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民事合同范文第1篇

法定代表人：

地址：

郵政編碼：

電話：

傳真：

乙方：

地址：

郵政編碼：

電話：

傳真

甲方因 糾紛一案，根據(jù)中華人民共和國(guó)《合同法》、《民事訴訟法》和《律師法》等有關(guān)法律的規(guī)定，聘請(qǐng)乙方的律師作為委托人。

甲乙雙方按照誠(chéng)實(shí)信用原則，經(jīng)協(xié)商一致，立此合同，共同遵守。

第一條 委托事項(xiàng)

乙方接受甲方委托，委派律師在下列案件中擔(dān)任甲方的委托人：

1、對(duì)方當(dāng)事人名稱或者姓名：

2、案由：

3、審理機(jī)關(guān)：

4、審級(jí)：

第二條 委托權(quán)限

一般。

或者

全權(quán)，包括（選擇項(xiàng)）：

1、變更或者放棄訴訟請(qǐng)求；

2、承認(rèn)訴訟請(qǐng)求；

3、提起反訴；

4、進(jìn)行調(diào)解或者和解；

5、提起上訴；

6、申請(qǐng)執(zhí)行；

7、收取或者收轉(zhuǎn)執(zhí)行標(biāo)的；

8、簽署、送達(dá)、接受法律文書。

第三條 乙方的義務(wù)

1、乙方委派 、 律師作為上述案件中甲方的委托人，甲方同意上述律師指派其他業(yè)務(wù)助理配合完成輔助工作，但乙方更換律師應(yīng)取得甲方認(rèn)可；

2、乙方律師應(yīng)當(dāng)勤勉、盡責(zé)地完成第一條所列委托事項(xiàng)；

3、乙方律師應(yīng)當(dāng)以其依據(jù)法律作出的判斷，向甲方進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)提示，盡最大努力維護(hù)甲方利益；

4、乙方律師應(yīng)當(dāng)根據(jù)審理機(jī)關(guān)的要求，及時(shí)提交證據(jù)，按時(shí)出庭，并應(yīng)甲方要求

通報(bào)案件進(jìn)展情況；

5、乙方律師不得違反《律師執(zhí)業(yè)規(guī)范》，在涉及甲方的對(duì)抗性案件中，未經(jīng)甲方同

意，不得同時(shí)擔(dān)任與甲方具有法律上利益沖突的另一方的委托人；

6、乙方律師對(duì)其獲知的甲方的商業(yè)機(jī)密/或者甲方的個(gè)人隱私負(fù)有保密責(zé)任，非由

法律規(guī)定或者甲方同意，不得向任何第三方披露；

7、乙方對(duì)甲方業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)單獨(dú)建檔，應(yīng)當(dāng)保存完整的工作記錄，對(duì)涉及甲方的原始

證據(jù)、法律文件和財(cái)物應(yīng)當(dāng)妥善保管。

第四條 甲方的義務(wù)

1、甲方應(yīng)當(dāng)真實(shí)、詳盡和及時(shí)地向乙方律師敘述案情，提供與委托事項(xiàng)有關(guān)

的證據(jù)、文件及其它事實(shí)材料；

2、甲方應(yīng)當(dāng)積極、主動(dòng)地配合乙方律師的工作，甲方對(duì)乙方律師提出的要求應(yīng)當(dāng)

明確、合理；

3、甲方應(yīng)當(dāng)按時(shí)、足額向乙方支付律師費(fèi)和工作費(fèi)用；

4、甲方指定 為乙方律師的聯(lián)系人，負(fù)責(zé)轉(zhuǎn)達(dá)甲方的指示和要求，提供

文件和資料等，甲方更換聯(lián)系人應(yīng)當(dāng)通知委托人；

5、甲方有責(zé)任對(duì)委托事項(xiàng)作出獨(dú)立的判斷、決策，甲方根據(jù)乙方律師提供法

律意見、建議、方案所作出的決定而導(dǎo)致的損失，非因乙方律師錯(cuò)誤運(yùn)用法律等失職行為造成的，由甲方自行承擔(dān)。

第五條 律師費(fèi)

經(jīng)雙方協(xié)商同意，甲方向乙方支付律師費(fèi) 元人民幣，自本合同生效 日內(nèi)支付，甲方并同意在本委托事務(wù)完成之日，以實(shí)際實(shí)現(xiàn)的標(biāo)的 %或 元整加付給乙方作為律師費(fèi)。

乙方戶名：北京市億嘉律師事務(wù)所

開戶行：北京銀行東單支行

賬號(hào)：01090945000120105012138

本合同終止后或者提前解除的，應(yīng)當(dāng)由雙方書面確認(rèn)并結(jié)清有關(guān)費(fèi)用。

第六條 辦案費(fèi)用

乙方律師辦理甲方委托事項(xiàng)所發(fā)生的下列辦案費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)由甲方承擔(dān)：

1、相關(guān)行政、司法、鑒定、公證等部門收取的費(fèi)用；

2、在乙方從事與甲方業(yè)務(wù)有關(guān)的活動(dòng)中發(fā)生的包括但不限于翻譯、資料、復(fù)印、交通、通訊、差旅等費(fèi)用；

3、征得甲方同意后支出的其它費(fèi)用。

4、上述辦案費(fèi)采取預(yù)付的形式由甲方預(yù)付乙方

元人民幣，由主辦律師分階段持費(fèi)用使用清單及開支的有效憑證經(jīng)甲方審核確認(rèn)，據(jù)實(shí)報(bào)銷多退少補(bǔ)。

或者

甲方一次性支付 元人民幣由乙方包干使用上述辦案費(fèi)用。

乙方律師應(yīng)當(dāng)本著節(jié)儉的原則合理使用辦案費(fèi)用。

第七條 合同的解除

甲乙雙方經(jīng)協(xié)商同意，可以變更或者解除本合同。

乙方有下列情形之一的，甲方有權(quán)解除合同：

1、未經(jīng)甲方同意，擅自更換律師的；

2、因乙方律師工作延誤、失職、失誤導(dǎo)致甲方蒙受損失的；

3、違反第三條第5-7項(xiàng)規(guī)定的義務(wù)之一的。

甲方有下列情形之一的，乙方有權(quán)解除合同：

1、甲方的委托事項(xiàng)違反法律或者違反律師執(zhí)業(yè)規(guī)范的；

2、甲方有捏造事實(shí)、偽造證據(jù)或者隱瞞重要情節(jié)等情形的；

3、甲方逾期 日仍不向乙方支付律師費(fèi)或者工作費(fèi)用的。

第八條 違約責(zé)任

乙方無正當(dāng)理由不提供第一條規(guī)定的法律服務(wù)或者違反第三條規(guī)定的義務(wù)，甲方有權(quán)要求乙方退還部分或者全部已付的律師費(fèi)。

乙方律師因工作延誤、失職、失誤導(dǎo)致甲方蒙受損失，或者違反第三條第5-7項(xiàng)規(guī)定的義務(wù)之一的，乙方應(yīng)當(dāng)通過其所投保的執(zhí)業(yè)保險(xiǎn)向甲方承擔(dān)賠償責(zé)任。

甲方無正當(dāng)理由不支付律師費(fèi)或者工作費(fèi)用，或者無故終止合同，乙方有權(quán)要求甲方支付未付的律師費(fèi)、未報(bào)銷的工作費(fèi)用以及延期支付的利息。

甲方不得以如下非正當(dāng)理由要求乙方退費(fèi)：

1、甲方單方面又委托其他律師事務(wù)所的律師的；

2、乙方完成委托事項(xiàng)后，甲方以乙方收費(fèi)過高為由要求退費(fèi)的；

3、甲方作為被告時(shí)，乙方律師已經(jīng)為出庭作好準(zhǔn)備，而原告方撤訴；

4、其他非因乙方或者乙方律師的原因，甲方無故終止合同的。

第九條 爭(zhēng)議的解決

本合同適用中華人民共和國(guó)《合同法》、《律師法》、《民事訴訟法》、《仲裁法》等法律。

甲乙雙方如果發(fā)生爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)友好協(xié)商解決。如協(xié)商不成，任何一方均有權(quán)將爭(zhēng)議提交北京仲裁委員會(huì)，按照提交仲裁時(shí)該會(huì)現(xiàn)行有效的仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁，仲裁裁決是終局的，對(duì)甲乙雙方均有約束力。

第十條 合同的生效

本合同正本一式三份，甲方執(zhí)一份乙方執(zhí)兩份，自雙方簽字蓋章之日起生效，至乙方完成甲方所委托的事項(xiàng)為止。

第十一條 通知和送達(dá)

甲乙雙方因履行本合同而相互發(fā)出或者提供的所有通知、文件、資料，均以扉頁(yè)所列明的地址、傳真送達(dá)，一方如果遷址或者變更電話，應(yīng)當(dāng)書面通知對(duì)方。

通過傳真方式的，在發(fā)出傳真時(shí)視為送達(dá)；以郵寄方式的，掛號(hào)寄出或者投郵當(dāng)日視為送達(dá)。

甲方：乙方：

民事合同范文第2篇

一、（違約行為及違約責(zé)任概述）……………………………4

二、（違約責(zé)任的五種種類）…………………………………6

三、（違約責(zé)任的歸責(zé)原則）…………………………………7

四、（免責(zé)條件與免責(zé)條款）…………………………………8

五、（違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合）…………………………9

六、（違約責(zé)任的承擔(dān)方式）…………………………………10

七、（違約責(zé)任與其他民事責(zé)任的區(qū)別）……………………11

八、（結(jié)束語）…………………………………………………11

九、（參考文獻(xiàn)）………………………………………………12

 

