的過程中，要對民事中的實體規(guī)則作一明確區(qū)分，把人民群眾的社會生活看作出發(fā)點，對商事和民事規(guī)范進行區(qū)分。

二是，政策型的特別民法。這一類型的民法是國家把對某一種比較特別的政策進行實現(xiàn)作為目標(biāo)的特別民法，這一民法的形成是把對弱者的保護作為核心，比較有代表性的是勞動法以及消費者法。政策型的特別民法已經(jīng)成為當(dāng)前社會發(fā)展中被人們所認(rèn)可的民事自然法，有足夠的意義被納入民法典當(dāng)中。主要是把受害人看作主體，時刻堅持無過錯原則，形成歸責(zé)體系。我國的法律體系并沒有對消費者特權(quán)加以明確，所以民法典的形成也就不具備對消費者的保護作用，然而，政策型的特別民法對這一漏洞作一合理化的補充。

三是，行政型特別民法。這一民法主要是對行政管理私人的關(guān)系做了明確，把對特定行政的實現(xiàn)作為目的，主要的表現(xiàn)就是對公法和私法進行科學(xué)融合，同時，還對司法和行政進行了混合，這是國家在轉(zhuǎn)型階段的法律依據(jù)。

（三）民法典和特別民法之間的關(guān)系

1.技術(shù)中立的模式

二元對立的技術(shù)中立模式在國家層面保障統(tǒng)一的法律建構(gòu)與法律續(xù)造，是完全符合現(xiàn)實的觀念的。就國家的經(jīng)濟層面來看，其主要對法律中的自由形態(tài)進行塑造，對在高度集中階段的資本主義的投資和交易方面的法律需求進行了滿足，能夠在一定程度上對因出身和職業(yè)高貴的特權(quán)消除，在根本意義對政策型的特別民法做了排除。在這樣的法律模式下，民法典與特別民法之間是經(jīng)和權(quán)關(guān)系，即民典法對其法規(guī)進行規(guī)定，擁有一定的中立性和普遍性，但是特別民法是把社會政策中的權(quán)變看做是依據(jù)，民法典和特別民法是相互對立的，例如在民法典中，其所規(guī)范的屬于抽象化的人格，對于特別民法來說，其主要是對具體的社會角色進行確立。這一類型完全對立的模式具備非常大的優(yōu)勢，對于民法典在技術(shù)規(guī)則中的純粹性有所保障，然其不受到公法擺動所造成的影響。民法自身的自治個性是非常多的，該個性和資源的分配功能是反比關(guān)系，民法中的自治個性如果很強，那么，資源在分配中的功能就會減弱，也就會遠(yuǎn)離多元化的政治干預(yù)。

2. 新民事自然法的模式

這一模式是對民法典在政策型的特別民法進行納入的比較鮮明的體現(xiàn)。新民事自然法不但能夠把民和商合二為一，還在一定程度上把消費者自身的權(quán)利在其中進行納入。部分學(xué)者一致認(rèn)為，在特別民法當(dāng)中存在的內(nèi)容都是可以在民典法中被納入的，就顯示借貸合同，可以將消費者的借貸法納入其中。

三、民法典和特別民法兩者關(guān)系的進一步建構(gòu)

（一）特別民法在構(gòu)建中的關(guān)鍵

從特別民法的功能來看，其擁有很多種不同的功能，然而多數(shù)都是不能滿足我國民法典所針對的社會現(xiàn)象，民法典比較重要的價值體系適合我國民法典進行相抵牾，從根本意義上對民典法的進一步整合造成阻礙。對民法典和特別民法之間關(guān)系的構(gòu)建能夠從法典解構(gòu)以及重構(gòu)方面作一考慮。法典解構(gòu)對民典法地位有一定的作用，允許對特別民法進行確立，對民法典的傳統(tǒng)價值進行保障，運用的是技術(shù)的中立模式。就法典重構(gòu)而言，其主要是指民典法為了不斷適應(yīng)當(dāng)今社會在發(fā)展中的要求和特別民法的科學(xué)整合，對在市場經(jīng)濟的法律體系當(dāng)中民法典的核心位置進行保障，這是對自然法實施的體現(xiàn)，新民事自然法的形成是民法典中的一部分。我的民法典和特別民法之間關(guān)系的建構(gòu)要對所有因素進行綜合考慮。民法典作為市場經(jīng)濟下的法律體系建設(shè)的重要內(nèi)容，有著非常重要的地位，這是對市場交易的穩(wěn)定性進行保障的基礎(chǔ)。因為法人制度和排他效力在對法制體系進行構(gòu)建的過程中是比較重要的因素，可以對這一點進行充分的利用，我國的立法機構(gòu)能夠在物權(quán)法的指導(dǎo)下對征收中的制度進行確立，將投資條款納入到個人所有權(quán)相關(guān)的法律體系建設(shè)當(dāng)中，對該民法進行構(gòu)建。因為我國并沒有形成比較完善和具體的民法典，所以這一類型的特別民法是非常重要的。我國對于民法體系完善和建立比西方國家晚很多年，民法的發(fā)展軌跡和西方國家之間具有非常大的差別，西方國家的民法由解除管制一直到管制，然后再回到管制中去，而我國并沒有對其進行完成。我國完成的是中國特色社會主義發(fā)展下的法律體系建設(shè)，在傳統(tǒng)體系中的民典法的需求是非常大的，然而，在此過程中，需要的是我國在不斷探索并進行創(chuàng)新的民法典，對民法典在現(xiàn)階段的市場經(jīng)濟當(dāng)中的地位作一保障。

（二）民典法在立法中的技術(shù)中立

以往的在民法典中形成的技術(shù)中立體現(xiàn)為其原理和規(guī)則以及制度等方面上。民典法在立法中的技術(shù)中立主要對民典法內(nèi)容中的永恒性以及真理性作一強調(diào)。根據(jù)相關(guān)的調(diào)查結(jié)果來看，目前我國一些企業(yè)在發(fā)展中運用的都是私法和公法集合的管理模式，能夠?qū)ㄟM行一定的約束和行使。針對這一現(xiàn)狀，相關(guān)的立法機構(gòu)要把企業(yè)當(dāng)中的法律展開系統(tǒng)性的歸類，對民法范疇進行設(shè)計的都納入民法中去，屬于行政方面的就納入到行政法中去。為了讓民典法中的技術(shù)中立進一步實現(xiàn)，我國在發(fā)展的過程中，可以將物權(quán)進行強化、對所有權(quán)進行減弱的具體方式把債權(quán)中的內(nèi)容作一細(xì)化分割和重新組合。在家庭法中，主要把財產(chǎn)法的邏輯看成是構(gòu)建的基礎(chǔ)問題，這是民典法在技術(shù)中立方面能夠?qū)崿F(xiàn)的挑戰(zhàn)之一，也是對社會文化進行保障的重要舉措，能夠?qū)褡陨硭邆涞牡览碛^念作一改善，在對未來的民法典的具體擬定中還要對其進行全面的考慮。

