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民法典的起源范文第1篇

[關(guān)鍵詞]蘇聯(lián)法

民事訴訟

職能原則

不間斷原則

一、“不間斷原則”之規(guī)定及其涵義按照前蘇聯(lián)以及其他東歐國家的法學(xué)，民事訴訟法的基本原則可以劃分為兩大類，即決定訴訟程序之組織基礎(chǔ)的原則和直接適用于審判活動(dòng)的原則，前者稱為組織原則，后者稱為職能原則。①適用于案件庭審過程的“不間斷原則”即屬于職能原則。該原則的主要為：對每個(gè)案件的開庭審理都要不間斷地進(jìn)行，只有在規(guī)定的休息時(shí)間，才可予以暫時(shí)停頓。案件的審理從開始到結(jié)束（或者到案件的延期審理）之前，法庭無權(quán)同時(shí)審理別的案件。②與此密切相關(guān)的還有直接原則和言詞原則。

由不間斷原則出發(fā)，具體衍生出以下規(guī)則：

其一，審判組從審理案件到做出判決應(yīng)不加更換。若某一審判員離去的時(shí)候（例如因病）案件就必須延期審理，并且應(yīng)當(dāng)以新的審判組重新審理；

其二，由于某種原因必須延期審理案件的時(shí)候，本案就應(yīng)當(dāng)從頭開始重新審理；

其三，在案件審理中斷期間，該審判組不能審理其他案件；

其四，案件審理終結(jié)后，法院應(yīng)當(dāng)立即做出判決。③從以上規(guī)定來看，“不間斷原則”的確立，在于使審判人員能夠根據(jù)其從案件審理活動(dòng)中得出的鮮明的認(rèn)識來做出判決，即對一個(gè)案件只要還沒有做出判決，審判人員就不應(yīng)當(dāng)分心去審理別的案件；④否則將會(huì)因?yàn)榇朔N分心而直接對該案件的正確判決，且會(huì)使得審判的進(jìn)程因?yàn)椴贿B貫而變得疲沓乃至遲緩。由此可見，“不間斷原則”既有助于保障訴訟公正，亦有利于提高訴訟效率，具有雙重意義。

二、“不間斷原則”對完善我國民事審判制度的借鑒價(jià)值

（一） 無人關(guān)注之“審限內(nèi)的訴訟遲延”

就現(xiàn)行立法而言，我國《民事訴訟法》并無開庭審理應(yīng)不間斷進(jìn)行之規(guī)制。從審判實(shí)踐來看，法院在審理民商事案件的過程中，不少案件常常需要數(shù)次乃至多次開庭，每次庭審之間往往有相當(dāng)之間隙，其間審判人員普遍同時(shí)穿插審理其他數(shù)個(gè)乃至十?dāng)?shù)個(gè)案件，故無論何種訴訟案件，能夠在一次開庭審理后迅速結(jié)案的實(shí)屬少見。我們認(rèn)為，這種“審限內(nèi)的訴訟遲延”并非具有天然的合理性。具體而言，我國現(xiàn)行《民事訴訟法》第132條雖然規(guī)定了延期審理的諸種適用情形，但實(shí)踐中不僅“必須到庭的當(dāng)事人和其他訴訟參與人有正當(dāng)理由沒有到庭的”情況并不多見，而且當(dāng)事人在庭審過程中“臨時(shí)提出回避申請的”亦非普遍。至于不少當(dāng)事人為施“緩兵之計(jì)”而以“需要通知新的證人到庭，調(diào)取新的證據(jù)，重新鑒定、勘驗(yàn)，或者需要補(bǔ)充調(diào)查的”為由申請法院延期審理，更非其單方意愿所能奏效。事實(shí)上審判實(shí)踐中各次開庭審理間的前述中途停頓在絕大多數(shù)情況下均屬法官“惰怠”、“獨(dú)斷”之結(jié)果，而非當(dāng)事人等程序參與之使然。應(yīng)當(dāng)指出的是，由于此類停頓并非訴訟之必須，而屬審限之虛度，故“審限內(nèi)的訴訟遲延”由此而生。在此背景下，僅以普通程序?yàn)槔?，我們不禁要問?個(gè)月的審理期限并不算短（鑒定期間等還要排除在外），但直接、間接地用在案件審理上的有效時(shí)間是否有60天呢？答案恐怕是不言自明的。如果這一判斷能夠成立的話，那么除少數(shù)重大、疑難的案件外，審判實(shí)踐中大多數(shù)審理期限之延長（最長總計(jì)可達(dá)15個(gè)月），恐怕便不是那么必要、合理了，因?yàn)槠溆羞`訴訟的原則。但令人遺憾的是，不僅承辦案件的法官理直氣壯地視此為天經(jīng)地義，就是訴訟當(dāng)事人對此也表現(xiàn)出相當(dāng)?shù)摹皩捜荨焙褪愕摹澳托摹?。對此，我們認(rèn)為這本身便是一種異常。

民法典的起源范文第2篇

一、德國民法法人制度制定的歷史背景

對德國民法典所規(guī)定的法人制度的理解，首先應(yīng)置身于其當(dāng)時(shí)的特殊政治背景之下。在德國直至19世紀(jì)中葉，有關(guān)社團(tuán)的立法都深深地帶有對在當(dāng)時(shí)的社會(huì)中所結(jié)成的各種大的人的結(jié)合團(tuán)體的不信任的烙印，當(dāng)時(shí)的國家視之為對自己權(quán)力的潛在威脅。因此當(dāng)時(shí)的國家在已不可能對這種人的結(jié)合采取禁止或鎮(zhèn)壓手段時(shí)，必然會(huì)通過法人設(shè)立許可的方法對其予以監(jiān)控。在此前提下法人資格的授予只能視為國家之行使，而對此適用的是警察國家隨機(jī)管理的原則。在19世紀(jì)下半葉，這種立場雖然隨著自由化進(jìn)程而逐漸地被拋棄，但在德國民法典制定的當(dāng)時(shí)仍是很現(xiàn)實(shí)的，因而德國民法典法人制度的規(guī)定也就不可避免地帶有這種立場的痕跡。如依德國民法典第22條、第80條的規(guī)定，營利性社團(tuán)與財(cái)團(tuán)僅能因邦或州的許可或同意而取得權(quán)利能力，依德國民法典第21條、第54條之規(guī)定，未在社團(tuán)登記簿上進(jìn)行登記，并進(jìn)而逸出登記法院監(jiān)控之外的社團(tuán)不具有法律人格，只能適用債法中關(guān)于合伙的規(guī)定。但是，德國民法典關(guān)于法人的這種客觀上非常不合理的規(guī)定，其實(shí)主要是針對政治黨派以及工會(huì)組織，即借助于這些規(guī)定可以對其進(jìn)行監(jiān)控。這種立場在商事公司中亦有表現(xiàn)。適合于區(qū)域性的小型企業(yè)的無限公司和兩合公司，這兩種公司形式因?yàn)闆]有政治嫌疑，沒有必要對其進(jìn)行監(jiān)控，因而自然就沒有賦予其法人資格的動(dòng)力。相反，設(shè)立股份有限公司在當(dāng)時(shí)則需要經(jīng)過邦或州的特許，且其活動(dòng)也要受到邦或州的監(jiān)控，因而賦予其法人資格就顯得必要了。至于合伙，在德國民法典中則僅被當(dāng)作債的關(guān)系而規(guī)定于第705條以下；壓根就不認(rèn)為其是法人，則是源于德國法的歷史法律制度，即共同共有合伙制度。而且隨著德國社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件的發(fā)展變化，德國民法所規(guī)定的法人制度及其法人理念，也正在發(fā)生變化，如德國法學(xué)界現(xiàn)在越來越滿足于對法人概念僅從純形式與工具——法技術(shù)的角度進(jìn)行理解，德國的司法判例經(jīng)由法官造法活動(dòng)而事實(shí)上廢除了對未登記社團(tuán)的歧視，承認(rèn)了這類社團(tuán)的權(quán)利能力和義務(wù)能力，并認(rèn)為它們可以以社團(tuán)財(cái)產(chǎn)對社團(tuán)所負(fù)的義務(wù)承擔(dān)責(zé)任。［3］所以，德國之所以會(huì)產(chǎn)生這樣的法人制度，是與其制定時(shí)的特殊的政治歷史背景分不開的，但如今事易時(shí)移，法人制度會(huì)產(chǎn)生變化是不可避免的，我們不能墨守連德國法學(xué)家自己都認(rèn)為跟不上形勢發(fā)展的一個(gè)多世紀(jì)以前制定的德國民法典法人制度的成規(guī)而不變。