 

[內(nèi)容摘要] 違反合同的民事責(zé)任即是違約責(zé)任，是合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定時(shí)，依法產(chǎn)生的法律責(zé)任?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱《合同法》）公布實(shí)施，將中國(guó)完整的合同制度正式昭示于世界，結(jié)束了中國(guó)合同法三分天下的局面。然而，在理論上進(jìn)行更深入的研究，揭示中國(guó)合同制度的全部理論內(nèi)涵，則為剛剛開始。其中研究合同法的違約責(zé)任制度，也正是如此，全面研究我國(guó)違約責(zé)任的分類、內(nèi)容和形式，無論是對(duì)于合同法的實(shí)踐還是理論研究，都是十分重要的。違約責(zé)任是《合同法》中最能體現(xiàn)法律強(qiáng)制性的規(guī)定，是《合同法》中最重要的部分之一。在現(xiàn)行《合同法》上，違約責(zé)任僅指違約方向守約方承擔(dān)的財(cái)產(chǎn)責(zé)任，與行政責(zé)任和刑事責(zé)任完全分離，屬于民事責(zé)任的一種。合同締約人訂立合同的目的是為了使自己的利益得到實(shí)現(xiàn)，而合同一方當(dāng)事人的違約行為可能使得對(duì)方當(dāng)事人的利益得不到實(shí)現(xiàn)。因此，研究違約行為及其救濟(jì)方法，對(duì)于保護(hù)合同當(dāng)事人有著重要意義。本文通過對(duì)違約行為、違約責(zé)任的論述，介紹了違約責(zé)任的種類，違約責(zé)任的歸責(zé)原則，違約責(zé)任的免責(zé)條件與免責(zé)條款，違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合，以及違約責(zé)任的承擔(dān)方式，違約責(zé)任與其他民事責(zé)任的區(qū)別。著重對(duì)違約責(zé)任的理解，論述了我國(guó)《合同法》對(duì)違約責(zé)任的規(guī)定。

 

違約責(zé)任，亦稱違反合同的民事責(zé)任，即，合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定所承擔(dān)的法律后果?！吨腥A人民共和國(guó)民法通則》第111條規(guī)定：“當(dāng)事人 一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定條件的，另一方有權(quán)要求履行或者采取補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！薄吨腥A人民共和國(guó)合同法》第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定條件的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行，采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。這些條款都是對(duì)違約責(zé)任的概括規(guī)定。

    一、違約行為及違約責(zé)任概述

（一）違約行為

    1.違約行為的概念：違約行為是指違反合同債務(wù)的行為，亦稱為合同債務(wù)不履行。這里的合同債務(wù)，既包括當(dāng)事人在合同中約定的義務(wù)，又包括法律直接規(guī)定的義務(wù)，還包括根據(jù)法律原則和精神的要求，當(dāng)事人所必須遵守的義務(wù)。

    2.違約行為的構(gòu)成：違約行為僅指違反合同債務(wù)這一客觀事實(shí)，不包括當(dāng)事人及有關(guān)第三人的主觀過錯(cuò)。

    3.違約行為的分類：各個(gè)國(guó)家合同法對(duì)違約行為形態(tài)的劃分都是不一樣的。我國(guó)合同法對(duì)違約行為形態(tài)體系作如下劃分：

    （1）預(yù)期違約

    大陸法系國(guó)家因強(qiáng)調(diào)實(shí)際違約，對(duì)預(yù)期違約一般都未作具體規(guī)定，長(zhǎng)期以來人們習(xí)慣于將違約行為等同于實(shí)際違約，但在審判實(shí)踐中適用預(yù)期違約規(guī)則追究違約人的預(yù)期違約責(zé)任的案例早已出現(xiàn)，1994年江蘇省南通市中級(jí)人民法院審理的“海門市對(duì)外貿(mào)易公司訴南通市東方飼料供應(yīng)公司購(gòu)銷合同預(yù)期違約不能交貨案”中，法院確認(rèn)飼料公司預(yù)期違約成立并判其承擔(dān)責(zé)任，1999年3月15日通過的《合同法》第108條關(guān)于預(yù)期違約的規(guī)定使我國(guó)合同法中違約制度得以完善和發(fā)展。

    ⒈預(yù)期違約的概念

    預(yù)期違約亦稱先期違約，包括明示毀約和默示毀約兩種。所謂明示毀約，是指在合同履行期到來之前，一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由而明確、肯定地向另一方表示他將不履行合同。所謂默示毀約，是指在履行期到來之前，一方當(dāng)事人有確鑿的證據(jù)證明另一方當(dāng)事人在履行期到來時(shí)將不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履約擔(dān)保。預(yù)期違約表現(xiàn)為未來將不履行合同義務(wù)，而不是實(shí)際違反合同義務(wù)。所以，有些學(xué)者認(rèn)為此種違約只是“一種違約的危險(xiǎn)”或“可能違約” ，它所侵害的不是現(xiàn)實(shí)債權(quán)，而是履行期屆滿前的效力不齊備的債權(quán)或“期待權(quán)色彩濃厚的債權(quán)” 。

    ⒉預(yù)期違約的構(gòu)成要件

    《合同法》第108條規(guī)定：“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在合同履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任?！笨梢姡覈?guó)合同法與英美法的預(yù)期違約一樣，可分為明示毀約和默示毀約兩類。

①明示毀約必須具備以下要件：

    一、明示毀約方必須明確地、肯定地、自愿地、不附加任何條件向?qū)Ψ教岢鲞`約的意思表示，如果毀約方在作出違約表示時(shí)附有條件，則其毀約的意圖是不確定的，不構(gòu)成預(yù)期違約。

    二、必須在合同履行期限到來之前向?qū)Ψ奖硎静宦男泻贤x務(wù)，如果在履行期到來后才提出毀約的屬于實(shí)際違約。

    三、必須表示不履行合同主要義務(wù)，妨礙對(duì)方追求合同的根本目的，如果被拒絕履行的只是合同部分內(nèi)容或附屬義務(wù)，不構(gòu)成預(yù)期違約。

四、明示毀約無正當(dāng)事由，即毀約方無法定的解除權(quán)、撤銷權(quán)，不可抗力，合同無效等正當(dāng)理由。

    ②默示毀約必須具備以下要件：

    一、一方預(yù)見到另一方到合同履行期到來之時(shí)將不履行或不能履行合同，預(yù)見的內(nèi)容一般包括對(duì)方資金緊張，支付能力欠缺，欠債過多無法清償債務(wù)，商業(yè)信用不佳，資產(chǎn)變賣等情況。

    二、一方的預(yù)見有確切的證據(jù)，預(yù)見是一種主觀臆斷，具有強(qiáng)烈的主觀因素，為平衡雙方的利益，預(yù)見方必須以一定的證據(jù)來說明自己判斷的恰當(dāng)性。

    三、被要求提供履行保證的一方不能在合理的期間內(nèi)提供充分的保證，若對(duì)方在合理的期限內(nèi)提供充分的保證，則不構(gòu)成預(yù)期違約。

   （2）實(shí)際違約

    ⒈拒絕履行：債務(wù)人對(duì)債權(quán)人表示不履行合同；這種表示一般為明示的，也可以是默示的。

    ⒉不適當(dāng)履行：債務(wù)人雖然履行了債務(wù)，但其履行不符合債務(wù)的本旨；不適當(dāng)履行分為以下幾類：

    ①履行在數(shù)量上不完全；

    ②標(biāo)的物的品種、規(guī)格、型號(hào)等不符合合同規(guī)定，或者標(biāo)的物隱有缺陷；

    ③加害給付，所謂加害給付，是指履行對(duì)債權(quán)有積極的侵害，也就是超過履行利益或者于履行利益之外發(fā)生的其他損害的違約形態(tài)；

    ④履行方式的不完全；

    ⑤違反附隨義務(wù)的不完全履行

    ⒊遲延履行

    ①債務(wù)人遲延：是指?jìng)鶆?wù)人能夠履行，但在履行期限屆滿時(shí)卻未履行債務(wù)的現(xiàn)象。構(gòu)成債務(wù)人遲延，一是存在著有效的債務(wù)；二是能夠履行；三是債務(wù)已屆履行期限；四是債務(wù)人未履行。

    ②債權(quán)人遲延：又稱受領(lǐng)遲延，是指?jìng)鶛?quán)人對(duì)于已提供的給付，未為受領(lǐng)或未為其他給付完成所必要的協(xié)助的事實(shí)。債權(quán)人遲延的構(gòu)成，須具備以下要件：一是債務(wù)內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)以債權(quán)人受領(lǐng)或其他協(xié)助為必要；二是債務(wù)人依債務(wù)本旨提供了履行；三是債權(quán)人受領(lǐng)拒絕或受領(lǐng)不能。