四、民法典中的發(fā)展和展望

隨著社會的進一步發(fā)展，民法典的局限性越來越大，在其內(nèi)容中，并不能對民事法律中的所有內(nèi)容進行涵蓋。因為我國的市場經(jīng)濟中還存在著一系列問題需要即刻解決和處理，把自由看作基本導(dǎo)向和技術(shù)中立的不斷創(chuàng)新，新的民典法在現(xiàn)階段我國的實際情況中更加適合運用，在目前的法律體系建設(shè)中，不只重視補充型特別民法，還有其他幾種類型的特別民法，都在經(jīng)濟法和社會法中納入，所以，把對民法典的維護看作法律的主體地位中的法典，對于其的構(gòu)建具有非常大的不合理性。在時代不斷發(fā)展以及社會進步的大背景下，我國已經(jīng)發(fā)展到民法階段，因此，應(yīng)該對特別民法的興盛、對民典法的挑戰(zhàn)欣然地接受，按照民事自然法中的規(guī)章制度對民典法作一全面創(chuàng)新，完善我國法律體系建設(shè)。

五、結(jié)語

總而言之，怎樣對民法典和特別民法兩者之間的關(guān)系進行處理，這是現(xiàn)階段我國民眾在發(fā)展中的重要問題。如果要對比較完善和比較完整的體系進行建設(shè)，就要把民法典和特別民法兩者作一科學(xué)的、有效的、合理的整合，將技術(shù)中立的手段運用其中，對民典法和特別民法之間的關(guān)系作一全面的構(gòu)建，在此基礎(chǔ)上，滿足現(xiàn)階段我國社會在發(fā)展中的法制現(xiàn)實以及實際需求，從而不斷促進我國法律制度和體系建設(shè)的完善和發(fā)展。

參考文獻：

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[3]洪海林.個人信息的民法保護研究[D].西南政法大學(xué)，2007.

[4]廖湘文.侵權(quán)行為法危險責(zé)任制度研究[D].西南政法大學(xué)，2008.

民法典的完善范文第2篇

[摘要]羅馬法設(shè)置優(yōu)先權(quán)制度是為了追求對弱者的保護、實現(xiàn)實質(zhì)正義；優(yōu)先權(quán)制度在法國民法中得以確定是因為法國經(jīng)濟生活中的封建性與資本主義因素的參半性的社會基礎(chǔ)和其絕對嚴(yán)格規(guī)則主義的立法方式所決定的；因優(yōu)先權(quán)制度缺乏公示性而被排斥的德國體例并未成為立法的主流；日本民法在克服優(yōu)先權(quán)制度缺陷的基礎(chǔ)上加以繼承。優(yōu)先權(quán)制度在世界上法治發(fā)達國家中都各有側(cè)重的占有一席之地，成為擔(dān)保物權(quán)制度中不可或缺的重要組成部分。

[關(guān)鍵詞]優(yōu)先權(quán)立法方式歷史淵源

引言

優(yōu)先權(quán)作為一項法定的擔(dān)保物權(quán)制度，起源于羅馬法。它的使命是保護特殊債權(quán)，追求實質(zhì)正義的實現(xiàn)。其最大的特點是破除了債權(quán)平等的原則。因而在平等原則大行其道的民法領(lǐng)域，優(yōu)先權(quán)就不可避免成為了異類。法律是為滿足社會需求，調(diào)節(jié)利益平衡而創(chuàng)設(shè)的，優(yōu)先權(quán)作為一種保護特殊債權(quán)的手段，就有了起存在的現(xiàn)實基礎(chǔ)。自優(yōu)先權(quán)制度萌生于羅馬法以來，各國立法對其態(tài)度各異，學(xué)者對其褒貶不一。如《法國民法典》對其欣然繼承。無獨有偶，《日本民法典》也視其為貴賓。但《德國民法典》卻冷眼避之。在我國，優(yōu)先權(quán)制度的取舍也是學(xué)者爭論的焦點。最典型的當(dāng)屬梁慧星先生主持制定的《中國物權(quán)法草案建議稿》與王利明先生主持制定的《中國物權(quán)法草案建議稿》在該制度上的分歧。前者加以回避；后者則作了較為明確、詳盡、系統(tǒng)的規(guī)定。一項法律制度在歷史的演進過程中，能享受到這種禮遇，這本身不能不說是一件耐人尋味的事情。要解個中滋味，還需從其歷史淵源進行解析。

一、優(yōu)先權(quán)的萌生

羅馬最初設(shè)立的優(yōu)先權(quán)有妻之嫁資返還優(yōu)先權(quán)和受監(jiān)護人優(yōu)先權(quán)。

先看妻之嫁資返還優(yōu)先權(quán)。羅馬婚姻實行嫁資制度?！耙粋€姑娘沒有得到嫁資，這在羅馬是不常見的，也是不體面的，名譽和禮儀的要求使得人們必須為女兒和姐妹準(zhǔn)備嫁資，家族共同體的古老習(xí)慣也要求門客必須為庇主的女兒準(zhǔn)備嫁資”。[1]由此可見，嫁資在羅馬人的觀念中是占有極為重要的地位的。但是，“嫁資最初是女方對男方的贈與，其所有權(quán)屬于丈夫，他可以自由處分，也不負(fù)返還之義務(wù)”。[2]也就是說，在古羅馬離婚很少的情況下，丈夫取得嫁資中所包含的權(quán)利，成為嫁資的所有者，其不當(dāng)之處，顯得并不是很突出，也不會造成很多社會問題。但是，淳樸的風(fēng)俗并不是一成不變的?！半S著羅馬勢力在世界上的擴張，厚言的墮落侵襲著羅馬，離婚也隨之增長，甚至它們的頻繁發(fā)生變?yōu)榱藟櫬涞牡湫蜆?biāo)志，并成為一些著名的諷刺格言或打油詩的話題?！盵3]在世風(fēng)日下的社會背景下，早期嫁資制度中的“嫁資不可索回性”便引發(fā)了許多社會問題。為解決這種矛盾，為確保妻子在婚姻解除后能收回嫁資，優(yōu)帝一世對嫁資返還制度又相繼進行了改革，先是公元529年規(guī)定，妻子在請求返還嫁資時，可以提起“物件返還訴訟”和享有對現(xiàn)存嫁資的抵押權(quán)；公元530年又規(guī)定，妻子對丈夫在嫁資以外的全部財產(chǎn)有法定抵押權(quán)；公元531年又進一步規(guī)定妻子的法定抵押權(quán)為優(yōu)先抵押權(quán)，其順序在丈夫所有抵押權(quán)之先。[4]這樣，為保障嫁資的退還，羅馬法中就確立了婦女對丈夫的所有債權(quán)人來說享有“索要優(yōu)先權(quán)”。

再看監(jiān)護人的優(yōu)先權(quán)。羅馬法認(rèn)為監(jiān)護制度“應(yīng)當(dāng)真正有助于受監(jiān)護人的利益”。所以特別強調(diào)“監(jiān)護人所承擔(dān)的妥善管理義務(wù)和對受監(jiān)護人的保護義務(wù)，并且隨著國家介入的不斷加強和逐漸發(fā)展，每一種保護也正在自己的范圍內(nèi)擴展”。[5]“帝政后，為了防止監(jiān)護終了時，監(jiān)護人無力清償，致被監(jiān)護人須與普通債權(quán)人按比例受償，由于普通債權(quán)人可隨時了解債務(wù)人的情況，及時采取適當(dāng)措施，而被監(jiān)護人則因年幼而又不能辦到，不因清算須在監(jiān)護終了時為之，使被監(jiān)護人的財產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)，推其順序在抵押債權(quán)人之后。君士但丁一世時，將此項優(yōu)先權(quán)改為法定抵押權(quán)。

以上“妻之嫁資優(yōu)先償還權(quán)”和“受監(jiān)護人優(yōu)先償還權(quán)”便是現(xiàn)今優(yōu)先權(quán)的雛形。從此以后，優(yōu)先權(quán)制度在羅馬法上逐步得以確立，并不斷發(fā)展成為一個完整的法定擔(dān)保物權(quán)體系。