二、對德國民法有關(guān)法人本質(zhì)爭論的反思

德國民法典有關(guān)法人制度規(guī)定不完善的第二個(gè)原因還根源于對法人本質(zhì)的激烈爭論。在整個(gè)19世紀(jì)從來沒有一個(gè)問題像法人本質(zhì)問題那樣使德國民法界投入那么多的精力，而且直到德國民法典頒布時(shí)這個(gè)問題還遠(yuǎn)未終結(jié)。［3］關(guān)于法人的本質(zhì)問題在德國民法學(xué)界一直存在著三種相互對立的學(xué)說，即時(shí)至今日所稱的法人擬制說、法人實(shí)在說和法人否認(rèn)說。法人擬制說為薩維尼所倡導(dǎo)，他認(rèn)為自然人為權(quán)利主體是法律當(dāng)然承認(rèn)倫理人的結(jié)果，而法人之為主體，具有人格，則是法律規(guī)定某種團(tuán)體類比自然人擬制的結(jié)果。法人是“純粹的擬制物”，其實(shí)體基礎(chǔ)是“人為創(chuàng)造的組織”。也即法人僅在觀念上具有人格，并不是社會(huì)現(xiàn)實(shí)中的實(shí)體。而法人否認(rèn)說則從實(shí)證的角度觀察，認(rèn)為在社會(huì)生活中除個(gè)人和財(cái)產(chǎn)之外，并無其它的存在。在法人否認(rèn)說看來，法律上只有自然人才具有人格，法人是多數(shù)個(gè)人與財(cái)產(chǎn)的集合，除個(gè)人與財(cái)產(chǎn)之外，別無它物，因此從根本上否認(rèn)法人人格的存在。法人實(shí)在說則主張，團(tuán)體是一種事實(shí)性存在，法人是客觀存在的團(tuán)體性獨(dú)立實(shí)體。法人本身是“社會(huì)的生活單位”，是社會(huì)現(xiàn)實(shí)的獨(dú)立實(shí)體，而不是一種“觀念上的整體”，“并非由法律創(chuàng)造，而是由法律發(fā)現(xiàn)”。由此可見，德國法學(xué)家們在認(rèn)識法人與自然人的本質(zhì)差異上發(fā)生了嚴(yán)重的分歧，而這種分歧從根本上說是由他們對個(gè)人與組織體（團(tuán)體）的價(jià)值觀點(diǎn)決定的：生物人個(gè)體和組織體在我們的生活中，是不是同樣的重要？是不是有孰為目的實(shí)體，孰為技術(shù)實(shí)體的問題？正是對于這個(gè)問題的不同認(rèn)識，反映在主體觀念上，引發(fā)了關(guān)于法人本質(zhì)的爭論。正如德國法學(xué)家拉德布魯赫所說：“當(dāng)人們設(shè)法將法人和自然人相對而立，就一直使這種對立的解釋成為一個(gè)懸而未決的法哲學(xué)爭論，即使法人的主體性是技術(shù)的還是與自然人具有相提并論的價(jià)值的問題，陷入了不可解決之中?！保?］由于上述理論的不能解決，《德國民法典》在立法上遇到極大困難，直接的困難是對法人的行為能力及法人機(jī)構(gòu)地位的設(shè)計(jì)上。如果像法人實(shí)在說那樣，把法人看作與自然人一樣堅(jiān)固且具有獨(dú)立靈魂的主體，那么法人在法律上就可取得行為能力，可以獨(dú)立為行為；相反，如果像法人擬制說所主張的那樣，法人的實(shí)體是技術(shù)性的，那么法人的主體功能就不得不借助于個(gè)人的行為來完成。德國立法者在如此關(guān)鍵的問題上采取的是不作結(jié)論的中間立場。起草者在《立法記錄》中強(qiáng)調(diào)指出“法人究竟是具有行為能力的實(shí)體，通過其機(jī)構(gòu)自身參與交易，還是不具有行為能力，因而需要由他人來代表（）？這個(gè)問題，應(yīng)由法學(xué)界來定奪。”［5］基于此種立場，德國民法典對于法人與法人機(jī)構(gòu)的關(guān)系，沒有做出非此即彼的抉擇，而是采取了一種實(shí)用主義的態(tài)度，總的來說，在對外關(guān)系上，以實(shí)在說為基礎(chǔ)，法人機(jī)關(guān)沒有獨(dú)立于法人的地位，法人與法人機(jī)關(guān)構(gòu)成一體；但在對內(nèi)關(guān)系上，又以擬制說為基礎(chǔ)，采取分離法人與法人機(jī)關(guān)的態(tài)度。德國民法的這種做法是不得已的。但是，其立法立場則是嚴(yán)肅合理的。德國立法以豐富的社會(huì)討論為基礎(chǔ)，在某些方面不能形成一致意見并且也沒有一種觀點(diǎn)具有絕對優(yōu)勢時(shí)，立法者并不武斷地執(zhí)某一觀點(diǎn)進(jìn)入立法，而是尊重分歧的實(shí)際，預(yù)留了法學(xué)爭論的空間?；谶@一立場，《德國民法典》沒有出現(xiàn)法人具有行為能力這樣的措辭，而是通過對法人與法人機(jī)關(guān)不同情形關(guān)系的規(guī)定，機(jī)智地越過了這個(gè)難題。過去，學(xué)界往往看到德國民法典嚴(yán)密形式邏輯理性的特點(diǎn)，卻忽略它在諸多的地方并非如此——必要時(shí)它也遵守生活邏輯。所以，德國在法人的主體性問題上采取的調(diào)和的態(tài)度，不僅不像有的學(xué)者所評論的那樣，違反理論邏輯，而恰恰是對理論邏輯和生活邏輯的遵守，是其高超的立法技巧和高明的立法境界的體現(xiàn)。

遺憾的是，其他國家包括我國的《民法通則》在借鑒德國民法法人制度時(shí)，卻失于體察其良苦用心，置擬制說與實(shí)在說各擅勝場的爭論實(shí)際于不顧，一味追求立法形式的簡明，簡單地宣示某種立場，如我國《民法通則》就簡單地接受了法人實(shí)在說，明確規(guī)定法人享有行為能力，甚至在人格權(quán)上，也將法人幾乎類同于自然人進(jìn)行主體設(shè)計(jì)，而在處理法人的對內(nèi)關(guān)系上，又采取了擬制說的觀點(diǎn)，認(rèn)為法人與法人機(jī)關(guān)之間存在分離關(guān)系，從而導(dǎo)致了邏輯上的自相矛盾。所以，我國在制定民法典時(shí)，重新檢視德國民法典關(guān)于法人本質(zhì)的立場，將大有裨益。有鑒于此，我國有學(xué)者提出了關(guān)于法人本質(zhì)的多重本質(zhì)觀［5］，筆者深以為然，認(rèn)為它正好論證了德國民法典在處理法人本質(zhì)問題上的正確性，法人擬制說、法人否認(rèn)說與法人實(shí)在說三者之間不存在絕對的誰對誰錯(cuò)的問題，它們只是各自從不同的角度反映了法人的特點(diǎn)而已，非要在這三者之間爭出個(gè)子丑寅卯來，不僅耗時(shí)費(fèi)力，而且于事無補(bǔ)，還不如借鑒德國民法典的做法，從實(shí)用的角度考慮，擱置關(guān)于法人本質(zhì)的爭議，花點(diǎn)力氣設(shè)計(jì)一個(gè)符合我國社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活需要的法人制度。

三、對德國民法法人概念的反思

德國民法法人制度的特點(diǎn)，被有的學(xué)者概括為：法人承擔(dān)獨(dú)立責(zé)任，法人成員負(fù)有限責(zé)任，換言之，凡組織體成員承擔(dān)無限責(zé)任、連帶責(zé)任或補(bǔ)充責(zé)任的均不是法人，法人人格與有限責(zé)任之間在德國民法上具有制度上的必然聯(lián)系。［6］但由上述分析可以看出德國民法典之所以會(huì)對法人的外延作如此限定，是由其當(dāng)時(shí)的特殊的政治歷史背景決定的。所以，與其說德國民法上的法人僅指代成員承擔(dān)有限責(zé)任的團(tuán)體形態(tài)，不如說是德國民法在制定的當(dāng)時(shí)，沒有承認(rèn)成員承擔(dān)無限責(zé)任或連帶責(zé)任的團(tuán)體為法人的必要性，其實(shí)在德國民法上法人概念從來也沒有像學(xué)者們所理解的那樣，一定要與有限責(zé)任制度掛鉤，正如有的德國學(xué)者所指出的那樣：“由于法人的概念通過權(quán)利能力確定，所以具有權(quán)利能力的社會(huì)組織均應(yīng)被承認(rèn)為法人?！保?］“有限責(zé)任是公司法人人格的當(dāng)然結(jié)果，但不是必然結(jié)果”。［8］于1990年新修訂的《德國商法典》中承認(rèn)部分成員承擔(dān)無限責(zé)任、部分成員承擔(dān)有限責(zé)任的股份兩合公司為法人，即證明了德國民法上的法人概念并不是僅指代成員承擔(dān)有限責(zé)任的團(tuán)體形態(tài)，而是包括所有具有權(quán)利能力，適合于為權(quán)利主體的團(tuán)體組織，否則，豈不自相矛盾？

其實(shí)，法人人格與有限責(zé)任之間并不存在像大多數(shù)學(xué)者所認(rèn)為的那樣的必然附隨關(guān)系，這從法人人格制度與有限責(zé)任制度各自的起源、歷史發(fā)展軌跡以及存在價(jià)值的差異性上可以明顯地看出來。首先，從起源上看，法人人格制度起源于羅馬法上人與人格分離的人格制度，而有限責(zé)任制度雖然也產(chǎn)生于羅馬法，但據(jù)學(xué)者考證，則是起源于羅馬社會(huì)的特有產(chǎn)制度［9］，二者的起源有明顯的不同；其次，僅從公司制度的發(fā)展歷史來看，公司具有獨(dú)立法人人格的歷史也要遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于公司股東有限責(zé)任制度的確立，也就是說在公司法人人格制度產(chǎn)生后的相當(dāng)長的歷史時(shí)期內(nèi)，公司股東并沒有享受有限責(zé)任利益，在公司財(cái)產(chǎn)不足以償還公司債務(wù)時(shí)，其仍需以個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)無限責(zé)任。所以，就歷史發(fā)展而言，它們二者之間也并不存在當(dāng)然的附隨關(guān)系。最后，也是最重要的一點(diǎn)就是從法律制度的價(jià)值層面來看，法人人格制度與有限責(zé)任制度之間存在重大的差異。法人獨(dú)立人格所維護(hù)的是團(tuán)體對外活動(dòng)的統(tǒng)一的外在形式，法律之所以承認(rèn)團(tuán)體為有異于個(gè)人人格之外的法人人格，僅僅是為了簡化團(tuán)體的對外關(guān)系，以利于交易的便捷和順暢，即“法人人格本身乃是為了使法律關(guān)系單純化而由法律所認(rèn)可的一項(xiàng)法技術(shù)”［10］；而股東有限責(zé)任制度的最大價(jià)值則在于，在商事領(lǐng)域它能夠?qū)⑼顿Y者的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任限制在投資范圍內(nèi)，從而有利于鼓勵(lì)和刺激投資，以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。正如張俊浩先生所言：“就法人責(zé)任制度的價(jià)值而言，出資人原則上應(yīng)負(fù)無限責(zé)任。非如此不足以保護(hù)債權(quán)人利益，進(jìn)而維護(hù)交易安全。然而，分化風(fēng)險(xiǎn)以利集資的機(jī)制，導(dǎo)出了有限責(zé)任的存在依據(jù)。”［11］拋開法人人格制度與有限責(zé)任制度在起源、歷史發(fā)展軌跡及存在價(jià)值的差別不說，斬?cái)喽咧g的必然附隨關(guān)系，從理論邏輯和生活邏輯的角度看，顯然也更為合理。一方面，將法人是否能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任（法人成員能否承擔(dān)有限責(zé)任）作為團(tuán)體能否取得法人資格的條件，本身就是一種因果倒置。正如有的學(xué)者所說：“將獨(dú)立責(zé)任作為獨(dú)立人格的成立要件，顛倒了法人人格和責(zé)任之間的因果關(guān)系，存在顯而易見的邏輯錯(cuò)誤：獨(dú)立責(zé)任只能在獨(dú)立人格形成以后產(chǎn)生，一個(gè)不具有主體資格的團(tuán)體何以能對外承擔(dān)責(zé)任？”［12］況且，具體法人是否能夠承擔(dān)獨(dú)立責(zé)任，只有在法人解散時(shí)方可確定，畢竟法人的財(cái)產(chǎn)因?yàn)槭袌鼋灰走^程的變化是一個(gè)無法確定的變量。因而，法人獨(dú)立責(zé)任決非在法人成立之前或之時(shí)即可確定的，故其不可能作為判斷某一團(tuán)體是否具有法人人格的條件。從這個(gè)意義上說，有限責(zé)任也不應(yīng)當(dāng)是法人概念的應(yīng)有之義。另一方面，如果僅以團(tuán)體的成員是否對團(tuán)體債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任即責(zé)任形態(tài)作為劃分標(biāo)準(zhǔn)，將團(tuán)體主體劃分為法人與非法人團(tuán)體，也不利于構(gòu)建和諧穩(wěn)定的民事主體結(jié)構(gòu)體系。因?yàn)闃?gòu)建民事主體結(jié)構(gòu)體系，不僅需要立法羅列不同的民事主體類型，更重要的是要確定科學(xué)的分類標(biāo)準(zhǔn)以及把握不同類型之間的邏輯關(guān)系。