    ⒋其他違約行為

   （二）違約責(zé)任

    1.違約責(zé)任的概念：違約責(zé)任，是合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定時(shí)，依法產(chǎn)生的法律責(zé)任。在現(xiàn)在合同法上，違約責(zé)任僅指違約方向守約方承擔(dān)的財(cái)產(chǎn)責(zé)任，與行政責(zé)任和刑事責(zé)任完全分離，屬于民事責(zé)任的一種。

    2.違約責(zé)任的特點(diǎn)

   （1）違約責(zé)任是合同當(dāng)事人違反合同義務(wù)所產(chǎn)生的責(zé)任；

   （2）違約責(zé)任具有相對(duì)性，即違約責(zé)任只能在特定的當(dāng)事人之間發(fā)生，合同關(guān)系以外的第三人，不負(fù)違約責(zé)任；

   （3）違約責(zé)任具有補(bǔ)償性；

   （4）違約責(zé)任的可約定性；根據(jù)合同自愿原則，合同當(dāng)事人可以在合同中約定違約責(zé)任的方式、違約金的數(shù)

額等，但這并不否定違約責(zé)任的強(qiáng)制性，因?yàn)檫@種約定必須在法律許可的范圍內(nèi)。

    二、違約責(zé)任的五種種類

    我國(guó)《合同法》共規(guī)定了五大類違約責(zé)任形式：

    1.繼續(xù)履行，又稱強(qiáng)制履行，指在違約方不履行合同時(shí)，由法院強(qiáng)制違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)的違約責(zé)任方式。其構(gòu)成要件下：（1）存在違約行為；（2）必須有守約方請(qǐng)求違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)的行為；（3）必須是違約方能夠繼續(xù)履行合同。

    2.采取補(bǔ)救措施：根據(jù)《合同法》第111條規(guī)定：“質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。對(duì)違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對(duì)方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等違約責(zé)任。”

    3.賠償損失，即債務(wù)人不履行合同債務(wù)時(shí)依法賠償債權(quán)人所受損失的責(zé)任。我國(guó)合同法上的賠償損失是指金錢賠償，即使包括實(shí)物賠償，也限于以合同標(biāo)的物以外的物品予以賠償。其責(zé)任構(gòu)成如下：（1）違約行為；（2）損失；（3）違約行為與損失之間有因果關(guān)系；（4）違約一方?jīng)]有免責(zé)事由。

    4.定金責(zé)任：《合同法》第115條規(guī)定：“當(dāng)事人可以依照〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金?！?/p>

    5.違約金責(zé)任，又稱違約罰款，是由當(dāng)事人約定的或法律直接規(guī)定的，在一方當(dāng)事人不履行合同時(shí)向另一方當(dāng)事人支付一定數(shù)額的金錢，也可以表現(xiàn)為一定價(jià)值的財(cái)物。

   （1）違約金責(zé)任的構(gòu)成：

    ①違約行為發(fā)生，至于違約行為的類型，應(yīng)視當(dāng)事人的約定或法律的直接規(guī)定；

    ②原則上要求違約方有過錯(cuò)，或者是故意，或者是過失。

   （2）違約金約定的無效

    ①載有違約金條款的合同無效、被撤消、不被追認(rèn)或不成立，違約金的約定也無效；

    ②在違約金系賠償損失額預(yù)定的情況下，當(dāng)事人約定違約金與賠償損失并存，使守約方獲取“不當(dāng)?shù)美?，可以認(rèn)定違約緊的約定無效；

    ③在法定違約金場(chǎng)合，當(dāng)事人約定的違約金違反法律規(guī)定，無效，一般都是部分無效。

   （3）定金與違約金能否并罰

    《合同法》第116條規(guī)定：“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款。”這條規(guī)定否定了違約金與定金的并罰。

    三、違約責(zé)任的歸責(zé)原則

    綜觀各國(guó)立法實(shí)踐，對(duì)違約責(zé)任歸責(zé)原則的規(guī)定主要有嚴(yán)格責(zé)任原則和過錯(cuò)責(zé)任原則兩種。

    主張采用嚴(yán)格責(zé)任原則的學(xué)者有以下幾個(gè)理由 ：1. 嚴(yán)格責(zé)任的確立并非自《合同法》開始，在《民法通則》以及《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《技術(shù)合同法》中也有關(guān)于嚴(yán)格責(zé)任的規(guī)定；2.嚴(yán)格責(zé)任具有方便裁判和增強(qiáng)合同責(zé)任感的優(yōu)點(diǎn)；3.嚴(yán)格責(zé)任原則符合違約責(zé)任的本質(zhì)；4. 嚴(yán)格責(zé)任是合同法的發(fā)展趨勢(shì)；5.確立嚴(yán)格責(zé)任，有助于更好地同國(guó)際間經(jīng)貿(mào)交往的規(guī)則接軌，如《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》、《國(guó)際商事合同通則》都確立了嚴(yán)格責(zé)任原則。此外，從《合同法》第107條關(guān)于“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”的規(guī)定中可以看出此條文中并沒有出現(xiàn)“但當(dāng)事人能夠證明自己沒有過錯(cuò)的除外”的字樣，因此可以認(rèn)為《合同法》采取了嚴(yán)格責(zé)任原則，即當(dāng)事人一方只要有違約事實(shí)就要向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任，而不論其主觀心態(tài)如何。

    而主張采用過錯(cuò)責(zé)任原則的學(xué)者其理由如下：1.根據(jù)對(duì)《民法通則》第106條第3款的解釋，可以認(rèn)定我國(guó)民法已經(jīng)規(guī)定了過錯(cuò)責(zé)任作為違約責(zé)任之歸責(zé)原則；2.過錯(cuò)原則對(duì)于尊重人格而言是不可或缺的，如果舍棄過錯(cuò)責(zé)任原則，意思自治的原則性地位終將難保。本人認(rèn)為此種主張的理由難以成立，原因如下：1.《合同法》與《民法通則》屬于特別法與一般法的關(guān)系，就特別法優(yōu)于一般法的適用原理而言，《合同法》應(yīng)優(yōu)先適用于《民法通則》，既然《合同法》本身（如前文所述）并未將有無過錯(cuò)作為認(rèn)定違約責(zé)任的一般性標(biāo)準(zhǔn)，則不應(yīng)適用過錯(cuò)責(zé)任原則；2. 關(guān)于意思自治的問題可以通過合同雙方的約定來解決，而不必采用過錯(cuò)責(zé)任原則。

四、免責(zé)條件與免責(zé)條款

   （一）免責(zé)條件：即法律明文規(guī)定的當(dāng)事人對(duì)其不履行合同不承擔(dān)違約責(zé)任的條件。我國(guó)法律規(guī)定的免責(zé)條件主要有：

    1.不可抗力：《合同法》第117條規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。

    2.貨物本身的自然性質(zhì)、貨物的合理?yè)p耗：見《合同法》第311條。

    3.債權(quán)人的過錯(cuò)：見《合同法》第311條、第370條。

   （二）免責(zé)條款

    1.免責(zé)條款的概念：免責(zé)條款，就是當(dāng)事人以協(xié)議排除或限制其未來責(zé)任的合同條款。其一，免責(zé)條款是合同的組成部分，是一種合同條款；其二，免責(zé)條款的提出必須是明示的，不允許以默示方式作出，也不允許法官推定免責(zé)條款的存在。

    2.免責(zé)條款的有效與無效

   （1）基于現(xiàn)行法的規(guī)定確定免責(zé)條款的有效或者無效。免責(zé)條款以意思表示為要素，以排除或限制當(dāng)事人的未來責(zé)任為目的，因而屬于一種民事行為，應(yīng)受《合同法》第52條、第53條、第54條、第47條、第48條、第51條和第40條的規(guī)定調(diào)整。

   （2）基于風(fēng)險(xiǎn)分配理論確定免責(zé)條款的有效或者無效

   （3）根據(jù)過錯(cuò)程度確定免責(zé)條款的有效或者無效，《合同法》第40條、第53條。

   （4）根據(jù)違約的輕重確定免責(zé)條款的有效或者無效 ，我國(guó)沒有采用。 五、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合

    違約責(zé)任是違反合同的責(zé)任，侵權(quán)責(zé)任為侵犯人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任；當(dāng)某一行為既符合違約責(zé)任的要件又符合侵權(quán)責(zé)任的要件時(shí)就形成了民事責(zé)任中違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合。從民事責(zé)任角度看，侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的共同之處有以下幾個(gè)方面：1.都是民事責(zé)任的一種承擔(dān)方式；2.就其性質(zhì)來說，都具有明確的補(bǔ)償性；3.都是救濟(jì)損害的主要方法；4.都具有制裁性。而侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的基本區(qū)別在于以下幾點(diǎn) ：

    1.訴訟時(shí)效的區(qū)別。根據(jù)我國(guó)法律的規(guī)定，因違約責(zé)任而產(chǎn)生的損害賠償請(qǐng)求權(quán)的訴訟時(shí)效一般為兩年；而侵權(quán)行為的訴訟時(shí)效在造成人身?yè)p害的情況下往往為一年。