我認(rèn)為優(yōu)先權(quán)制度能在羅馬法中占有一席之地，并不是羅馬人憑空臆造出來的，而是羅馬社會生活發(fā)生變化的必然結(jié)果。優(yōu)先權(quán)制度從立足于弱者合法權(quán)益的保護，到社會公共利益的維護，無不在伸張民法之正義精神，以此開了基于法律規(guī)定債權(quán)不一定平等受償之先河。這樣不僅在當(dāng)時具有重要的現(xiàn)實意義，而且具有深遠(yuǎn)的歷史意義，即在民法上確立了一個與債權(quán)平等原則相悖的優(yōu)先受償理論。

二、法國民法上優(yōu)先權(quán)制度的確立

優(yōu)先權(quán)在法國，被列入《法國民法典》第三編《財產(chǎn)取得法》第18章，位居抵押權(quán)之先，視為擔(dān)保物權(quán)?！斗▏穹ǖ洹?095條：“優(yōu)先權(quán)，為依債務(wù)的性質(zhì)而給予某一債權(quán)人先于其他債權(quán)人甚至抵押權(quán)人而受清償?shù)臋?quán)利”。在法國雖然優(yōu)先權(quán)大體采用羅馬法，但已更加完善和豐富。民法典將優(yōu)先權(quán)分為動產(chǎn)、不動產(chǎn)一般優(yōu)先權(quán)和動產(chǎn)、不動產(chǎn)特別優(yōu)先權(quán)。一般優(yōu)先權(quán)是就債務(wù)人的全部動產(chǎn)及不動產(chǎn)優(yōu)先受償，但應(yīng)先就債務(wù)人動產(chǎn)價款受償，動產(chǎn)不足清償時，才可就其不動產(chǎn)的價款受償。特別優(yōu)先權(quán)是就債務(wù)人的特定動產(chǎn)或不動產(chǎn)優(yōu)先受償。除了這種分類規(guī)定，民法典還進一步規(guī)定了優(yōu)先權(quán)的保持方法、登錄方法和消滅。

眾所周知，法國經(jīng)過文藝復(fù)興和自然法思想的啟蒙，以及法國大革命的洗禮，對自由、平等有著無限的追求。而與“債權(quán)平等原則”相悖的優(yōu)先權(quán)制度何以能在法國民法典中立足呢？“法律的發(fā)展有其偶然性的機緣，但它離不開邏輯開始時的前提和基礎(chǔ)，這是它不可或缺的必然性?！盵7]這也許能為我們理解法國民法典為什么會規(guī)定優(yōu)先權(quán)制度有所啟示。

首先，我們來看法國民法典制定時的社會基礎(chǔ)。

19世紀(jì)初正是資本主義生產(chǎn)方式形成的時期，這種生產(chǎn)方式對法律提出了自己的要求，即“需要的是象機器一樣靠得住的法律”。[8]據(jù)此可知，資本主義經(jīng)濟基礎(chǔ)不僅需要確定性的法律，而且希望這種確定性帶來的安全感盡可能地大，而法律規(guī)定越多、越詳密，法官的自由裁量權(quán)就越小，法律就越有安全性。我們還應(yīng)注意到，19世紀(jì)初，剛剛擺脫封建桎梏的法蘭西基本上還是一個典型的農(nóng)業(yè)國，因此，拿破侖法典的制定主要是針對一個農(nóng)業(yè)社會。[9]在這樣的社會基礎(chǔ)上制定的法國民法典不可能完全實現(xiàn)自由資本主義經(jīng)濟所要求的那種法律安全性。

再次，法國在民法典頒布以前，曾發(fā)生過大規(guī)模的羅馬法繼受運動。但羅馬法有一個重要的特征，即缺乏必要的公示制度。這也就使我們在歷史的視角下，理解了為什么法國民法會接受羅馬法中因缺乏公示性而極具潛在威脅的優(yōu)先權(quán)觀念，使其發(fā)揚光大。

三、德國民法中優(yōu)先權(quán)制度的冷遇

《德國民法典》是民法發(fā)展史上另一個里程碑式的著名法典。德國民法典認(rèn)為，優(yōu)先權(quán)不是一項獨立的權(quán)利，而是特種債權(quán)所具有的一種優(yōu)先受償?shù)男ЯΧ?。因此，德國民法典上沒有相應(yīng)的優(yōu)先權(quán)制度，“其主要的規(guī)定讓于破產(chǎn)法，惟以法定質(zhì)權(quán)之名，有類似的兩三規(guī)定而已”。[10]這部法典也是以羅馬法為其制定的歷史淵源，只不過它的歷史淵源是德國廣為流傳的《學(xué)說匯纂》。這就有了這樣的疑問：同樣源于羅馬法，在法國民法中倍受青睞的優(yōu)先權(quán)制度，在德國人這里卻被舍棄，原因何在？

在德國民法典制定以前，德國也曾開展了大規(guī)模的羅馬法繼受運動。但是德國在羅馬法的繼受上卻與法國的情況有所不同。17世紀(jì)時，德國對羅馬法的繼受也曾使德意志法上固有的健全的法律思想覆滅。“羅馬法的繼受，不僅使公示原則被消滅，而且，繼受的抵押權(quán)也不遵循特定原則；”“羅馬法繼受使羅馬法成為德意志的普通法，并成為大多數(shù)地方的特別法的基礎(chǔ)。但在梅因本、紐北克等地，毫無動搖的德國法上的擔(dān)保權(quán)仍然固執(zhí)地存在?！盵11]以羅馬法為基礎(chǔ)的普通法時代曾承認(rèn)優(yōu)先權(quán)制度。[12]由此可知，羅馬法在德國相當(dāng)廣泛的范圍內(nèi)被繼受，這其中也包括對優(yōu)先權(quán)制度的繼受，但在個別地方卻遭到了絕對性的排斥。進入18世紀(jì)后，普通法中的抵押權(quán)制度缺乏公示性的缺陷，在德國大部分公國遭到了立法改革的圍攻，羅馬法的繼受中斷，德國固有法的發(fā)展再次恢復(fù)。據(jù)上述可知，德國民法雖然同法國民法一樣進行了大規(guī)模的羅馬法繼受運動。但是在對待羅馬法中的抵押權(quán)制度方面卻是持不同的態(tài)度。法國民法對缺乏公示性的羅馬法中的抵押權(quán)制度欣然接受，而德國民法卻在處處分道揚鑣，又回到了德國固有法上。也就是說，德國民法中的抵押權(quán)制度并非源于羅馬法。