“按照邏輯學(xué)的要求：（1）同一次劃分中的劃分標(biāo)準(zhǔn)必須始終如一。不允許在同一次劃分中，轉(zhuǎn)換劃分角度，更換劃分標(biāo)準(zhǔn)。（2）劃分必須窮盡。即劃分的子項(xiàng)必須能反映出被劃分母項(xiàng)的全部外延，不能有所擴(kuò)大，也不能有所遺漏。（3）劃分出的子項(xiàng)必須相互排斥，不能相互包容”。［13］

基于人的社會(huì)存在形式只能表現(xiàn)為分散獨(dú)立的個(gè)人和以一定方式結(jié)合在一起的個(gè)人聯(lián)合兩種，相應(yīng)地，在民法上，為便于人們更好地參加民事活動(dòng)，法律分別賦予個(gè)人和個(gè)人聯(lián)合以民事主體資格，即個(gè)人人格和團(tuán)體人格，對于個(gè)人人格，各國民法皆以自然人指代，對于團(tuán)體人格，如果法人僅指成員承擔(dān)有限責(zé)任的團(tuán)體人格，則團(tuán)體人格勢必要?jiǎng)澐譃榉ㄈ撕头欠ㄈ藘深悾@樣在法人之上必須有另一個(gè)概念來涵蓋所有的團(tuán)體人格，如果民法將自然人與法人并列勢必會(huì)造成民事主體結(jié)構(gòu)體系的混亂，因?yàn)樗鼈冃枰鶕?jù)兩重標(biāo)準(zhǔn)才能劃分得清楚，而如果以法人指代團(tuán)體人格的話，區(qū)分自然人與法人的標(biāo)準(zhǔn)就只有一個(gè)，即民事主體是否為社會(huì)組織，民事主體的邏輯體系也會(huì)十分清晰。而且，所謂的非法人團(tuán)體與法人在進(jìn)行民事活動(dòng)、參加民事訴訟等方面其實(shí)并無實(shí)質(zhì)差別，只是在成員對其債務(wù)的責(zé)任承擔(dān)上有不同，以此將之區(qū)分為兩類民事主體也未盡妥當(dāng)。在當(dāng)今世界，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，不承擔(dān)獨(dú)立責(zé)任而又適合賦予民事主體資格的社會(huì)組織（如無限公司、合伙企業(yè)等）在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中廣泛存在并發(fā)揮著巨大的作用，各國立法皆傾向于承認(rèn)它們的民事主體地位，如果將法人指代所有團(tuán)體人格的話，這些組織就都可納入法人制度的范圍內(nèi)，這樣也有利于保持民事主體體系的開放性，而無需在新的民事主體出現(xiàn)時(shí)，再修改法律確立新的劃分標(biāo)準(zhǔn)，從而保持民事主體結(jié)構(gòu)的相對穩(wěn)定性，而不至于使其變成四元、五元、六元……結(jié)構(gòu)。況且如果以成員是否承擔(dān)有限責(zé)任作為團(tuán)體主體中劃分法人與非法人的標(biāo)準(zhǔn)，則將使有限合伙、兩合公司這類混合責(zé)任形式的團(tuán)體主體歸于哪一類主體無法判斷，若將它們排除于法律主體之外，又勢必?fù)p害民事主體邏輯體系的嚴(yán)密性和完整性。由此可見，如果繼續(xù)堅(jiān)持法人人格與有限責(zé)任制度間的必然附隨關(guān)系，勢必造成民事主體多元結(jié)構(gòu)，而民事主體“多元說”無法堅(jiān)持劃分標(biāo)準(zhǔn)的始終如一，中途轉(zhuǎn)換劃分標(biāo)準(zhǔn)，勢必造成民事主體類型之間相互包容和交叉，并且劃分沒有窮盡，最終損害民事主體邏輯體系的嚴(yán)密性和完整性。

所以，無論是從歷史發(fā)展還是從社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需要角度而言，無論是從理論邏輯還是生活邏輯角度而言，以法人的概念指代所有具有民事主體資格的團(tuán)體主體，都顯得更為合理，有限責(zé)任并不是法人概念的要素。這就是反思德國民法法人制度所得出的最重要的結(jié)論。

四、關(guān)于完善我國法人制度的建議

通過對德國民法法人制度的考察，可以發(fā)現(xiàn)：第一，德國民法典之所以會(huì)對理論界關(guān)于法人本質(zhì)的爭論采取不作結(jié)論的模糊的中間立場，其實(shí)是德國民法典立法者具有遵守理論邏輯和生活邏輯的科學(xué)態(tài)度的表現(xiàn)，是其高超的立法技巧和高明的立法境界的體現(xiàn)。只是后世學(xué)者未能體察其良苦用心而已。我國在制定民法典法人制度時(shí)，不妨借鑒德國的做法，對有關(guān)法人本質(zhì)的爭論擱置爭議，而采取實(shí)用主義的態(tài)度，這樣可能會(huì)使我國未來民法典法人制度更為科學(xué)、合理。第二，即使是在德國，其法人制度也并沒有像許多學(xué)者所理解的那樣，法人概念中包含了法人承擔(dān)獨(dú)立責(zé)任，法人成員負(fù)有限責(zé)任的因子，之所以從外觀上，德國民法中的法人均表現(xiàn)為法人成員負(fù)有限責(zé)任的團(tuán)體，那完全是由于德國民法典制定當(dāng)時(shí)的特殊的政治歷史背景所決定的，而不是德國民法典刻意做了如此限定。德國民法上的法人概念其實(shí)仍是意指所有具有民事主體資格的團(tuán)體，即團(tuán)體人格。明確法人人格其實(shí)與有限責(zé)任制度之間并無必然的附隨關(guān)系這一點(diǎn)，對于我國法人制度的設(shè)計(jì)具有重要意義。由此，我們可以不必再為合伙企業(yè)到底該是“第三民事主體”還是“非法人團(tuán)體”而爭論不休；也不必再為我國目前大量存在的機(jī)關(guān)、事業(yè)單位法人以及關(guān)系國計(jì)民生的公用企業(yè)事業(yè)法人明明已經(jīng)資不抵債，何以仍不破產(chǎn)，而最終要由國家承擔(dān)民事責(zé)任的現(xiàn)象尋找合理的解釋而煞費(fèi)苦心，因?yàn)楹匣锲髽I(yè)在法人概念不再包含有限責(zé)任因素的情況下，已經(jīng)可以順理成章地歸入法人之列，作為法人的類型之一了，而后者也因?yàn)榉ㄈ瞬⒉慌懦馄涑鲑Y人對其承擔(dān)責(zé)任也就變得可以理解了。

而且，因?yàn)榉ㄈ巳烁衽c有限責(zé)任之間并無必然的附隨關(guān)系，為了要否定特定情形下的股東有限責(zé)任制度，而不得不否定法人人格也就顯得毫無根據(jù)了，由此，我們也可以不必再為我國的公司法是否應(yīng)當(dāng)引進(jìn)“法人人格否認(rèn)理論”而煩惱了。

通過對德國民法法人制度的反思，筆者對我國法人制度的完善提出如下建議：

首先，基于人格分為個(gè)人人格和團(tuán)體人格兩種，我國民事主體仍可保持德國民法所確立的自然人、法人二元結(jié)構(gòu)不變，只不過法人指代的是團(tuán)體人格，包括所有具有民事主體資格的團(tuán)體主體，法人的概念中不再包含成員承擔(dān)有限責(zé)任的要素。

民法典的起源范文第3篇

法律被視為一種社會(huì)工程,法的目的是盡可能有效地建筑社會(huì)結(jié)構(gòu),要求以最小的阻力和浪費(fèi)最大限度地滿足社會(huì)中的人類利益;或是認(rèn)為“法是使人類的行為服從規(guī)則治理的事業(yè),”把法律制度看作不斷的有目的的產(chǎn)物?？傊?現(xiàn)代法律已成為國家進(jìn)行社會(huì)管理和社會(huì)控制并促進(jìn)社會(huì)變遷的工具。民法既是適應(yīng)社會(huì)需要而出現(xiàn)的,同時(shí)現(xiàn)代民法也應(yīng)是促進(jìn)社會(huì)變革和社會(huì)發(fā)展的工具。

一、民法理論發(fā)展的新視野

當(dāng)代中國社會(huì)已越發(fā)需要民法,需要法典化的民法。因?yàn)殡S著市場導(dǎo)向改革的全面展開和深入進(jìn)行,中國社會(huì)面臨著一個(gè)全面的轉(zhuǎn)型時(shí)期。如果說以往的社會(huì)關(guān)系中地緣關(guān)系、親緣關(guān)系占居主導(dǎo)地位的話,那么隨著社會(huì)流動(dòng)的不斷增強(qiáng),這種地緣、親緣關(guān)系正日趨淡薄,中國社會(huì)正經(jīng)歷著一場從身份到契約的運(yùn)動(dòng),而調(diào)整地緣、親緣社會(huì)關(guān)系的道德的“滑坡”無疑是這種轉(zhuǎn)變的現(xiàn)實(shí)反映。中國社會(huì)正在由“熟悉人”社會(huì)邁向“陌生人”社會(huì),而在陌生人之間,法律的作用達(dá)到最高程度。