    2.損害賠償范圍的區(qū)別。侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)利的侵權(quán)損害賠償，應(yīng)用相當(dāng)?shù)膶?shí)物或現(xiàn)金賠償，如受害人因此而遭受其他重大損失的，加害人亦應(yīng)賠償。侵害他人身體健康權(quán)、生命權(quán)的，應(yīng)賠償因此造成的財(cái)產(chǎn)損失和精神損害賠償。侵害公民、法人的姓名權(quán)、肖像權(quán)、榮譽(yù)權(quán)的，即使未造成經(jīng)濟(jì)損失，亦可要求賠償精神損害。而在違約損害賠償中，通常依當(dāng)事人的事先約定，雖然賠償范圍應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于所造成的損失，但不得超過訂立合同時(shí)應(yīng)當(dāng)預(yù)見的因違反合同可能造成的損失。

    3.舉證責(zé)任的區(qū)別。侵權(quán)行為成立，屬一般侵權(quán)行為時(shí)，被害人請(qǐng)求損害賠償應(yīng)就加害人的故意或過失負(fù)舉證責(zé)任；在特殊侵權(quán)行為的場(chǎng)合，則往往享用無過失責(zé)任原則或過錯(cuò)推定原則，權(quán)利人僅須就加害行為、損害結(jié)果及二者之間的因果關(guān)系負(fù)舉證責(zé)任，而無須就侵權(quán)人的過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任。而在合同不履行的場(chǎng)合采用嚴(yán)格責(zé)任原則，債權(quán)人在請(qǐng)求損害賠償時(shí)只須證明債務(wù)的存在及損害的發(fā)生即可，而債務(wù)人若要免除自己的法律責(zé)任，須就損害是由于不可歸責(zé)于自己的原因造成的負(fù)舉證責(zé)任。

    4.責(zé)任構(gòu)成要件與免責(zé)條件的區(qū)別。在違約責(zé)任中，行為人只要實(shí)施了違約行為，且不具有有效的抗辯事由就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。但在

侵權(quán)責(zé)任中，損害事實(shí)是侵權(quán)損害賠償責(zé)任成立的前提條件，無損害事實(shí)便無侵權(quán)責(zé)任的產(chǎn)生。在違約責(zé)任中，除了法定的免責(zé)條件外，合同當(dāng)事人還可以事先約定不承擔(dān)責(zé)任，但當(dāng)事人不得預(yù)先免除故意或重大過失的責(zé)任。在侵權(quán)責(zé)任中，免責(zé)條件或原因一般只能法定，當(dāng)事人不可以事先約定免責(zé)條件，也不能對(duì)不可抗力的范圍事先預(yù)見約定。

    《合同法》第122條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”由此可以看出，我國(guó)法律承認(rèn)違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合，允許當(dāng)事人在訴訟時(shí)作出選擇，但是若法律規(guī)定在特定的情形下只能產(chǎn)生一種責(zé)任，排除責(zé)任競(jìng)合的發(fā)生，那么就應(yīng)遵守法律的規(guī)定。

六、違約責(zé)任的承擔(dān)方式

    違反合同所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任，根據(jù)《合同法》第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！睆膶?shí)際出發(fā)，我們認(rèn)為承擔(dān)違約責(zé)任的具體方式應(yīng)該包括：

    1、實(shí)際履行。對(duì)“實(shí)際履行”之界定,各國(guó)存在較大分歧。要言之,大陸法把實(shí)際履行作為主要救濟(jì)方法,一方當(dāng)事人違約,另一方當(dāng)事人可要求其履行或請(qǐng)求法院判決其履行合同規(guī)定的特定義務(wù),而不允許其以金錢或其它方法代替履行。英美法把實(shí)際履行作為輔助救濟(jì)方法,一般僅限于法院判決并強(qiáng)制違約方履行義務(wù),而且只有在損害賠償不是一種充分的補(bǔ)救方法時(shí)才采用。

我國(guó)亦規(guī)定了實(shí)際履行，稱為“繼續(xù)履行”，除第107條外，《合同法》第109條、第110條等條款規(guī)定，金錢債務(wù)應(yīng)當(dāng)實(shí)際履行，非金錢債務(wù)在特殊情況下不適用實(shí)際履行。特殊情況即指法律上或事實(shí)上不能履行；債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或履行費(fèi)用過高；債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。

    2、采取補(bǔ)救措施。如質(zhì)量不符合約定，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任，如無約定或約定不明確的，非違約方可根據(jù)標(biāo)的性質(zhì)和損失的大小，合理選擇要求對(duì)方采取修理、更換、重做、退貨、減少價(jià)款或報(bào)酬等措施。另外，《合同法》第112條規(guī)定，受損害方在要求違約方采取合理的補(bǔ)救措施后，若仍有其他損失，還有權(quán)要求違約方賠償損失。

    3、賠償損失。又稱“損害賠償”，是違約人補(bǔ)償、賠償受害人因違約所遭受的損失的責(zé)任承擔(dān)方式,它是一種最重要最常見的違約補(bǔ)救方法。

損害賠償具有典型的補(bǔ)償性，它以違約行為造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的事實(shí)為基礎(chǔ)。沒有損害事實(shí)就談不上損害賠償。這是損害賠償不同于違約金的根本所在。賠償損失也有一定的限制，即損害賠償額應(yīng)相當(dāng)于因違約所造成的損失,包括合同履行后可以獲得的利益,但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失，即合理預(yù)見規(guī)則。損害賠償直接關(guān)系到當(dāng)事人雙方的物質(zhì)利益分配,體現(xiàn)著違約責(zé)任的作用,是一種較普遍的責(zé)任方式,應(yīng)當(dāng)給予足夠的重視。

    4、支付違約金。違約金是指合同當(dāng)事人在合同中約定的，在合同債務(wù)人不履行或不適當(dāng)履行合同義務(wù)時(shí)，向?qū)Ψ疆?dāng)事人支付的一定數(shù)額的金錢。 當(dāng)事人可以在合同中約定違約金，未約定則不產(chǎn)生違約金責(zé)任，且違約金的約定不應(yīng)過高或者過低。

    5、定金罰則。當(dāng)事人可以約定定金，定金按擔(dān)保法規(guī)定執(zhí)行，但如果同時(shí)約定定金和違約金，當(dāng)事人可選擇適用其一。

    除此之外，《合同法》第117條和第118條還規(guī)定了免責(zé)事由，免責(zé)事由只有一個(gè)——不可抗力。只有發(fā)生了不可抗力，才可部分或全部免除當(dāng)事人的違約責(zé)任，并且這種免責(zé)是有條件的，即發(fā)生了不可抗力的一方必須及時(shí)通知對(duì)方，采取措施減少損失的擴(kuò)大，并在合理期限提供證明，否則將不能免責(zé)。

    七、違約責(zé)任與其他民事責(zé)任的區(qū)別

    違約責(zé)任是合同法中重要的重要組成部分，也是民事責(zé)任的主要方式之一，為了更好的理解違約責(zé)任，下面就違約責(zé)任與締約過失責(zé)任和違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別作一簡(jiǎn)要論述：

    1、締約過失責(zé)任與違約責(zé)任。二者是《合同法》責(zé)任體系的重要組成部分,但二者之間存在著根本差別:第一,二者產(chǎn)生的前提不同。締約過失責(zé)任是基于合同不成立或合同無效或合同被撤銷而產(chǎn)生的民事責(zé)任,違反的是合同前義務(wù),是法定義務(wù),而違約責(zé)任是以合同有效成立而產(chǎn)生的民事責(zé)任,違反的是合同義務(wù),是約定義務(wù)。第二,歸責(zé)原則不同。締約過失責(zé)任以行為人的主觀過錯(cuò)為要件,實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任原則。而違約責(zé)任,不以行為人的主觀過錯(cuò)為條件,實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任原則。第三,責(zé)任方式不同。締約過失責(zé)任只有賠償損失一種,而違約責(zé)任有賠償損失、支付違約金,強(qiáng)制履行等方式。第四,賠償損失的范圍不同。締約過失責(zé)任的賠償范圍是信賴?yán)娴膿p失,而違約責(zé)任賠償范圍是履行利益的損失。

    2、違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。違約責(zé)任和侵權(quán)是民事責(zé)任的兩種主要方式,盡管二者存在著競(jìng)合的情況,但二者之間有著重要差異:第一,二者產(chǎn)生的前提不同。違約責(zé)任是基于合同而產(chǎn)生的違反合同的責(zé)任;而侵權(quán)責(zé)任是基于行為人沒有履行法律上規(guī)定的或者認(rèn)可的應(yīng)盡的義務(wù)而產(chǎn)生的責(zé)任。第二,二者的歸責(zé)原則不同。違約責(zé)任奉行嚴(yán)格責(zé)任原則即無過錯(cuò)責(zé)任原則;而侵權(quán)責(zé)任以過錯(cuò)責(zé)任原則為主,只有在法律有明文規(guī)定的情況才可以實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則或公平原則。第三,免責(zé)條件不同。在違約責(zé)任中,除了有法定的免責(zé)事由以外,還可以在合同中約定免責(zé)事由;而在侵權(quán)責(zé)任中,其免責(zé)事由只能是法定的。第四,責(zé)任形式不同。違約金、定金等責(zé)任形式只能適用于違約責(zé)任;而停止侵害、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等只能適用于侵權(quán)責(zé)任。第五,賠償范圍不同。違約責(zé)任是一種財(cái)產(chǎn)責(zé)任,因而主要是財(cái)產(chǎn)損失的賠償;而侵權(quán)責(zé)任不僅包括財(cái)產(chǎn)損失的賠償,還包括精神損害的賠償。