在立法方式上，“德國民法典在漫長的起草過程中，立法者曾徘徊于自由裁量主義與嚴(yán)格規(guī)則主義之中，自由裁量主義一度占據(jù)上風(fēng)，但在與嚴(yán)格規(guī)則主義的較量中最終失利。不過這場斗爭畢竟使自由裁量主義在德國民法中留下了自己的痕跡?！盵13]在絕對嚴(yán)格規(guī)則主義立法方式上的松動，顯示了在某種程度上德國民法典的起草者對法典涵蓋能力的高度自信心的動搖。他們不再把建立包羅萬象的民法典體系作為終極目標(biāo)，轉(zhuǎn)而去構(gòu)筑細(xì)致精密和邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)拿穹ǖ潴w系。這樣一種立法方式是德國民法典沒有確立優(yōu)先權(quán)制度的一個重要原因。日本有學(xué)者認(rèn)為，德國民法廢除優(yōu)先權(quán)制度的原因在于其與民法中的公示制度相悖，而德國民法是極為重視公示制度的機能的。[14]綜上所述，優(yōu)先權(quán)制度在德國民法中無立足之地的原因在于：源于日爾曼法擔(dān)保制度的德國民法典出于交易安全的考慮，對公示制度極為重視。優(yōu)先權(quán)制度因其缺乏公示性恰好與此相背。這樣，追求嚴(yán)謹(jǐn)邏輯體系的德國民法典是不可能把缺乏公示性的優(yōu)先權(quán)制度規(guī)定在民法典中的。但是，雖然我們在德國民法典中難以找到“優(yōu)先權(quán)”這個概念符號，但這并無法說明優(yōu)先權(quán)制度的內(nèi)容絕跡于德國民法典中。因為與法國民法典中的優(yōu)先權(quán)制度具有相似功能的德國民法典中的法定質(zhì)權(quán)就說明了這一點。并且追求邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牧⒎ㄖ笇?dǎo)思想和德國民商法分離的立法體例也是造成德國民法中法定質(zhì)權(quán)內(nèi)容的規(guī)定星星點點的重要原因。

四、日本民法中優(yōu)先權(quán)制度的承繼與完善

1898年的《日本民法典》效仿《法國民法典》于物權(quán)編第8章列先取特權(quán)，視其具有物上代位性和不可分性?！度毡久穹ǖ洹?03條：“先取特權(quán)人，依本法及其他法律規(guī)定，就其債務(wù)人的財產(chǎn)，有優(yōu)先于其他債權(quán)人受自己債權(quán)清償?shù)臋?quán)利”。日本民法典較大特點是對先取特權(quán)的順序作出了詳盡的規(guī)定。一般先取特權(quán)的順序即為306條所列的順序；特別先取特權(quán)先于一般先取特權(quán)（共同利益先取特權(quán)除外）（第329條），動產(chǎn)先取特權(quán)的順序為：（1）不動產(chǎn)出租、旅店住宿及運輸：（2）動產(chǎn)保存；（3）動產(chǎn)買賣、種苗供給及農(nóng)工業(yè)工人（第330條）；不動產(chǎn)特殊先取特權(quán)的順序為不動產(chǎn)保存、不動產(chǎn)工程、不動產(chǎn)買賣。而對于同一順序的先取特權(quán)，則按各債權(quán)額的比例取得償還（第332條）。日本民法典還對先取特權(quán)的效力及保存進行了規(guī)定（第333-341條）。

“通說認(rèn)為，現(xiàn)行日本民法典屬于德國法系。但其物權(quán)法中卻詳盡地規(guī)定了優(yōu)先權(quán)制度。日本民法典的這一做法不能不值得我們思考。在日本明治維新時，最初制定的民法典是模仿法國民法典。這個民法卻招致了日本民眾的極力反對，不得不對其加以修改。日本第二次制定的民法典不是以法國民法典為藍(lán)本，而是以德國民法典第一章為藍(lán)本。不過，新民法典與舊民法典相比，只是在內(nèi)容編排上，不用羅馬式而用德國式；而對財產(chǎn)法部分沒有作太大的改動。日本民法典雖屬德國法系，但對優(yōu)先權(quán)制度卻沒有排斥，而是適應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展的需求，作了更為完善的規(guī)定?！盵15]總之，日本民法典在制定過程中，也是一波三折，并非一帆風(fēng)順。勿庸置疑，它是對社會生活各方面要求的反映，是社會生活中各種力量相互斗爭、妥協(xié)的結(jié)果。在對待優(yōu)先權(quán)制度的態(tài)度上，它沒有像德國民法典那樣對其加以排斥，而是通過克服優(yōu)先權(quán)制度本身所存在缺陷的做法，對其加以繼受。

五、其他各國的立法體例狀況

意大利民法典、葡萄牙民法典都根據(jù)各國的實際情況對優(yōu)先權(quán)制度作出了較為具體的規(guī)定。尤其值得一提的是為我國學(xué)者所稱道的最新版《荷蘭民法典》用了11個條款（第278~289條）對優(yōu)先權(quán)制度作出規(guī)定。

我國大陸，還沒有統(tǒng)一設(shè)立優(yōu)先權(quán)制度。最早是在《事訴訟法》和《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》中對企業(yè)破產(chǎn)中破產(chǎn)費用和職工工資、國家稅款等特定債權(quán)規(guī)定了清償順序，而且是以抵押權(quán)和留置權(quán)的實現(xiàn)為前提的。近年來，一些特別法設(shè)立了優(yōu)先權(quán)制度，如1993年7月1日施行的我國《海商法》確立了船舶優(yōu)先權(quán)，規(guī)定了船上工作人員的工資、報酬、遣返費用和保險費，船舶營運中的人身傷亡賠償、港口規(guī)費、海難救助款項和船舶營運中侵權(quán)發(fā)生的賠償?shù)染哂袃?yōu)先權(quán)。1995年10月1日施行的我國《擔(dān)保法》確立了國有土地使用權(quán)出讓金優(yōu)先權(quán)制度，規(guī)定國有土地使用權(quán)出讓后，先繳付應(yīng)當(dāng)繳納的出讓金款額，抵押權(quán)人才優(yōu)先受償。1996年3月1日施行的我國《民用航空法》確立了民用航空器優(yōu)先權(quán)，規(guī)定對該民用航空器的援救報酬和保管費用具有優(yōu)先權(quán)。1999年10月1日施行《中華人民共和國合同法》第286條規(guī)定承包人就建設(shè)工程變價享有優(yōu)先受償權(quán)。

我國臺灣地區(qū)的民法典也是承受德國民法典的。關(guān)于優(yōu)先權(quán)制度，與德國民法典的做法是一致的，即未建立獨立的優(yōu)先權(quán)制度。

我國澳門地區(qū)的最新民法典于1999年頒行。該法典關(guān)于優(yōu)先權(quán)的規(guī)定與葡萄牙民法典并無大的區(qū)別?！暗?35條有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)先權(quán)的規(guī)定可謂是對優(yōu)先權(quán)制度的突破。”[16]

民法典的完善范文第3篇

自兩大法系各自形成以來，法典法和判例法便成為具有不同法律傳統(tǒng)和文化的最具影響力的兩種法律形式，并日漸成為世界上多數(shù)國家選擇遵循的法律體系。伴隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和民主政治國家的變化，大陸法系法典法和普通法系判例法在各自保有自身法律傳統(tǒng)和社會適應(yīng)性的同時，在實踐中也在不斷地吸收其他法源的補充機制以增強自身的社會適應(yīng)性和體系完備性。尤其是到了20世紀(jì)50年代，隨著歐洲共同體和歐洲聯(lián)盟的出現(xiàn)以及歐洲共同體法律體系的存在，歐洲共同體法融合了兩大法系的法律因素，促進了法典法與判例法的融合趨勢，代表了世界法律的未來發(fā)展趨勢。然而，這種融合趨勢究竟會發(fā)展到何種程度，是相互取代，抑或并駕齊驅(qū)，還是各自保留自身的主流特色時汲取點滴養(yǎng)分進行補充、滲透？顯然，這種并未明朗化的發(fā)展趨勢需要漫長的兼容并蓄過程……[2]