什么是民法的理念或民法精神?一般說來,承認(rèn)個(gè)人有獨(dú)立的人格,承認(rèn)個(gè)人有一個(gè)確獲保障的私域的存在,這是民法理念的核心部分。國家通過法律去承認(rèn)這一點(diǎn),維護(hù)這一點(diǎn),這就是民法的作用。從這一點(diǎn)出發(fā),才有個(gè)人的人格權(quán),特別是隱私權(quán)、自由權(quán);才有個(gè)人的意思自治,才有個(gè)人在法律行為中的責(zé)任;才有個(gè)人在民事訴訟中的處分制度。[1]

民法是規(guī)范社會(huì)生活的重要法律,是調(diào)整社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的基本法律。正如恩格斯所指出的,民法乃是“以法律形式表現(xiàn)了社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活條件的準(zhǔn)則”。它具有極其重要的功能:

一、民法可以為現(xiàn)代化市場經(jīng)濟(jì)提供一般規(guī)則和市場活動(dòng)的行為規(guī)范,是市場參與者在這些規(guī)則允許的范圍內(nèi)各顯神通,開拓進(jìn)取,創(chuàng)造最佳業(yè)績,促進(jìn)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。二、民法可以為人權(quán)提供基本保障。人權(quán)是人按其本質(zhì)屬性享有和應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。民法實(shí)質(zhì)上是權(quán)利法。它首先給人的人格權(quán)、人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利以規(guī)定和保護(hù),為其他權(quán)利包括政治權(quán)利和經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利的保護(hù)提供基礎(chǔ)。

三、民法可以維護(hù)社會(huì)公平正義。民法體現(xiàn)著社會(huì)公平和社會(huì)正義。它調(diào)節(jié)著各種利益,保護(hù)人們合法地謀求自己的利益,不允許侵害社會(huì)和他人的弱肉強(qiáng)食,謀取非法利益。四、民法可以促進(jìn)民主政治。民法是私法。它要求私法與公法、民事生活和政治生活區(qū)分開來。私法自治原則不僅有利于抑制行政專橫和行政過度干預(yù),而且有利于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的發(fā)展。這必將從客觀上推動(dòng)民主政治的發(fā)展。

中國社會(huì)主義法律體系中六部最基本的法律中,已有憲法、刑法典、刑事訴訟法典、民事訴訟法典、行政訴訟法典等五部業(yè)已制定出來?，F(xiàn)在唯一缺的是一部民法典。只有通過進(jìn)一步發(fā)展民法,制定民法典,才能完成2010年建成社會(huì)主義法律體系的立法任務(wù),為推進(jìn)依法治國,建設(shè)社會(huì)主義法治國家偉大進(jìn)程創(chuàng)造可靠的法制前提。因此,進(jìn)一步健全民法,制定民法典、勢在必行。21世紀(jì)制定的中國民法典應(yīng)當(dāng)具有濃郁的新時(shí)代特點(diǎn)。

二、中國民法的現(xiàn)代化

各國的民法典均有其獨(dú)特的時(shí)代使命。法國民法典的制定是為了鞏固法國大革命的成果,兼有守成、統(tǒng)一和更新三重目的;德國民法典的制定是要實(shí)現(xiàn)德意志民族、國家和法律的統(tǒng)一;日本民法典的制定,目的在于推行維新變法及廢除領(lǐng)事裁判權(quán)。當(dāng)今我們所要制定的中國民法典,作為滿足當(dāng)代中國社會(huì)需要并促進(jìn)社會(huì)變革和發(fā)展的工具,負(fù)載著特殊的經(jīng)濟(jì)、政治和社會(huì)文化使命。

中國民法典的經(jīng)濟(jì)使命就是:民法典應(yīng)為中國的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)提供良好的制度框架和活動(dòng)準(zhǔn)則,促進(jìn)中國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展既需要民法典在量的方面充分保證民事活動(dòng)有法可依,為民事活動(dòng)提供一般準(zhǔn)則,使市場參加者能夠按照這些規(guī)則活動(dòng),進(jìn)行預(yù)測、計(jì)劃和冒險(xiǎn),同時(shí)還需要民法典在質(zhì)的方面體現(xiàn)“私法自治”精神、予經(jīng)濟(jì)主體以充分的自由,體現(xiàn)權(quán)利本位與社會(huì)本位相結(jié)合、在關(guān)懷當(dāng)事人個(gè)人利益的同時(shí),兼顧對社會(huì)公益和第三人利益的保護(hù)。

中國民法典的政治使命就是促進(jìn)中國民主政治的發(fā)展和法治國的實(shí)現(xiàn)。中國民法典的社會(huì)文化使命就是通過民法典的頒布,促進(jìn)中國市民社會(huì)的締造、促進(jìn)傳統(tǒng)文化向現(xiàn)代文化的轉(zhuǎn)型、實(shí)現(xiàn)新的社會(huì)整合。在中國,頒行民法典不僅是一種社會(huì)控制,更應(yīng)是一場社會(huì)改造和文化變革。

中國民法的現(xiàn)代化不單是民法制度的現(xiàn)代化,同時(shí)還應(yīng)是文化的現(xiàn)代化;中國民法的現(xiàn)代化不單是民法的法典化,同時(shí)也還應(yīng)是民法的科學(xué)化、民法的活法化。

三、民法中的“人本”理念

民法是市場經(jīng)濟(jì)的基本法律。恩格斯指出,民法乃足“以法律形式表現(xiàn)了社會(huì)的經(jīng)濟(jì)生活的準(zhǔn)則”。民法將以人為本作為核心理念,以私權(quán)神圣精神確認(rèn)和保護(hù)人的最基本權(quán)利———人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)。民法還保持民事權(quán)利體系的開放性,以隨時(shí)展不斷衍生的新的權(quán)利類型保障對人的充分尊重與愛護(hù)。

民法作為一個(gè)法的部門,其所關(guān)涉的對象主要是人身與財(cái)產(chǎn),但它調(diào)整的不外乎人與人之間的關(guān)系,因此,民法是人法,是人的權(quán)利之法。自中世紀(jì)后期,隨著羅馬法復(fù)興、文藝復(fù)興以及宗教改革等運(yùn)動(dòng)興起,人的地位日益彰顯,最終使人成為近代民法之無上主體。一定程度而言,近代民法人格建構(gòu)之最初宗旨是為了否定身份以及基于身份導(dǎo)致的不平等。梅因運(yùn)用歷史方法,用“從身份到契約”這一論斷提出了對法律起源和發(fā)展的經(jīng)典觀點(diǎn)。

從法學(xué)意義上看,它揭示了從前資本主義社會(huì)中的人身依附到自由資本主義以人身自由、平等為基礎(chǔ)的私法自治的嬗變。所以,“從身份到契約”的運(yùn)動(dòng)實(shí)際上是一場從神格到人格、凸顯人的主體性的運(yùn)動(dòng),是一場市民法復(fù)興的運(yùn)動(dòng),它充分運(yùn)用以反對神權(quán)而找回的民商法為武器來反對封建專制,彰顯了人的真正價(jià)值,體現(xiàn)了以人為本的核心理念。民法之堅(jiān)持以人為本,就是始終堅(jiān)持人的主體性地位,人是法律的價(jià)值主體。任何法的價(jià)值都是為人而產(chǎn)生和存在的,離開了人作為主體的需求和發(fā)展就無所謂價(jià)值,也無所謂法的價(jià)值。

21世紀(jì)是人更加自由、更能發(fā)展的世紀(jì),是人的創(chuàng)造性和積極性更能發(fā)揮的世紀(jì),是人的價(jià)值和基本人權(quán)原則更好實(shí)現(xiàn)的世紀(jì),為此,中國當(dāng)代負(fù)有盛名的法學(xué)家王家福對如何制定中國民法典發(fā)表了一番意味深長的話:“新世紀(jì)的中國民法典應(yīng)當(dāng)是人法,是人的權(quán)利法,一定要堅(jiān)持不移地以人為本,把人擺在全部法典的中心,將人文關(guān)懷精神貫穿每個(gè)條文,要周全地規(guī)定對人的尊嚴(yán)和人格權(quán)的保護(hù),對人身權(quán)的保護(hù),對財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù),要增加、完善損害賠償特別是精神損害賠償?shù)囊?guī)定,使之與人的價(jià)值相當(dāng),為了適應(yīng)技術(shù)革命和經(jīng)濟(jì)體制改革所引起的社會(huì)生活的深刻變化,要從民法上營造一種人人能平等地提高素質(zhì),自由地從事創(chuàng)業(yè),誠實(shí)地進(jìn)行交易,公平地獲得共同發(fā)展而不損害他人與社會(huì)的規(guī)則與秩序?！盵2]

民法典的起源范文第4篇

引言

優(yōu)先權(quán)源于羅馬法，作為一種獨(dú)立的擔(dān)保物權(quán)制度，其命運(yùn)在大陸法系各國的民法典中卻不盡相同：以法國和日本為代表的一些國家的民法典規(guī)定了這一制度，使其成為擔(dān)保物權(quán)體系中獨(dú)立的一員；而以德國和我國臺(tái)灣地區(qū)為代表在其民法典中對這一制度卻未作規(guī)定。我國正在加緊制定物權(quán)法，對于在物權(quán)法中應(yīng)否規(guī)定這一制度，不僅上存在著爭論，立法方案也不一致。與此同時(shí)，我國民法學(xué)界對優(yōu)先權(quán)制度的理論卻相當(dāng)滯后，研究成果更是微乎其微。顯然，目前對此制度的研究現(xiàn)狀，很難滿足物權(quán)立法實(shí)踐的需要。本文試圖從優(yōu)先權(quán)制度立法例演進(jìn)之考察為切入點(diǎn)，結(jié)合我國社會(huì)生活實(shí)際以及現(xiàn)有擔(dān)保物權(quán)制度的現(xiàn)狀，試圖回答“物權(quán)法應(yīng)否規(guī)定優(yōu)先權(quán)制度”這一重大理論與實(shí)踐，俾求對我國物權(quán)法的制定有所助益。

一、立法例之考察

（一）優(yōu)先權(quán)制度之演進(jìn)