    八、結(jié)束語

    總之，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的逐步發(fā)育成熟，違約責(zé)任制度也必將更加完善。新《合同法》對(duì)違約責(zé)任制度的規(guī)定雖有不盡完善之處，但在與國(guó)際法規(guī)和國(guó)際慣例接軌方面大大前進(jìn)了一步，并且保留了自己的特色，其內(nèi)容也更加全面、合理、科學(xué)。

 

[參考文獻(xiàn)]

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2.《論〈合同法〉預(yù)期違約制度適用范圍上的缺陷》 劉凱湘、聶孝紅 《法學(xué)雜志》

3.《中國(guó)合同責(zé)任研究》 楊立新 人民日?qǐng)?bào)網(wǎng)

4.《合同責(zé)任研究》 崔建遠(yuǎn) 吉林大學(xué)出版社1992年版

5.《合同法》（修訂本） 崔建遠(yuǎn) 法律出版社2000年4月版

民事合同范文第3篇

一、無效擔(dān)保合同民事責(zé)任的性質(zhì)。

無效擔(dān)保合同的民事責(zé)任，其性質(zhì)屬于締約過錯(cuò)責(zé)任。所謂締約過錯(cuò)責(zé)任，是指在締結(jié)合同過程中，因一方當(dāng)事人的過錯(cuò)行為，給確信該合同能夠成立有效的另一方當(dāng)事人造成損害時(shí)，有過錯(cuò)的一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雙方都有過錯(cuò)的，各自按過錯(cuò)程度分擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的法律制度。其特點(diǎn)有四：其一締約過錯(cuò)責(zé)任是民事責(zé)任；其二締約過錯(cuò)責(zé)任是締結(jié)合同中的民事責(zé)任；其三締約過錯(cuò)責(zé)任是以誠(chéng)實(shí)信用原則為法律基礎(chǔ)的民事責(zé)任；其四締約過錯(cuò)責(zé)任是以補(bǔ)償對(duì)方損失為后果，以彌補(bǔ)性承擔(dān)方式為特征的民事責(zé)任。在民事責(zé)任中，它處于與違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任相并列的地位。它既非以成立有效的合同為前提的違約責(zé)任，也非以非表意的違法行為為前提的侵權(quán)責(zé)任，而是一種在締結(jié)合同過程中由于過錯(cuò)而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。該種責(zé)任由德國(guó)著名法學(xué)家耶林于1861年首次提出，為了彌補(bǔ)合同法和侵權(quán)行為法之欠缺，德國(guó)判例迅即將締約上過錯(cuò)責(zé)任發(fā)展為一項(xiàng)原則。我國(guó)《民法通則》已在合同無效，被撤銷的情況下承認(rèn)了締約過錯(cuò)責(zé)任，新的《合同法》則更在學(xué)術(shù)研究和既有立法成果的基礎(chǔ)上肯定締約過錯(cuò)責(zé)任為合同法的一項(xiàng)重要制度。締約過錯(cuò)責(zé)任的形成可歸納為兩類：其一是合同訂立磋商中，要約人的締約過錯(cuò)責(zé)任，其特點(diǎn)是責(zé)任發(fā)生在締約當(dāng)事人雙方意思表示未能協(xié)調(diào)一致前；其二是無效合同（包括被撤銷的民事行為）當(dāng)事人的締約過錯(cuò)責(zé)任，其特點(diǎn)是責(zé)任發(fā)生在締約當(dāng)事人雙方意思表示已經(jīng)協(xié)調(diào)一致之后。

二、無效擔(dān)保合同的確認(rèn)

審查擔(dān)保合同的效力，應(yīng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行：

1、審查主合同的效力

擔(dān)保合同是為了保證主合同的履行而設(shè)立的，是主合同的從合同。擔(dān)保合同的存在以主合同的存在為前提，其存在的目的在于一方面保證主合同的債務(wù)人履行義務(wù)，另一方面是保證主合同的債權(quán)人的利益不致遭受損失。如果主合同被確認(rèn)無效，那么主合同各方當(dāng)事人所約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也是無效的，對(duì)擔(dān)保合同來說，既然主合同中的權(quán)利人的權(quán)利不合法，那么擔(dān)保合同中，擔(dān)保人與主合同權(quán)利人之間所約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系當(dāng)然無效不能受到法律的保護(hù)。在審判實(shí)踐中，主合同可能是全部無效，也可能是部分無效，如果主合同是部分無效，那么有效部分仍然存在，擔(dān)保合同仍對(duì)有效部分承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

2、審查擔(dān)保人的主體資格

擔(dān)保是一種民事行為，擔(dān)保人必須是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力的法人、其他組織或者公民。不具備民事權(quán)利能力的法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門、不具備民事行為能力和限制民事行為能力的公民所為的擔(dān)保無效。

擔(dān)保法對(duì)保證擔(dān)保人的主體資格作了特殊規(guī)定。下列單位不得作為保證人，否則保證合同無效：國(guó)家機(jī)關(guān)（經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國(guó)政府或國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外），學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、未經(jīng)法人授權(quán)的企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門、銀行等金融機(jī)構(gòu)。

3、審查擔(dān)保人的意思表示

合同為當(dāng)事人之合意，當(dāng)事人意思表示一致為合同的構(gòu)成要件。合同欲生效并取得受法律保證的結(jié)果，必須具備當(dāng)事人意思表示真實(shí)這一構(gòu)成要件，保證合同也不例外。保證合同的雙方當(dāng)事人為保證人和債權(quán)人，因此，在保證合同中，應(yīng)指保證人與債權(quán)人之意思表示真實(shí)。同時(shí)由于保證合同單務(wù)無償?shù)男再|(zhì)，強(qiáng)調(diào)保證人意思表示真實(shí)具有尤其重要的意義，保證人意思表示不真實(shí)，將是導(dǎo)致保證合同無效的重要理由。

擔(dān)保法規(guī)定的五種擔(dān)保方式，除留置是法定擔(dān)保外，保證、抵押、質(zhì)押、定金四種擔(dān)保均須依當(dāng)事人的合意設(shè)立。如果在設(shè)立擔(dān)保時(shí)，當(dāng)事人的意思表示不真實(shí)，則該擔(dān)保無效?！稉?dān)保法》第30條規(guī)定：“有下列情形之一的，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任：㈠主合同當(dāng)事人雙方串通，騙取保證人提供擔(dān)保的；㈡主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實(shí)意思的情況下提供保證的。

4、審查擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的合法性

作為擔(dān)保財(cái)產(chǎn)必須具備兩個(gè)條件，一是擔(dān)保人對(duì)財(cái)產(chǎn)具有處分權(quán)；二是法律允許該財(cái)產(chǎn)作為擔(dān)保物。擔(dān)保人以自己不具備處分權(quán)或法律禁止作為擔(dān)保物的財(cái)產(chǎn)提供擔(dān)保的，該擔(dān)保無效。根據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定下列財(cái)產(chǎn)不得作為擔(dān)保財(cái)產(chǎn)：⑴土地使用權(quán)；⑵耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)；⑶學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施；⑷所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)；⑸依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)；⑹依法不得作為擔(dān)保物的其他財(cái)產(chǎn)。

5、審查擔(dān)保合同法定形式要件。

擔(dān)保法規(guī)定，當(dāng)事人以下列財(cái)產(chǎn)提供抵押擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記，抵押合同自登記之日起生效。未辦理抵押登記的，抵押合同無效。⑴以無地上定作物的土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)在核發(fā)土地使用權(quán)證書的土地管理部門登記；⑵以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)在縣級(jí)以上人民政府規(guī)定的部門登記；⑶以林木登記的，應(yīng)當(dāng)在縣級(jí)以上林木主管部門登記；⑷以航空器、船舶、車輛抵押的，應(yīng)當(dāng)在該運(yùn)輸工具的登記部門登記；⑸以企業(yè)的設(shè)備和其他動(dòng)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)在財(cái)產(chǎn)所在地的工商行政管理部門登記。

三、擔(dān)保合同無效后的責(zé)任承擔(dān)

保證合同作為一種從合同，如果被確認(rèn)無效，僅意味著合同規(guī)定的保證義務(wù)不能履行，并不表明不發(fā)生任何法律后果，如果保證人有過錯(cuò)，仍應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的無效保證責(zé)任?！稉?dān)保法》第5條規(guī)定，擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。可見擔(dān)保合同無效后，當(dāng)事人承擔(dān)的并非擔(dān)保責(zé)任，而是締約過錯(cuò)責(zé)任。而擔(dān)保合同無效，可能因?yàn)橹骱贤瑹o效而無效，也可能因?yàn)樽陨淼脑蚨鵁o效。

（一）主合同無效擔(dān)保合同也無效的締約過錯(cuò)責(zé)任

在主合同無效，擔(dān)保合同也無效的情況下，由于擔(dān)保人的過錯(cuò)責(zé)任是建立在為債務(wù)人作擔(dān)保的前提下，保證合同對(duì)于主合同關(guān)系具有附從性，其自身的命運(yùn)直接系于主合同的命運(yùn)，因此，擔(dān)保人有過錯(cuò)的，僅應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)大小，分擔(dān)債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的主合同無效的責(zé)任。即首先依法確定主合同債權(quán)人和債務(wù)人的過錯(cuò)及其承擔(dān)的相應(yīng)責(zé)任，然后再確定無效擔(dān)保合同中擔(dān)保人的過錯(cuò)，根據(jù)其過錯(cuò)大小再分擔(dān)主合同債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的部分中的一定比例的責(zé)任（一般為一半以下的責(zé)任較為適宜）。