那么，就大陸法系國家而言，完備的法典法形式是否能一成不變地滿足于人類對自由、平等、安全、秩序的追求？對法典內(nèi)容的部分修訂，是否總也無法消除法律形式相對持久的完備與法律內(nèi)容對人類基本需求相對無法滿足的不和諧？法典化進程中如何在接受來自于不同的外部法制文化和環(huán)境的浸染時依然保持有本國的民族特色、掌握住自身的精神權(quán)威？如何加強社會適應(yīng)性，應(yīng)對新的歷史條件下民法典地位和體系以及民事特別法、司法判例、民事習(xí)慣以及法理學(xué)說對民法典的侵蝕和分解等等，這些均是民法法典化進程中所已經(jīng)遇到的堪稱經(jīng)驗積累的認(rèn)識或可能遇到的必需面對的并要予以解答的問題。而就普通法系而言，也必然存在著如何面對和正確認(rèn)識“遵循先例”原則下的日趨繁多的立法化傾向和法典建構(gòu)問題？結(jié)合我國現(xiàn)狀，針對我國民法法典化傳統(tǒng)和趨勢，尤其針對當(dāng)前我國正在制定的民法典，如何進行法典形式的選擇，如何在我國民法法典化的進程中借鑒吸收創(chuàng)制法律的先進方法――大陸法系的法典法方法、普通法系的判例法方法，以及其他法律淵源，尤其是眾多的單行法、民事習(xí)慣、法律學(xué)說等來補充民法法典的缺失，走出自己的民法法典化特色之路，確是值得思考的問題。

民法法典是按照一定體例，系統(tǒng)地將民法各項制度編纂在一起的立法文件。世界上迄今完整保存下來的最早的法典是公元前18世紀(jì)古巴比倫王國的漢穆拉比法典，該法典規(guī)定的內(nèi)容雖不限于民法，但屬于民法的條文有237條，占總條文284條的84%.但通論認(rèn)為大陸法系國家法典化傳統(tǒng)溯源于羅馬法。羅馬法的“十二銅表法”是羅馬最早的成文法，其大部分條文（第三表至第八表）是規(guī)定民事關(guān)系的法律規(guī)范。自公元6世紀(jì)東羅馬帝國皇帝查士丁尼編篡《查士丁尼國法大權(quán)》開始，到《法國民法典》、《德國民法典》、《瑞士民法典》、《意大利民法典》等，大陸法系各國無不通過法典化（尤指私法法典化）手段，搭建符合本國民族特色的法律統(tǒng)一的框架，并力圖使本國法律的外部框架設(shè)計得更為完備、輝煌。

作為法律傳播有效工具之一的法典，在有據(jù)可查的歷史發(fā)展的最早時期，就已具有了為某個民族所固有的特征，深深根植于一個民族的歷史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、習(xí)慣和民族的共同意識。[3]隨著古羅馬法的發(fā)展和影響，古代社會越來越多的新民族以不同的方式傳播和繼受，羅馬私法和兩學(xué)派（注釋法學(xué)派和評論法學(xué)派）的著作就成了歐洲法律的共同基礎(chǔ)，被稱為歐洲共同法（JusCommune有譯歐洲普通法）。而隨著民族國家和民族觀念的出現(xiàn)（意味著政治國家的形成與社會的分離），歐洲共同法也隨之消失，而代之以民族法。因為，法律民族化也就是國家立法參與的法律形成的過程，使得以前由學(xué)者、律師、教士主宰的領(lǐng)域，變成由國家立法成為法律的主要淵源。這也就使當(dāng)時歐洲各國的法律愈來愈遠(yuǎn)離共同法。法律民族化的過程，實質(zhì)上就是法典化的開始。[4]17世紀(jì)末，歐洲產(chǎn)生法典化編篡運動，北歐的丹麥、芬蘭、挪威等國相繼制定了民法典，但這些國家的民法典并沒有起到舉足輕重的作用。直到1789年法國大革命開始，法國資產(chǎn)階級獲勝后，拿破侖在羅馬法的基礎(chǔ)上，制定了舉世矚目的《法國民法典》，才開創(chuàng)了近代民法典化之先河。

法國民法典作為第一次把民法從諸法合體中分離出來的法典，不僅是法國私法的核心，而且也是整個羅馬法系私法法典的偉大范例，“它把古代羅馬法巧妙地運用于現(xiàn)代的資本主義條件，運用得如此，以致于著部法國的革命法典，直到現(xiàn)在還是包括英國在內(nèi)的所有其他國家在財產(chǎn)法方面進行改革時依據(jù)的范本?！盵5]無論在理性主義價值的展現(xiàn)上或立法技術(shù)上的成熟上，堪稱顛峰之作。[6]

法國民法典的制定，導(dǎo)因于法國大革命所造成的特定的社會環(huán)境。就政治層面而言，法國大革命之后，在實現(xiàn)統(tǒng)一的國家政權(quán)目標(biāo)過程中，統(tǒng)一全國的法律，恢復(fù)國家在法律形成中核心地位便成為重要步驟。這種動機被概括為民族——國家主義。《法國民法典》克服了舊王朝的四分五裂，實現(xiàn)了政治上統(tǒng)一，消除了地方上分裂之勢力，使中央可以集權(quán)，有利于法令的推行。[7]其意義與其說是滿足民事交易的規(guī)范需要，更重要的毋寧在借此宣示和穩(wěn)定其統(tǒng)一的、無上的；對于民族國家建立，法典以民族語言象征統(tǒng)一而喚起認(rèn)同，加上其內(nèi)容散發(fā)的共同價值，可以不帶強制地輕易深入民間角落，實為極佳的統(tǒng)合工具。[8]就內(nèi)容而言，《法國民法典》是革命時期《人權(quán)宣言》（法國憲法的序言）提出的“理想”的社會目標(biāo)在私法領(lǐng)域的具體化，它貫徹了《人權(quán)宣言》中“人人生而平等”、“個人所有權(quán)神圣”、“契約自由”、“意思自治”、“個人責(zé)任”等原則，是私法的憲法，是“解放”人的法典。就編制體例而言，法國民法典承繼了《法學(xué)階梯》的編制法而稍加調(diào)整，分為人法、物法和債法，今天看來，無可厚非。[9]就編制方法而言，法國民法典堅持使用簡單的綜合性的提法，以達到簡明扼要。因為立法者意識到，即使盡其最大想象力，也不能認(rèn)識到將來可能發(fā)生的所有案件，因而必須要給司法機構(gòu)留有余地，即法律在不可預(yù)見的個別情況下的具體化和它對變化的社會需要的適應(yīng)。而就法典使用的語言來講，其文字表述，力求生動明朗，通俗易懂，曾被譽為是一部出色的法國文學(xué)著作。這對法典在法國民眾中的普及和在域外的傳播做出了實質(zhì)性的貢獻。[10]可見，就法國民法典的制定過程、立法者價值取向、立法編制體例、方法和立法內(nèi)容而言，無不具有濃厚的法蘭西民族特色，對法國管轄和控制的國家也產(chǎn)生直接或間接的影響，奠定了19世紀(jì)形成的以法國民法典為代表的法國法派。在幾乎100年的長時間里，歐洲竟沒有出現(xiàn)一部足以與法國民法典相匹敵的民法典，直到德國民法典的出現(xiàn)。