1.優(yōu)先權(quán)制度之起源：羅馬法

作為一種獨(dú)立的擔(dān)保物權(quán)形態(tài)，優(yōu)先權(quán)是指特定債權(quán)人直接基于的規(guī)定而享有的就債務(wù)人的總財(cái)產(chǎn)或特定動(dòng)產(chǎn)、特定不動(dòng)產(chǎn)的價(jià)值優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。①優(yōu)先權(quán)制度發(fā)端于羅馬法，最初是與羅馬法上的法定抵押權(quán)制度聯(lián)系在一起。羅馬法上的法定抵押權(quán)依法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生，在其過程中又分為一般抵押和特定抵押：一般抵押以債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)作為法定抵押權(quán)的標(biāo)的，而特定抵押是以債務(wù)人的特定財(cái)產(chǎn)作為法定抵押權(quán)的標(biāo)的。依羅馬法的規(guī)定，法定抵押權(quán)具有優(yōu)先于約定抵押權(quán)的效力，②而法定抵押權(quán)是以債權(quán)人的資格為存在前提的，故這種依債權(quán)人的資格確定抵押權(quán)的順序的稱為優(yōu)先抵押權(quán)，主要包括下述三種：第一，為了保證國家的稅收率，國庫因納稅人拖欠賦稅，或?qū)ζ胀▊鶆?wù)人所取得的法定抵押權(quán)。第二，為了保護(hù)婦女的利益，妻對夫關(guān)于嫁奩的返還及特有產(chǎn)管理所生的債務(wù)，就夫的財(cái)產(chǎn)所取得的法定抵押權(quán)。第三，債權(quán)人為了幫助債務(wù)人保全或改良不動(dòng)產(chǎn)而取得的法定抵押權(quán)等。③也有學(xué)者認(rèn)為這些優(yōu)先抵押權(quán)就是特權(quán)。④

從總體上看，羅馬法上的法定抵押權(quán)制度具有以下特點(diǎn)：第一，法定抵押權(quán)不依當(dāng)事人的約定而直接根據(jù)法律的規(guī)定產(chǎn)生，并且既可以存在于債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)上，也可就債務(wù)人的特定財(cái)產(chǎn)而成立；第二，作為一種特權(quán)，法定抵押權(quán)的效力優(yōu)先于其他擔(dān)保物權(quán)，更優(yōu)先于其他普通債權(quán)；第三，法定抵押權(quán)是為特定的目的（或?yàn)閲依?，或?yàn)槿跽叩睦妫驗(yàn)楣降哪康模┏鲇诹⒎ㄕ呱系目紤]而規(guī)定的一種制度；第四，從立法技術(shù)上看，羅馬法對法定抵押權(quán)的種類采用列舉性的規(guī)定。綜上所述，筆者認(rèn)為：“優(yōu)先權(quán)為羅馬法所創(chuàng)制”的觀點(diǎn)是值得商榷的。⑤羅馬法并沒有直接規(guī)定優(yōu)先權(quán)制度，優(yōu)先權(quán)寓于法定抵押權(quán)之中，或者說，優(yōu)先權(quán)是通過法定抵押權(quán)制度表現(xiàn)出來的。

2.優(yōu)先權(quán)制度之確立：法國民法

法國民法典除承襲羅馬法質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)外，還明確規(guī)定了優(yōu)先權(quán)。

法典第2071—2091條規(guī)定了質(zhì)權(quán)，其質(zhì)權(quán)分為動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)和不動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)，均以當(dāng)事人用書面形式為之，沒有依法律直接設(shè)定的質(zhì)權(quán)即法定質(zhì)權(quán)的規(guī)定。

法典的第三卷第十八編規(guī)定了優(yōu)先權(quán)和抵押權(quán)。根據(jù)法典第2095條的規(guī)定，所謂優(yōu)先權(quán)是指，依據(jù)債權(quán)的性質(zhì)，給予某一債權(quán)人先于其它債權(quán)人，甚至先于抵押權(quán)人受清償?shù)臋?quán)利。根據(jù)民法典的規(guī)定，優(yōu)先權(quán)可分為對動(dòng)產(chǎn)的優(yōu)先權(quán)（第2100—2102條）和對不動(dòng)產(chǎn)的優(yōu)先權(quán)（第2103—2105條）。其中，對動(dòng)產(chǎn)的優(yōu)先權(quán)又可分為對一般動(dòng)產(chǎn)的優(yōu)先權(quán)和對特定動(dòng)產(chǎn)的優(yōu)先權(quán)，前者主要設(shè)定于債務(wù)人的全部動(dòng)產(chǎn)，在債權(quán)人對債務(wù)人因法定原因而享有債權(quán)時(shí)可就其全部動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先受償；而后者設(shè)定于債務(wù)人的特定動(dòng)產(chǎn)，對特定動(dòng)產(chǎn)有優(yōu)先權(quán)的債權(quán)包括兩類：一類系通過明示或默示的質(zhì)權(quán)而設(shè)定；另一類系按照為保存?zhèn)鶆?wù)人的動(dòng)產(chǎn)或使新的動(dòng)產(chǎn)成為債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)而支出的費(fèi)用而賦予債權(quán)人的優(yōu)先權(quán)。而對不動(dòng)產(chǎn)的優(yōu)先權(quán)也可分為對不動(dòng)產(chǎn)的特別優(yōu)先權(quán)和不動(dòng)產(chǎn)的一般優(yōu)先權(quán)；前者指債權(quán)人對于債務(wù)人的特定不動(dòng)產(chǎn)（即優(yōu)先權(quán)的標(biāo)的是確定的）有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，而后者指債權(quán)人對于債務(wù)人的全部不動(dòng)產(chǎn)的價(jià)款有優(yōu)先權(quán)。

根據(jù)《法國民法典》第2214條的規(guī)定，所謂抵押權(quán)是指對用于清償債務(wù)的不動(dòng)產(chǎn)設(shè)定的一種物權(quán)。抵押權(quán)依成立方式之不同可分為三種：即法定抵押權(quán)、裁判上的抵押權(quán)和約定抵押權(quán)。其中該法典第2121條對法定抵押權(quán)作了明確的規(guī)定：“除其它法典與特別法規(guī)定的法定抵押權(quán)外，得對其賦予法定抵押權(quán)的權(quán)利與債權(quán)為：1.夫妻一方對另一方財(cái)產(chǎn)的權(quán)利與債權(quán)；2.未成年人與受監(jiān)護(hù)的成年人對監(jiān)護(hù)人或法定管理人的財(cái)產(chǎn)的權(quán)利與債權(quán)；3.國家、省、市鎮(zhèn)行政區(qū)、公共機(jī)構(gòu)對稅收人員與人員的財(cái)產(chǎn)的權(quán)利與債權(quán)；4.受遺贈(zèng)人依第1017條之規(guī)定對繼承財(cái)產(chǎn)的權(quán)利與債權(quán)；5.第2101條（即對一般動(dòng)產(chǎn)享有優(yōu)先權(quán)的債權(quán)——筆者注）第2、第3、第5、第6、第7與第8項(xiàng)所列的權(quán)利與債權(quán)?！本C上所述，《法國民法典》為擔(dān)保債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，規(guī)定了質(zhì)權(quán)、優(yōu)先權(quán)和抵押權(quán)三種擔(dān)保物權(quán)制度。其中，優(yōu)先權(quán)和法定抵押權(quán)有很多相同之處：第一，設(shè)立的目的相同。即都是為了保護(hù)特定債權(quán)人的利益，以維護(hù)公平和應(yīng)事實(shí)之需要；第二，設(shè)立的相同。即都是依照法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生，無須進(jìn)行登記；第三，適用的債權(quán)范圍也有重復(fù)或交叉之處；第四，一般優(yōu)先權(quán)和法定抵押權(quán)都未嚴(yán)格遵守特定原則，即都可以以債務(wù)人的不特定的不動(dòng)產(chǎn)為標(biāo)的而優(yōu)先受償。第五，兩者都有優(yōu)先效力。但這兩種制度也有不同之處：⑥其一，兩者所保護(hù)的特定債權(quán)的范圍不同。優(yōu)先權(quán)所保護(hù)的特定債權(quán)的范圍較法定抵押權(quán)廣；其二，優(yōu)先受償?shù)臉?biāo)的范圍不同。優(yōu)先權(quán)既可以就債務(wù)人的不動(dòng)產(chǎn)受償，也可以就債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)而優(yōu)先受償，而法定抵押權(quán)則只能就債務(wù)人的不動(dòng)產(chǎn)而受償。通過比較，不難發(fā)現(xiàn)，優(yōu)先權(quán)與法定抵押權(quán)實(shí)際上是種屬關(guān)系，前者包含后者。但《法國民法典》在規(guī)定了優(yōu)先權(quán)制度的同時(shí)，為何還要規(guī)定法定抵押權(quán)？不規(guī)定優(yōu)先權(quán)，只規(guī)定法定抵押權(quán)會(huì)存在大量漏洞，使很多特定債權(quán)人的利益得不到保障（因?yàn)榉▏ㄉ系姆ǘǖ盅簷?quán)與羅馬法上的法定抵押權(quán)不同，羅馬法上的法定抵押權(quán)既涉及到債務(wù)人的不動(dòng)產(chǎn)也涉及到債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)，而法國法上的法定抵押權(quán)則只能就債務(wù)人的不動(dòng)產(chǎn)而優(yōu)先受償）；相反，不規(guī)定法定抵押權(quán)而只規(guī)定優(yōu)先權(quán)則不會(huì)存在漏洞，還避免了法律上的重復(fù)之嫌。可見，《法國民法典》在制度的設(shè)計(jì)上還存在著問題。正因?yàn)槿绱?，第二次世界大?zhàn)以后，法國設(shè)立民法典修訂委員會(huì)，開始著手對民法典進(jìn)行大規(guī)模修訂工作，對于法定抵押權(quán)的存廢問題曾進(jìn)行過激烈地討論。同時(shí)，《法國民法典》規(guī)定的優(yōu)先權(quán)制度在立法技術(shù)上也還存在著不完善之處，。盡管如此，但它畢竟第一次明確地規(guī)定了這一制度，其是深遠(yuǎn)的：羅馬法系⑦的各國民法由于深受法國民法典的影響基本也都規(guī)定了優(yōu)先權(quán)制度，只是在優(yōu)先權(quán)的種類和效力上有所不同。⑧

民法典的起源范文第5篇

（廣西民族大學(xué) 東盟學(xué)院，廣西 南寧 530006）

摘　要：我國《物權(quán)法》規(guī)定的二元物權(quán)變動(dòng)模式分別對應(yīng)的民法典邏輯體系及一些重要制度設(shè)計(jì)是水火不相容的，我國未來民法典無法在二元物權(quán)變動(dòng)模式下進(jìn)行設(shè)計(jì)。文章認(rèn)為應(yīng)將意思表示、債權(quán)與物權(quán)的邏輯點(diǎn)統(tǒng)一定格到“債的履行”，堅(jiān)定地采用債權(quán)形式主義物權(quán)變動(dòng)模式。但債權(quán)形式主義模式現(xiàn)有理論無法解決我國物權(quán)變動(dòng)社會(huì)實(shí)踐的多樣性與復(fù)雜性，文章對現(xiàn)有債權(quán)形式主義模式理論提出了新的發(fā)展思路，建議以“新債權(quán)形式主義”一元物權(quán)變動(dòng)模式重新詮釋《物權(quán)法》，以此解決二元物權(quán)變動(dòng)模式帶來的所有問題，尤其是排除我國二元物權(quán)變動(dòng)模式給未來民法典體系設(shè)計(jì)引發(fā)的障礙。

