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關(guān)于民法典的解讀范文第1篇

(一)人性與民法體系之必然聯(lián)接

《法國民法典》、《德國民法典》對(duì)羅馬法的不同歷史繼受《法國民法典》、《德國民法典》都繼承了羅馬法劃分的人法、物法的體系結(jié)構(gòu)，但因?qū)θ朔ㄖ煌斫饧捌洳煌^受導(dǎo)致大陸法系內(nèi)部體系的分化。從表面形式看，《法國民法典》之體系大致由人法、財(cái)產(chǎn)法與所有權(quán)、財(cái)產(chǎn)取得法(繼承、債、擔(dān)保、時(shí)效、占有)三大部分構(gòu)成，就其實(shí)質(zhì)而言，則包含人、所有權(quán)、契約三大塊，其歷史模型為蓋尤斯之《法學(xué)階梯》?！兜聡穹ǖ洹穭t由債法、物法、親屬法、繼承法私大部分組成，關(guān)于人法部分全部于總則部分列明，其歷史模型維《學(xué)說匯纂》。其他部分姑且不論，值得注意的是，在人法之構(gòu)造上，《法學(xué)階梯》以市民法與萬民法為中心轉(zhuǎn)而推及羅馬法之淵源，最終確立其人法理論構(gòu)造；《學(xué)說匯纂》則在市民法與萬民法之上設(shè)計(jì)了自然法并對(duì)《法學(xué)階梯》之序位加以調(diào)整。直而言之，《法學(xué)階梯》以市民法、萬民法作為私法體系的邏輯基礎(chǔ)，而《學(xué)說匯纂》則以自然法、萬民法、市民法作為私法體系之邏輯基礎(chǔ)。就狹義的字面意義而言，市民法作為屬地法，僅僅適用于本民族。萬民法則起源于一切人中間形成的“理性”，因其反映了一切國家平等的特征，故而適用于一切國家，系人類共有的法律。自然法則指普遍存在于一切動(dòng)物中間的法律，依照自然法，一切行為均不得違背公平法則，而所謂公平就是指任何人不能通過使他人蒙受損失和受害而變得更富有；同時(shí)，自然法則中，對(duì)人的奴役也被禁止，因?yàn)?，根?jù)自然法，一切人都是生而自由的；根據(jù)艾倫·沃森的研究成果，大多數(shù)羅馬法教科書認(rèn)為，如果一項(xiàng)實(shí)定法規(guī)范來自于自然法，則具有更強(qiáng)的權(quán)威性，甚至在法律規(guī)定未能明確的情況，法學(xué)家或法官可以借助自然法探討出一個(gè)具體的答案。到中世紀(jì)，注釋法學(xué)家洛杰利烏斯(Rogerius)認(rèn)為自然法之所以能適用于全人類及一切動(dòng)物，是因?yàn)樗w現(xiàn)了動(dòng)物的自然本性。

綜上，自然法之所以能居于統(tǒng)攝地位，其根本原因即在于自然法集中體現(xiàn)了人作為自然人所應(yīng)該具備并應(yīng)得到法律保護(hù)之自然本性，人類法律對(duì)該種本性的認(rèn)同程度直接反映其立法水平，法律理性的實(shí)際表征即是對(duì)人性的認(rèn)同與關(guān)懷。平等、自由、公正代表了人類的所有追求，也是人類世代為之奮斗的目標(biāo)。民法典作為實(shí)定法，其形式理性與實(shí)質(zhì)理性均應(yīng)體現(xiàn)人類之共同價(jià)值目標(biāo)。以平等原則為例，法國資產(chǎn)階級(jí)革命之一大成就即宣告了“男女平等”，但該類理念于《法國民法典》中極少得到體現(xiàn)，羅馬法之“婦女終身監(jiān)護(hù)”制度仍在早期民法典中占據(jù)核心地位，延至1979年之法典修訂，男女才真正實(shí)現(xiàn)平等。相形之下，《德國民法典》在人性論證上更多借鑒了自然法精神，反對(duì)身份歧視，關(guān)于人之平等法律地位通過構(gòu)建權(quán)利能力加以解決，并于法典第l條明確規(guī)定人之權(quán)利能力始于其出生事實(shí)，從邏輯(形式理性)和價(jià)值(實(shí)質(zhì)理性)兩個(gè)方面更趨近于自然法。

應(yīng)該說，近代以來民法之發(fā)展及其現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型，其基本動(dòng)力實(shí)則來自于兩個(gè)方面：一是近代以來高揚(yáng)理性大旗，完成了對(duì)民法價(jià)值目標(biāo)及其體系之法哲學(xué)論證；二是羅馬法為西方近代民法提供了有益的制度資源和價(jià)值選擇，兩者相互依存，相互推進(jìn)，成為西方近代社會(huì)轉(zhuǎn)型之主要推進(jìn)行力量。而對(duì)于人性之認(rèn)同及民法典基于人性認(rèn)同而產(chǎn)生的相應(yīng)體系建構(gòu)則構(gòu)成其本質(zhì)基礎(chǔ)。

(二)英美法與大陸法之歧向語境與融匯趨勢：人性解讀之同一性與歧義性

關(guān)于民法典的解讀范文第2篇

內(nèi)容提要: 作為典型合同體系例外和特別規(guī)則存在的無償合同，無論在成立（生效）要件、終止方式，還是在債務(wù)人承擔(dān)的義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)等方面，其制度設(shè)計(jì)都與有償合同迥異。制度差異的背后隱藏著對(duì)不同價(jià)值功能的追求。有償合同是追求利益最大化的商人需要的行為規(guī)則，無償行為則是人們維系團(tuán)結(jié)合作的渠道。即使是借助商業(yè)化的形式，無償行為也能在商業(yè)社會(huì)中創(chuàng)設(shè)出某種利他的、相對(duì)穩(wěn)定的社會(huì)關(guān)系，從而實(shí)現(xiàn)促進(jìn)財(cái)產(chǎn)交易和提升社會(huì)團(tuán)結(jié)等多元價(jià)值。

 

 

    現(xiàn)代合同立法以有償為原則，無償合同只是作為各國民法典典型合同體系中的例外和特別規(guī)則存在；理論上對(duì)具體有名合同的研究往往也集中于有償合同，尤其以買賣為范本展開，無償合同從未獲得過足夠的關(guān)注。既然現(xiàn)代市民已全盤“商人化”，法律行為以營利性為圭臬，而各國民法典仍對(duì)無償合同進(jìn)行規(guī)制，其意義何在？民法對(duì)無償合同與有償合同究竟是如何區(qū)別對(duì)待的？作為一種重要的社會(huì)交往方式，無償合同在整體的社會(huì)交往中又具有何種價(jià)值？本文將圍繞這些問題，嘗試展開一次民法學(xué)和社會(huì)學(xué)之旅。

    一、無償合同與有償合同的區(qū)分

    自羅馬法以來，各國民法中一直存在一些在本質(zhì)上為無償?shù)暮贤?，如?zèng)與、無利息消費(fèi)借貸、使用借貸、委任、保管以及終身定期金等。這類合同的特點(diǎn)是，一方對(duì)另一方完全不負(fù)對(duì)待給付義務(wù)。此類單務(wù)、無償合同也被稱為“恩惠契約”或“好意型契約”[1]（p.162），以示其與典型的交易行為之間的差別。

    有償契約與無償契約劃分的哲學(xué)起源可以追溯到亞里士多德和托馬斯關(guān)于交換正義和慷慨美德的倫理學(xué)說，基于這種學(xué)說，羅馬法中的合同可以分為兩類：一類是交換正義行為，另一類則是慷慨行為。大部分中世紀(jì)經(jīng)院哲學(xué)家都沿襲了這一分類方案，其中，被視為在歐洲私法向近代的世俗理性法轉(zhuǎn)型過程中發(fā)揮承上啟下關(guān)鍵作用的格老秀斯的體系更接近常見的羅馬法類型。根據(jù)格老秀斯的看法，人們有時(shí)出于“施惠”（即無償?shù)兀┒o予利益，有時(shí)為“互惠”（即為獲得利益）而給予利益。無償授予的利益有時(shí)立即轉(zhuǎn)讓，有時(shí)在將來轉(zhuǎn)讓（如贈(zèng)與允諾）；有時(shí)也會(huì)創(chuàng)設(shè)受領(lǐng)人方面的義務(wù)，如使用借貸和無償委托等[2]（p.90-91,130-131）。這一分類直接影響了《法國民法典》，法典區(qū)分了有償合同與無償合同，并把作為契約效力基礎(chǔ)的原因（cause）理論建立在這一劃分的基礎(chǔ)之上。包塔利斯對(duì)此有下述描述：“什么是契約的原因？恩惠（行善）契約的原因就是恩惠自身。但在利己契約中，原因就是利益，也就是說，當(dāng)事人簽訂契約所追求的好處?！盵3]（p.293）《法國民法典》第1105條規(guī)定了“恩惠契約”，即“當(dāng)事人的一方無代價(jià)給與他方以利益”的契約；第1106條規(guī)定了有償合同：“當(dāng)事人雙方相互負(fù)擔(dān)給付與作為的債務(wù)時(shí)，此種契約為有償契約?！睂?duì)二者的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，即如何判斷雙方的給付是否符合“均衡”（equivalence）的要求，法國民法學(xué)界歷來存在爭議，目前學(xué)術(shù)界占主流的觀點(diǎn)認(rèn)為，認(rèn)定一個(gè)合同有償還是無償，應(yīng)綜合主客觀兩方面的因素來判斷。無償合同欠缺一般有償合同給付均衡的客觀“原因”，作為主觀原因的“恩惠意圖”在認(rèn)定上存在明顯的不確定性，因此應(yīng)施加嚴(yán)格的形式要求予以補(bǔ)充[4]（p.98-99）。

    德國學(xué)者認(rèn)為，有償合同與無償合同是根據(jù)一方是否負(fù)有財(cái)產(chǎn)上的對(duì)待給付義務(wù)作出的劃分[5]（p.303）。債務(wù)人負(fù)有的行為義務(wù)不屬于對(duì)待給付的范圍，如在附義務(wù)贈(zèng)與中，受贈(zèng)人為獲得贈(zèng)與所從事的義務(wù)（一般為勞務(wù)或某些行為限制）并不被認(rèn)為是獲得贈(zèng)與的對(duì)價(jià)。雖然受贈(zèng)人所負(fù)的義務(wù)僅影響到贈(zèng)與人瑕疵擔(dān)保責(zé)任范圍，即其應(yīng)在受贈(zèng)人所負(fù)義務(wù)的范圍內(nèi)承擔(dān)與出賣人相同的瑕疵擔(dān)保責(zé)任（《日本民法典》第551條第2款、《德國民法典》第524條、《瑞士債務(wù)法》第248條第2款），但這并不改變對(duì)贈(zèng)與合同的單務(wù)無償性質(zhì)的認(rèn)定?；诖朔N標(biāo)準(zhǔn)，雙方當(dāng)事人之間的給付有無對(duì)價(jià)意義，應(yīng)主要根據(jù)當(dāng)事人的主觀意思加以判斷。日本學(xué)者亦有采取此項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)者，如我妻榮教授指出，無論價(jià)金如何便宜，只要當(dāng)事人認(rèn)為其交易屬于買賣，其價(jià)金就具有對(duì)價(jià)意義；而贈(zèng)與中，無論受贈(zèng)人所負(fù)的負(fù)擔(dān)如何沉重，只要當(dāng)事人認(rèn)為是贈(zèng)與，負(fù)擔(dān)就不具有對(duì)價(jià)的意義[6]（p.44）。在我國臺(tái)灣地區(qū)，對(duì)“無償”的界定，史尚寬先生也持主觀標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為“無償謂不受任何對(duì)價(jià)。是否為無償，應(yīng)主觀的決定之?？v令使相對(duì)人負(fù)擔(dān)多少之義務(wù)，如其負(fù)擔(dān)較其所取得之利益為微小，當(dāng)事人不以為有對(duì)價(jià)之意義，仍為贈(zèng)與?！盵7]（p.120）

    無償合同具有如下特點(diǎn)：第一，無償合同僅限于民事行為。商法學(xué)者認(rèn)為，“無償?shù)男袨榕c商法完全絕緣”。雖然商人也通過贈(zèng)送禮品或者同意給予某種優(yōu)惠條件，但依照“贈(zèng)品回報(bào)理論”（theorie ducontre-don），其期待的是更加牢固地“拴住”顧客[8]（p.49）。也正因如此，各國法律都對(duì)各種優(yōu)惠銷售行為施加嚴(yán)格的規(guī)范，如法國 1986年12月1日法令對(duì)“有獎(jiǎng)銷售”、“郵購買賣”的規(guī)制、1989年9月22日條例規(guī)范的“打折銷售”等。第二，無償合同的“無償”僅限于“不支付金錢價(jià)值的對(duì)價(jià)”。例如，在附義務(wù)贈(zèng)與中，其中的“義務(wù)”不構(gòu)成贈(zèng)與的對(duì)價(jià)。當(dāng)受贈(zèng)人請(qǐng)求贈(zèng)與人履行其義務(wù)時(shí)，贈(zèng)與人不能以受贈(zèng)人未履行義務(wù)為由進(jìn)行抗辯，附義務(wù)的贈(zèng)與不影響對(duì)贈(zèng)與行為在民法上“無償”的定性。只是贈(zèng)與人向受贈(zèng)人給付贈(zèng)與物以后，受贈(zèng)人不履行所負(fù)義務(wù)的，贈(zèng)與人有權(quán)請(qǐng)求其履行或者撤銷贈(zèng)與。一般而言此處的“義務(wù)”，須為“人的行為”，不得為物之給付。

    二、無償合同的民法學(xué)之維：制度梳理

    無償合同與有償合同的機(jī)理極為不同，其要在民法中安身立命，必然要體現(xiàn)為一系列特殊的制度構(gòu)造。以下對(duì)民法典或合同法中諸具體無償合同的微觀規(guī)則進(jìn)行梳理，以期在宏觀上把握無償合同相對(duì)于有償合同的特殊品性。

    （一）無償合同一般為要式合同或要物合同

    1．無償合同的要物性

    在無償合同中，由于作出給付的一方當(dāng)事人并不能從對(duì)方獲得對(duì)待的財(cái)產(chǎn)給付，因此，就存在著優(yōu)待該給付方以實(shí)現(xiàn)雙方當(dāng)事人之間利益平衡的問題。對(duì)此，各國法律大多規(guī)定要么其意思表示必須采取特定形式，要么交付標(biāo)的物方能使合同成立或生效。如合同法第210條規(guī)定：“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時(shí)生效。”第367條規(guī)定：“保管合同自保管物交付時(shí)成立，但當(dāng)事人另有約定的除外。”我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第464條規(guī)定：“稱使用借貸者，謂當(dāng)事人一方以物交付他方，而約定他方于無償使用后返還其物之契約?！?/p>

    要物行為在羅馬法上是作為契約拘束基礎(chǔ)從特定形式到當(dāng)事人意志演進(jìn)中的過渡階段而出現(xiàn)的[9]（p.84）。與古代法中的那些要式契約相較，要物契約的當(dāng)事人即使不履行特定手續(xù)，只要交付標(biāo)的物，債的關(guān)系亦屬有效。用梅因的話說，要物契約“第一次把道德上的考慮認(rèn)為‘契約’法中的一個(gè)要素”，“在倫理觀念上向前邁進(jìn)了一大步?！盵10]（p.187）現(xiàn)代契約法中契約自由原則的確立，使要物契約在古代法中所負(fù)有的將契約效力從程式中解放出來的作用當(dāng)然不復(fù)存在，其在現(xiàn)代合同法中的存在價(jià)值就依存于保護(hù)無償合同中的利益出讓方?！耙锖贤壠?，主要在于避免契約義務(wù)之發(fā)生，以保護(hù)無償契約當(dāng)事人中只負(fù)擔(dān)義務(wù)的一方。因?yàn)樵跓o償契約，例如使用借貸、無償消費(fèi)借貸、無償寄托契約等，契約成立后的權(quán)利義務(wù)，片面地有利于契約當(dāng)事人一方（例如借用人、借貸人、寄托人等），因此有特別規(guī)定‘非至完成標(biāo)的物之交付，契約不成立’之必要，法律憑借要物契約的理論來緩和只負(fù)擔(dān)義務(wù)一方的不利益。”[11]（p.50）