民事合同范文第4篇

現(xiàn)行刑法雖然為懲治合同詐騙犯罪提供了法律依據(jù)，但是在司法實(shí)踐中，如何正確區(qū)分合同詐騙罪與合同糾紛中的民事詐欺行為，卻是應(yīng)當(dāng)特別注意的問題。如果不能正確區(qū)分此兩種不同的行為，勢(shì)必帶來如下惡果：要么將合同詐騙罪定性為民事詐欺行為，從而輕縱了罪犯；要么將合同中的民事詐欺行為認(rèn)定為合同詐騙罪，錯(cuò)誤追究當(dāng)事人的刑事責(zé)任。更有甚者，有些法官混淆兩種不同性質(zhì)的行為之間的界限，在處理合同糾紛案件中，當(dāng)有詐欺行為的當(dāng)事人難以承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任時(shí)，竟轉(zhuǎn)而以合同詐騙罪追究其刑事責(zé)任，在不同性質(zhì)的法律責(zé)任之間亂點(diǎn)鴛鴦。因此，本文試圖從理論上對(duì)合同詐騙罪與民事詐欺行為進(jìn)行比較分析，以期對(duì)司法實(shí)踐中正確區(qū)分此兩種行為有所啟迪。

一、合同詐騙罪和民事詐欺行為的構(gòu)成特征

犯罪構(gòu)成是刑事法律規(guī)定的、決定某一行為的社會(huì)危害性，而為成立犯罪所必需的客觀要件和主觀要的有機(jī)整體（注：蘇惠漁主編：《刑法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第80頁(yè)。）。它解決的是犯罪的形成及法定條件問題，可以為犯罪概念所揭示的本質(zhì)及其特征提供具體的界定尺度。同樣，民事詐欺行為的構(gòu)成要件，亦為詐欺成立與否提供了評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。所以，欲明辨合同詐騙罪與民事詐欺行為之不同，須從比較兩者之構(gòu)成入手。

（一）合同詐騙罪的構(gòu)成特征

根據(jù)刑法第224條的規(guī)定，合同詐騙罪是指以非法占有為目的， 在簽訂、履行合同過程中，采取虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真象等欺騙手段，騙取對(duì)方當(dāng)事人數(shù)額較大的財(cái)物的行為。由此可知，合同詐騙罪的主要特征是：1.合同詐騙犯罪即擾亂了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，又侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，所以，它侵害的客體為復(fù)雜客體。2.本罪客觀方面表現(xiàn)為行為人在簽訂或履合同過程中，虛構(gòu)事實(shí)，隱滿真象，騙取對(duì)方當(dāng)事人數(shù)額較大的財(cái)物的行為。這里虛構(gòu)事實(shí)是指行為人捏造根本不存在的事實(shí)，騙取對(duì)方當(dāng)事人的信任；隱瞞真象是指行為人故意向?qū)Ψ疆?dāng)事人隱瞞客觀存在的事實(shí)，以使對(duì)方當(dāng)事人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。刑法第224 條在總結(jié)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，將合同詐騙罪的行為人通常采用的欺騙手段概括為如下幾種：（1）以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；（2）以偽造、變?cè)臁⒆鲝U的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保的；（3 ）沒有實(shí)際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對(duì)方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的；（4）收受對(duì)方當(dāng)事人給付的貨物、 貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財(cái)產(chǎn)后逃匿的；（5）在簽訂、履行合同過程中，以其他方法騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物的。當(dāng)然，無論行為人采取上述何種欺騙手段，只有當(dāng)其詐騙財(cái)物的數(shù)額較大時(shí)，才構(gòu)成犯罪。至于“數(shù)額較大”的起點(diǎn)是多少，尚有待于司法解釋做出規(guī)定；一般認(rèn)為，根據(jù)合同詐騙罪的特點(diǎn)，其“數(shù)額較大”的起點(diǎn)應(yīng)高于普通詐騙罪（注：參見夏朝暉：《試論合同詐騙罪》，載《法商研究》1997年第4期，第77頁(yè)；呂敏：《合同詐騙犯罪的認(rèn)定》，載《法學(xué)》1994年第4期，第 18頁(yè)。）。3.本罪的犯罪主體既可以是自然人，也可以是單位。4.本罪的主觀方面為故意，且有非法占有他人財(cái)物的目的。這種故意可以產(chǎn)生于簽訂合同之時(shí)，也可以產(chǎn)生于履行合同過程中。

（二）民事詐欺行為的構(gòu)成特征

民事詐欺依詐欺行為是否構(gòu)成侵權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)，分為法律行為制度中的詐欺和侵權(quán)法上的詐欺。法律行為制度中的詐欺是指一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的行為。此種詐欺即所謂狹義的民事詐欺。廣義的民事詐欺除表示行為中的詐欺外，還包括侵權(quán)法上的詐欺。侵權(quán)法上的詐欺，是指行為人通過欺騙或隱瞞等手段，故意從事的不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利者，對(duì)被害人負(fù)損害賠償責(zé)任的行為。狹義的民事詐欺主要涉及到行為的效力問題，侵權(quán)法上的詐欺則主要涉及到行為的違法責(zé)任問題（注：參見竺琳：《民事詐欺制度研究》，載《民商法論叢》第9卷，法律出版社1998年版，第485頁(yè)。）。由于本文的目的所在，在此應(yīng)考察廣義的民事詐欺之構(gòu)成特征。根據(jù)各國(guó)司法實(shí)踐，構(gòu)成侵權(quán)法上的詐欺須具備以下法律要件：1.行為人須有侵害他人權(quán)益的故意，過失過錯(cuò)則不構(gòu)成詐欺。這里的故意既包括直故意，也包括間接故意。2.行為人不僅須有虛假陳述或者隱瞞事實(shí)的行為，而且須有騙取或侵害他人權(quán)益的作為或不作為。行為人以作為方式虛構(gòu)事實(shí)、變更事實(shí)，從而使對(duì)方當(dāng)事人陷于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的行為，即是詐欺之直接故意的表現(xiàn)形式；行為人不履行契約上或交易習(xí)慣上之告知義務(wù)而故意隱瞞事實(shí)真象，致使對(duì)方當(dāng)事人陷于錯(cuò)誤、加深錯(cuò)誤或保持錯(cuò)誤的不作為，則與間接故意相聯(lián)系。3.該不法行為須造成實(shí)際侵害后果，即造成他人的實(shí)際損失。因?yàn)榍謾?quán)法上的規(guī)定著眼于令詐欺人承擔(dān)賠償責(zé)任，以彌補(bǔ)受害人遭受的實(shí)際損實(shí)，故有此要件的要求。而狹義的民事詐欺則以導(dǎo)致受詐欺人作出錯(cuò)誤意思表示為終結(jié)，法律上并不要求行為有造成他人財(cái)產(chǎn)損失的事實(shí)。4.詐欺行為與損害后果間須有因果關(guān)系。即被詐欺人陷于錯(cuò)誤而使自己權(quán)益受損是由詐欺人的詐欺行為引起的，而不是由于自己疏忽大意所致（注：參見竺琳：《民事詐欺制度研究》，載《民商法論叢》第9卷法律出版社1998年版，第502頁(yè)。）。

由以上合同詐騙罪與民事詐欺的概念及特征可以看出，此兩種行為有很多相似之處，如行為人的主觀心理態(tài)度都是故意，客觀方面都是以虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真象的方法欺騙他人。但它們畢竟是兩種不同性質(zhì)的違法行為，具有不同性質(zhì)的規(guī)定性。試比較如下：

二、合同詐騙罪與民事詐欺行為主觀方面之差異

合同詐騙罪與民事詐欺行為之主觀方面均為故意，但是兩者之“故意”又并非完全相同，它們?cè)趦?nèi)容與形態(tài)上均有不同之處：

（一）“故意”之形態(tài)差異

民事詐欺之故意，是指行為人具有故意欺騙他人的意思，即行為明知自己的行為會(huì)使被詐欺人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的一種心理狀態(tài)。民事詐欺之故意，即可以表現(xiàn)為直接故意，也可以表現(xiàn)為間接故意。直接故意是指行為人明知自己的詐欺行為會(huì)導(dǎo)致相對(duì)人陷于錯(cuò)誤并為錯(cuò)誤意思表示，卻希望這種結(jié)果發(fā)生；而“間接故意的詐欺主要表現(xiàn)為行為人對(duì)某一重要事實(shí)輕率地作出陳述而不考慮其真假，以致相對(duì)人相信了實(shí)際上為虛假的陳述，并作出意思表示。此種欺詐的特征在于行為人并不考慮其真假尚未確定的陳述可能會(huì)給相對(duì)人造成的影響，行為人對(duì)其行為在主觀上采取了一種放任自流或無所謂的態(tài)度”（注：參見竺琳：《民事詐欺制度研究》， 載《民商法論叢》第9卷法律出版社1998年版，第488頁(yè)。）。 間接故意構(gòu)成的詐欺在大陸法系國(guó)家雖尚未被重視，但在英美法系國(guó)家，則認(rèn)為行為人作出其本人都不知其真實(shí)性可靠與否的陳述將足以阻礙對(duì)方當(dāng)事人真實(shí)意思的表示（注：參見：《牛津法律大辭典》“詐欺”條，光明日?qǐng)?bào)出版社1988年版，第350頁(yè)。），應(yīng)認(rèn)定為詐欺性陳述。為了有效地保護(hù)交易安全， 徹底貫徹民法之誠(chéng)實(shí)信用原則，間接故意應(yīng)被視為民事之詐欺故意。