關(guān)鍵詞 ：債權(quán)形式主義；物權(quán)變動(dòng)模式；民法典體系；物權(quán)

中圖分類號：D913

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1002－3240（2015）05－0119－05

收稿日期：2015-02-19

作者簡介：周喜梅（1977-），女，廣西民族大學(xué)東盟學(xué)院副教授，廣西民商法研究中心研究員，廣西科學(xué)實(shí)驗(yàn)中心研究員，法學(xué)院碩士生導(dǎo)師，泰國朱拉隆功大學(xué)民商法博士。

我國《物權(quán)法》中有關(guān)法律行為引起的物權(quán)變動(dòng)，學(xué)界通說認(rèn)為采用了二元物權(quán)變動(dòng)模式，即以債權(quán)形式主義模式為主、意思主義模式為輔[1]。債權(quán)形式主義模式是以“債的履行”為意思表示、債權(quán)與物權(quán)之間的邏輯點(diǎn)，而意思主義模式是以“債的效力”為上述三者之間的邏輯點(diǎn)，將具有完全不同的邏輯點(diǎn)和邏輯體系的兩種物權(quán)變動(dòng)模式同時(shí)規(guī)定在《物權(quán)法》中，對我國未來民法典的體系性、邏輯性及科學(xué)性將造成無法解決的障礙。如何解決此問題？有學(xué)者提出刪除意思主義模式，僅采用債權(quán)形式主義模式[1]。但對我國土地承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)等已形成的不需要登記或交付形式要件的意思主義物權(quán)變動(dòng)社會(huì)實(shí)踐與習(xí)慣，用現(xiàn)有的債權(quán)形式主義理論無法合理的解釋，也不宜通過法律強(qiáng)制性規(guī)定這些物權(quán)的變動(dòng)須進(jìn)行“交付或登記”，以改變社會(huì)長期形成的習(xí)慣。本文認(rèn)為我們應(yīng)進(jìn)一步發(fā)展債權(quán)形式主義理論，以適應(yīng)我國已形成的物權(quán)變動(dòng)社會(huì)實(shí)踐與習(xí)慣，并以此重新架構(gòu)我國《物權(quán)法》的物權(quán)變動(dòng)模式，從而解決二元物權(quán)變動(dòng)模式對未來民法典設(shè)計(jì)造成的巨大難題。

一、二元物權(quán)變動(dòng)模式下的民法典設(shè)計(jì)障礙

從民法典編撰的歷史長河看，就意思表示、債權(quán)與物權(quán)之間的關(guān)系，形成了兩大類的處理方式，一種是以“債的履行為邏輯點(diǎn)”，蓋尤士與優(yōu)士丁尼法學(xué)階梯及德國民法典都采用這一模式；一種是以“債的效力為邏輯點(diǎn)”，法國民法典首創(chuàng)這一模式，意大利民法典亦采用此模式。這兩種不同的處理意思表示、債權(quán)與物權(quán)邏輯關(guān)系的方式對民法典體系及一些具體制度設(shè)計(jì)有著完全不同的要求，一部民法典中無法兼容這兩種互不相容的物權(quán)變動(dòng)模式。

（一）“債的履行為邏輯點(diǎn)”的民法典體系

優(yōu)士丁尼帝國時(shí)期的羅馬法中，意思表示引起的物權(quán)變動(dòng)形式只保留交付一種[2]，物權(quán)變動(dòng)構(gòu)成要件為：交付+處分權(quán)+原因。以薩維尼為主要代表的德國歷史法學(xué)派從研究羅馬法入手，構(gòu)建了物權(quán)行為，并構(gòu)建了以債的履行為邏輯點(diǎn)的嚴(yán)謹(jǐn)?shù)拿穹ǖ渚幾w系。其從法律關(guān)系入手，將民法分為總則、債法、物權(quán)法、親屬法、繼承法五編，形成了嚴(yán)謹(jǐn)?shù)呐说驴祟D體系[3]。德國的潘德克頓體系雖然是以“債的履行為邏輯點(diǎn)”，但其是物權(quán)形式主義模式下的編撰體系。

但只要以“債的履行為邏輯點(diǎn)”，民法典就應(yīng)有如下主要共性：（1）債權(quán)與物權(quán)的變動(dòng)要件可區(qū)分開來，債不是物權(quán)的一種取得方式，從而能將物權(quán)與債權(quán)進(jìn)行分編，可采用五編式的潘德克頓體系。（2）應(yīng)在物權(quán)編中規(guī)定物權(quán)變動(dòng)要件，且交付或登記是物權(quán)變動(dòng)要件之一。（3）與物權(quán)有關(guān)的因素，如物不特定、是將來物或無權(quán)處分物，都僅與物權(quán)變動(dòng)有關(guān)，而與債權(quán)行為的成立與效力無關(guān)。（4）轉(zhuǎn)讓人有無處分權(quán)，不影響債權(quán)合同的效力，僅影響物權(quán)變動(dòng)效果；一物可二賣，法律不需對此做出任何特別規(guī)定。（5）總則編可規(guī)定法律行為制度。

（二）“債的效力為邏輯點(diǎn)”的民法典體系

盡管學(xué)界依舊稱法國民法典為法學(xué)階梯式，但本人認(rèn)為其實(shí)質(zhì)不同于羅馬民法編撰體系。它遵循著人、物上權(quán)利、物上權(quán)利取得方式的分類方法。它處理意思表示、債與物上權(quán)利的邏輯關(guān)系時(shí)，完全不同于羅馬民法。它創(chuàng)新使用了債的效力為其邏輯點(diǎn)，遵循著意思表示產(chǎn)生債，債的效力引起物上權(quán)利的變動(dòng)。除法國民法典外，意大利民法典也采用了“債的效力”為意思表示、債與物上權(quán)利之間的邏輯樞紐，但意大利民法典卻沒有采用與該邏輯點(diǎn)相對應(yīng)的民法典體系，應(yīng)該說其邏輯上說不上完美。

如果采用“債的效力為邏輯點(diǎn)”，民法典也應(yīng)有其自身的主要特性：（1）應(yīng)是三編式的編撰體系，即人編、物上權(quán)利編、物上權(quán)利的各種取得方式編。如果要區(qū)分債、繼承或其他取得方式，也只能是“物上權(quán)利的各種取得方式編”的分編。（2）物上權(quán)利編不能規(guī)定物上權(quán)利的變動(dòng)要件；物上權(quán)利的變動(dòng)不以“交付或登記”為要件；“交付或登記”一般也不影響債權(quán)行為的效力，但必要時(shí)可作為債權(quán)行為的形式要件。（3）必須設(shè)計(jì)一些特殊規(guī)則來處理與物上權(quán)利有關(guān)的因素，例如，使這些因素影響到債權(quán)行為的成立或效力，或?qū)⑦@些因素作為“債的效力產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)規(guī)則”的例外。（4）轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)將影響債權(quán)行為的效力；不得一物二賣。（5）無法在總則中抽象出“法律行為制度”，應(yīng)在第三編的“債”章中規(guī)定合同制度。

（三）一個(gè)國家的民法典無法兼?zhèn)涠餀?quán)變動(dòng)模式

“債的效力”與“債的履行”這兩個(gè)邏輯點(diǎn)在物權(quán)變動(dòng)發(fā)生的時(shí)間點(diǎn)、物權(quán)與債權(quán)的關(guān)系、意思表示與債權(quán)和物權(quán)之間的關(guān)系上是完全不同的，甚至是互相矛盾的?！皞穆男袨檫壿孅c(diǎn)”，物權(quán)變動(dòng)發(fā)生在債履行時(shí)；物權(quán)與債權(quán)的變動(dòng)要件各自為政；意思表示既與債權(quán)變動(dòng)有關(guān)，也與物權(quán)變動(dòng)有關(guān)。但以“債的效力為邏輯點(diǎn)”，物權(quán)變動(dòng)發(fā)生在債生效時(shí)，如果債權(quán)行為不附條件或期限，也就發(fā)生在債權(quán)意思表示做出時(shí)；物權(quán)變動(dòng)沒有自己的構(gòu)成要件，是債的效力的必然結(jié)果；意思表示與債權(quán)變動(dòng)有關(guān)，與物權(quán)變動(dòng)毫無關(guān)系。這兩個(gè)邏輯點(diǎn)所引發(fā)的命題都是非你即我、非我即你。如果一個(gè)國家的物權(quán)變動(dòng)模式同時(shí)含有這兩個(gè)邏輯點(diǎn)，那民法典體系一定是矛盾叢生、邏輯混亂，最典型的例子是《泰王國民商法典》?！短┩鯂裆谭ǖ洹凡捎昧硕餀?quán)變動(dòng)模式，導(dǎo)致民法典的體系邏輯不清，法條多處存在矛盾，引發(fā)了許多問題，近九十年來一直困擾著泰國學(xué)界和實(shí)務(wù)界。我國《物權(quán)法》亦采用了二元物權(quán)變動(dòng)模式，這必將對我國未來民法典的編撰、邏輯體系的建立、一些重要制度的安排造成嚴(yán)重障礙[4]。

我國未來民法典的邏輯點(diǎn)，也就是意思表示、債權(quán)與物權(quán)之間的邏輯樞紐只能在“債的履行”和“債的效力”中選一個(gè)。從我國物權(quán)立法現(xiàn)狀來看，只能選“債的履行”，因?yàn)閭鶛?quán)形式主義模式已經(jīng)是《物權(quán)法》的主要物權(quán)變動(dòng)模式。

二、“新債權(quán)形式主義”物權(quán)變動(dòng)模式之理論架構(gòu)

（一）現(xiàn)有債權(quán)形式主義模式的理論局限性

現(xiàn)有債權(quán)形式主義理論仍存在局限性，無法解決我國面臨的一些問題。首先，我國《物權(quán)法》實(shí)施已有六七個(gè)年頭，采取“意思主義模式”的一些物權(quán)變動(dòng)，已形成了習(xí)慣，不可能再改為“以登記為要件”，但又無法融入到現(xiàn)有債權(quán)形式主義模式理論中。因此，要解決的關(guān)鍵問題是：在不影響我國土地承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)等物權(quán)變動(dòng)社會(huì)長期實(shí)踐的前提下，去“債的效力”邏輯點(diǎn)，將其納入債權(quán)形式主義模式中。