    2．無償合同的要式性

    無償合同的要式性在贈(zèng)與合同上體現(xiàn)得最為典型。自羅馬法以來的大陸法系民法典幾乎都肯定形式對(duì)贈(zèng)與效力發(fā)揮的作用。如優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》規(guī)定：“……當(dāng)贈(zèng)與人表示他的意思時(shí)，不問是否采取書面方式，贈(zèng)與即告成立。聯(lián)的憲令規(guī)定這些贈(zèng)與應(yīng)以買賣為范例，轉(zhuǎn)讓是必要的；但是即使沒有轉(zhuǎn)讓行為，轉(zhuǎn)讓也有完全的效力，并使贈(zèng)與人負(fù)有轉(zhuǎn)讓的義務(wù)……聯(lián)的憲令提高到五百個(gè)索拉杜斯，因此不超過此數(shù)的贈(zèng)與，無須登記，又規(guī)定某些贈(zèng)與，根本不需要登記，其本身完全有效……。”（注：[羅馬]查士丁尼：《法學(xué)總論—法學(xué)階梯》，商務(wù)印書館1989年版，第68頁。該條中所言“根本不需要登記”是指對(duì)于婚前贈(zèng)與或贈(zèng)與用于贖回戰(zhàn)俘的，雖超過限額，也可免于登記。）根據(jù)《法國民法典》第931條、《德國民法典》第518條、《意大利民法典》第782條第1款、第783條第1款的規(guī)定，（注：《法國民法典》第931條規(guī)定：“一切生前贈(zèng)與行為應(yīng)以通常契約的形式，在公證人前作成之，且應(yīng)在公證人處留存契約的原本，否則贈(zèng)與契約無效?！薄兜聡穹ǖ洹返?18條第1款前段規(guī)定：“為使以贈(zèng)與的方式約定履行給付的合同有效，約定須經(jīng)公證人公證?！蓖瑮l第1款規(guī)定：“缺少前款規(guī)定的方式的，可以通過履行約定的給付加以補(bǔ)救。”《意大利民法典》第782條第1款規(guī)定：“贈(zèng)與應(yīng)當(dāng)以公證的方式作出。如果贈(zèng)與的標(biāo)的是動(dòng)產(chǎn)，則只有贈(zèng)與人在公證書中指明該動(dòng)產(chǎn)的價(jià)值，或者在另外一份由贈(zèng)與人、受贈(zèng)人和公證人共同簽署的文書中指明該動(dòng)產(chǎn)的價(jià)值情況下，贈(zèng)與才有效。”第783條第1款規(guī)定：“即使未依公證的方式進(jìn)行，但只要進(jìn)行了交付，則價(jià)格低廉的動(dòng)產(chǎn)的贈(zèng)與有效?！保┵?zèng)與人與受贈(zèng)人達(dá)成合意后，要么公證，要么履行，否則贈(zèng)與合同不發(fā)生效力。因此不論在德國法上，還是在意大利法上，贈(zèng)與合同均為要式合同。當(dāng)然，該特征并不具有絕對(duì)性，公證形式的欠缺，可通過履行來加以彌補(bǔ)，此時(shí)贈(zèng)與合同又具有了實(shí)踐合同的性質(zhì)。根據(jù)《瑞士債務(wù)法》第242條第1項(xiàng)以及第243條第1項(xiàng)之規(guī)定，贈(zèng)與合同必須采用書面形式始發(fā)生效力，如果動(dòng)產(chǎn)贈(zèng)與未采用書面形式，則贈(zèng)與人將動(dòng)產(chǎn)交付給受贈(zèng)人也可補(bǔ)正贈(zèng)與合同的效力。此立法例與上述法國、德國、意大利民法之規(guī)定并無不同。而對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利之贈(zèng)與，依《瑞士債務(wù)法》第243條第2項(xiàng)之規(guī)定，經(jīng)公證方發(fā)生法律效力。并且依第242條第2項(xiàng)、第3項(xiàng)之規(guī)定，此公證具有嚴(yán)格性與絕對(duì)性，如欠缺此方式，即使將不動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利登記于土地登記簿，贈(zèng)與亦不發(fā)生效力。

    日本民法與我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”采取了另一種立法思路，雖未賦予贈(zèng)與合同以要式性，但要式的贈(zèng)與相較于不要式的贈(zèng)與合同亦具有更強(qiáng)的法律效力。根據(jù)《日本民法典》第549條，贈(zèng)與人與受贈(zèng)人達(dá)成合意，贈(zèng)與合同即發(fā)生效力。贈(zèng)與合同顯然為諾成合同。并且，根據(jù)第550條的規(guī)定，對(duì)書面贈(zèng)與，贈(zèng)與人不得撤銷；而對(duì)非書面贈(zèng)與，在合同履行前，贈(zèng)與人得行使任意撤銷權(quán)撤銷贈(zèng)與。（注：書面雖非贈(zèng)與合同之成立要件，即贈(zèng)與非要式行為，但書面形式采納與否，對(duì)贈(zèng)與合同有重大影響。即采用書面形式的贈(zèng)與不得任意撤回，反之則可任意撤回。因此，書面贈(zèng)與較非書面贈(zèng)與，其效力更為強(qiáng)大。學(xué)者因此稱贈(zèng)與合同為準(zhǔn)要式行為。參見[日]四宮和夫：《日本民法總論》，唐暉、錢孟珊譯，朱柏松校，五南圖書出版公司1995年版，第152頁。）日本民法上述規(guī)定對(duì)我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”有重大影響。我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第408條規(guī)定，“贈(zèng)與物之權(quán)利未移轉(zhuǎn)前，贈(zèng)與人得撤銷其贈(zèng)與。其一部已移轉(zhuǎn)者，得就其未移轉(zhuǎn)之部分撤銷之?！痹摋l則不再區(qū)分動(dòng)產(chǎn)贈(zèng)與與不動(dòng)產(chǎn)贈(zèng)與，凡贈(zèng)與合同，不論以動(dòng)產(chǎn)抑或不動(dòng)產(chǎn)為標(biāo)的，均為諾成合同。只是除經(jīng)公證之贈(zèng)與或?yàn)槁男械赖铝x務(wù)之贈(zèng)與外，在贈(zèng)與物權(quán)利移轉(zhuǎn)前，贈(zèng)與人可撤銷贈(zèng)與。

    （二）無償合同的拘束力較弱，債務(wù)人一般依法享有履行拒絕權(quán)

    依照合同拘束力原則，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同，但在無償合同中，普遍存在著允許當(dāng)事人任意終止合同效力的現(xiàn)象。（注：合同中的任意解除權(quán)分為兩類，一是一方當(dāng)事人享有的任意解除權(quán)，包括：（1）承攬中定作人的任意解除權(quán)（《合同法》第268條）；（2）旅客運(yùn)輸合同中旅客的任意解除權(quán)（《合同法》第295條）；（3）旅游合同中旅客的任意解除權(quán)（我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”）；（4）勞動(dòng)合同中勞動(dòng)者的任意解除權(quán)（《勞動(dòng)合同法》第37條）；（5）保管合同中寄存人的任意解除權(quán)。（《合同法》第376條）。二是合同雙方都享有任意解除權(quán)，包括：（1）委托合同中雙方的任意解除權(quán)（《合同法》第410條）；（2）不定期租賃中雙方當(dāng)事人的任意解除權(quán)（《合同法》第232條）。對(duì)于第二類任意解除權(quán)的適用，學(xué)界認(rèn)為應(yīng)予以限縮解釋。如崔建遠(yuǎn)教授認(rèn)為，如果一個(gè)合同既包含委托的因素，又包含其他合同類型的因素而構(gòu)成無名合同時(shí)，即不得適用《合同法》第410條來解除合同。參見崔建遠(yuǎn)、龍?。骸拔泻贤娜我饨獬龣?quán)及其限制—‘上海盤起訴盤起工業(yè)案’判決的評(píng)釋”，載《法學(xué)研究》 2008年第6期。

）這一設(shè)置使得無償合同的實(shí)質(zhì)拘束力較有償合同明顯減弱，具體體現(xiàn)在：

    1．贈(zèng)與合同中贈(zèng)與人的任意撤銷權(quán)

    一如上述，一些國家或地區(qū)的民法對(duì)贈(zèng)與合同做出諾成性而非要物性的設(shè)計(jì)，但為保護(hù)無償出讓利益的贈(zèng)與人，特賦予贈(zèng)與人在作出贈(zèng)與允諾后的不履行權(quán)，即贈(zèng)與人享有任意撤銷權(quán)。如我國合同法第186條規(guī)定：“贈(zèng)與人在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈(zèng)與?！贝箨懛ㄏ等绱?，英美法系亦如是。在美國合同法上，贈(zèng)與人同樣可以撤銷其作出的贈(zèng)與允諾。有學(xué)者指出，法律允許撤銷贈(zèng)與允諾顯示了一種讓無償行為的當(dāng)事人保持其既有狀態(tài)的政策，“如果不存在交易性質(zhì)的交換（這種交換通常會(huì)提高社會(huì)的整體福利），那么設(shè)置相應(yīng)的法律機(jī)制就可能缺乏正當(dāng)性。”[12]（p.51）

    2．無償委托合同中雙方當(dāng)事人的任意解除權(quán)

    各國民法均賦予無償委托合同的雙方當(dāng)事人以任意解除權(quán)：大陸法系自羅馬法開始，委托合同即以無償為原則，（注：保羅《論告示》第32編：“如果不是無償?shù)?，則不存在委托。因?yàn)?，委托契約的締結(jié)是基于幫助他人和友誼。收取報(bào)酬不符合委托的本意?！眳⒁奫意]桑德羅·斯契巴尼選編：《契約之債與準(zhǔn)契約之債》，丁玫譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第253頁。）隨后的《法國民法典》第1986條、《德國民法典》第662條均為如此?！度毡久穹ǖ洹返?48第1款規(guī)定：“受任人除非有特約，不得對(duì)委任人請(qǐng)求報(bào)酬。”隨后在第651條規(guī)定委任雙方均享有任意解除權(quán)。（注：該條規(guī)定：“當(dāng)事人之任何一方，得隨時(shí)終止委任契約。當(dāng)事人之一方，于不利于他方之時(shí)期終止契約者，應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。但因非可歸責(zé)于該當(dāng)事人之事由，致不得不終止契約者，不在此限。”）對(duì)于規(guī)定如此寬泛的解除權(quán)的原因，日本學(xué)者大村敦志指出，一是因?yàn)槲魏贤箅p方具有高度的人身信賴關(guān)系。一旦這種信賴關(guān)系遭到破壞，當(dāng)事人當(dāng)然可以解除合同。此外，更為重要的原因在于，其是以委托合同的無償性為基礎(chǔ)的，而在雙方約定為有償?shù)奈侮P(guān)系中，這一任意解除權(quán)當(dāng)然應(yīng)受到限制[1]（p.138-139）

    雖然有學(xué)者認(rèn)為，任意解除權(quán)與委托雙方的信任關(guān)系相關(guān)，但縱觀各國立法，將委托合同規(guī)定為無償合同的立法例，一般會(huì)同時(shí)配合規(guī)定任意解除權(quán)。如《法國民法典》第2003條前段規(guī)定：“委任人得任意解除其委任”，第2007條規(guī)定：“受任人即以其拋棄通知委任人，而拋棄其委任。但拋棄如對(duì)委任人發(fā)生不利時(shí)，受任人對(duì)委任人應(yīng)負(fù)損害賠償之責(zé)，但受任人非受顯著的損失即不能繼續(xù)其委任時(shí)，不在此限?！蔽覈_(tái)灣地區(qū)“民法”第547條規(guī)定：“報(bào)酬縱未約定，如依習(xí)慣或依委任事務(wù)之性質(zhì)，應(yīng)給與報(bào)酬者，受任人得請(qǐng)求報(bào)酬。”雖然學(xué)界對(duì)此條的性質(zhì)認(rèn)識(shí)不一，但少數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，依此條委任雙方未約定報(bào)酬的，委任原則上為無償[14]（p.523）。第549條同樣也配合以規(guī)定雙方的任意解除權(quán)。

    3．無償消費(fèi)借貸預(yù)約中貸與人的任意撤銷權(quán)

    修正前的我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第475條規(guī)定，“消費(fèi)借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效力。”該條明確將物之交付作為消費(fèi)借貸的生效要件。不過將有償?shù)南M(fèi)借貸規(guī)定為要物契約是否適當(dāng)，在臺(tái)灣學(xué)界一直遭受質(zhì)疑，黃茂榮指出，消費(fèi)借貸應(yīng)區(qū)別其有償無償給予不同對(duì)待，即直接將有償?shù)南M(fèi)借貸規(guī)定為諾成契約；而無償?shù)南M(fèi)借貸則應(yīng)回歸一般無償契約的基本立場，容許債務(wù)人任意撤銷[15]（p.110）。對(duì)此，修正后的我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第475-1條規(guī)定，“消費(fèi)借貸之預(yù)約，其約定之消費(fèi)借貸有利息或其他報(bào)償，當(dāng)事人之一方于預(yù)約成立后，成為無支付能力者，預(yù)約貸與人得撤銷其預(yù)約。消費(fèi)借貸之預(yù)約，其約定之消費(fèi)借貸為無報(bào)償者，準(zhǔn)用第465條之一之規(guī)定。”即無償消費(fèi)借貸預(yù)約中貸與人可隨時(shí)撤銷其約定。

    4．使用借貸預(yù)約中貸與人的任意撤銷權(quán)

    《德國民法典》第598條將使用借貸規(guī)定為諾成契約，但解釋上仍肯認(rèn)貸與人交付借用物后享有任意終止權(quán)，這實(shí)際上即賦予了出借人享有毀約權(quán)[16]（p.91）。我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”修訂后刪除了原第465條，增設(shè)第465-1條規(guī)定，“使用借貸預(yù)約成立后，預(yù)約貸與人得撤銷其約定。但預(yù)約借用人已請(qǐng)求履行預(yù)約而預(yù)約貸與人未實(shí)時(shí)撤銷者，不在此限?！笔聦?shí)上也是采納此種做法。

    （三）無償合同債務(wù)人的義務(wù)與責(zé)任較有償合同中債務(wù)人的義務(wù)與責(zé)任為輕

    德國學(xué)者梅迪庫斯指出，基于“利益主義”（utilitaetsprinzip）的原則，只有因合同而獲得利益的人才應(yīng)負(fù)完全的責(zé)任，因此，無償行為的行為人往往是被減輕的，而且其負(fù)擔(dān)的義務(wù)往往也比較容易得到解脫[16]（p.5）。由此看來，契約的有償無償其實(shí)涉及到法律對(duì)當(dāng)事人的保護(hù)，并非無足輕重之事實(shí)[17]（p.129）。具體體現(xiàn)在：

    1．債務(wù)人僅例外承擔(dān)物之瑕疵擔(dān)保責(zé)任

    在有償契約如買賣中，當(dāng)事人所為之給付系為換取具有對(duì)價(jià)關(guān)系之對(duì)待給付，如一方給付不符合對(duì)價(jià)平衡，即應(yīng)負(fù)瑕疵擔(dān)保責(zé)任（我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第354條、合同法第157條）。但在贈(zèng)與、使用借貸、無償消費(fèi)借貸等無償合同中，贈(zèng)與人或貸與人原則上對(duì)標(biāo)的物不承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任，只有在例外的情況下才承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。如根據(jù)我國合同法第191條的規(guī)定，只有對(duì)附義務(wù)的贈(zèng)與，贈(zèng)與人才在附義務(wù)的限度內(nèi)承擔(dān)與出賣人相同的責(zé)任以及只有贈(zèng)與人故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵，贈(zèng)與人才承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。消費(fèi)借貸中債務(wù)人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任也因借貸是否附有利息而有所不同。依《日本民法典》第590條的規(guī)定，消費(fèi)借貸只有在有附利息約定時(shí)，出借人才承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。無利息的消費(fèi)借貸中，借用人可以以有瑕疵之物的價(jià)額返還。只有在出借人明知借用物有瑕疵而不告知借用人時(shí)，才承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。對(duì)使用借貸，依我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第466條的規(guī)定，貸與人故意不告知借用物之瑕疵，致借用人受損害者，負(fù)賠償責(zé)任。即除此情形外，出借人不負(fù)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。

    2．降低債務(wù)人所負(fù)注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)

    （1）保管人的注意義務(wù)

    傳統(tǒng)民法區(qū)分有償保管與無償保管而異保管人的注意義務(wù)。無償保管中，保管人對(duì)保管物盡與處理自己事務(wù)同一的注意義務(wù)即可。但對(duì)于有償保管（如倉儲(chǔ)合同），保管人則應(yīng)盡善良管理人的注意義務(wù)（《法國民法典》第1927條、《德國民法典》第690條、《日本民法典》第400條與659條、我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第590條、《意大利民法典》第1927條）。合同法也秉承了此立法精神，只是把保管人的注意義務(wù)降到更低的程度。第374條規(guī)定，“保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但保管是無償?shù)?，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”基于嚴(yán)格責(zé)任的一般歸責(zé)原則，對(duì)此條可作如下理解：第一，對(duì)于有償保管，在保管期間保管物損毀滅失的，保管人即應(yīng)承擔(dān)除法定免責(zé)事由外的違約責(zé)任，無論是否具有過失。第二，對(duì)于無償保管，保管人僅需盡普通人的注意義務(wù)，保管人盡一般人所應(yīng)盡的注意即無重大過失，從而可免責(zé)，但舉證責(zé)任由保管人承擔(dān)。因此，此處采納的是過錯(cuò)推定責(zé)任。（注：基于此，保管人的法定免責(zé)事由包括：（1）《合同法》第117條規(guī)定的“不可抗力”；（2）《合同法》第394條規(guī)定，因倉儲(chǔ)物的性質(zhì)、包裝不符合約定或者超過有效儲(chǔ)存期造成倉儲(chǔ)物變質(zhì)、損壞的，保管人不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。根據(jù)“舉重以明輕”的法解釋規(guī)則，既然專事倉儲(chǔ)業(yè)務(wù)的倉管人可因這些事由而免責(zé)，則有償保管合同的保管人也應(yīng)可因這些事由而免責(zé)。）