關(guān)于合同詐騙罪的主觀方面之具體表現(xiàn)形式，刑法學(xué)界存在不同的觀點(diǎn)。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同詐騙罪主觀方面包括直接故意和間接故意兩種形式，并認(rèn)為在如下情形，行為人的主觀心理態(tài)度應(yīng)屬間接故意：“行為人在簽訂合同時(shí)，對(duì)自己是否有履行合同的能力尚無把握，而把履行合同的能力寄托在將來的時(shí)運(yùn)上。合同簽訂后，先將對(duì)方的定金、預(yù)付款據(jù)為己有，然后對(duì)合同抱著漠不關(guān)心，聽之任之的態(tài)度，有辦法履行就履行，沒有辦法履行就不履行。如果實(shí)際上最后沒有履行合同，而是把到手的財(cái)物非法占有……”（注：夏朝暉：《試論合同詐騙罪》，載《法商研究》1997年第4期，第78頁(yè)。）還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為， 合同詐騙罪的主觀方面只可能是直接故意，不包括間接故意（注：梁華仁、張先中：《略論合同詐騙罪的幾個(gè)問題》，載《政法論壇》1999年第1 期，第72頁(yè)； 另參見劉斌：《民刑法上詐欺之比較》， 載《法律科學(xué)》1989年第5期，第59頁(yè)。）。我們同意后一種觀點(diǎn)。 因?yàn)楹贤p騙罪作為目的型犯罪，行為人具有非法占有他人財(cái)物的目的，為實(shí)現(xiàn)此目的，他對(duì)損害他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)這一犯罪結(jié)果必然持積極追求的態(tài)度。行為人明知自己的行為必然導(dǎo)致對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物上的損失，而仍然希望這一危害結(jié)果的發(fā)生，其心理態(tài)度始終是一種直接故意，而不可能對(duì)詐騙的結(jié)果持放任的態(tài)度。因?yàn)椤熬捅环湃蔚慕Y(jié)果而言，行為人主觀上既無想要實(shí)現(xiàn)的目的，客觀上也無積極的行為”（注：梁華仁、張先中：《略論合同詐騙罪的幾個(gè)問題》，載《政法論壇》1999年第1期，第72頁(yè)； 另參見劉斌：《民刑法上詐欺之比較》，載《法律科學(xué)》1989年第 5期，第59頁(yè)。），對(duì)危害結(jié)果的出現(xiàn)持無所謂的態(tài)度，這顯然不符合目的型犯罪的主觀心理特征。上述前一種觀點(diǎn)的持有者所列舉的所謂間接故意的情形，行為人實(shí)際上只是對(duì)合同的履行與否采取漠不關(guān)心、聽之任之的態(tài)度，而并非對(duì)非法占有他人財(cái)物導(dǎo)致他人財(cái)物損失這一結(jié)果持放任態(tài)度。如果他對(duì)損害結(jié)果也持放任心態(tài)，說明他對(duì)能否將對(duì)方財(cái)物據(jù)為己有并不關(guān)心，又怎能說他具有“非法占有”的目的呢？其實(shí)，這里所謂間接故意的情形，根本不具有刑事詐騙的性質(zhì)。因?yàn)椤坝修k法履行就履行，沒有辦法履行就不履行”的態(tài)度，表明行為人雖不愿意積極履行合同，但也不能說行為人有騙取對(duì)方財(cái)物的目的。此時(shí)只能引兩種民事法律后果：一是該詐欺性合同無效，對(duì)方當(dāng)事人可要求宣布該合同無效或要求變更合同內(nèi)容；二是行為人應(yīng)退還定金、預(yù)付款，賠償對(duì)方當(dāng)事人遭受的損失?？梢?，間接故意只能構(gòu)成民事詐欺，而不可能構(gòu)成刑事詐騙。一般認(rèn)為，犯罪目的“是指犯罪人希望通過實(shí)施行為實(shí)現(xiàn)某種危害結(jié)果的心理態(tài)度”，根據(jù)這一定義不難看出，犯罪目的僅存于直接故意中（注：蘇惠漁主編：《刑法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第170頁(yè)。）。所以， 合同詐騙罪這種目的型犯罪不可能存在間接故意的形式。退一步講，即使最后沒有履行合同，行為人把已到手的財(cái)物非法占有，并且拒不退還時(shí)，也只能構(gòu)成刑法第270條之侵占罪， 而不應(yīng)構(gòu)成合同詐騙罪。我們不能以合同實(shí)際沒有履行這一結(jié)果，來推斷行為人必然具有非法占有他人財(cái)物的目的。

（二）“故意”之內(nèi)容差異

在合同詐騙罪中，行為人必須具有非法占有他人財(cái)物的目的?！坝袩o此種目的，是區(qū)分合同詐騙罪與非罪的界限之一”（注：曹子丹、侯國(guó)云主編：《中華人民共和國(guó)刑法精解》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第209頁(yè)。）。所謂非法占有，是指以違法方法（具體到本罪， 是指以欺騙手段）將他人財(cái)物轉(zhuǎn)移到自己控制之下，并以所有人自居予以保存、使用、收益或處分。就普通詐騙罪來說，因其屬于侵犯財(cái)產(chǎn)罪，以非法占有他人財(cái)物為目的是其顯著特征；而合同詐騙罪在現(xiàn)行刑法中雖被歸入與普通詐騙罪完全不同的類罪，但它仍具有詐騙罪的這一主觀特征。它們侵犯的客體有所不同，只是由于犯罪手段不同引起的，而并非它們的主觀方面有所不同引起的。在合同詐騙罪中，行為人的詐騙圖謀是利用合同得以實(shí)現(xiàn)的。“對(duì)于合同詐騙罪的行為人而言，簽訂合同的著眼點(diǎn)不在合同本身的履行，而在對(duì)合同標(biāo)的物或定金的不法占有。”（注：夏朝暉：《試論合同詐騙罪》，載《法商研究》1997年第4 期，第78頁(yè)。）所以，合同詐騙罪之犯罪故意的內(nèi)容必須是“非法占有他人財(cái)物”。如果行為人主觀上不具有非法占有他人財(cái)物的目的，那么即使其簽訂、履行合同的行為客觀上具有詐欺的內(nèi)容，并造成對(duì)方當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)上較大損失，也不應(yīng)以合同詐騙罪論，只能承擔(dān)相應(yīng)的民事法律責(zé)任。

就民事詐欺來說，行為人之詐欺故意包括如下幾層故意：（1 ）使相對(duì)人陷于錯(cuò)誤的故意；（2 ）使相對(duì)人依其錯(cuò)誤而為不真實(shí)意思表示的故意；（3 ）詐欺人使自己或第三人因詐欺行為而獲得財(cái)產(chǎn)上的利益或使相對(duì)人遭受損失的故意。同時(shí)具備以上三層故意，即構(gòu)成侵權(quán)法上之民事詐欺。但是，法學(xué)界大多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，不必具有第三層故意，只要具備前兩層故意即可成立詐欺故意（注：參見梁慧星著：《民法總論》，法律出版社1996年版，第170頁(yè)；竺琳：《民事詐欺制度研究》， 載《民商法論叢》第9卷，法律出版社1998年版，第487頁(yè)。）?！稓W洲合同法原則》第4：107條第二項(xiàng)規(guī)定：“如果一方當(dāng)事人的表示或者不揭示系意在欺騙，它即為欺詐性的?！笨梢娭灰p欺人的行為妨礙了他人自由進(jìn)行意思表示，不論是否旨在取得財(cái)產(chǎn)上的不法利益，都可構(gòu)成狹義上的民事詐欺。雖然構(gòu)成侵權(quán)法上之詐欺必須要求行為人有上述第三層故意，但是無第三層故意，亦不影響詐欺之成立。最高人民法院《關(guān)于貫徹〈民法通則〉若干問題的規(guī)定》第65條規(guī)定：“一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人做出錯(cuò)誤意思表示的，可以定為欺詐行為?！庇纱艘?guī)定看，我國(guó)司法實(shí)踐中，構(gòu)成詐欺行為亦以具備上述前兩層故意為已足。

可見，合同詐騙罪之犯罪故意要求行為人必須具有非法取得他人財(cái)物的目的，而民事詐欺之詐欺故意則不必要求行為人有此目的。即便是侵權(quán)法上的詐欺，其“故意”的內(nèi)容要求行為人須具有追求某種目的之故意，但這種目的卻不限于取得財(cái)產(chǎn)上的不法利益。雖然在我國(guó)以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的司法實(shí)踐中，侵權(quán)法上的詐欺行為往往僅指財(cái)產(chǎn)詐欺（注：參見史尚寬：《民法總論》，臺(tái)北正大印書館1980年版，第381頁(yè)。 ），但在大多數(shù)大陸法系國(guó)家，侵權(quán)法上的詐欺不僅包括詐欺侵害他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，而且包括詐欺侵害他人生命、身體、健康、自由等人身權(quán)利和其他權(quán)利。進(jìn)一步講，即便是在詐欺侵害他人財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為中，詐欺人之詐欺故意也不限于意圖非法占有相對(duì)人的財(cái)物，亦有可能僅僅是欲使相對(duì)人的財(cái)產(chǎn)受損。