其次，現(xiàn)有債權(quán)形式主義模式本身存在許多沒有解決的問題，主要有：（1）由于其物權(quán)變動(dòng)要件為“債權(quán)行為（或稱合意）+交付/登記”[5]。根據(jù)這個(gè)公式，如果轉(zhuǎn)讓人有處分權(quán)，該公式?jīng)]有邏輯問題。但如果轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)，這時(shí)債權(quán)合同是有效的，但交付或登記時(shí)，不可能發(fā)生物權(quán)變動(dòng)效果，這時(shí)該公式就失效了。（2）債因無效或不存在時(shí)，物權(quán)是否變動(dòng)？即物權(quán)變動(dòng)是有因的還是無因的，是根據(jù)不當(dāng)?shù)美颠€還是物上請求權(quán)返還？如何合理的調(diào)整這種情形中的各種利益關(guān)系？

再次，沒有適合現(xiàn)有債權(quán)形式主義模式的民法典模板可以效仿。《德國民法典》是遵循著“物權(quán)形式主義模式”的民法典模板，與“債權(quán)形式主義模式”盡管有共同之處，但亦有諸多不同。物權(quán)形式主義模式所體現(xiàn)的意思表示、債與物權(quán)之間的關(guān)系是：（1）債權(quán)行為產(chǎn)生債的效力；（2）物權(quán)行為產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)效力；（3）債是物權(quán)行為的原因；（4）當(dāng)債無效時(shí)，通過不當(dāng)?shù)美畟鶎⒁艳D(zhuǎn)移的財(cái)產(chǎn)利益返還至原物權(quán)人，因此，不當(dāng)?shù)美贫仁沁B接原本就密切關(guān)聯(lián)的債權(quán)和物權(quán)之間的橋梁。而債權(quán)形式主義模式所體現(xiàn)的意思表示、債與物權(quán)之間的關(guān)系則是：（1）債權(quán)行為產(chǎn)生債的效力；（2）債因加上債務(wù)履行行為（交付或登記）產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)效果。

我國復(fù)雜的物權(quán)變動(dòng)社會(huì)實(shí)踐與習(xí)慣對我國未來民法典設(shè)計(jì)而言，是前所未有、無先例可循的挑戰(zhàn)，需要發(fā)展現(xiàn)有債權(quán)形式主義模式理論，不斷地對它進(jìn)行新拓展和充實(shí)，以解決我國面臨的諸多問題。

（二）“新債權(quán)形式主義”模式之內(nèi)涵

現(xiàn)有債權(quán)形式主義模式理論認(rèn)為物權(quán)變動(dòng)要件為：債權(quán)行為（或合意）+交付/登記。如果按現(xiàn)有理論，無法解決上文中提到的問題，所以，本文認(rèn)為，應(yīng)賦予債權(quán)形式主義模式新的內(nèi)涵，將處分權(quán)或公示公信保護(hù)力作為物權(quán)變動(dòng)要件，并且應(yīng)根據(jù)債的履行行為性質(zhì)不同，區(qū)分情形規(guī)定物權(quán)變動(dòng)的構(gòu)成要件。

“新債權(quán)形式主義”模式的物權(quán)變動(dòng)要件應(yīng)發(fā)展為：（1）在具體債務(wù)履行行為情形，物權(quán)變動(dòng)要件為：債權(quán)行為+處分權(quán)+交付/登記；在無處分權(quán)的情形下則是：債權(quán)行為+公示公信保護(hù)力+交付/登記。（2）在抽象債務(wù)履行行為情形，物權(quán)變動(dòng)要件為：債權(quán)行為+處分權(quán)；無權(quán)處分下不能通過抽象債務(wù)履行行為取得物權(quán)。

“新債權(quán)形式主義”模式必須論證以下兩大問題：第一，什么是具體債務(wù)履行行為和抽象債務(wù)履行行為？分類有何依據(jù)？第二，為什么可以將“處分權(quán)”或“公示公信保護(hù)力”作為物權(quán)變動(dòng)要件。

（三）具體債務(wù)履行行為與抽象債務(wù)履行行為之分類創(chuàng)新

優(yōu)士丁尼時(shí)期，無論是動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)，都以交付方式轉(zhuǎn)移[6]，但交付有實(shí)際交付和推定交付。推定交付使債的履行行為本身有虛擬性的趨勢，尤其是在不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)移中，交付這種債務(wù)履行行為的擬制性更加凸顯[7]。但無論是法國還是德國的民法典都起源于羅馬法，那為什么法國采用了意思主義模式而德國采用了物權(quán)形式主義模式呢？當(dāng)然原因是錯(cuò)綜復(fù)雜的，有法學(xué)家貢獻(xiàn)、有民族精神的影響、有獨(dú)特的歷史背景等，但本人認(rèn)為最重要的因素是不動(dòng)產(chǎn)登記制度狀況和交易習(xí)慣的影響。

在法蘭西帝國時(shí)期，不動(dòng)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓通過交付不動(dòng)產(chǎn)的象征物或?yàn)橄笳餍孕袨閬硗瓿山桓?，例如交付被轉(zhuǎn)讓土地上的草塊、當(dāng)事人繞行被轉(zhuǎn)讓土地一圈的行為等[8]。在法國大革命之前，僅在一些省份建立了土地權(quán)利登記制度[9]，但法國大革命勝利后，廢除了之前的封建土地制度，平均地權(quán)，原有的登記制度也隨之廢除。在《法國民法典》前夕的1798年，法國頒布了一部有關(guān)土地公告的法律，要求所有不動(dòng)產(chǎn)的變動(dòng)都必須進(jìn)行合同登記。但由于這種制度與法國當(dāng)時(shí)土地變動(dòng)不公開的社會(huì)實(shí)踐沖突很大，《法國民法典》最后沒有采納這部法律的規(guī)定，僅保留了不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)與贈(zèng)與需要登記才能產(chǎn)生對抗善意第三人的制度[10]。法國不動(dòng)產(chǎn)登記現(xiàn)狀無法改變不動(dòng)產(chǎn)交付行為的抽象化和虛擬化，反而使得不動(dòng)產(chǎn)交付履行行為的虛擬化和抽象化延伸到了包括動(dòng)產(chǎn)的所有財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，最后發(fā)展到極致就是省略了交付行為本身而直接就由合同的效力引起物權(quán)變動(dòng)。而德國走的卻是另一條路線，在《德國民法典》制定之前就形成了完備的土地權(quán)利登記制度，有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的變動(dòng)必須登入土地登記簿[11]。盡管關(guān)于動(dòng)產(chǎn)交付仍有簡易交付、指示交付、擬制交付、占有改定等非現(xiàn)實(shí)交付形式，但不動(dòng)產(chǎn)變動(dòng)的登記行為解決了不動(dòng)產(chǎn)交付虛擬化的問題，反而使有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓之債的履行行為完全具體化。

我國國有土地上的登記制度和物權(quán)變動(dòng)類似于德國，而集體土地上的登記制度和物權(quán)變動(dòng)類似于法國，從而我們的《物權(quán)法》采用了二元物權(quán)變動(dòng)模式。我們要解決的問題是在不借鑒法國物權(quán)變動(dòng)模式的前提下如何將我國集體土地上物權(quán)變動(dòng)問題融入到“債的履行引起物權(quán)變動(dòng)”的邏輯結(jié)構(gòu)中。從上述法國不動(dòng)產(chǎn)變動(dòng)歷史沿革的闡述中可以得出：在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)不需要登記的情形下，債務(wù)履行行為完全虛化，尤其在我國，連“轉(zhuǎn)移與接受轉(zhuǎn)移的條款”都不需要訂入合同，即“虛擬交付”條款都不需要，但并不是說我們要學(xué)《法國民法典》采用債的效力引起物權(quán)變動(dòng)，而是可以學(xué)《法國民法典》之前的思想，即盡管債務(wù)履行行為抽象化、虛擬化，但仍存在著債務(wù)履行行為，僅僅是“抽象的債務(wù)履行行為”，也就是說不需要“交付或登記”這樣的具體債務(wù)履行行為。這樣將我國意思表示、債與物權(quán)之間的邏輯點(diǎn)統(tǒng)歸于“債的履行”，并在這個(gè)邏輯點(diǎn)下構(gòu)建我國民法典體系。

在追求所有權(quán)變動(dòng)的債務(wù)中，如果物權(quán)變動(dòng)僅在“交付”或“登記”時(shí)才發(fā)生，那這個(gè)債務(wù)的履行行為就需要為“交付”或“登記”的行為，這種債務(wù)履行行為被稱為具體債務(wù)履行行為。如果物權(quán)變動(dòng)因物本身特性或社會(huì)實(shí)踐而無法進(jìn)行或不需要為“交付”或“登記”的，那這種債務(wù)履行行為就抽象化或虛擬化了，被稱為抽象債務(wù)履行行為。如果是具體債務(wù)履行行為，物權(quán)變動(dòng)需要以“交付或登記”為要件。如果是抽象履行行為，物權(quán)變動(dòng)不再需要“交付或登記”要件。

（四）新增“處分權(quán)”或“公示公信保護(hù)力”為物權(quán)變動(dòng)要件

在以“債的履行”為邏輯點(diǎn)的羅馬法中，物權(quán)變動(dòng)就必須具備三個(gè)要件“交付+處分權(quán)+原因”，轉(zhuǎn)讓人有無處分權(quán)不影響債權(quán)行為的效力，處分權(quán)僅僅是物權(quán)變動(dòng)的一個(gè)構(gòu)成要件。而債權(quán)形式主義模式源自于羅馬法，因此，將“處分權(quán)”作為“新債權(quán)形式主義”模式下物權(quán)變動(dòng)構(gòu)成要件是順理成章的。

在“新債權(quán)形式主義”模式理論下，物權(quán)變動(dòng)要件的一般規(guī)則是：（1）在具體債務(wù)履行行為情形，物權(quán)變動(dòng)要件為“債權(quán)行為+處分權(quán)+交付/登記”；（2）在抽象債務(wù)履行行為情形，物權(quán)變動(dòng)要件為“債權(quán)行為+處分權(quán)”。