    （2）受托人的注意義務(wù)

    與其他無償合同類型不同，委托合同以人身信任關(guān)系為基礎(chǔ)，因此，無論有償委托還是無償委托，受托人均應(yīng)盡善良管理人的注意義務(wù)。對(duì)此，《德國民法典》第161條、《日本民法典》第644條、《瑞士債務(wù)法》第398、328條均訂有明文。當(dāng)然，也有立法基于委托有償性與無償性的不同仍然采取了區(qū)別對(duì)待的做法，如依《法國民法典》第1992條第二項(xiàng)的規(guī)定，受托人雖均負(fù)過失責(zé)任，但無償?shù)氖芡腥藨?yīng)較受領(lǐng)報(bào)酬的受托人為輕。因此，與有償?shù)奈腥讼啾?，立法?duì)無償?shù)奈腥藨?yīng)更為寬容（moins rigoureusement）。我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第535條規(guī)定，“受任人處理委任事務(wù)，應(yīng)依委任人之指示，并與處理自己事務(wù)為同一之注意，其受有報(bào)酬者，應(yīng)以善良管理人之注意為之?！奔匆笥袃斘腥顺袚?dān)善良管理人的注意義務(wù)，無償委托人只需負(fù)與處理自己事務(wù)同樣的注意即可。我國合同法第406條規(guī)定，“有償?shù)奈泻贤?，因受托人的過錯(cuò)給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。無償?shù)奈泻贤蚴芡腥说墓室饣蛘咧卮筮^失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失?！迸c上述立法相比，該條進(jìn)一步拉大了無償受托人與有償受托人所負(fù)注意的標(biāo)準(zhǔn)，即相較于有償受托人承擔(dān)善良管理人的抽象輕過失責(zé)任，無償受托人只承擔(dān)重大過失責(zé)任。

    3．債務(wù)人承擔(dān)較輕的債務(wù)不履行責(zé)任

    基于贈(zèng)與合同的無償性，各國立法往往規(guī)定贈(zèng)與人僅承擔(dān)較輕的債務(wù)不履行責(zé)任。如我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第409條規(guī)定，“贈(zèng)與人就前條第二項(xiàng)所定之贈(zèng)與給付遲延時(shí)，受贈(zèng)人得請(qǐng)求交付贈(zèng)與物；其因可歸責(zé)于自己之事由致給付不能時(shí)，受贈(zèng)人得請(qǐng)求賠償贈(zèng)與物之價(jià)額。前項(xiàng)情形，受贈(zèng)人不得請(qǐng)求遲延利息或其他不履行之損害賠償”。第410條規(guī)定，“贈(zèng)與人僅就其故意或重大過失，對(duì)于受贈(zèng)人負(fù)給付不能之責(zé)任”。第411條規(guī)定，“贈(zèng)與之物或權(quán)利如有瑕疵，贈(zèng)與人不負(fù)擔(dān)保責(zé)任。但贈(zèng)與人故意不告知其瑕疵或保證其無瑕疵者，對(duì)于受贈(zèng)人因瑕疵所生之損害，負(fù)賠償之義務(wù)”。這些規(guī)定從三個(gè)方面減輕了贈(zèng)與人的債務(wù)不履行責(zé)任：首先，降低贈(zèng)與人的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)。如第410條規(guī)定僅就故意或重大過失負(fù)責(zé)。其次，免除贈(zèng)與人的責(zé)任。如贈(zèng)與人給付瑕疵給付遲延，無論其為故意重大過失抑或輕過失，均不承擔(dān)債務(wù)不履行責(zé)任。非故意不告知瑕疵以及未保證無瑕疵，也不承擔(dān)加害給付責(zé)任。再次，縮減贈(zèng)與人的責(zé)任范圍。如贈(zèng)與人履行遲延時(shí)，受贈(zèng)人不得請(qǐng)求遲延利息或其他不履行之損害賠償。我國合同法于第189條規(guī)定，贈(zèng)與人就其故意或重大過失承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

    （四）法律對(duì)某些無償合同存續(xù)期限保護(hù)的程度低于有償合同

    1．定期贈(zèng)與

    定期贈(zèng)與是指贈(zèng)與人在一定期間內(nèi)繼續(xù)向受贈(zèng)人為贈(zèng)與的贈(zèng)與，其在性質(zhì)上不僅為無償合同，而且屬于繼續(xù)性合同，具有人格信賴關(guān)系，因此當(dāng)贈(zèng)與人死亡或受贈(zèng)人死亡時(shí)，除贈(zèng)與人有反對(duì)的意思表示外，定期贈(zèng)與消滅。如《日本民法典》第552條規(guī)定，“以定期給付為標(biāo)的贈(zèng)與，因贈(zèng)與人或受贈(zèng)人死亡而喪失其效力?！?/p>

    2．委托合同

    《法國民法典》第2003條規(guī)定，委托可因委任人及受任人的自然死亡（或民事死亡）、禁治產(chǎn)或非商人的破產(chǎn)而終止；《德國民法典》第673條也規(guī)定，委托關(guān)系因受托人死亡而消滅。合同法第411條也規(guī)定，“委托人或者受托人死亡、喪失民事行為能力或者破產(chǎn)的，委托合同終止，但當(dāng)事人另有約定或者根據(jù)委托事務(wù)的性質(zhì)不宜終止的除外?！蔽刑貏e是無償委托建基于當(dāng)事人之間的信賴，無論一方當(dāng)事人還是雙方當(dāng)事人同時(shí)死亡，因此種信賴關(guān)系不復(fù)存在，委托合同皆隨之消滅。

    3．使用借貸

    借用人死亡，借用合同當(dāng)然終止[1]（p.164-165）；[13]（p.25）。如《日本民法典》第599條規(guī)定，“使用借貸因借用人死亡而喪失其效力?！蔽覈_(tái)灣地區(qū)“民法”第472條第4款規(guī)定，“有左列各款情形之一者，貸與人得終止契約：……四、借用人死亡者?！倍谧鳛橛袃敽贤淖赓U合同中，承租人死亡的，合同并不當(dāng)然終止，而是由其同居人取得承租人地位，如合同法第234條規(guī)定，“承租人在房屋租賃期間死亡的，與其生前共同居住的人可以按照原租賃合同租賃該房屋。”依照我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)說及實(shí)務(wù)上見解，房屋租賃未以書面形式訂立的，除有“土地法”第100條所規(guī)定之事由的，出租人并不能收回房屋[18]（p.259）。究其區(qū)別對(duì)待之緣由，是因?yàn)椤盁o償之債的當(dāng)事人間有高度之屬人的恩給考慮，因此，借用人死亡時(shí)，應(yīng)讓貸與人有重新考慮的機(jī)會(huì)?！盵15]（p.97）

    （五）無償合同相較于有償合同的其他明顯差異

    1．有償合同的規(guī)定不能類推適用于無償合同

    例如，各國法律均在租賃合同中規(guī)定了“買賣不破租賃”以特殊保護(hù)不動(dòng)產(chǎn)特別是房屋承租人，但此項(xiàng)制度并不適用于房屋借用合同。我國臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”1970年臺(tái)上字第2490號(hào)判例中曾明確指出，“使用借貸，非如無償?shù)淖赓U之有‘民法’第425條之規(guī)定?！辈荒茴愅七m用的原因在于：第一，承租人使用的物來自于對(duì)價(jià)的給付，而借用人則無償使用出借人提供的標(biāo)的物，二者地位不具有類似性，對(duì)承租人予以特殊保護(hù)的政策并不能直接推及于借用人。第二，與無償行為相比，法律一貫對(duì)有償行為的受益人給與較高程度的保護(hù)，法律對(duì)有償?shù)淖赓U合同中承租人的保護(hù)也并不能當(dāng)然擴(kuò)及于無償?shù)慕栌煤贤械慕栌萌恕５谌?，如果賦予借用人的債權(quán)以對(duì)抗力，將會(huì)對(duì)出借人的處分權(quán)構(gòu)成過分限制，從而妨害物的使用效率的發(fā)揮，不符合經(jīng)濟(jì)原則。

    2．作為有償合同典范的買賣的規(guī)定可準(zhǔn)用于其他有償合同，但作為無償合同典范的贈(zèng)與的規(guī)定不能當(dāng)然準(zhǔn)用于其他無償合同

買賣合同在有償合同中居于“總則”地位，各國法一般設(shè)有對(duì)其他有償合同的準(zhǔn)用條款（如《日本民法典》第559條、合同法第174條等）。由于各種無償合同各自有不同的配置，其獨(dú)立性較為明顯，法典中并不存在所謂關(guān)于無償合同的一般性規(guī)定，前述分析也只是為了精確地理解各個(gè)無償行為中配置的特別制度，并不是對(duì)無償合同一般規(guī)定的抽象化?？梢哉f，有償合同具有共性，而無償合同則各不相同。贈(zèng)與是無償、單務(wù)合同的典型代表，并非無償合同的一般規(guī)則，關(guān)于贈(zèng)與的規(guī)定不能準(zhǔn)用于其他無償合同。一如德國學(xué)者梅迪庫斯所言，“并非對(duì)任何提供某種無償給付的人，都可以減輕其責(zé)任。”[19]（p.151）如在客運(yùn)合同中，合同法第303條第一款關(guān)于乘客自帶行李的毀損滅失的過錯(cuò)責(zé)任不適用于無償客運(yùn)合同，而第302條關(guān)于旅客人身傷害賠償?shù)膰?yán)格責(zé)任歸責(zé)原則就不論客運(yùn)合同是否有無償而一體適用。這一區(qū)別對(duì)待的基礎(chǔ)在于規(guī)范背后隱藏的債務(wù)人義務(wù)的不同，而非合同是否為有償。[20]（p.113）。

    三、無償合同的社會(huì)學(xué)之維：主要以贈(zèng)與為例

    上述論說只是從民法學(xué)視角揭示了有償與無償合同之間的制度差異，但這尚不能對(duì)無償行為的設(shè)定及存在原因給出更為深刻的解釋。無償行為在表面上與理論上關(guān)于交易本質(zhì)和人性標(biāo)準(zhǔn)的“利己”原則這一基本預(yù)設(shè)并不相符，不過，它不但未因?yàn)榕c商業(yè)社會(huì)的“主流價(jià)值觀”不符而式微，相反卻歷久而彌新，有時(shí)還以更加宏大的敘事出現(xiàn)在現(xiàn)代生活中，如企業(yè)社會(huì)責(zé)任、慈善等都是在贈(zèng)與、捐助等無償行為的基礎(chǔ)上才得以可能。這些都意味著無償合同在市民社會(huì)中具有促進(jìn)交易之外的其他社會(huì)功能。

    古典合同法理論從人類的社會(huì)行為中抽象出各個(gè)典型的交易關(guān)系并加以標(biāo)準(zhǔn)化，同時(shí)進(jìn)行細(xì)密的法律規(guī)制，從而建構(gòu)了典型合同體系。但在社會(huì)學(xué)的視野中，交換不限于“片斷式”的個(gè)體行為，也不限于確定的可折算成金錢的交換。契約不僅包括經(jīng)濟(jì)上的交換，還包括其他的互動(dòng)行為。各個(gè)具體的法律上的締約行為都只是廣義社會(huì)交換鏈條中的一個(gè)片斷而已。那些在民法中的被定性為“無償”的行為，也并非真的無“償”，無償行為中給予財(cái)產(chǎn)或價(jià)值的一方，同樣可能懷有某種互惠的動(dòng)機(jī)和需求。只不過這些需求被“不用支付對(duì)價(jià)或報(bào)酬”的表面現(xiàn)象掩藏起來，行為人真正追求的東西其實(shí)在合同之外。各國民法中普遍允許贈(zèng)與人撤銷對(duì)“忘恩負(fù)義”受贈(zèng)人已做出的贈(zèng)與行為，甚至不顧該贈(zèng)與已履行公證、書面等形式的事實(shí)。（注：《法國民法典》第955條規(guī)定：“生前贈(zèng)與，有下列情形之一時(shí)，始得以有負(fù)義行為為理由而予以取消：一、如受贈(zèng)人謀害贈(zèng)與人的生命時(shí)；二、如受贈(zèng)人對(duì)贈(zèng)與人成立虐待罪、輕罪或侮辱罪時(shí)；三、如受贈(zèng)人拒絕撫養(yǎng)贈(zèng)與人時(shí)。”《德國民法典》第519-532條、《瑞士債務(wù)法》第249-250條都有類似規(guī)定。我國合同法第192條規(guī)定：“受贈(zèng)人有下列情形之一的，贈(zèng)與人可以撤銷贈(zèng)與：（一）嚴(yán)重侵害贈(zèng)與人或者贈(zèng)與人的近親屬；（二）對(duì)贈(zèng)與人有扶養(yǎng)義務(wù)而不履行；（三）不履行贈(zèng)與合同約定的義務(wù)。”）如果把視野放寬，就會(huì)發(fā)現(xiàn)贈(zèng)與人同樣存有希望得到某種回報(bào)的期待。對(duì)此，大村敦志指出，贈(zèng)與行為盛行于日本人的日常生活之中，但其目的并不相同：那些在各種節(jié)日進(jìn)行各種社交性贈(zèng)與是互酬的，在社會(huì)學(xué)上具有“對(duì)待給付”的性質(zhì)；在此情形中，贈(zèng)與的“目的”不達(dá)即意味著合同的基礎(chǔ)喪失，贈(zèng)與人當(dāng)然可以撤銷其贈(zèng)與表示。只有那些向公益團(tuán)體的捐贈(zèng)，才屬于真正無對(duì)待給付的贈(zèng)與。（注：[日]大村敦志：《債権各論》，有斐閣2003年版，第166頁。我妻榮教授也認(rèn)為，“人無償給予財(cái)產(chǎn)，不一定僅限于利他的動(dòng)機(jī)，也有可能是出于回報(bào)以前接受的利益，為了期望對(duì)方將來作出貢獻(xiàn)，為了獲得名譽(yù)，其他各種有對(duì)價(jià)的或利己的動(dòng)機(jī)。”參見[日]我妻榮：《債權(quán)各論》（中卷一），徐進(jìn)、李雙譯，中國法制出版社2008年版，第3頁。）徐國棟教授的評(píng)價(jià)則更為直接，“就贈(zèng)與合同而言，多數(shù)人通過把它界定為一種無對(duì)價(jià)的合同隱晦地歸人利他合同，但另一些學(xué)者認(rèn)為，從長期來看，受贈(zèng)人必定要對(duì)贈(zèng)與人提供的恩惠作出回報(bào)，從而否定贈(zèng)與合同的利他性?！保ㄗⅲ簆eter m. blau, exchange and power in social life, john wiley ＆ sons inc. new york, us, 1964, pp. 93 ss．轉(zhuǎn)引自徐國棟：《人性論與市民法》，法律出版社2006年版，第175頁。）正因如此，美國學(xué)者jane b. baron將贈(zèng)與稱為“贈(zèng)與型交易”（gift-change）。不過，他也承認(rèn)其與一般的商業(yè)交易行為存有一些差異，如贈(zèng)與人不追求給付與獲取之間的準(zhǔn)確均衡；由于贈(zèng)與的目的一般在于建立人際關(guān)系和情感紐帶，因此，成本—收益理論不適用于贈(zèng)與所依存的情感與道德世界等。（注：jane b. baron, gifts, bargains and form, indiana law journal, spring, p. 196（1988/1989）．）melvin aron eisenberg則進(jìn)一步指出，即使贈(zèng)與涉及交易與互惠性，但它也與普通的市場交易存在根本的不同，這是因?yàn)?，首先，?zèng)與行為并不明確建立于交易之上，因此，即使它關(guān)涉互惠性，但也并非以此為條件；更重要的是，贈(zèng)與所涉及的交易一般都建立于愛或道德的動(dòng)機(jī)之上，即贈(zèng)與必須體現(xiàn)情感關(guān)系或道德義務(wù)。如果說在普通交易中，物品是人們追求的目的，而贈(zèng)與中，物品只是人們達(dá)到最終目的的手段而已。（注：melvin aron eisenberg, the world of contract and the world of gift, california law review july, p. 844（1997）．）