德國早自18世紀(jì)中期開始，在古典自然法學(xué)派的影響下，即出現(xiàn)了法典化的傾向。[11]但直至19世紀(jì)，德國各邦（州）的私法制度的不統(tǒng)一與當(dāng)時不斷增強的民族意識相矛盾，導(dǎo)致德國發(fā)起了一系列的法典編篡運動。其最初的政治動因主要在于維護統(tǒng)一的國家需要，因此真正開始準(zhǔn)備編篡民法典是在德意志帝國建立之后憲法的變化使得德意志帝國有權(quán)對所有的民事領(lǐng)域進行立法。1874年成立了第一個法典編篡委員會，并于1888年提出第一草案。1890年又組成弟二個起草委員會，于1895年準(zhǔn)備好第二個草案。與第一草案相比，它并無多大變化，經(jīng)過數(shù)次公布和公開化之后，該草案于1896年被德國議會批準(zhǔn)，并在帝國法律公報中被命名為民法典，于1900年1月1日生效。

可見，德國民法典的推遲問世，一方面源于德國沒有發(fā)生類似于法國的政治革命，地方割據(jù)分裂的的狀況長期存在，不存在立即制定民法典的政治基礎(chǔ)；另一方面，也受到歷史法學(xué)派的深刻影響。薩維尼（Savigny）與蒂堡特（Thibaut）之間的有關(guān)民法典的論戰(zhàn)[12]，使得德國民法典的制定建立在反理性的思想基礎(chǔ)之上，使得反歷史的自然法方法被拋棄，讓位于法律科學(xué)──集中于理解、保持和發(fā)展傳統(tǒng)遺產(chǎn)。[13]后來，由薩維尼的思想演化而形成的學(xué)說匯纂學(xué)派或潘克頓法學(xué)對德國民法典的制定產(chǎn)生了直接的影響，為1900年德國民法典的出臺奠定了基礎(chǔ)。

民法典的完善范文第4篇

    論文摘要:法制現(xiàn)代化是法律文化發(fā)展的特殊歷程,它表明社會法律系統(tǒng)由以自然經(jīng)濟為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)“人治型”法律價值規(guī)范,向以市場經(jīng)濟為基礎(chǔ)的“法治型”價值規(guī)范的歷史轉(zhuǎn)型。我國即將制定的民法典中,民法的現(xiàn)代化問題是一項不能不思考的重要內(nèi)容。

    所謂民法的現(xiàn)代化,是要建立一套與現(xiàn)代化市場經(jīng)濟相適應(yīng)的民法系統(tǒng),以取代過去建立在自然經(jīng)濟和計劃經(jīng)濟基礎(chǔ)上的傳統(tǒng)民法。它不僅要求不斷修改、充實、完善我國民法,使之內(nèi)容和形式都體現(xiàn)我國市場經(jīng)濟發(fā)展的客觀規(guī)律,適應(yīng)世界民法發(fā)展的潮流和構(gòu)筑國際民商新秩序的需要,而且更應(yīng)該是民法意識或民法觀念的現(xiàn)代化。

    一、確立權(quán)利本位、私法優(yōu)位的觀念

    在漫長的歷史進程中,中國傳統(tǒng)法律文化逐漸形成了自身獨特的公法文化品格,總體上呈現(xiàn)出極端國家主義的公法文化,同時私法規(guī)范極度落后的特征。法制現(xiàn)代化以“依法治國,建設(shè)社會主義法治國家”為終極目標(biāo),反映了我國社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的客觀要求。從一定意義上說,社會主義市場經(jīng)濟是一種法治經(jīng)濟;從另一種意義上說,它又是一種權(quán)利經(jīng)濟。平等、自由、私權(quán)神圣、法律至上、權(quán)力的制約也就成為現(xiàn)代法制應(yīng)有的理念。顯而易見,這些理念都是私法文化所固有的特質(zhì)。因此,中國法制現(xiàn)代化的過程也是構(gòu)建中國私法文化的過程,即從公法文化向私法文化的嬗變過程。

    法律觀念的變革與更新,是公法文化向私法文化轉(zhuǎn)換的關(guān)鍵。因此要以私法精神改造私法規(guī)范,確立私法優(yōu)位,并通過它們的變革、實施來樹立和強化人們的私法觀念。所謂私法優(yōu)位,是認(rèn)為私法較之于公法應(yīng)居于優(yōu)越地位。公法設(shè)立的目的在于保障人們的私權(quán);人們的私權(quán)神圣,非有重大的正當(dāng)事由,不受限制和剝奪。市場經(jīng)濟是一種交換經(jīng)濟,客觀要求社會的經(jīng)濟權(quán)力不再壟斷于國家手中,而是表現(xiàn)為掌握在各個市場主體手中的權(quán)利,作為這種客觀要求的結(jié)果,每個商品生產(chǎn)者、經(jīng)營者均應(yīng)作為獨立的經(jīng)濟主體,享有充分自由的權(quán)利。這種客觀要求反映在法律文化上,體現(xiàn)為權(quán)利本位以及相應(yīng)的私法優(yōu)位觀念的確立。權(quán)利本位要求法律應(yīng)以確認(rèn)并保護個體的權(quán)利為己任,依法確認(rèn)市場主體平等、獨立的法律人格,建立尊重人的價值、維護人的尊嚴(yán)的價值機制;依法確認(rèn)和保障市場主體享有廣泛自由和權(quán)利,法律強調(diào)的應(yīng)該是對個體權(quán)利的保障而不是對個體義務(wù)的強制,注重以權(quán)利為基點的權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一。

    在市場經(jīng)濟條件下,客觀上存在著兩類性質(zhì)不同的法律關(guān)系,一類是法律地位平等的主體之間的關(guān)系,另一類是國家憑借公權(quán)力對市場進行干預(yù)的關(guān)系。兩類關(guān)系應(yīng)分屬不同性質(zhì)的法律調(diào)整,因此,公法與私法的劃分是市場經(jīng)濟本身的要求。又由于市場經(jīng)濟關(guān)系本質(zhì)上是一種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系,平等主體之間的關(guān)系構(gòu)成了市場經(jīng)濟關(guān)系的核心和基礎(chǔ),這種關(guān)系客觀上要求適用私法(民法)調(diào)整,以充分貫徹私法自治原則,限制或排斥公法在這一領(lǐng)域的膨脹。因而我們可以說,以保護自然人與法人等市場主體私權(quán)為己任的私法(民法)是公法以及整個法治的法律基礎(chǔ),民法更是調(diào)整社會主義市場經(jīng)濟的基本法。

    確立私法優(yōu)位的觀念,還應(yīng)面對我國較為完善的公法體系,應(yīng)予公法私法化。公法私法化的目標(biāo)要求:一是公法目的的私法化,即公法的目的是保障私法秩序的實現(xiàn)、維護公民的私法利益,而不是維護某一社會集團的統(tǒng)治地位。二是公法作用的私法化,即公法的作用不僅是維護公共秩序,而且主要在于限制權(quán)力、保護權(quán)利。三是立法和司法權(quán)受私法一般原則的限制,即立法與司法均應(yīng)遵守平等、自由、人權(quán)等私法原則。因此,私法優(yōu)位同樣是市場經(jīng)濟自身規(guī)律在法律上的體現(xiàn)。為此在21世紀(jì)推進民法現(xiàn)代化的進程中,更應(yīng)該牢固樹立權(quán)利本位、私法優(yōu)位的觀念、并把它貫徹于民事立法、司法之中。