在無處分權(quán)情形，原則上是不可能發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的，但為了保護(hù)交易安全，將“公示公信保護(hù)力”作為無權(quán)處分情形中“欠缺處分權(quán)”的一個(gè)補(bǔ)正要件是合理的。其一，在羅馬法中沒有建立公示公信力制度，在無權(quán)處分時(shí)，物權(quán)變動(dòng)除了交付和原因外，還需要一定的時(shí)效期間，其取得性質(zhì)也屬于時(shí)效取得。但現(xiàn)代社會(huì)都建立了交易安全保護(hù)制度，不同程度地確定了公示公信力原則。在德國其將法律行為分為債權(quán)行為和物權(quán)行為，將“欠缺處分權(quán)”作為影響物權(quán)行為效力的因素是可以的。但我國沒有采用物權(quán)行為理論，“欠缺處分權(quán)”不影響債權(quán)行為的效力，只能成為也應(yīng)該成為影響物權(quán)變動(dòng)的因素?！扒啡碧幏謾?quán)”原則上不引起物權(quán)變動(dòng)，但受讓人是受到公示公信力保護(hù)的善意第三人時(shí)，即受讓人在“公示公信保護(hù)力”的呵護(hù)下時(shí)，“欠缺處分權(quán)”可以得到修正。其二，“有處分權(quán)”本身也是交易當(dāng)事人意志之外的一個(gè)事實(shí)因素，是根據(jù)物權(quán)特性由法律強(qiáng)加的物權(quán)變動(dòng)要件。法律為了保護(hù)交易安全，強(qiáng)加“公示公信保護(hù)力”作為“欠缺處分權(quán)”的一個(gè)修正，成為無權(quán)處分情形下物權(quán)變動(dòng)的一個(gè)構(gòu)成要件，也就理所當(dāng)然了。所以在無權(quán)處分的情形中，如果是具體債務(wù)履行行為，物權(quán)變動(dòng)的要件為“債權(quán)行為+公示公信保護(hù)力+交付/登記”。如果是抽象債務(wù)履行行為，就不可能在欠缺處分權(quán)的情形下獲得物權(quán)。因?yàn)闊o權(quán)處分情形，僅保護(hù)受公示公信力保護(hù)的受讓人，受讓人獲得的物權(quán)必須是采取了“交付”或“登記”的公示方式后獲得公信力的物權(quán)，否則無法納入到“公示公信力”保護(hù)圈之內(nèi)，所以，在無權(quán)處分下，沒有“交付”或“登記”這樣的具體債務(wù)履行行為，僅是抽象的債務(wù)履行行為，是不可能取得物權(quán)的。

三、我國《物權(quán)法》“新債權(quán)形式主義”一元物權(quán)變動(dòng)模式之架構(gòu)

為了我國未來民法典體系的協(xié)調(diào)，應(yīng)擯棄《物權(quán)法》“二元物權(quán)變動(dòng)模式”的解釋，在“新債權(quán)形式主義”一元物權(quán)變動(dòng)模式視角下對《物權(quán)法》進(jìn)行解釋，即《物權(quán)法》僅規(guī)定了債權(quán)形式主義這一種物權(quán)變動(dòng)模式，不再有“意思主義”的物權(quán)變動(dòng)模式。

（一）具體債務(wù)履行行為中的物權(quán)變動(dòng)

《物權(quán)法》第9、23、106條規(guī)定了具體債務(wù)履行行為中的物權(quán)變動(dòng)，且這三條必須結(jié)合起來進(jìn)行整體解釋，具體解釋如下：（1）盡管第9、23條沒有規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)、動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)需要轉(zhuǎn)讓人有處分權(quán)，但結(jié)合第106條中“無權(quán)處分人將不動(dòng)產(chǎn)或動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人，所有人有權(quán)追回……”的規(guī)定可以得出，第9、23條規(guī)定的物權(quán)變動(dòng)需要轉(zhuǎn)讓人“有處分權(quán)”，因此，第9、23條規(guī)定的物權(quán)變動(dòng)要件為：債權(quán)行為處分權(quán)交付/登記。（2）第106條規(guī)定了無權(quán)處分下的物權(quán)轉(zhuǎn)讓都需要具體債務(wù)履行行為，其構(gòu)成要件為：債權(quán)行為+公示公信保護(hù)力交付/登記。第106條還規(guī)定無權(quán)處分下的債權(quán)行為必須是等價(jià)有償?shù)摹?/p>

（二）抽象債務(wù)履行行為中的物權(quán)變動(dòng)

《物權(quán)法》第127第一款、129、158條規(guī)定的有關(guān)土地承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)的物權(quán)變動(dòng)是抽象債務(wù)履行行為下的物權(quán)變動(dòng)要件，這些條文同樣要結(jié)合第106條做整體解釋，即在抽象債務(wù)履行行為情形中，物權(quán)變動(dòng)要件為：債權(quán)行為處分權(quán)。而無權(quán)處分情形中，不存在抽象債務(wù)履行行為產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的效力，因?yàn)槌橄髠鶆?wù)履行行為沒有物權(quán)變動(dòng)公示行為。在無權(quán)處分下，必須適用第106條，該條“（三）轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或動(dòng)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人”規(guī)定了無權(quán)處分下僅通過具體債務(wù)履行行為才能取得物權(quán)。

（三）不需要登記的動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)變動(dòng)

《物權(quán)法》第188、189條第一款規(guī)定的抵押權(quán)設(shè)立，學(xué)者們普遍認(rèn)為采用法國“意思主義模式”，或叫動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)登記對抗主義。這種模式引起了一些學(xué)者的強(qiáng)烈批評[12]，本人亦曾寫文章批評過這種模式，認(rèn)為能將動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)登記對抗主義改為登記生效主義將是最好的選擇[13]。但在立法仍未修訂之前，本人認(rèn)為第188、189條第一款規(guī)定的動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)變動(dòng)仍屬于抽象債務(wù)履行行為情形。抵押權(quán)的設(shè)立，除了抵押合同這一債權(quán)合同外，一般需要“登記”這一具體債務(wù)履行行為，而第188、189條第一款規(guī)定這些動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)立不需要“登記”要件，使得抵押合同的債務(wù)履行行為虛擬化、抽象化。但第188、189條第一款仍必須結(jié)合106條來理解，即這兩條規(guī)定的動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)立要件為：債權(quán)行為處分權(quán)。在無權(quán)處分下，不可能通過抽象債務(wù)履行行為來完成抵押權(quán)的設(shè)立，必須符合第106條的規(guī)定。

四、“新債權(quán)形式主義”一元物權(quán)變動(dòng)模式視角下的我國民法典設(shè)計(jì)

“新債權(quán)形式主義”一元物權(quán)變動(dòng)模式實(shí)現(xiàn)了將意思表示、債和物權(quán)之間邏輯點(diǎn)統(tǒng)歸于“債的履行”后，就實(shí)現(xiàn)了債的變動(dòng)要件與物權(quán)變動(dòng)要件的天然區(qū)分，也建立了物權(quán)和債權(quán)能分編立法的法理基礎(chǔ)，徹底解決了二元物權(quán)變動(dòng)模式引發(fā)的民法典沖突，如：法學(xué)階梯編撰體系與潘德克頓編撰體系的沖突、不特定物和將來物的買賣合同效力沖突、一物二賣中的制度安排沖突、無權(quán)處分下的合同效力與善意取得性質(zhì)沖突等。

當(dāng)然“新債權(quán)形式主義”一元物權(quán)變動(dòng)模式下的民法典沒有可以完全照搬的別國民法典體系，盡管具備此文前述的“債的履行”為邏輯點(diǎn)的民法典共性，并可以批判的借鑒德國民法典體系，但對“新債權(quán)形式主義”一元物權(quán)變動(dòng)模式下的民法典體系設(shè)計(jì)還需要詳細(xì)、深入的分析和論證。本文僅拋磚引玉的闡述以下幾點(diǎn)民法典設(shè)計(jì)建議：（1）因?yàn)閷?shí)現(xiàn)了各種法律關(guān)系變動(dòng)構(gòu)成要件的區(qū)分，完全可以采用“物權(quán)”和“債權(quán)”分編的潘德克頓體系。（2）法律行為可放在總則篇中，包括身份行為、債權(quán)行為、物權(quán)行為等意思表示行為。但不同于《德國民法典》之處在于：在債權(quán)行為產(chǎn)生債且債的履行導(dǎo)致物權(quán)變動(dòng)的情形中，僅有債權(quán)行為而不再有物權(quán)行為的設(shè)計(jì)，只在意思表示僅產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的情形中，存在著物權(quán)行為，例如拋棄行為。（3）不當(dāng)?shù)美贫扰c物上請求權(quán)制度的設(shè)計(jì)將取決于當(dāng)債權(quán)行為作為物權(quán)變動(dòng)要件之一無效時(shí)，物權(quán)變動(dòng)是有因性的還是無因性的。本文建議采取不同于德國的設(shè)計(jì)，就有因與無因性問題上可取決于轉(zhuǎn)讓方的善意或惡意的主觀狀態(tài)。如果轉(zhuǎn)讓方是善意的，上述兩種請求權(quán)競合。如果轉(zhuǎn)讓方是惡意的，則只能主張不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)。（4）善意取得的性質(zhì)既不同于法國，也不同于德國，應(yīng)該是基于債權(quán)行為引起的繼受取得，且《物權(quán)法》第106條的位置應(yīng)放在《物權(quán)法》第二章“物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅”中，而不應(yīng)放在第九章“所有權(quán)取得的特別規(guī)定”中。

總之，由于我國登記制度與物權(quán)變動(dòng)社會(huì)實(shí)踐的多樣性，使得我國《物權(quán)法》即有債權(quán)形式主義模式，也有法國的意思主義模式，這種二元物權(quán)變動(dòng)模式的弊端及其對我國未來民法典設(shè)計(jì)造成的困難已多有文章論述。我們應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持走“新債權(quán)形式主義”一元物權(quán)變動(dòng)模式路線，將意思表示、債權(quán)與物權(quán)之間的邏輯點(diǎn)堅(jiān)定的定格在“債的履行”上，并根據(jù)我國的社會(huì)實(shí)踐需要，將債權(quán)形式主義模式理論不斷發(fā)展，并在此基礎(chǔ)上尋找一條符合我國特色的民法典設(shè)計(jì)之路。本文根據(jù)我國國情對債權(quán)形式主義模式注入了新鮮的血液，進(jìn)行了理論創(chuàng)新，但以“新債權(quán)形式主義”一元物權(quán)變動(dòng)模式為邏輯出發(fā)點(diǎn)設(shè)計(jì)我國未來民法典的總則、物權(quán)、債權(quán)的一系列相關(guān)制度，是一項(xiàng)偉大的工程，還有待進(jìn)一步進(jìn)行系列深入研究。

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