    （一）贈(zèng)與的社會(huì)功能

    在現(xiàn)代生活中，贈(zèng)與首先是人們社會(huì)交往的重要手段，一般人都喜歡通過互贈(zèng)禮物來建立和培養(yǎng)良好的社會(huì)關(guān)系，贈(zèng)與也是家庭成員之間表達(dá)親情和財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)的主要手段。贈(zèng)與行為以及作為贈(zèng)與行為后果的禮物的流動(dòng)也一直是人類學(xué)家關(guān)注的對(duì)象。在他們看來，饋贈(zèng)是一種具有二元性和通融性的行為和制度，其理想的實(shí)踐和發(fā)展條件存在于那些人與人之間的社會(huì)基本關(guān)系是生產(chǎn)和再生產(chǎn)，人既是個(gè)體又是自身所屬群體代表的社會(huì)中?！@一行為幾乎見于所有的人類社會(huì)，從完全市場化的社會(huì)到與之相反的中央集權(quán)制社會(huì)中的某些行業(yè)或領(lǐng)域。簡而言之，只要是以人際關(guān)系解決事情的場合，便有饋贈(zèng)[21]（p.6）。法國社會(huì)學(xué)家莫斯曾開創(chuàng)性地提出，贈(zèng)與與回禮之間的時(shí)間間隔正是商業(yè)借貸的原型。此外，通常情況下，回禮的價(jià)值必須高于所受贈(zèng)品，而回禮中超過贈(zèng)品的這部分價(jià)值就是利潤的起源。再者，接受贈(zèng)與而讓回禮延后，懂禮節(jié)的人這時(shí)應(yīng)該將某些替代品暫存到對(duì)方那里以示謝意，由此很容易聯(lián)想到這就是擔(dān)保的起源?？偠灾Y節(jié)性的贈(zèng)與與回禮中包含著嚴(yán)格的義務(wù)與名譽(yù)感，從而形成了“信用”觀念，并為此后商業(yè)交易的公正性奠定了基礎(chǔ)[22]（p.138）。這些研究表明，贈(zèng)與與交換可能是同源的，并且同時(shí)發(fā)生。據(jù)此推測，人類在起始階段就有著進(jìn)行物品互酬的欲望。我們只能這樣推定，最初存在的既不是進(jìn)行贈(zèng)與的名譽(yù)欲望，也不是希望進(jìn)行交換的物質(zhì)欲望，而是贈(zèng)與和交換未被分離前的無償?shù)幕コ昵楦衃22]（p.140）。莫利斯·戈德列認(rèn)為，一個(gè)社會(huì)的再生產(chǎn)需要三項(xiàng)原則和三個(gè)基礎(chǔ)的組合方可實(shí)現(xiàn)。那就是必須饋贈(zèng)一些東西，出售或交換一些，再就是總是保留一些。在我們生活的社會(huì)里，買賣交易成了占主要地位的社會(huì)活動(dòng)。賣意味著將東西與人徹底脫離；饋贈(zèng)總是使贈(zèng)出的東西保留著原主人的某種特性；而保留則是不讓有些東西與人分離，因?yàn)檫@些東西與人之間的聯(lián)系代表著人的歷史和認(rèn)同，是應(yīng)當(dāng)傳承下去的，至少應(yīng)傳承直至這一認(rèn)同感不再產(chǎn)生之時(shí)[21]（p.22）。饋贈(zèng)的這一特性在現(xiàn)代有關(guān)饋贈(zèng)的法律規(guī)定中仍有鮮明體現(xiàn)：

    第一，目的性贈(zèng)與。目的性贈(zèng)與，是指自然人或法人接受一定財(cái)產(chǎn)，這些財(cái)產(chǎn)是作為與接受人的其他財(cái)產(chǎn)在經(jīng)濟(jì)上相分離的特別財(cái)產(chǎn)而被管理，且為一定的目的而使用。如大學(xué)以法人的名義接受捐款，且款項(xiàng)只能用于安排獎(jiǎng)學(xué)金或其他類似目的。這些財(cái)產(chǎn)就成為“管理這些財(cái)產(chǎn)且按照既定的目的使用其權(quán)益的受托人的財(cái)產(chǎn)”，拉倫茨稱之為“非獨(dú)立財(cái)團(tuán)”，適用德國民法典第525條以下關(guān)于“附負(fù)擔(dān)贈(zèng)與”的規(guī)定[23]（p.249）。

    第二，財(cái)團(tuán)法人。有學(xué)者指出，大陸法系的社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人的區(qū)分，最終集中于是否承認(rèn)社員可以改變公司的權(quán)利能力這一點(diǎn)上。社團(tuán)法人（如公司）自然可以改變自己的經(jīng)營范圍，但財(cái)團(tuán)法人（如寺院、學(xué)校、醫(yī)院、基金會(huì)）則不能輕易改變章程和經(jīng)營范圍[24]。財(cái)團(tuán)法人制度的“主要目的就是使得人民可以超越個(gè)人的生存界限，以組織體的形式來完成一些長期或者永續(xù)存在、有意義的社會(huì)目的，促進(jìn)公益事業(yè)，帶動(dòng)社會(huì)發(fā)展，而不必因?yàn)榫柚说乃劳龌蛘呔柚素?cái)產(chǎn)的增減而受影響。”[25]（p.1-2,219）“財(cái)團(tuán)法人是財(cái)團(tuán)設(shè)立者的契約延伸，這種契約不能被社員所改變?！盵26]（p.97-98）

    對(duì)于這些做法，也許莫利斯·戈德列的說法頗有啟發(fā)意義，“我們今日的道德原則以及生活的很大一部分行為都與饋贈(zèng)、義務(wù)以及自由有關(guān)。所幸的是并非所有的人際關(guān)系都只限于買賣關(guān)系，凡物除去市價(jià)之外還有感情上的價(jià)值，而這還不是物的所有價(jià)值。我們還不至于完全落入商業(yè)道德的羈絆，今日社會(huì)中還有那么一些人，那么一些階層，他們還保留著過去的某些傳統(tǒng)，而我們自己，至少在某些場合，某些時(shí)候還在遵循這些傳統(tǒng)[21]（p.131）。“任何社會(huì)及其分支群體和個(gè)體的進(jìn)步在于懂得穩(wěn)定社會(huì)關(guān)系靠饋贈(zèng)給予、接受和回贈(zèng)之道”[21]（p.153），莫斯研究了原始社會(huì)的饋贈(zèng)習(xí)俗之后得出結(jié)論說，是西方社會(huì)在最近時(shí)期把人變成“經(jīng)濟(jì)動(dòng)物”的，所幸我們還未完全如此行事。無論精英或平民，非理性的純粹消費(fèi)行為俯首皆是，這些習(xí)慣甚至見于貴族階層，就像有道德、責(zé)任、科學(xué)性和理性的人一樣。人在很長一段時(shí)間里并不像現(xiàn)在這樣，人變成機(jī)器，變成復(fù)雜而又斤斤計(jì)較算計(jì)的機(jī)器是近代的事[21]（p.145）。日本社會(huì)學(xué)家山崎正和曾不無嘲諷地指出，“20世紀(jì)的人雖然試圖證明比過去任何時(shí)候的人都更真正誠實(shí)，但揭開表面就發(fā)現(xiàn)其中空空如也。”[22]（p.257）

    （二）其他無償合同的社會(huì)功能

    羅馬法學(xué)家保羅《論告示》中就曾指出，“使用借貸更多的是出于自愿和方便他人，而不是出于對(duì)金錢的需要。”[27]（p.95）這類合同在家庭和熟人社會(huì)中適用得較為廣泛。自然人間的借款合同多以無償、互助為其特征，立法者正是以此為出發(fā)點(diǎn)，才鍵入了要物性要件，使得當(dāng)事人可以多加斟酌，在交付之前可取消意思表示。（注：張谷：“借款合同：諾成契約還是要物契約？—以合同法第210條為中心”， civillaw. com. cn/qqf/weizhang. asp? id=24212，最后訪問日期：2011 -02 -29）

   

結(jié)語

    明確民法中有償行為與無償行為的界限，其意義不只是更加鮮明滿足商事生活的需求，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)全面凸現(xiàn)市民社會(huì)的多元本質(zhì)?，F(xiàn)代商業(yè)社會(huì)中，“工業(yè)化就是竭盡全力地置換人們的行為模式”，“讓人們變得無名無姓”[22]（p.275）。有償契約發(fā)揮著財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)增值的重要作用，契約基礎(chǔ)理論以“買賣”為范本加以創(chuàng)設(shè)，民法的商法趨勢等，提供了人成為“經(jīng)濟(jì)人”所需的技術(shù)手段，使得現(xiàn)代私法視野中，主體“人像”已走上普遍商化的不歸路。同時(shí)，這也給以“個(gè)人主義”為標(biāo)簽的現(xiàn)代性肇致了深刻的危機(jī)，人類學(xué)家所描述的那種田園牧歌式的社會(huì)團(tuán)結(jié)與協(xié)作圖景已為個(gè)體的、冷冰冰的經(jīng)濟(jì)人圖像所取代。在此背景下，有的民法學(xué)者甚至稱無償合同既不符合“公平”，也不符合“人性”。（注：如我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者謝哲勝教授認(rèn)為，在有償合同中，各主體地位具有互換性且主體間相互支付對(duì)價(jià)，法律只需賦予各個(gè)主體基于其自由意思形成的合意以拘束力即可實(shí)現(xiàn)主體的利益平衡。而在無償合同中，僅一方當(dāng)事人即利益出讓方負(fù)給付義務(wù)，不符合交易公平，不符合正義，亦不符合人性。參見謝哲勝：“贈(zèng)與的生效要件”，載《臺(tái)灣法研究參考資料》1998年第8期。）但是，到底哪些人性才最接近真實(shí)的人性？在眾多關(guān)于人性的爭論中，哪種人性標(biāo)準(zhǔn)最具可信性？對(duì)此，莫斯的回答是：人們應(yīng)當(dāng)重新回到法律的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)，回到正常的社會(huì)生活的原則上來。既不能以為公民太善良、太主觀，也不能把他們想得太冷酷、太實(shí)際。人們對(duì)他們自己、對(duì)別人、對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)都會(huì)有一種敏銳的感覺。他們的行為舉止既會(huì)考慮到．自己，也會(huì)考慮到社會(huì)及其亞群體。這種道德是永恒不變的；無論是最進(jìn)化的社會(huì)、近期的未來社會(huì)，還是我們所能想象的最落后的社會(huì)，都概莫能外[28]（p.233）。

    從法社會(huì)學(xué)家的角度，個(gè)人實(shí)際上從來就不是一個(gè)“孤立的個(gè)人”，“他登記、加人、融人和受制于一系列群體，因此，對(duì)他而言，脫離這些團(tuán)體生存是難以接受的”，這是“人類情緒和情感生活的基本事實(shí)”[29]（p.64-65）。如果說以商事行為為代表的有償合同是為專門以獨(dú)立的追求利益最大化的個(gè)人（商人）設(shè)計(jì)出的行為規(guī)則，那么將贈(zèng)與等無償行為看作是為人們欲實(shí)現(xiàn)合作和關(guān)懷的那些人性而設(shè)計(jì)出的規(guī)則并無不當(dāng)。鑒于法律行為“動(dòng)機(jī)無涉”的特點(diǎn)，我們?cè)谀壳暗暮贤w系所提供的這種“片斷”式架構(gòu)中無法找到無償給予方所獲得的對(duì)待給付。無償行為或許能使人們?cè)谧非罄娴耐瑫r(shí)也維系了團(tuán)結(jié)合作的觀念，培養(yǎng)人們維持共同生活所必須具有的互助品格。即使是借助商業(yè)化的形式，無償行為也能在商業(yè)社會(huì)中創(chuàng)設(shè)出某種利他的、相對(duì)穩(wěn)定的社會(huì)關(guān)系。（注：如法國最高法院認(rèn)為，公司向顧客分發(fā)禮品這樣的無償行為，雖然表面上與商法相對(duì)立，但實(shí)際上仍是一種“從屬的商事行為”。因?yàn)槿魏我患夜径疾皇鞘堋?zèng)與意圖’所推動(dòng)，而是受發(fā)展商務(wù)的愿望所驅(qū)動(dòng)。公司通過贈(zèng)送禮品，創(chuàng)造出一種有利的氣氛，所以這并不屬于民法上的贈(zèng)與。參見[法]伊夫·居榮：《法國商法》（第1卷），羅結(jié)珍、趙海峰譯，法律出版社2008年版，第83頁。）正因無償契約的存在，使得本具工具理性的合同法，也能同時(shí)實(shí)現(xiàn)促進(jìn)財(cái)產(chǎn)交易和提升社會(huì)團(tuán)結(jié)的多元價(jià)值。

 

 

 

注釋:

[1][日]大村敦志：《債權(quán)各論》，有斐閣2003年版。

[2][美]詹姆斯•戈德雷：《現(xiàn)代合同理論的哲學(xué)起源》，張家勇譯，法律出版社2006年版。

[3]李中原：《歐陸民法傳統(tǒng)的歷史解讀—以羅馬法與自然法的演進(jìn)為主線》，法律出版社2009年版。

[4][日]大村敦志：《典型契約と性質(zhì)決定》，有斐閣1997年版。

[5][德]迪特爾•施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版。

[6][日]我妻榮：《債法各論》（上卷），徐慧譯，中國法制出版社2008年版。

[7]史尚寬：《債法各論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版。

[8][法]伊夫•居榮：《法國商法》（第1卷），羅結(jié)珍、趙海峰譯，法律出版社2008年版。

[9]朱慶育：《意思表示解釋理論—精神科學(xué)視域中私法推理理論》，中國政法大學(xué)出版社2004年版。

[10][英]梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1984年版。

[11]劉宗榮：《新保險(xiǎn)法—保險(xiǎn)契約法的理論與實(shí)務(wù)》，臺(tái)灣三民書局2007年版。

[12][美] e•艾倫•范斯沃斯：《美國合同法》（第3版），葛云松、丁春艷譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版。

[13][日]加藤雅信：《契約法》，有斐閣2007年版。

[14]黃立主編：《民法債編各論》（下），中國政法大學(xué)出版社2003年版。

[15]黃茂榮：《債法各論》（第1冊(cè)），中國政法大學(xué)2004年版。

[16][德]迪特爾•梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007年版。

[17]林誠二：“買賣不破租賃規(guī)定之目的性限縮與類推適用”，載《中國法律評(píng)論》（第1卷），法律出版社2007年版。

[18]姜炳?。骸拔从啎嬷粍?dòng)產(chǎn)租賃無期限限制”，載黃茂榮主編：《民法裁判百選》，中國政法大學(xué)出版社2002年版。

[19][德]迪特爾•梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版。

[20]王雷：“客運(yùn)合同中乘客人身損害賠償請(qǐng)求權(quán)研究”，載梁慧星主編：《民商法論叢》第44卷，法律出版社2009年版。

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關(guān)于民法典的解讀范文第3篇

關(guān)鍵詞：動(dòng)機(jī)；法律行為；法律行為效力

動(dòng)機(jī)于法律行為的效力影響論述開端，不得不先提及“動(dòng)機(jī)無涉”論。以薩維尼為代 表在其當(dāng)代羅馬法體系中指出：意思表示有三要素：意思本身、意思之表示以及意思與表示之一致性。③也即是以客觀存在的效果意思④為意思表示的構(gòu)成要素，而效果意思形成的動(dòng)機(jī)、意圖或特定事實(shí)等均為法律行為的偶素⑤，原則上不影響其效力。排除效果意思形成前的諸因素對(duì)民事法律行為效力的影響，也使得民事法律行為效力更為明確和穩(wěn)定，并更容易為外界判斷和識(shí)別，從而促進(jìn)了交易的安全和效率。法律不考量動(dòng)機(jī)對(duì)法律行為效力的影響，既是尊重當(dāng)事人的意思自治使然，另因動(dòng)機(jī)審查過于困難而加重司法壓力也是動(dòng)機(jī)不作為法律行為效力考量因素⑥。

自然，民事活動(dòng)中，主體意思對(duì)向或協(xié)調(diào)締造的法律，成為引導(dǎo)、規(guī)制雙方的準(zhǔn)則，如一切依協(xié)定而行，實(shí)無深究誘發(fā)行動(dòng)之因素之必要。由是，相應(yīng)的命題便引致如下：動(dòng)機(jī)于法律行為的效力如何？動(dòng)機(jī)瑕疵時(shí)法律應(yīng)當(dāng)予以何等的救濟(jì)途徑？

一、“動(dòng)機(jī)”于法律行為的生效——附條件法律行為理論

“條件”，謂構(gòu)成法律行為意思表示之一部，使其法律行為效力之發(fā)生或消滅，系于客觀的不確定的將來之事實(shí)。⑦而附條件的法律行為，則是以“條件”作為法律行為效力的決定因素。實(shí)質(zhì)上，條件是將表意人的動(dòng)機(jī)見之于法律行為，而法律行為以意思表示為中心，條件此時(shí)構(gòu)成法律行為意思表示的一部分。⑧

于此，動(dòng)機(jī)實(shí)質(zhì)決定了法律行為的成立并生效：一方面，雙方就條件達(dá)成合意，法律行為方成立，由是動(dòng)機(jī)體現(xiàn)在一致意思認(rèn)同中；法律行為的生效在于條件的成就與否，動(dòng)機(jī)的實(shí)現(xiàn)蘊(yùn)含于條件成就的過程。為保障條件不正當(dāng)?shù)拇俪苫蜃鑵s，法律同樣規(guī)制具有前述情形的法律行為效力，視為動(dòng)機(jī)已實(shí)現(xiàn)。⑨