    二、民法形式的法典化

    我國目前已具備了相當(dāng)規(guī)模的私法規(guī)范,民法作為商品關(guān)系法,無論在數(shù)量上還是在質(zhì)量上都已達到一定的水準(zhǔn)。但其系統(tǒng)化程度低,立法分散,法律淵源零亂,除《民法通則》外,民事法律規(guī)范大多散見于民事單行法、行政法規(guī)、司法解釋中,至今還沒有民法典,法律的形式理性欠缺。因此,民法系統(tǒng)化、法典化確實是一項緊迫而深遠(yuǎn)的法制建設(shè)工程。

    民法典是成文民法的最高形式,它是將大部分民法規(guī)范集中在一部立法文件加以規(guī)定的立法方式,以條文眾多、體系完備、邏輯嚴(yán)密為特征。各國民法典的制定,均有其目的與理想。1804年《法國民法典》的制定,旨在建立一個自由、平等、博愛的社會;1896年《德國民法典》的制定,旨在實現(xiàn)德意志一個民族、一個國家、一個法律的理念;1898年《日本民法典》的制定,則在于廢除領(lǐng)事裁判權(quán)和變法維新。我國民法法典化的理想,其意義不僅在于對市民社會的靜態(tài)規(guī)范(獨立的人格、平等的地位、明確的權(quán)利、穩(wěn)定的財產(chǎn)、交易的規(guī)范等),而更應(yīng)通過“守成”與“創(chuàng)新”,實現(xiàn)一場更為深刻而廣闊的社會變革,為最終實現(xiàn)經(jīng)濟的現(xiàn)代化和社會主義法治國家奠定基礎(chǔ)和開辟道路。具體而言制訂民法典的意義在于:

    第一,制訂一部具有中國特色、內(nèi)容豐富的民法典,是鞏固和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟和保障國家、自然人和法人利益的迫切需要,是民法現(xiàn)代化的主要任務(wù)。民法典作為全面反映理性精神的法律形式,其本身就是對理性精神和權(quán)利本位思想的傳播。頒行民法典是要以法典的形式系統(tǒng)全面地將自然人、法人的民事權(quán)利法定化、明確化,從而可以為各類行政規(guī)章的制定提供依據(jù)。保障依法行政,保護自然人、法人的合法權(quán)益;如果沒有民法典,市場經(jīng)濟的法律體系就缺少了主干,交易的規(guī)則就不完備,民法本身的體系就很不健全,就不能充分發(fā)揮民法調(diào)整平等主體之間財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的規(guī)范作用。

    第二,民法典也將從根本上解決審判實踐中依然存在的規(guī)則缺乏狀態(tài),努力保障裁判的公正。民法典也是限制法官自由裁量,保證法官公正執(zhí)法的重要步驟。民法典可以為正確適用和解釋法律提供準(zhǔn)則。民法典為法院對行政行為進行司法審查提供了法律依據(jù)。

    第三,尤其要指出的是,民法典還是一種精神的象征,借以感召人們向往和追求平等、自由與正義的神圣法典。《法國民法典》使啟蒙思想推動的歐洲法典化運動達到新階段。從此,民法典及其他法典的制定不僅是統(tǒng)一國家法律的需要,而且成為民族精神的體現(xiàn)?！兜聡穹ǖ洹穭t體現(xiàn)了建立自治的市民社會的愿望。新興資產(chǎn)階級使其民法典成為規(guī)范社會私人生活的根本大法,成為私法的憲法。民法法典化的意義與其說是它的內(nèi)容和做法,不如說是它的精神和原則。民法典不是目的,而是達到目的的手段。民法的法典化能夠更好地弘揚民法精神,全面提高全民族的民法意識,繁榮民法文化。著名的英國法律史學(xué)家亨利·梅因在考察人類法律發(fā)達史后,曾經(jīng)指出:一個國家文明的高低,看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半開化的國家,民法少而刑法多;進化的國家,民法多而刑法少。這種論斷并非真理,但卻蘊含著社會進步的深刻道理。民法確實以其特有的精神反映著社會開化和進步的程度,民法是否發(fā)達是整個社會文化程度高低的重要象征。特別是由于我國傳統(tǒng)法律文化的公法文化的特質(zhì)與現(xiàn)代民法觀念格格不入,通過民法典的制定、實施和宣揚,可以進一步強化民法的自主意識和平等精神,迅速提高中華民族的民法意識,從而使民法文化得以培育和繁榮。

    三、民法內(nèi)容的現(xiàn)代化

    第一,民事主體制度的完善。民事主體是指參加民事法律關(guān)系、享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的當(dāng)事人。作為民法主體的當(dāng)事人,是商品在靜態(tài)中的所有者、在動態(tài)中的交換者。這類主體的特征就在于他們的獨立性,即意志獨立、財產(chǎn)獨立、責(zé)任自負(fù)。馬克思在提及商品關(guān)系時所強調(diào)的“獨立資格”、“獨立的商品所有者”等即指這一類主體。我國民事主體制度就是這些獨立的主體所必備的權(quán)利能力和行為能力等方面的規(guī)定,是商品關(guān)系當(dāng)事人在法律上的反映。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展,我國民事主體的范圍已經(jīng)突破傳統(tǒng)民法的框架,呈現(xiàn)出多元化,而《民法通則》只明確規(guī)定了公民(自然人)和法人。民事主體制度的完善,就是要從理論上研究和從實踐上解決各種不同民事主體的資格及應(yīng)有的法律地位。對自然人和法人的民事權(quán)利做出全面的規(guī)定;確認(rèn)合伙企業(yè)的獨立主體地位;確認(rèn)國家在特定場合的民事主體地位。特別是重點補足關(guān)于法人設(shè)立原則、權(quán)利能力范圍、法人機關(guān)及其責(zé)任、財團法人等內(nèi)容。

    第二,物權(quán)制度的完善。物權(quán)法主要調(diào)整財產(chǎn)占有關(guān)系和歸屬關(guān)系,它以所有權(quán)和其他物權(quán)制度為基本內(nèi)容。民法的所有權(quán)制度是直接反映所有制關(guān)系的,但也和商品關(guān)系有內(nèi)在的聯(lián)系。商品交換就其本質(zhì)而言是所有權(quán)的讓渡。所有權(quán)是商品生產(chǎn)和交換的前提,也是商品生產(chǎn)和交換的結(jié)果。所有權(quán)在生產(chǎn)領(lǐng)域中的使用消費就是商品生產(chǎn),在流通領(lǐng)域中的運動就是商品交換,商品生產(chǎn)者從事生產(chǎn)和交換的前提條件,就是要確認(rèn)其對財產(chǎn)的占有、使用、收益和處分的權(quán)利,保障他們在交換中的財產(chǎn)所有權(quán)的正常轉(zhuǎn)移。民法中的他物權(quán)如土地使用權(quán)、經(jīng)營權(quán)等也是市場經(jīng)濟賴以形成的重要基礎(chǔ)和前提條件。在市場經(jīng)濟中,許多經(jīng)濟活動大量發(fā)生在基于他人財產(chǎn)所有上設(shè)立的權(quán)利,都需要以他物權(quán)的形式進行調(diào)整。通過物權(quán)法以維護市場交易秩序和民事主體的合法權(quán)益,從而為市場經(jīng)濟實現(xiàn)資源的合理配置提供法律保障。

民法典的完善范文第5篇

關(guān)鍵詞：歷史法學(xué)派；德國民法典；潘德克頓法學(xué)派；中國法制建設(shè)