條件實(shí)質(zhì)是被客觀化了的、被賦予法律意義的動(dòng)機(jī)。⑩而“條件”的引入，突破了動(dòng)機(jī)非為法律行為要素的慣習(xí)。附條件的民事法律行為之所以必要，在于它能把不屬于民事法律行為構(gòu)成要素的行為人的動(dòng)機(jī)，作為民事法律行為的條件，從而賦予動(dòng)機(jī)以法律意義?！眲?dòng)機(jī)的外部化有利于民事主體控制行為的方向和具體進(jìn)程，賦予法律行為以生命力。

二、動(dòng)機(jī)于法律行為的撤銷——?jiǎng)訖C(jī)錯(cuò)誤的效力

“條件”是客觀化的動(dòng)機(jī)，而此處的動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，則是通過意思表示解釋探查得出的、在意思形成階段誤導(dǎo)實(shí)體決策方向的內(nèi)在思想錯(cuò)誤。但因動(dòng)機(jī)非為法律行為的要素，不能提請(qǐng)動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤撤銷，通常對(duì)意思表示的效力無影響而無需重視。

對(duì)動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤撤銷的歷史沿革，源自于羅馬法中的“次要錯(cuò)誤”能否撤銷問題——一般而言，只有因重要錯(cuò)誤而訂立的契約，才不發(fā)生效力。嗣后，傳統(tǒng)日耳曼的“表示主義”無視于動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤對(duì)法律行為的影響。德意志普通法則沿用“意思主義”傳統(tǒng)，由于動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤致使的法律行為不存在而絕對(duì)無效。突破此的立法為中世紀(jì)，采用“情勢變更”原則來矯正部分嚴(yán)重動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，但范圍及其有限。及至近代對(duì)于動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤的規(guī)制，一般納入性質(zhì)錯(cuò)誤范疇。而德國一般認(rèn)為性質(zhì)錯(cuò)誤屬于動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，重要性質(zhì)錯(cuò)誤可以撤銷。

我國關(guān)于動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤的規(guī)定，而“重大誤解”可撤銷同樣含糊不清。但依然可保守?cái)嘌?，重大誤解法律行為，如果重大動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤可撤銷。于此，動(dòng)機(jī)依據(jù)其錯(cuò)誤制度影響法律行為的效力。

三、動(dòng)機(jī)于法律行為的無效——公序良俗的違反

動(dòng)機(jī)因違反公序良俗致使法律行為無效，實(shí)質(zhì)是對(duì)動(dòng)機(jī)內(nèi)容探查進(jìn)一步縱深——此處不僅需要考究動(dòng)機(jī)的實(shí)體內(nèi)容，更需對(duì)其進(jìn)行理道德的、價(jià)值哲學(xué)的法律評(píng)價(jià)和規(guī)制。

動(dòng)機(jī)與公序良俗違背的審查，大陸法系具有精密嚴(yán)格的基準(zhǔn)：一是法國的“雙重標(biāo)準(zhǔn)說”，即“決定性動(dòng)機(jī)”和“共同動(dòng)機(jī)”違反公序良俗時(shí)，法院才予以取消，可見其條件之嚴(yán)苛。日本判例中的相應(yīng)規(guī)制亦效似。而在我國臺(tái)灣地區(qū)，遵循“債務(wù)本體說”，認(rèn)為動(dòng)機(jī)不法須業(yè)經(jīng)表意人表示而成為意思表示之內(nèi)容時(shí)，始有不法大陸法系均無一例外得對(duì)此持審慎態(tài)度，可見現(xiàn)代民法在充分尊重主體意志的同時(shí)，有條件得限縮其不良意志的擴(kuò)張——這種途徑即是公序良俗。

我國并無相關(guān)規(guī)定，而僅僅與民法通則總則中規(guī)定了“公序良俗”原則。但依據(jù)“窮盡規(guī)則方用原則”且在適用規(guī)則極其不公情形，上述原則才得以適用。該條件嚴(yán)格限制了動(dòng)機(jī)違反公序良俗時(shí)法律行為無效的適用。由是，我國無論是立法還是實(shí)際，均應(yīng)對(duì)此有所加強(qiáng)、突破。

結(jié)語

動(dòng)機(jī)于法律行為的影響，集中體現(xiàn)在對(duì)其效力上——法律行為生效、可撤銷或無效。依動(dòng)機(jī)的外化、客觀化程度，以此可以排序?yàn)椤皸l件”、意思本身、動(dòng)機(jī)本身；相對(duì)應(yīng)的，其對(duì)法律行為的效力影響，轉(zhuǎn)化為“附條件”法律行為、動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤的法律行為、動(dòng)機(jī)內(nèi)容違反公序良俗致使法律行為無效的情形。本文從上述三方面對(duì)“動(dòng)機(jī)于法律行為的效力影響”展開論述，以期深層解構(gòu)動(dòng)機(jī)于法律行為的作用機(jī)理，解讀法律體系和更好適用于實(shí)際當(dāng)中。（作者單位：1中國政法大學(xué)；2陜西省西安市豐瑞律師事務(wù)所）

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注解

① 從心里學(xué)定義動(dòng)機(jī)“動(dòng)機(jī)是指推動(dòng)人從事某種活動(dòng)，并朝一個(gè)方向前進(jìn)的內(nèi)部動(dòng)力，是為實(shí)現(xiàn)一定目的而行動(dòng)的原因。動(dòng)機(jī)是個(gè)體的內(nèi)在過程，行為是這種內(nèi)在過程的表現(xiàn)”詳見徐厚道：《心理學(xué)概論》工業(yè)大學(xué)出版社，2003年版第22頁。從法律定義動(dòng)機(jī)“法律行為中的動(dòng)機(jī)是指直接推動(dòng)民事主體實(shí)施法律行為的內(nèi)心起因，是實(shí)施法律行為的內(nèi)在驅(qū)動(dòng)力” 詳見金錦萍：《論法律行為的動(dòng)機(jī)》，華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)2005年第4期，第 34.頁。本文采取廣泛意義上的動(dòng)機(jī)。

② 如動(dòng)機(jī)從性質(zhì)判斷，可分為善意、惡意、多重動(dòng)機(jī)、動(dòng)機(jī)無涉（或不論動(dòng)機(jī)）等，民法中善意、惡意動(dòng)機(jī)的規(guī)制，諸如善意取得，善意占有，惡意占有人的損害賠償，惡意無因管理的民事責(zé)任等。

③ 轉(zhuǎn)引自黃鈺慧：《意思表示錯(cuò)誤之研究》（碩士學(xué)位論文）臺(tái)北中興大學(xué)，1991年版第73頁

④ 效果意思即當(dāng)事人意欲實(shí)現(xiàn)特定民事法律效果的意思。關(guān)于意思表示的構(gòu)成要素，存在各家觀點(diǎn)德國學(xué)者通常認(rèn)為意思表示由目的意思、效果意思、表示意思、行為意思的表示行為為五要素構(gòu)成。如拉倫茨在其《德國民法通論》中的意思表示章節(jié)有論述；四要件說代表著主要有臺(tái)灣著名民法學(xué)家，其認(rèn)為意思表示由四部分構(gòu)成：目的意思、法效意思、表示行為和表示意思。三要件說諸如大陸著名民法學(xué)家，認(rèn)為意思表示由三部分構(gòu)成：目的意思、法效意思兩個(gè)主觀要素和表示行為這一客觀要素構(gòu)成。兩要件說代表人由臺(tái)灣著名法學(xué)家鄭玉波和李宜琛。如鄭玉波先生認(rèn)為意思表示的成立可以分為兩大階段。一為意思（內(nèi)部的，主觀的），一為表示（外部的，客觀的）。李宜琛先生認(rèn)為意思表示僅須具備表示行為及效果意思二種要素即可?？梢?，各家觀點(diǎn)對(duì)于效果意思是意思表示構(gòu)成要素的觀點(diǎn)是無爭議的。

⑤ 要素，是指組成法律行為本質(zhì)的原素，即意思表示；常素是指即使當(dāng)事人約定，該元素尚存；偶素是指當(dāng)事人特加于法律行為的條款。有關(guān)“要素”、“常素”、“偶素”，詳見芮沐：《民法法律行為之全部》，中國政法大學(xué)2003年版，第76頁；[日]富井政章：《民法原論》，（第一卷），陳海瀛等譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第230頁。

⑥ 孫鵬：《民事法律行為理論之新構(gòu)造》，載《甘肅社會(huì)科學(xué)》，2006年第2期。

⑦ 史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社，2000年版第473頁。

⑧ 袁文全，楊天紅：《附條件法律行為中的“條件”及其規(guī)制》，西南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2010年3月第36卷第2期

⑨ 合同法第45條規(guī)定：“當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就?！睂?shí)質(zhì)是對(duì)動(dòng)機(jī)于法律行為效力影響的解讀之一。

⑩ 王長發(fā)，劉桂華：《論民事法律行為之條件與動(dòng)機(jī)的關(guān)系和判定——從李氏兄弟房屋產(chǎn)權(quán)糾紛案談起》，黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào).，2001年第4期（總第29期）

佟柔，《民法總則》，法律出版社1987年版，第254頁

所謂動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，即意思表示緣由的錯(cuò)誤，是指表意人在其意思形成的過程中，對(duì)其決定為某特定內(nèi)容意思表示具有重要性的事實(shí)認(rèn)識(shí)不正確的情形王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學(xué)出版社，2003年版，第112頁

關(guān)于意思表示解釋理論及程式，詳見朱慶育：《意思表示解釋理論——精神科學(xué)視域中的司法推理理論》，中國政法大學(xué)出版社2004年8月第一版。

拉倫次認(rèn)為，動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤在意思形成階段就產(chǎn)生了，因此，它破壞的是意思的決策。詳見〔德〕卡爾·拉倫茨，《德國民法通論》謝懷拭等譯，法律出版社，2002年版第514頁。.

在羅馬法中，次要錯(cuò)誤大致包括：關(guān)于相對(duì)人姓名的錯(cuò)誤，關(guān)于標(biāo)的物名稱、數(shù)量、價(jià)格的錯(cuò)誤，單純的動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，法律上的錯(cuò)誤。詳見黃右昌：《羅馬法與現(xiàn)代》，.：中國方正出版社，2006年版第249頁；宋曉君：《意思表示錯(cuò)誤的類型化分析》載于.李大元：《民商法論文精粹》中國法制出版社，2000年版第39頁。

沈達(dá)明，梁仁杰：《德意志法上的法律行為》，對(duì)外貿(mào)易教育出版社，1992年版，第116頁。

如《法國民法典》第1110條規(guī)定：“錯(cuò)誤僅在涉及契約標(biāo)的物的本質(zhì)時(shí)，始構(gòu)成無效的原因。如錯(cuò)誤僅涉及當(dāng)事人一方與之訂約的他方當(dāng)事人個(gè)人時(shí)，不成為無效的原因；但他方當(dāng)事人個(gè)人被認(rèn)為是契約的仁要原因時(shí)，不在此限?！?詳見《法國民法典（下）》，羅結(jié)珍譯，法律出版社，2005年第793頁；

“決定性動(dòng)機(jī)”，是指該動(dòng)機(jī)對(duì)合同的成立必須起“推動(dòng)作用”，亦即只有當(dāng)事人真正引起合同訂立的動(dòng)機(jī)違背公序良俗時(shí)，合同才歸于無效。而對(duì)于次要?jiǎng)訖C(jī)，法庭是不予考慮的；詳見王立爭：《 通過公序良俗的動(dòng)機(jī)控制：在意思自治與社會(huì)利益之間》，甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2008年第 06期，第 145-150頁。

“共同動(dòng)機(jī)”則是指作為原因的動(dòng)機(jī)必須是雙方當(dāng)事人所共同追求的目的，至于純屬當(dāng)事人個(gè)人的動(dòng)機(jī)則被排除于合同行為之外；詳見王立爭：《 通過公序良俗的動(dòng)機(jī)控制：在意思自治與社會(huì)利益之間》，甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2008年第 06期，第 145-150頁

日本民法關(guān)于動(dòng)機(jī)的判例顯示，當(dāng)事人將違法的動(dòng)機(jī)作為法律行為之內(nèi)容、當(dāng)事人雙方合謀想加害，于第三人、對(duì)方知道一方違法之動(dòng)機(jī)、一方之違法動(dòng)機(jī)與法律行為內(nèi)容不可分割等情況下，法律行為無效。與此相反，在只有當(dāng)事人一方知道違法動(dòng)機(jī)的情況下以及關(guān)于有價(jià)證券買賣時(shí)，判例將法律行為判為有效。詳見金錦萍：《論法律行為的動(dòng)機(jī)》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》，2005年第4期。

關(guān)于民法典的解讀范文第4篇

關(guān)鍵詞：古希臘法；古羅馬法；禮教

一、古羅馬法的自發(fā)發(fā)展

古羅馬由氏族發(fā)展起來，后氏族分裂演變?yōu)榧彝?。在早期城邦中，家庭與城邦相互獨(dú)立，二元分離的社會(huì)結(jié)構(gòu)導(dǎo)致法律治理也是二元的，即家庭社會(huì)以習(xí)慣即“法”維持秩序，而城邦的治理則依制定的“法律”。二者相互不干預(yù)，“法”高于“法律”?？梢?，在古代羅馬的私法實(shí)踐中就存在樸素的自然法觀念，這為羅馬法學(xué)家接受希臘的自然法哲學(xué)奠定了思想基礎(chǔ)。

羅馬城邦政體最初為王政形式，據(jù)《學(xué)說匯纂》記載，羅馬城建之初，一切由君王統(tǒng)轄。而君王的權(quán)威是以削弱貴族勢力而來的，這遭到貴族勢力的抵制。于是王聯(lián)合平民對(duì)付貴族，矛盾升級(jí)。公元前510年，最后一個(gè)王塔爾奎尼遭到貴族的驅(qū)逐，王政被共和政體取代。但共和制的建立使平民的待遇更差了。隨著平民斗爭的日益高漲，貴族不得不做出政治上的退讓，城邦權(quán)力分化。公元前367年設(shè)立的裁判官接掌與民事司法有關(guān)的職權(quán)，裁判官開始相對(duì)獨(dú)立地負(fù)責(zé)執(zhí)掌民事法律。這確保了法的發(fā)展的相對(duì)獨(dú)立性和非政治性。

《十二表法》頒布之前，古羅馬貴族與平民適用的是不同的法律。這種情況從中間階層出現(xiàn)后開始改變。由于富裕的平民與貴族的長期交往，貴族和平民均不反對(duì)制定統(tǒng)一的法律。由此，《十二表法》就逐漸被制定出來，且又因?yàn)橘F族不愿與平民共享“神法”而平民也最痛恨貴族自持的宗教優(yōu)越感，所以《十二表法》就以一種罕見的世俗化的品格面世了。

隨著法律知識(shí)的傳播，學(xué)習(xí)和運(yùn)用法律不再是祭司貴族的專權(quán)，但這不足以使一個(gè)法學(xué)職業(yè)階層出現(xiàn)。在共和時(shí)期，法律是除了軍事以外最容易實(shí)現(xiàn)人政治野心的捷徑。想要入主政界，軍隊(duì)履歷、成功的法庭辯護(hù)都很重要。對(duì)知識(shí)分子而言，似乎只有法庭辯護(hù)這條路。這就吸引了很多學(xué)習(xí)、精通法律的人，甚至成了社會(huì)的風(fēng)尚。學(xué)習(xí)法律的人除了從政以外，還有的從事教授、咨詢和著書立說，這就是后來世俗法學(xué)家的來源。

古代法都具有屬人性，羅馬亦如此。那么，羅馬如何處理與外來人民之間的法律關(guān)系？這分了兩個(gè)階段：一是《十二表法》的頒布，貴族放棄了法的專屬性，與平民法律一體化；二是《卡拉卡拉告示》頒布以授予帝國境內(nèi)所有居民以羅馬市民籍。這兩次突破使羅馬法發(fā)展為帝國統(tǒng)治下的共同法，為羅馬法的普適效力奠定了基礎(chǔ)。這其中，“衡平”發(fā)揮了重要作用?！昂馄健本褪悄切┝_馬法中被視為普遍適用的規(guī)則，這些規(guī)則后來形成衡平規(guī)則，與條約一起附著于市民法外構(gòu)成一套規(guī)范體系成為萬民法的來源。衡平的實(shí)踐和萬民法的出現(xiàn)，為以后羅馬法成為世界性的法律埋下伏筆。

二、希臘文化與羅馬法的聯(lián)姻

馬其頓被打敗后，希臘成為羅馬行省。希臘文化迅速傳入羅馬，這一時(shí)期被稱為希臘化時(shí)期。其中斯多葛學(xué)派對(duì)羅馬的影響最大，尤其是羅馬的上層社會(huì)。原因在于斯多葛主義比較通俗易懂，它所倡導(dǎo)的生活方式與羅馬民族的傳統(tǒng)較吻合，它倡導(dǎo)的世界國家的主張與當(dāng)時(shí)羅馬帝國統(tǒng)一地中海世界的現(xiàn)實(shí)相符，迎合了統(tǒng)治者的愿望。梅因進(jìn)一步指出，“出現(xiàn)于這新希臘學(xué)派門徒前列的，一定是羅馬法學(xué)家?！币?yàn)樗苟喔饘W(xué)派的核心理論包含一種自然法思想與羅馬傳統(tǒng)“法”的自然性、不可改變性存在共鳴。法學(xué)家作為羅馬上層社會(huì)傳統(tǒng)捍衛(wèi)者，其保守的作風(fēng)更易接受其倡導(dǎo)的順應(yīng)自然生活的訓(xùn)誡。

必須指出的是，羅馬法學(xué)家只在形式上學(xué)習(xí)希臘文化。他們所關(guān)注的是他們最需要的，并不是希臘文化的哲學(xué)本質(zhì)。即借用的是名義而不是本質(zhì)。自然法思想的引入逐漸改變了羅馬法學(xué)家對(duì)萬民法的認(rèn)識(shí)，從蔑視到重視、推崇。到了古典時(shí)期，裁判官通過“衡平”的方法創(chuàng)制“訴訟程式”的法律學(xué)已經(jīng)成為發(fā)現(xiàn)法的主要手段。

三、關(guān)于民法傳統(tǒng)的歷史基礎(chǔ)的讀后感

古羅馬與古代中國一樣都有一套社會(huì)規(guī)范系統(tǒng)，他們最初的功能也近乎一致，但二者又代表不同的文化，一個(gè)發(fā)展出了“法制文明”，另一個(gè)則形成了“禮教文化”。究其原因，第一，二者的社會(huì)結(jié)構(gòu)不同。古羅馬從一開始就存在貴族與平民的斗爭，且平民相爭的是一種公權(quán)力，與貴族之間不共享宗教。第二，古羅馬鼓勵(lì)工商貿(mào)易，這種經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)促成了市民社會(huì)的形成，法更易于統(tǒng)治社會(huì)；而中國長期抑商的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)造成了熟人社會(huì)的產(chǎn)生，禮更受統(tǒng)治者青睞。第三，古代中國知識(shí)分子形成于體制之內(nèi)，更熱衷于為統(tǒng)治階層服務(wù)，也更傾向于研究倫理、道德。我國古代法家一開始推行嚴(yán)刑峻法，這不僅引起了貴族階層的抵制，也使得被統(tǒng)治者反感。因此法家推行的法并不受歡迎。，“禮”比法更站得住腳。

但為什么與古羅馬社會(huì)結(jié)構(gòu)相似的古希臘也沒有發(fā)展出發(fā)達(dá)的私法呢？第一，古希臘沒有一支世俗法學(xué)家隊(duì)伍。雖古希臘實(shí)現(xiàn)了法的公開化和世俗化，但在這過程中，祭司集團(tuán)的法律權(quán)威也被摧毀。第二，古希臘的審判體制與古羅馬不同。第三，古希臘人的抽象思維不利于私法的滋生。

在古羅馬，世俗法學(xué)家從祭司貴族脫胎而出，后隨著祭司法學(xué)家的世俗化，他們的權(quán)威也被世俗法學(xué)家繼承。而在古希臘，法在世俗化的過程中也摧毀了祭司集團(tuán)的法律權(quán)威，大量法典的頒布使法在形式上實(shí)現(xiàn)了公開化和大眾化，更主要的是古希臘的審判體制也民眾化了。審判對(duì)專家集團(tuán)的依賴被消除，也就扼殺了對(duì)訴訟和法進(jìn)行研習(xí)的社會(huì)動(dòng)力。

另外，古代中國和古希臘的社會(huì)倫理都較早地實(shí)現(xiàn)了“哲理化”，抽象哲理在處理社會(huì)問題上的伸縮性和指導(dǎo)性弱化了對(duì)具體規(guī)則的需求。而古羅馬是一個(gè)缺乏抽象思維和哲學(xué)思想的民族，羅馬人比較務(wù)實(shí)，這就導(dǎo)致了法經(jīng)驗(yàn)以具體規(guī)則的形態(tài)大量衍生和積累，卻無法升華和簡化，并導(dǎo)致了社會(huì)對(duì)具體規(guī)則的依賴。后期希臘文化的引入，羅馬人也只是學(xué)習(xí)所需要的東西。因此，古希臘相較于古羅馬而言，反而失去了壯大私法的機(jī)會(huì)。

（作者單位：西南民族大學(xué)）

參考文獻(xiàn)：

[1] 李中原：《歐陸民法傳統(tǒng)的歷史解讀―以羅馬法與自然法的演進(jìn)為主線》，法律出版社，2009年版。

[2] 趙明：《虛實(shí)隱顯之間―羅馬法與希臘精神》，現(xiàn)代法學(xué)，1999（5）。

關(guān)于民法典的解讀范文第5篇

內(nèi)容提要: 《合同法》第52條第5項(xiàng)及其司法解釋對(duì)于糾正“違法即無效”的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)曾起到了歷史性作用。但現(xiàn)有的學(xué)說及現(xiàn)行立法在就違法合同效力的判定路徑上卻存在著方向性的偏差，于司法實(shí)踐并不具有真正的指導(dǎo)意義：區(qū)分民法內(nèi)的強(qiáng)制規(guī)范與民法外的強(qiáng)制規(guī)范而異其效力，在我國并不可行；通過語義分析尚難以發(fā)現(xiàn)強(qiáng)制規(guī)范之所在；而將違法之“法”簡單縮限為“法律、行政法規(guī)”上的“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”，并不妥當(dāng)，亦難以操作，且于價(jià)值及邏輯層面多有疑問；此外，將違法與損害社會(huì)公共利益予以并列，在邏輯上也有不合。故應(yīng)將違法合同的效力判定納入《合同法》第52條第4項(xiàng)，通過規(guī)范目的的發(fā)現(xiàn)及利益的衡量來最終確定違法合同的命運(yùn)。

四、華而不實(shí)：區(qū)分效力性強(qiáng)制規(guī)范與純粹管理規(guī)范的無益性

在合同無效的規(guī)范依據(jù)上，學(xué)說不僅將“強(qiáng)制性規(guī)定”限定在法律、行政法規(guī)的位階，而且還進(jìn)一步將“強(qiáng)制性規(guī)范”區(qū)分為效力性強(qiáng)制規(guī)范（以下簡稱效力規(guī)范）與純粹管理規(guī)范而異其效力。這一區(qū)分在傳統(tǒng)民法上甚為顯赫。史尚寬先生曾認(rèn)為，強(qiáng)行法得分為效力規(guī)定和取締規(guī)定（即純粹管理規(guī)范）。前者著重違反行為之法律行為價(jià)值，以否認(rèn)其法律行為效力為目的；后者著重違反行為之事實(shí)行為價(jià)值，以禁止其行為為目的，即指對(duì)于違反者加以制裁，以防止其行為，非以之為無效者。[1]雖然我國民事立法沒有明確此種區(qū)分，但學(xué)說卻多予肯認(rèn)，[2]并且在學(xué)者的努力下，司法實(shí)務(wù)也有予以采認(rèn)的傾向。[3]新的《合同法解釋（二）》第14條就明確指出：“合同法第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的‘強(qiáng)制性規(guī)定’，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定?！?/p>

然而，立法上的“層層推進(jìn)”，卻給我們的法官們帶來了新的困惑，因?yàn)椤熬烤故欠駷樾Яσ?guī)定，通常規(guī)定的文句并非明顯，因此，如何判斷具有效力規(guī)定性質(zhì)就成為了問題?！盵4]

對(duì)此，現(xiàn)行法及比較法上都未有明定。在日本，“效力規(guī)范”主要是指民法以外的強(qiáng)制規(guī)范中的效力規(guī)定，而民法上的強(qiáng)制規(guī)范則稱為強(qiáng)行規(guī)定。[5]而我國臺(tái)灣地區(qū)民法理論上的“效力規(guī)范”并沒有刻意作民法內(nèi)和民法外的區(qū)分。[6]如果考慮到我國民事立法在法律性質(zhì)上的復(fù)雜性，以及民法內(nèi)的強(qiáng)制規(guī)范也會(huì)對(duì)合同的效力產(chǎn)生影響的事實(shí)，則日本學(xué)說上的認(rèn)識(shí)顯然不足借鑒。實(shí)際上，效力規(guī)范與純粹管理規(guī)范的區(qū)分的意圖并不在于區(qū)分民法內(nèi)或民法外的強(qiáng)制規(guī)范問題，而在于區(qū)分強(qiáng)制規(guī)范本身對(duì)于合同（法律行為）效力的影響問題。因此效力規(guī)范與純粹管理規(guī)范的區(qū)分的重點(diǎn)在于從現(xiàn)有的強(qiáng)制規(guī)范中發(fā)現(xiàn)純粹管理規(guī)范，從而盡可能地減少合同無效可能性。這樣看來，適用《合同法解釋（二）》第14條的關(guān)鍵在于識(shí)別出效力規(guī)范與純粹管理規(guī)范。那么，純粹管理規(guī)范又是什么？

純粹管理規(guī)范（ReineOrdnungsvorschrift）一詞源于德國法，是指僅僅為了實(shí)現(xiàn)“公共秩序”功能的禁止規(guī)范。該禁止規(guī)范的強(qiáng)制性質(zhì)只表現(xiàn)為公法上的制裁，而對(duì)違反它的行為的私法上的后果并不涉及。在德國司法實(shí)踐中，帝國法院早在民法典制定之前就采用類似理由來處理這類案件了。帝國法院認(rèn)為，如果沒有讓人信服的證據(jù)證明一個(gè)法律行為是以某項(xiàng)法律禁令為基礎(chǔ)的話，該禁令就是“以純粹營業(yè)警察的理由為基礎(chǔ)”的，對(duì)這類禁令違反的法律行為的有效性就不受影響。此后，帝國法院進(jìn)一步闡述了這一命題，并指出：“因此非常確定，所有被國家法律禁止的行為都是屬于不被允許的行為，出于什么原因被禁止則沒有區(qū)別，特別是是否由于違反道德或者違法，或者是僅僅處于政治上公共福利要求的考慮而被禁止的。盡管如此，考慮到違反這些禁止規(guī)定而訂立的法律行為在私法上的有效性，仍然存在有兩種不同類型的不被允許的行為。這可以作為一種規(guī)則提出來，即，一種是，盡管被營業(yè)警察上的或者其它類似原因禁止，其本身卻并不違法的行為，因?yàn)閰⑴c人的私法關(guān)系并不能認(rèn)為具有違法性質(zhì)，因此，因合同訂立而逾越該禁止規(guī)定，并不導(dǎo)致可以援引公法上的利益來對(duì)合同當(dāng)事人的合同履行義務(wù)予以排除。私法領(lǐng)域不影響此時(shí)的法律禁止?！盵7]此后，聯(lián)邦最高普通法院等也經(jīng)常采用這一觀點(diǎn)來處理案件。

在我國臺(tái)灣地區(qū)，雖然有判例采用了效力規(guī)范與純粹管理規(guī)范的區(qū)分，并認(rèn)為，違反前者，法律行為無效；僅違反后者，法律行為仍然有效。[8]但有疑問的是，何者為效力規(guī)范，何者為純粹管理規(guī)范，卻難免存有爭議。[9]因?yàn)榉缮现畯?qiáng)行規(guī)定，明確顯示其立法意旨且不否定法律行為效力者，并不多見。因此，對(duì)于強(qiáng)行規(guī)定是否應(yīng)當(dāng)歸類于純粹管理規(guī)定，而將其排除在“民法”第71條的適用之外，在立法意旨多有不明之情境下，其結(jié)論就難免時(shí)有分歧。[10]例如，證券商收取存款之法律行為，究系違反強(qiáng)行規(guī)定[11]而無效，抑或是違反純粹管理規(guī)定而有效，臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”的見解就前后不一。[12]可見，當(dāng)一合同違反了強(qiáng)制性規(guī)定的時(shí)候，我們是無法事先就能明確該被違反之強(qiáng)制規(guī)范的性質(zhì)的，實(shí)際的做法毋寧是“當(dāng)判斷的結(jié)果，該契約仍為有效，該禁止規(guī)定，得被歸類為取締規(guī)定；反之，契約無效時(shí)，該規(guī)定屬于效力規(guī)定”。[13]

在我國大陸，學(xué)說也提出了兩種辨識(shí)效力規(guī)范與純粹管理規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)。首先的判斷標(biāo)準(zhǔn)是該強(qiáng)制性規(guī)定是否明確規(guī)定了違反的后果是合同無效，如果規(guī)定了違反的后果是導(dǎo)致合同無效，則該規(guī)定屬于效力規(guī)范。其次，法律、行政法規(guī)雖然沒有規(guī)定違反將導(dǎo)致合同無效的，但違反該規(guī)定如使合同繼續(xù)有效將損害社會(huì)公共利益的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該規(guī)定是效力規(guī)范。[14]

顯然，上述辨識(shí)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于司法實(shí)踐是無任何意義的。如果法律明確規(guī)定了違反的后果是導(dǎo)致合同無效，則再去辨識(shí)該規(guī)范是效力規(guī)范抑或純粹管理規(guī)范就已經(jīng)沒有意義了。實(shí)際上，當(dāng)法律明確規(guī)定了違反時(shí)的合同效力問題，則至少在解釋論上，就已經(jīng)沒有再去適用《合同法》第52條第5項(xiàng)的必要了。比如，《保險(xiǎn)法》第31條第三款規(guī)定：“訂立合同時(shí)，投保人對(duì)被保險(xiǎn)人不具有保險(xiǎn)利益的，合同無效。”因此，對(duì)被保險(xiǎn)人沒有保險(xiǎn)利益的投保人所訂立的保險(xiǎn)合同自然無效，且這一無效結(jié)論可以直接通過《保險(xiǎn)法》第31條第三款而作出，根本就不需要援引《合同法》第52條第5項(xiàng)的規(guī)定。[15]而若是法律沒有對(duì)違反的后果作出規(guī)定，那按照學(xué)說的見解，此時(shí)需要在法官基于社會(huì)公共利益而判定合同無效以后，才能將該規(guī)定定性為效力規(guī)范。很明顯，這是在根據(jù)合同的有效無效的結(jié)果來反推合同所違反的法律的性質(zhì)，這是一種倒推式的邏輯，以問答問，完全掩蓋了裁判者在進(jìn)行法益權(quán)衡的實(shí)質(zhì)。[16]

因此，效力規(guī)范與純粹管理規(guī)范的區(qū)分是一記“馬后炮”，其實(shí)質(zhì)不過是對(duì)強(qiáng)制規(guī)范對(duì)合同影響之判斷結(jié)果的一種描述，并無能力指導(dǎo)法官的預(yù)先判斷。再以《國際海運(yùn)條例》為例，《國際海運(yùn)條例》第7條規(guī)定：經(jīng)營無船承運(yùn)業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院交通主管部門辦理提單登記，并交納相應(yīng)的保證金。《國際海運(yùn)條例》第26條同時(shí)規(guī)定：“未依照本條例的規(guī)定辦理提單登記并交納保證金的，不得經(jīng)營無船承運(yùn)業(yè)務(wù)?！币虼耍瑹o論是中國無船承運(yùn)業(yè)務(wù)經(jīng)營者還是外國無船承運(yùn)業(yè)務(wù)經(jīng)營者，均應(yīng)當(dāng)依照《國際海運(yùn)條例》的規(guī)定取得無船承運(yùn)業(yè)務(wù)經(jīng)營資格后，方可從事無船承運(yùn)業(yè)務(wù)經(jīng)營活動(dòng)。那么《國際海運(yùn)條例》第7條和第26條的規(guī)定在性質(zhì)上是否屬于“效力性強(qiáng)制規(guī)范”？在天津普爾蘭德旅游裝備有限公司訴深圳龍峰國際貨運(yùn)有限公司一案中，天津海事法院就對(duì)《國際海運(yùn)條例》第7條和第26條的性質(zhì)形成了兩種截然相反的意見。[17]由此可見，在判決前，法官是難以預(yù)先識(shí)別出某一具體規(guī)范究竟是“效力性強(qiáng)制規(guī)范”還是“純粹管理規(guī)范”的。