（一）歷史法學(xué)派的產(chǎn)生與發(fā)展

18世紀(jì)末19世紀(jì)初，在德國形成了以胡果和薩維尼等為首的歷史法學(xué)家。該學(xué)派在以后的發(fā)展演變中，逐漸成為資產(chǎn)階級的重要法學(xué)流派之一，并統(tǒng)治歐洲法學(xué)界長達近一個世紀(jì)。歷史法學(xué)派的創(chuàng)始人是胡果，他最先將歷史性的實用主義批判引入法學(xué)領(lǐng)域，在對“歷史性的”自然法理論表示贊同的同時，反對純理論的自然法學(xué)和法典化了自然思想。而系統(tǒng)論述歷史法學(xué)派的基本觀點是薩維尼，他通過對法的產(chǎn)生，法的本質(zhì)和法的基礎(chǔ)三個問題的闡述，表達了該學(xué)派的代表性理論要點。他指出“在任何地方，法律都是由內(nèi)部的力量推動的，而不是由立法者的專斷意識推動的?！盵1]

歷史法學(xué)派通過自身不斷的優(yōu)化和總結(jié)升華，對近代民法學(xué)的形成和發(fā)展作出了重要貢獻。近代第一部民法典誕生于法國，但由于當(dāng)時法國學(xué)術(shù)界對法典的過度崇拜，忽視了習(xí)慣法和判例法，僅僅以法律條款為研究對象，阻礙了民法科學(xué)的發(fā)展。與此相反，德國的法學(xué)家朝著于對羅馬私法和日耳曼法的研究，創(chuàng)立一個龐大的民法體系，形成了近代民法學(xué)學(xué)科。

（二）歷史法學(xué)派對德國民法典的影響

19世紀(jì)，德國歷史法學(xué)派成為西方主流法學(xué)派。德國的歷史法學(xué)派首創(chuàng)用歷史方法來研究法律的視角。雖研究方法并非首創(chuàng)，但自始至終堅持歷史研究方法和追溯至近代只有歷史法學(xué)派，以致于后世的《德國民法典》被認(rèn)為是世界法律史上最優(yōu)秀的民法典之一?！兜聡穹ǖ洹烦晒χ幉粌H在于內(nèi)容科學(xué)，適應(yīng)和促進了德國的發(fā)展，更重要的還在于法典結(jié)構(gòu)新穎、概念精準(zhǔn)、內(nèi)容完整統(tǒng)一，并且創(chuàng)設(shè)很多法律制度和概念，且成為后世許多國家民法典之典范。

《德國民法典》的形成與發(fā)展與潘德克頓法學(xué)的影響是密不可分的。其主要影響為以下幾個方面：

一、立法內(nèi)容影響

隨著歷史法學(xué)派的發(fā)展，作為派系中的羅馬學(xué)派轉(zhuǎn)變?yōu)椤芭说驴祟D法學(xué)派”。該法學(xué)以《學(xué)說匯篡》為基礎(chǔ)，發(fā)展中制定出了一套結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、體系嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕穹ɡ碚?。對《德國民法典》來說，首先是對其法典內(nèi)容的影響。潘德克頓法學(xué)確立了具體的民法權(quán)利及其法律根據(jù)之間的內(nèi)在聯(lián)系，進一步理清了不同質(zhì)的法律關(guān)系，并使得法律關(guān)系理論成為科學(xué)。法律關(guān)系理論的最為重要的要素—法律行為理論體系，就是潘德克頓法學(xué)的產(chǎn)物。對于《德國民法典》總則的誕生，法律行為理論功不可沒。其理論包含了那些普遍適用于債權(quán)行為、物權(quán)行為、身份行為以及遺囑等行為的一般性概念與原理。正是因為有了這些一般性的概念與原理，潘德克頓法學(xué)家才覺得有必要在物權(quán)、債權(quán)、繼承權(quán)等具體制度之前加上一個可以容納這些概念與原理的總則。[2]這就奠定了民法總論的基礎(chǔ)，并由此奏響了《德國民法典》總則誕生的序曲。

二、編排體例影響

在編排體例上，《德國民法典》采用了總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承五編制的潘德克頓體系。這五編的排列是演繹式的，由抽象的概括原則出發(fā)，逐步走向具體。在編以下的分章，由章到節(jié)，也是由一般到個別，由抽象到具體。如債編，先由債的普遍原則起，最后到各種債務(wù)關(guān)系。《德國民法典》按照這種體系安排，不僅使條理清晰、結(jié)構(gòu)緊湊，而且避免重復(fù)。

三、立法技術(shù)影響

在立法技術(shù)上，《德國民法典》深受潘德克頓法學(xué)注重體系和概念的影響，主要表現(xiàn)在：1、適度概括的規(guī)定方法：《德國民法典》在規(guī)定某種法律關(guān)系或某一事項時，用的是適度概括的方法，而不是羅列的方法，羅列法的好處在于內(nèi)容清晰，一看就明白，無待解釋，缺點是不易羅列齊全，無法預(yù)見將來可能發(fā)生的新事物。在德國的民法典中，常用“等”、“其他”等字樣的規(guī)定，為以后的法官運用該條留下可以發(fā)展的余地。2、精確的概念與用語：《德國民法典》以概念的細(xì)密準(zhǔn)確、用語的嚴(yán)格準(zhǔn)確著稱。每一個概念用一個詞去表達。反過來，每個詞只表達一個概念，不同的詞所表達的概念不同。[3]《德國民法典》不僅在一些專門的用語上做到這一點，就是一些普遍的用語也是如此。例如在條文中需有“視為”、“有疑義時”等也都用得很嚴(yán)格?？傊?，在立法技術(shù)方面，《德國法學(xué)典》是可與任何一部重要的法典相媲美。

（三）《德國民法典》對我國的影響

在中國，目前并沒有類似的民法典，因而德國的民法典對中國仍具有積極的借鑒意義?！兜聡穹ǖ洹分髦家苑墒前l(fā)展民族精神的體現(xiàn)為出發(fā)點，注重從民族的歷史中、從民族的風(fēng)俗習(xí)慣中去發(fā)現(xiàn)、認(rèn)識法律。這種觀點雖不盡完美，但為我們認(rèn)識法律提供了一個新的視角。我們不能把法律絕對化為“民族精神”，現(xiàn)實當(dāng)中的法律往往是處于普遍性和個性之間的一個狀態(tài)，所以我們在學(xué)習(xí)，吸納世界法律文明成果的同時，也需要通過法律條文的表象去探析條文背后的深刻含義，從而判斷是否適合我國當(dāng)前的國情，是否適宜為我所用，從而正確地作出取舍或改造，以取得預(yù)期的移植效果[4]。

總而言之，《德國民法典》作為人類思想發(fā)展及歷史法學(xué)發(fā)展的重要文明成果，為我們提供了全新方法論和認(rèn)識法律的視角。雖然從今天看來，歷史法學(xué)的觀點并非沒有局限，但我們依然可以吸收其合理的成分，運用其運行的法律，更加深刻的剖析我國法制建設(shè)所處的階段，完善法律體系，為中國現(xiàn)代化法制建設(shè)提供借鑒的方法和啟示。

參考文獻 

[1]張磊.歷史法學(xué)派的宣言書——淺析《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》及薩維尼對歷史法學(xué)派的影響[J].法商論叢.2007（01） 

[2]王謀寅.歷史法學(xué)派的主張及其當(dāng)代價值[J].巢湖學(xué)院學(xué)報.2005（06） 

[3]林端.德國歷史法學(xué)派——兼論其與法律解釋學(xué)、法律史和法律社會學(xué)的關(guān)系[J].清華法學(xué).2003（02）