這里還需要指出的是，我們發(fā)現(xiàn)在很多的判決中，法官常會(huì)以違反效力規(guī)范為由來證明合同無效。但這實(shí)際上是有悖邏輯的。因?yàn)槲覀儾豢赡茉谂袛嘁婚_始就直接將某一強(qiáng)制規(guī)范定性為效力規(guī)范抑或單純管理規(guī)范，而只能等到判斷結(jié)束后，才能反過來去確定該強(qiáng)制規(guī)范的性質(zhì)。顯然，這種事后的反推“定性”對(duì)于“事前”的效力判斷是沒有任何幫助的，其功能至多是可以簡化對(duì)判斷結(jié)果的描述。因而，以合同違反了效力規(guī)范為由來證明合同無效的做法實(shí)際上是在以“結(jié)果”證明“結(jié)果”，并無任何說服力。就此而言，效力規(guī)范和純粹管理規(guī)范的區(qū)分僅僅是對(duì)判斷的結(jié)果的描述，而不是對(duì)判斷的原因（理由）的澄清，因而對(duì)于法官判定違法合同的效力并無實(shí)際意義。[18]當(dāng)然，純粹管理規(guī)范的概念確實(shí)在理念上縮限了強(qiáng)制規(guī)范的概念范圍，進(jìn)而壓縮了《合同法》第52條第5項(xiàng)的適用之機(jī)會(huì)，故在契約自由之維護(hù)及交易安全之促進(jìn)方面，確有正面意義。但這一意義卻僅僅限于理念而已，無論如何，現(xiàn)有立法及學(xué)說都沒能提出任何明確、具體和有用的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)。而強(qiáng)制規(guī)范本身又不會(huì)直接表明其屬于效力規(guī)范抑或純粹管理規(guī)范，所以在辨識(shí)效力規(guī)范，進(jìn)而對(duì)違法合同的效力予以判斷的過程中，仍然需要就個(gè)案進(jìn)行實(shí)質(zhì)的利益衡量。王澤鑒先生在論及效力規(guī)范與純粹管理規(guī)范的區(qū)分時(shí)就指出：應(yīng)綜合法規(guī)的意旨，權(quán)衡相沖突的利益（法益的種類、交易安全，其所禁止者究系針對(duì)雙方當(dāng)事人或僅一方當(dāng)事人等）加以認(rèn)定。[19]我妻榮先生也承認(rèn)：區(qū)分效力規(guī)范與純粹管理規(guī)范，只能是“分別對(duì)管制法規(guī)的立法宗旨、對(duì)違反社會(huì)行為的倫理非難程度、對(duì)一般交易的影響、當(dāng)事人間的信用、公正等進(jìn)行仔細(xì)探討加以決定?！盵20]我國學(xué)者的研究也表明：對(duì)效力規(guī)范的判斷，不能僅僅根據(jù)規(guī)范本身的字語進(jìn)行，更不能先入為主地認(rèn)為該種規(guī)范就屬于效力規(guī)范。規(guī)范性質(zhì)的判斷需要根據(jù)規(guī)范設(shè)計(jì)的目的，規(guī)范所體現(xiàn)的價(jià)值以及規(guī)范在體系中的位置等綜合進(jìn)行考慮。[21]

尤其值得一提的是，雖然2009年2月9日最高人民法院通過的《合同法解釋（二）》指出《合同法》第52條第五項(xiàng)中的“強(qiáng)制性規(guī)定”是指“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”，并告誡法院應(yīng)“注意區(qū)分效力性強(qiáng)制規(guī)定和管理性強(qiáng)制規(guī)定。違反效力性強(qiáng)制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效；違反管理性強(qiáng)制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定其效力?！盵22]但是，在難以預(yù)先區(qū)分效力性強(qiáng)制規(guī)定與管理性強(qiáng)制規(guī)定的背景下，《合同法解釋（二）》第14條的縮限于司法實(shí)踐的實(shí)際指導(dǎo)意義顯然極為有限。因此，最高人民法院在2009年7月7日印發(fā)的《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》中又不得不要求各地法院：“應(yīng)當(dāng)綜合法律法規(guī)的意旨，權(quán)衡相互沖突的權(quán)益，諸如權(quán)益的種類、交易安全以及其所規(guī)制的對(duì)象等，綜合認(rèn)定強(qiáng)制性規(guī)定的類型。”甚至，直言“如果強(qiáng)制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即絕對(duì)地?fù)p害國家利益或者社會(huì)公共利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效?！盵23]實(shí)際上，早在2007年最高人民法院副院長奚曉明在全國民商事審判工作會(huì)議上的講話中就已經(jīng)隱約表達(dá)了這個(gè)意思，他指出：“效力性規(guī)定是指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反該類規(guī)定將導(dǎo)致合同無效的規(guī)范，或者雖未明確規(guī)定違反之后將導(dǎo)致合同無效，但若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會(huì)公共利益的規(guī)范?！盵24]

由此可見，要真正識(shí)別出效力規(guī)范與純粹管理規(guī)范是離不開實(shí)質(zhì)的利益衡量方法的。如果舍棄了實(shí)質(zhì)的判定，效力規(guī)范抑或純粹管理規(guī)范的區(qū)分幾乎就無法展開。而一旦我們采取了實(shí)質(zhì)的判定標(biāo)準(zhǔn)，效力規(guī)范抑或純粹管理規(guī)范的區(qū)分也就失去了意義：當(dāng)繼續(xù)使合同有效將損害社會(huì)公共利益，則該規(guī)定屬于效力規(guī)定；當(dāng)使合同繼續(xù)有效并不損害社會(huì)公共利益，而只損害當(dāng)事人的利益，則該規(guī)定就不屬于效力規(guī)范。在此，導(dǎo)致合同無效的原因并非是效力規(guī)范本身，損害社會(huì)公共利益才是致使合同淪為無效的根本理由。如此看來，效力規(guī)范與純粹管理型規(guī)范只是對(duì)結(jié)果的一個(gè)簡化描述，而對(duì)合同無效的判定本身并無實(shí)際意義。換言之，對(duì)于司法實(shí)踐而言，在判定違法合同的效力時(shí)，是無法離開利益衡量的實(shí)質(zhì)判斷路徑的。因此，我們的立法應(yīng)當(dāng)從區(qū)分效力規(guī)范與純粹管理型規(guī)范這一“華而不實(shí)”的做法中覺悟過來，直接肯定無效判定中的利益衡量方法。

五、萬法歸一：合同無效的一元論

（一）《合同法》第52條第5項(xiàng)的意義

首先，要對(duì)《合同法》第52條第5項(xiàng)本身的意義有清楚的認(rèn)識(shí)。我國法院在判決中總是以《合同法》第52條第5項(xiàng)為由來認(rèn)定當(dāng)事人間的合同無效。應(yīng)當(dāng)說，這樣的認(rèn)識(shí)無疑是高估了《合同法》第52條第5項(xiàng)的作用。事實(shí)上，《合同法》第52條第5項(xiàng)本身是無所謂被違反的。也就是說，當(dāng)事人所違反的只能是具體的法律規(guī)范。所以，《合同法》第52條第5項(xiàng)在性質(zhì)上屬于中性，其本身并沒有能力對(duì)合同效力作出評(píng)價(jià)，我們必須通過對(duì)有關(guān)法律的解釋才能得出無效的結(jié)論。

因此，就《合同法》第52條第5項(xiàng)而言，其本身對(duì)于合同效力的評(píng)價(jià)根本沒有實(shí)質(zhì)意義。在我看來，《合同法》第52條第5項(xiàng)作為一項(xiàng)引致規(guī)范，其用意主要在于將民法之外的價(jià)值訴求導(dǎo)入民法之中。換言之，《合同法》第52條第5項(xiàng)的立法意圖并不在于要告訴人們合同一旦違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)范就會(huì)無效，而是告誡人們?cè)诤贤杂芍幸矐?yīng)時(shí)刻注意法律的干預(yù)和滲透。因此，單從《合同法》第52條第5項(xiàng)是無法對(duì)合同效力作出判斷的，要對(duì)違法合同的效力進(jìn)行判斷則必須透過《合同法》第52條第5項(xiàng)，而直接對(duì)合同所違反的具體法律規(guī)定進(jìn)行分析。

這樣看來，即便我們將來對(duì)《民法通則》和《合同法》的規(guī)定進(jìn)行修正，補(bǔ)充進(jìn)入目的保留條款，則還是不可能僅憑民法上的這一規(guī)定而得出法律行為（合同）是否無效的結(jié)論。因?yàn)檫@里關(guān)鍵問題并不在于民法規(guī)范本身。事實(shí)上，我們可以發(fā)現(xiàn)，雖然《德國民法典》第134條比我國《民法通則》和《合同法》的規(guī)定要詳細(xì)些，它已經(jīng)包含有目的保留條款；但在理論上，德國民法學(xué)說卻依然認(rèn)為僅對(duì)第134條作字面解釋是仍然不能得出在什么情況下行為有效，什么時(shí)候無效的結(jié)論的。[25]因?yàn)榈?34條并不是徑自規(guī)定違反法律禁令的行為無效，而只是規(guī)定，行為在“法律沒有相反規(guī)定的情況下”才是無效的。也就是說，我們不能從第134條規(guī)定本身推導(dǎo)出無效的后果，而只有通過對(duì)有關(guān)法律禁令的解釋，才能得出這種無效性。[26]換言之，第134條只是說明了，如果違反禁止性規(guī)定的行為屬于禁止條款的意義和目的所要求的，則違反禁止規(guī)定的行為完全無效。但該條款并沒有具體規(guī)定，什么情況屬于完全無效。[27]

《德國民法典》之所以不對(duì)具體的禁止規(guī)定之違反的私法效力做出規(guī)定，除了基于立法技術(shù)上的考慮——即我們難以概括所有的強(qiáng)制性規(guī)定以外，同時(shí)也是基于保持民法自身長久不衰的需要。因?yàn)橛绊憻o效的原因，尤其是強(qiáng)制性規(guī)定很大程度上與社會(huì)的政策考量有關(guān)，而社會(huì)政策是會(huì)因時(shí)而異的。因此，傳統(tǒng)民法典正是因?yàn)榘巡环€(wěn)定的國家干預(yù)問題排除外，才使得其歷經(jīng)時(shí)代和政治變遷而長盛不衰。[28]正所謂“政治逝矣，民法長存”。就法律行為的效力問題而言，傳統(tǒng)民法的做法是通過提供空白支票式條款的規(guī)定來將公法與民法相連接，以此來保持私法在形式上的穩(wěn)定性，又不回避因時(shí)而動(dòng)的國家干預(yù)問題。

結(jié)論就是：《合同法》第52條第5項(xiàng)的真正含義應(yīng)當(dāng)通過被其引致的具體規(guī)范來理解。這里被引致的規(guī)范主要是民法外的刑法、行政法上的強(qiáng)制規(guī)范，但也不排除對(duì)于民法內(nèi)部的強(qiáng)制規(guī)范的援引。而《合同法》第52條第5項(xiàng)本身只是一個(gè)“概括條款”。按照董安生教授的說法就是：這一規(guī)定本身不含有具體禁止內(nèi)容，其實(shí)際意義僅在于為不具有效力評(píng)價(jià)作用的民事強(qiáng)行法和傳統(tǒng)上的公法規(guī)范補(bǔ)充了效力評(píng)價(jià)功能，使這兩類法律規(guī)范在原有控制功能以外兼具有了評(píng)價(jià)內(nèi)容違法的法律行為效力的作用。[29]

（二）違法與損害社會(huì)公共利益（公共政策/公序良俗）的關(guān)系[30]

從《合同法》第52條第5項(xiàng)作為引致規(guī)范的價(jià)值可以發(fā)現(xiàn)，《合同法》第52條第5項(xiàng)本身是無法指引我們?nèi)ヅ袛噙`法合同的效力狀態(tài)的。正如梅迪庫斯所言，許多法律禁令，給判定有關(guān)法律行為是否無效的問題，提供了幾乎無法把握的依據(jù)。法院只能以創(chuàng)造性的方式來裁判這個(gè)問題。[31]換言之，“如果認(rèn)為違反法律禁止規(guī)定的合同都自動(dòng)地成為完全無效的行為，就完全錯(cuò)了?！盵32]科爾（Kerr）法官也指出：“如果成文立法只是禁止一方當(dāng)事人締結(jié)合同?！@并不必然意味著合同本身是被禁止的進(jìn)而使之違法和無效。成文立法是否具有這種效力，這要取決于對(duì)公共政策的考量，同時(shí)要考慮到設(shè)計(jì)成文立法時(shí)所要避免的模糊性，成文立法所用的語言、射程和目的，對(duì)善意一方當(dāng)事人造成的后果以及其他相關(guān)的事情。”[33]可見，對(duì)于違法合同效力的認(rèn)定必須深入到被違反的規(guī)范目的，結(jié)合具體個(gè)案來進(jìn)行謹(jǐn)慎的利益衡量。

實(shí)際上，將違反法律統(tǒng)攝到違反公共政策的判斷中去也是合乎邏輯的。因?yàn)榇蠖鄶?shù)的違法都同時(shí)也損害了社會(huì)公共利益。即便是主張違法與違反公共政策應(yīng)當(dāng)予以區(qū)分的李永軍教授也承認(rèn)：合同違法是指合同的訂立或履行與禁止這種訂立或履行的強(qiáng)制性法律規(guī)則相抵觸。這種強(qiáng)制性法律規(guī)則必然在某種程度上體現(xiàn)著社會(huì)的公共政策。因此，在通常情況下，違法的合同同時(shí)又是違反公共政策的合同。[34]既然一般而言，違法的同時(shí)都會(huì)出現(xiàn)損害社會(huì)公共利益的情形，所以，我們不妨直接將違反法律納入到損害社會(huì)公共利益的范疇中去，從而一律通過利益的衡量方法來確定法律行為是否無效。

正是由于現(xiàn)行法律規(guī)范無不都是在體現(xiàn)或確認(rèn)社會(huì)公共利益，所以，損害社會(huì)公共利益并非只是導(dǎo)致合同無效的個(gè)別原因，而應(yīng)當(dāng)是所有導(dǎo)致合同無效的共同原因。正如臺(tái)灣學(xué)者所言：“公共秩序即是私法自治領(lǐng)域上的基本秩序，任何導(dǎo)致法律行為無效的原因，均是以‘違背公共秩序，作為其基礎(chǔ)，從而‘民法，第72條規(guī)定可以作為任何法律行為無效的規(guī)范依據(jù)?！盵35]可見，從合同無效的規(guī)范依據(jù)上來看，《合同法》第52條第4項(xiàng)凌駕于《合同法》第52條的其他各項(xiàng)規(guī)定之上，處于最上位的地位，是合同無效規(guī)范上的“帝王條款”。而《合同法》第52條其他各項(xiàng)只是對(duì)《合同法》第52條第4項(xiàng)的具體化，因此，《合同法》第52條將損害社會(huì)公共利益（第4項(xiàng)）與違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定（第5項(xiàng)）以及其他各項(xiàng)予以并列的做法是違反邏輯的。

當(dāng)然，我們也承認(rèn)在有些時(shí)候違反法律可能并不一定必然同時(shí)也違反公共政策，損害社會(huì)公共利益。有學(xué)者就以美國馬薩諸塞州法院1907年所審理的一個(gè)案例為依據(jù)，認(rèn)為有些時(shí)候違反法律并不意味著必然違背公共政策。[36]這一認(rèn)識(shí)無疑是正確的，但問題在于：如果合同因?yàn)檫`反法律而無效的時(shí)候，則應(yīng)當(dāng)說就必然會(huì)出現(xiàn)違反公共政策（社會(huì)公共利益）的問題。在我看來，合同無效的唯一理由就在于該行為損害了社會(huì)公共利益。而且德國新近的判例也表明：在違反那些不具備強(qiáng)烈的倫理基礎(chǔ)的規(guī)范時(shí)，應(yīng)避免產(chǎn)生無效的后果。[37]所以說，在美國馬薩諸塞州法院的前述案件中，雖然出現(xiàn)了違法卻不違反公共政策的現(xiàn)象，但同時(shí)我們也應(yīng)注意的是，此時(shí)的合同亦未被認(rèn)定為無效。

事實(shí)上，現(xiàn)有的研究一再表明：違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)范的合同并非必然無效。[38]因?yàn)樵趶?qiáng)制性規(guī)定中，有些只是起到為當(dāng)事人設(shè)定一般性義務(wù)的作用，有些純粹是為了保護(hù)特殊場合下的一方當(dāng)事人的利益，有些是為了法律制度上要求的需要（如物權(quán)法定主義），有些則可能是純粹出于民法以外的法律規(guī)范目的，比如行政管理上的需要等，所以違反強(qiáng)制性規(guī)定并不必然導(dǎo)致對(duì)合同效力的絕對(duì)否定。[39]新近的研究還發(fā)現(xiàn)：除了任意性規(guī)范和強(qiáng)制性規(guī)范以外，民法還有兼具自治與管制雙重功能的授權(quán)一方當(dāng)事人的規(guī)范、授權(quán)特定第三人的規(guī)范和半強(qiáng)制規(guī)范等。[40]法律規(guī)范性質(zhì)的多元化勢必導(dǎo)致我們無法在法律行為（合同）效力的判斷上仍然去徘徊于有效和無效之間。尤其是自20世紀(jì)后半葉以來，隨著福利國家理念的落實(shí)及行政權(quán)的快速擴(kuò)大，行政法上之強(qiáng)行規(guī)定急速擴(kuò)增。于法律行為上，強(qiáng)行規(guī)定之認(rèn)定，茍不依循類似民法上之情更原則，作適度之縮限，不僅法律行為自由原則會(huì)橫遭無力扼制，交易安全之維護(hù)，亦將倍感乏力。因此，積極援用利益衡量機(jī)制，節(jié)制行政治理懲處動(dòng)輒介入法律行為之生效，于現(xiàn)代社會(huì)，誠屬必要。[41]基于此，綜合權(quán)衡沖突法益之輕重及法律之規(guī)范意旨，固是不可避免。惟其具體標(biāo)準(zhǔn)之探尋，仍須寄托于社會(huì)公共利益的違反，即利益衡量的方式。[42]

因此，當(dāng)合同出現(xiàn)違法時(shí)，我們是不能僅因違法就判定合同無效的。換言之，此時(shí)的合同是否無效需要借助社會(huì)公共利益的范疇，以利益衡量的方式進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。另一方面，當(dāng)合同出現(xiàn)違反法律、行政法規(guī)以外的強(qiáng)制性規(guī)范時(shí)，我們也不能反面解釋認(rèn)為，此時(shí)的合同就當(dāng)然有效。申言之，此時(shí)的合同是否有效仍需要接受《合同法》第52條第4項(xiàng)的最終審查。[43]如此一來，至少在邏輯上，《合同法》第52條第5項(xiàng)的價(jià)值就只有形式上的意義了，而在實(shí)質(zhì)上完全可以將其納入《合同法》第52條第4項(xiàng)的射程當(dāng)中去了。

六、結(jié)

語

上文的辨識(shí)表明，現(xiàn)有學(xué)說和《合同法》第52條第5項(xiàng)及其解釋雖然對(duì)于契約自由觀念的維護(hù)具有一定意義，但于司法實(shí)踐卻并未提供任何可行的判定路徑。在我看來，合同的無效的本質(zhì)是國家對(duì)契約自由的干涉，屬于因?yàn)槟稠?xiàng)重大社會(huì)公共利益而對(duì)私人自治予以限制的問題。至于合同究竟是以違反法律的方式，抑或以其他方式來損害社會(huì)公共利益，則與合同無效的后果之間并無必然關(guān)聯(lián)。所以萬法歸一，無效合同判定的關(guān)鍵應(yīng)當(dāng)系于重大社會(huì)公共利益的發(fā)現(xiàn)和權(quán)衡之上。就此而言，我們?cè)诰瓦`法合同效力狀態(tài)的研究上理應(yīng)從單純地對(duì)違法之“法”進(jìn)行多方限制或?qū)`法方式作列舉的做法中覺醒過來，[44]而將學(xué)說研究和立法規(guī)范的重心置于可以限制合同自由的社會(huì)公共利益的發(fā)現(xiàn)以及具體權(quán)衡之上。正如英國法學(xué)家特雷特爾（Treitel）教授早已指出的那樣：拒絕或肯認(rèn)民事訴訟請(qǐng)求何者更易于實(shí)現(xiàn)無效規(guī)范的目的的問題應(yīng)該成為所有案件中的決定性論題。[45]

實(shí)際上，如果我們撥去紛亂的法律術(shù)語的遮掩，就不難發(fā)現(xiàn)，我們?cè)诤贤瑹o效的判斷過程中所面臨的一個(gè)最基本的問題就是：如何才能保證無效的判斷是適度的，即不會(huì)因?yàn)樯鐣?huì)公共利益而過分戕害了作為民法之基石的契約自由。比較法上，這項(xiàng)任務(wù)主要是通過比例原則下的利益衡量方式來實(shí)現(xiàn)的。[46]因此，判定違法合同效力的正確路徑應(yīng)當(dāng)是：（1）對(duì)違法合同所損害的社會(huì)公共利益的發(fā)現(xiàn)；（2）基于比例原則對(duì)違法合同所損害的社會(huì)公共利益與當(dāng)事人的私人利益進(jìn)行權(quán)衡，看是否應(yīng)當(dāng)將合同判為無效。

當(dāng)然，什么是社會(huì)公共利益？如何基于比例原則對(duì)違法合同所損害的社會(huì)公共利益與當(dāng)事人的私人利益進(jìn)行權(quán)衡？這都是需要進(jìn)一步展開的問題。[47]但很明顯，唯有這些問題才是決定違法合同效力的癥結(jié)所在。因此，我們?cè)凇逗贤ā奉C布十年之后，對(duì)《合同法》第52條第5項(xiàng)及其解釋予以全面檢討，其用意并非是對(duì)《合同法》之歷史功績的否定，而是在于試圖引導(dǎo)當(dāng)前的學(xué)說及立法能對(duì)違法合同的效力判定問題有一個(gè)正確的問題意識(shí)，進(jìn)而通過研究為法官判定違法合同的效力鋪設(shè)一條可行的道路。

注釋:

[1] 史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第329頁，第330頁。

[2] 參見崔建遠(yuǎn)：《合同法總論》（上卷），中國人民大學(xué)出版社2008年版，第283頁；參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第197頁。

[3] 參見奚曉明主編：《解讀最高人民法院司法解釋·民商事卷》，人民法院出版社2006年版，第144頁。

[4] [日]四宮和夫：《日本民法總則》，唐暉、錢孟珊譯，五南圖書出版公司1995年版，第205頁。

[5]參見[日]渡部晃：《公序良俗入門》，商事法務(wù)研究會(huì)2000年版，第13-15頁。

[6] 參見王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第276頁；參見邱聰智：《民法總則》，三民書局2005年版，第580頁。

[7]RG，19.1.1881，PrJMBL，1882，S.2ff.轉(zhuǎn)引耿林：《強(qiáng)制規(guī)范與合同效力——以合同法第52條第5項(xiàng)為中心》，清華大學(xué)博士學(xué)位論文2006年，第184頁。

[8]參見六十八年臺(tái)上字第八七九號(hào)；六十六臺(tái)上字第一七二六號(hào)。參見黃宗樂監(jiān)修：《六法全書·民法》，保成文化事業(yè)出版公司1991年版，第147頁。

[9]參見：《中國民法總論》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第198頁。

[10]同注[6]，邱聰智書，第588頁。

[11]參見我國臺(tái)灣地區(qū)“證券交易法”第60條第1項(xiàng)。

[12]參見我國臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”六五年臺(tái)上字第二九七九號(hào)判決（消費(fèi)借貸違反禁止規(guī)定無效，即采強(qiáng)行規(guī)定說）；我國臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”六六年臺(tái)上字第一七二六號(hào)判決（消費(fèi)借貸未違反強(qiáng)行規(guī)定，即采取締規(guī)定說）；我國臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”六八年臺(tái)上字第八七九號(hào)判決（消費(fèi)借貸未違反強(qiáng)行規(guī)定，即采取締規(guī)定說）。

[13]陳自強(qiáng)：《民法講義Ⅰ契約之成立與生效》，法律出版社2002年版，第148頁。

[14] 沈德詠、奚曉明主編：《關(guān)于合同法司法解釋（二）理解與適用》，人民法院出版社2009年版，第112頁。

[15]參見吉林省白城市洮北區(qū)人民法院《民事判決書》（[2004]洮北市民初字第225號(hào)）；吉林省白城市中級(jí)人民法院《民事判決書》（[2005]白民三終字第29號(hào)）；吉林省白城市中級(jí)人民法院《民事判決書》（[2006]白審再字第1號(hào)）；廣東省廣州市中級(jí)人民法院《民事判決書》（[2006]穗中法民二終字第1835號(hào)）。

[16]易軍：《法律行為制度研究——以私人自治為中心》，中國人民大學(xué)博士學(xué)位論文2004年，第109頁。

[17]參見2007年8月24日《天津市高級(jí)人民法院關(guān)于未取得無船承運(yùn)業(yè)務(wù)經(jīng)營資格的經(jīng)營者與托運(yùn)人訂立的海上貨物運(yùn)輸合同或簽發(fā)的提單是否有效問題的請(qǐng)示報(bào)告》（津高法[2007] 145號(hào)）。

[18]王軼教授還提出了另外一種方案。即當(dāng)法律禁止的是市場準(zhǔn)入的主體、時(shí)間或地點(diǎn)，或者禁止的是合同的履行行為，則可以視為是純粹管理規(guī)范。參見王軼：《民法典的規(guī)范配置》，載《煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第7期。王軼教授的這一方案似乎具有一定的可操作性，但卻并不完全正確，因?yàn)榧词故菍?duì)準(zhǔn)主體的限制也可能涉及社會(huì)公共利益的問題，比如前文所論及的對(duì)外擔(dān)保的主體資格限制，所以即使違反的是對(duì)準(zhǔn)入資格的限制性規(guī)定，也可能會(huì)導(dǎo)致合同無效。比較法上，與王教授所提方案類似的就是德國學(xué)說上所謂的“規(guī)范重心說”，但是這一學(xué)說現(xiàn)在已經(jīng)被摒棄了，正如ThomasWestphal教授在對(duì)德國的諸學(xué)說予以總結(jié)和批判后所認(rèn)為的那樣，首先應(yīng)該肯定，規(guī)范目的說是唯一正確的標(biāo)準(zhǔn)。參見蘇永欽：《私法自治中的經(jīng)濟(jì)理性》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第37頁。

[19]同注[6]，王澤鑒書，第281頁。

[20] 參見[日]我妻榮：《新訂民法總則》，于敏譯，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第248頁。

[21] 參見許中緣：《民法強(qiáng)行性規(guī)范研究》，載《法學(xué)家》2009年第2期。；應(yīng)秀良：《違反行政法強(qiáng)制性規(guī)定的合同效力探討》，載《法律適用》2004年第3期。

[22]參見《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)[2009] 40號(hào)）第15點(diǎn)。

[23]參見同注[22]，第16點(diǎn)。

[24]如果法律及行政法規(guī)已經(jīng)明確規(guī)定違反該類規(guī)定將導(dǎo)致合同無效，則在解釋論上就沒有討論余地，可見，奚曉明副院長講話的重心應(yīng)在后半句上。參見《最高人民法院副院長奚曉明在全國民商事審判工作會(huì)議上的講話——充分發(fā)揮民商事審判職能作用為構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)提供司法保障》（2007年5月30日）。

[25] 耿林：《強(qiáng)制規(guī)范與合同效力——以合同法第52條第5項(xiàng)為中心》，清華大學(xué)博士學(xué)位論文2006年，第134頁。

[26] [德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第483頁。

[27] 參見[德]卡爾·拉倫茲：《德國民法通論》（下冊(cè)），王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷木式譯，法律出版社2003年版，第588頁。

[28][德]迪特爾·施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第44頁。

[29]參見董安生：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第155頁；另見同注[28]，第468頁。

[30]本文對(duì)于社會(huì)公共利益、公共政策以及公序良俗三個(gè)概念不作嚴(yán)格區(qū)分。參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第52頁；：《公序良俗原則研究——以基本原則的具體化為中心》，北京大學(xué)出版社2006年版，第1頁；趙萬一主編：《公序良俗問題的民法解讀》，法律出版社2007年版，第51頁。

[31]同注[26]，第491頁。

[32]同注[27]，第587-588頁。

[33]PhoenixGeneral Insurance Co.of Greece S.A.v.AdministratiaAsigurarilor de Star （1987） 2 AllE.R.152，176.

[34]李永軍：《合同法》，法律出版社2005年版，第436頁。

[35] 五：《法律行為無效之規(guī)范依據(jù)》，載《黃宗樂教授六秩祝賀——財(cái)產(chǎn)法學(xué)篇（一）》，學(xué)林文化事業(yè)有限公司2002年版，第37頁。

[36]在該案中，一個(gè)建筑公司與一個(gè)未成年人簽訂了建筑合同，從而違反了制定法關(guān)于不得與未成年人訂立合同的強(qiáng)制性規(guī)定。然而法院發(fā)現(xiàn)，該建筑承包商在訂立合同時(shí)并不知道另一方是未成年人，因此強(qiáng)制執(zhí)行該合同，讓另一方就已經(jīng)完成的工作向該承包方支付報(bào)酬并不違反這個(gè)州的公共政策。參見前注[33]，第436頁。

[37]同注[26]，第491頁。

[38]這一點(diǎn)在比較法上甚為明顯，如《德國民法典》第134條、《瑞士債法典》第19條、《荷蘭民法典》第40條、《歐盟合同法原則》第15：102條、《歐盟共同參考框架草案》第II.-7：302條。

[39] 參見崔建遠(yuǎn)：《合同法總論》（上卷），中國人民大學(xué)出版社2008年版，第283頁。

[40]參見仲瑞棟：《民法中的強(qiáng)制規(guī)范——公法與私法“接軌”的規(guī)范配置問題》，廈門大學(xué)博士學(xué)位論文2007年，第68、150-152頁。

[41]參見同注[6]，邱聰智書，第591頁。

[42]如果從“最小成本、最大程度”地實(shí)現(xiàn)強(qiáng)制目的而言，也并非是需要一律將違反強(qiáng)制規(guī)范的合同判定為無效的。正如刑法不會(huì)因?yàn)橐獙?shí)現(xiàn)刑法的目的而一律將違反者處以死刑的。因此不論個(gè)案之具體情形，一律將違反強(qiáng)制規(guī)范之合同定為無效，不僅會(huì)有損于私法之自由，而且于法規(guī)目的也無益處。

[42]比如《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第6條就是借助公序良俗的概念而被證立的。參見同注[3]，第248-249頁。

[44]我國民事立法不光熱衷于對(duì)違法之“法”進(jìn)行種種限制，而且還喜歡對(duì)違法的方式或損害社會(huì)公共利益的方式進(jìn)行列舉，比如現(xiàn)行法詳細(xì)對(duì)“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益” （《合同法》第52條第1項(xiàng)）、“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的” （《合同法》第52條第2項(xiàng)、《民法通則》第58條第4項(xiàng)）、“以合法形式掩蓋非法目的” （《合同法》第52條第2項(xiàng)、《民法通則》第58條第7項(xiàng)）的合同（法律行為）的效力作出規(guī)定，顯然在邏輯上是有問題的。因?yàn)闊o論是“以欺詐、脅迫的手段或者是惡意串通，損害國家利益”，抑或是“以合法行為掩蓋非法目的”，其合同（法律行為）之所以無效絕非是因?yàn)椤耙云墼p、脅迫的手段或者是惡意串通”和“掩蓋”的形式，而應(yīng)是其損害了社會(huì)公共利益的實(shí)質(zhì)。因此，現(xiàn)行法舍本求末，將“損害社會(huì)公共利益”的本質(zhì)作形式上的無謂分解，“看起來”是對(duì)“損害社會(huì)公共利益無效”這一抽象原則予以了具體化，但于司法實(shí)踐卻無實(shí)益。事實(shí)上，“損害社會(huì)公共利益”的具體方式是無法窮盡的，因此立法對(duì)此進(jìn)行列舉無疑會(huì)陷入被動(dòng)，并且也根本無法真正觸及無效合同（法律行為）的本質(zhì)，從而為無效合同（法律行為）的判定提供可行思路。所以，我們必須從熱衷于列舉損害社會(huì)公共利益（包括違法）的具體方式，以求表面上的具體化之“不歸路”上覺悟過來，重新回到“損害社會(huì)公共利益無效”的一元論立場。

[45]Q.H.Treite，l“Contract and Crime"，in （ed.） ColinTapper，Crime，ProofandPunishment：Essays inMemory ofSirRupersCross，London：Butterworth.1981.p.81.

[46] 參見黃忠：《合同自由與公共政策—— 〈第二次合同法重述〉對(duì)違反公共政策合同效力論的展開》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2010年第2期；R.A.Buckley，Illegality and Public Policy，London：Sweet&Maxwell，2002，pp.281-303；Thomas Westphal，Zivilrechtliche Vertragsnichtigkeitwegen Versto？esgegen gewerberechtliche Verbotsgesetze，Berlin：Duncker&Humblot，1985，S.70ff，轉(zhuǎn)引自同注[18]，第38-39頁；[日]川島武宜、平井宜雄編：《新版注采尺民法（3）總則（3）法律行為Ⅰ》，有斐門各2003年版，第102-103頁；《歐盟合同法原則》（Principles ofEuropean ContractLaw）第15：102條；《歐盟民法典草案》（DraftCommon Frame ofReference）第II.-7：302條。

[47]一個(gè)初步的分析參見黃忠：《無效法律行為制度研究》，西南政法大學(xué)博士學(xué)位論文2009年，第255-270頁。

【主要參考文獻(xiàn)】

1. R.A.Buckley，Illegality andPublicPolicy，Sweet&Maxwell，2002.

2. [日]川島武宜、平井宜雄編：《新版注采尺民法（3）總則（3）法律行為Ⅰ》，有斐門各2003年版。

3. [日]我妻榮：《新訂民法總則》，于敏譯，中國政法大學(xué)出版社2008年版。

4.王衛(wèi)國：《論合同無效制度》，載《法學(xué)研究》1995年第2期。

5.王利明：《合同法研究》（第一卷），中國人民大學(xué)出版社2002年版。

6.董安生：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社2002年版。

7.蘇永欽：《私法自治中的經(jīng)濟(jì)理性》，中國人民大學(xué)出版社2004年版。

8.邱聰智：《民法總則》，三民書局2005年版。

9.孫鵬：《論違反強(qiáng)制性規(guī)定行為之效力——兼析〈中華人民共和國合同法〉第52條第5項(xiàng)的理解與適用》，載《法商研究》2006年第5期。

10.耿林：《強(qiáng)制規(guī)范與合同效力——以合同法第52條第5項(xiàng)為中心》，清華大學(xué)博士學(xué)位論文2006年。