三、合同詐騙罪與民事詐欺行為客觀方面之差異

合同詐騙罪與合同中的民事詐欺行為之客觀方面概括起來講，都是為實(shí)現(xiàn)某種目的，在簽訂、履行合同過程中，實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真象的行為。但是，二者虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真象的形式是不同的。

（一）欺騙內(nèi)容之不同

合同詐騙罪的行為人目的在于無償取得他人財(cái)物，根本不具有履行合同的誠(chéng)意，所以其“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真象”的內(nèi)容通常是：1.虛構(gòu)主體，以根本不存在的單位名義與他人簽訂合同；2.冒用他人名義簽訂合同；3.使用偽造、變?cè)旎蛘邿o效的單據(jù)、介紹信、印章或者其他證明文件；4.使用明知不能兌現(xiàn)的票據(jù)或者其他結(jié)算憑證作為合同履行的擔(dān)保；5.使用明知不符合擔(dān)保條件的抵押物、債權(quán)文書等作為合同履行的擔(dān)保；6.隱瞞自己無履行合同能力的事實(shí)；7.隱瞞自己不欲履行合同的意思；等。總之，采取上述欺騙手段簽訂的合同通常根本無法履行，或者能夠履行行為人也不會(huì)去履行。

在民事詐欺中，“當(dāng)事人采取欺騙方法，旨在使相對(duì)人做出有利于自己的法律行為（即發(fā)生、變更和消滅一定的民事法律關(guān)系），然后通過雙方履行這個(gè)法律行為謀取一定的‘非法利益’，其實(shí)質(zhì)是謀利”（注：熊選國(guó)：《論利用合同詐騙犯罪與民事詐欺行為的界限》，載《法學(xué)評(píng)論》1990年第1期，第44頁(yè)。）。因此，在詐欺性合同中， 詐欺人并無不履行合同的故意，而只是用欺騙手段或不履行告知義務(wù)致使合同違反公平交易原則，為自己謀取高于合同義務(wù)之利益?；诖?，民事詐欺之“虛構(gòu)事實(shí)”通常表現(xiàn)為行為人夸大自己的履約能力，夸大合同標(biāo)的數(shù)量、質(zhì)量等：“隱瞞真象”則多表現(xiàn)為不告知合同標(biāo)的物之內(nèi)在瑕疵，不聲明自己履行合同能力之缺陷等。尤其值得注意的是，在民事詐欺中，詐欺人甚至也可以用沉默的方式為詐欺行為。單純的沉默雖然不構(gòu)成詐欺，但大陸法系認(rèn)為，如果在法律上、契約上、交易習(xí)慣上有告知義務(wù)時(shí)，沉默而不告知?jiǎng)t應(yīng)構(gòu)成詐欺（注：參見梁慧星著：《民法總論》，法律出版社1996年版，第170頁(yè)。）。

（二）欺騙行為方式之不同

合同詐騙罪的行為人因其具有非法占有他人財(cái)物的目的，主觀心理為直接故意，所以其欺騙行為相應(yīng)地采取積極的作為方式進(jìn)行，無論是虛構(gòu)事實(shí)，還是隱瞞真象，都不可能表現(xiàn)為不作為方式。

民事詐欺行為主觀方面既包括直接故意，也包括間接故意，因而其行為方式可以是作為，也可以是不作為。尤其是間接故意的情形，其行為方式多表現(xiàn)為不作為。不履行告知義務(wù)即可構(gòu)成詐欺，就足以說明這一點(diǎn)。

四、司法實(shí)踐中合同詐騙罪與民事詐欺行為之具體認(rèn)定

上文我們從比較其構(gòu)成特征入手，為區(qū)分合同詐騙罪與民事詐欺行為之不同提供了一些理論上的認(rèn)識(shí)標(biāo)準(zhǔn)。但是理論畢竟比較概括和抽象，不易作為司法實(shí)踐中的操作標(biāo)準(zhǔn)。比如合同詐騙罪，最突出的特征是“以非法占有為目的”，但是究竟據(jù)以何種事實(shí)和理由認(rèn)定行為人的行為具有“非法占有”的目的，則存在一定的難度。因?yàn)椤澳康摹睂儆谌说囊庾R(shí)領(lǐng)域，是人的主觀心理活動(dòng)，我們只能通過行為人的行為對(duì)其加以把握。下面，我們結(jié)合司法實(shí)踐中合同詐欺行為的不同表現(xiàn)形式，探討如何對(duì)行為進(jìn)行定性。

（一）欺詐行為人主觀心理的客觀表征及其行為性質(zhì)的認(rèn)定

人的主觀心理活動(dòng)雖然看不見、摸不著，但又并非完全不可把握。目的作為行為人意欲實(shí)現(xiàn)某種結(jié)果的心理態(tài)度，它只有外化為客觀的行為，才能成為法律評(píng)價(jià)的對(duì)象。作為有意識(shí)的理性的人，其主觀心理決定其行為，其行為又能反映其主觀心理狀態(tài)。因而，我們完全可以根據(jù)行為人之行為特征，判斷合同詐欺行為人主觀上是否具有非法占有他人財(cái)物的目的，并以此來對(duì)其行為進(jìn)行定性。我們認(rèn)為，認(rèn)定一合同詐欺行為具有刑事違法性還是民事違法性，首先應(yīng)以刑法第224 條所例舉的五種情形加以判斷， 這不僅是罪刑法定原則的基本要求， 而且刑法第224 條所列舉的幾種情形正是行為人具有非法占有他人財(cái)物目的的典型行為特征。此外，應(yīng)考慮以下因素進(jìn)行認(rèn)定（注：以下各種因素均設(shè)定在行為人簽訂、履行合同過程中有欺騙行為的場(chǎng)合。）：

1.行為人的履約能力。行為人的履約能力可分為完全履約能力、部分履約能力和無履約能力三種情形，應(yīng)分別不同情況加以認(rèn)定：（1 ）有完全履約能力，但行為人自始至終無任何履約行為，而以欺騙手段讓對(duì)方當(dāng)事人單方履行合同，占有對(duì)方財(cái)物，應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙罪； （2）有完全履約能力，但行為人只履行一部分，如果其不完全履行的目的旨在毀約或避免自身?yè)p失或由不可避免之客觀原因造成，應(yīng)認(rèn)定為民事詐欺行為；如果其部分履行意在誘使相對(duì)人繼續(xù)履行，從而占有對(duì)方財(cái)物，則應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙罪；（3）有部分履約能力， 但行為人自始至終無任何履約行為，而以欺騙手段讓對(duì)方當(dāng)事人單方履行合同，占有對(duì)方財(cái)物，應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙罪；（4）有部分履約行為， 同時(shí)亦有積的履約行為，即使最后合同未能完全履行或完全未履行，亦應(yīng)認(rèn)定為民事詐欺；但是，如果行為人的履約行為本意不在承擔(dān)合同義務(wù)，而在于誘使相對(duì)人繼續(xù)履行合同，從而占有對(duì)方財(cái)物，應(yīng)認(rèn)定為合詐騙罪；（5）簽訂合同時(shí)無履約能力，之后仍無此種能力，而依然蒙蔽對(duì)方， 占有對(duì)方財(cái)物的，應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙罪；（ 6）簽訂合同時(shí)無履約能力，但事后經(jīng)過各種努力，具備了履約能力，并且有積極的履約能力，則無論合同最后是否得以完全履行，均只構(gòu)成民事詐欺。

2.行為人的履約行為。雖然在構(gòu)成合同詐騙罪與構(gòu)成民事詐欺的場(chǎng)合，行為人所簽訂的合同都是欺詐性合同，但是合同詐騙罪的行為人具有無償占有他人財(cái)物的故意，因而通常都不會(huì)有履行合同的行為，即使有部分履約行為，往往也是以此誘騙對(duì)方當(dāng)事人，以圖占有對(duì)方財(cái)物。而民事詐欺的行為人獲取不法利益的同時(shí)，一般還會(huì)承擔(dān)合同約定的義務(wù)，且其不法利益的取得，多是通過履行一定的合同義務(wù)而獲得的。所以，考察行為人是否履行了一定的合同義務(wù)，也可以作為區(qū)分合同詐騙罪與民事詐欺行為的限界之一。當(dāng)然，“實(shí)際存在的履行行為，必須是真實(shí)的履行合同義務(wù)的行動(dòng)，而不是虛假的行為”（注：呂敏：《合同詐騙犯罪的認(rèn)定》，載《法學(xué)》1994年第4期，第17頁(yè)。）。 履行行為是否真實(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合上述履約能力的不同情形來判斷。這里，還須注意以下兩種情況下對(duì)行為性質(zhì)的認(rèn)定：（1 ）行為人在簽訂合同時(shí)并無非法占有相對(duì)人財(cái)物的目的，簽訂合同后也采取了積極履約的行為，但是在尚未履行完畢時(shí)，由于主客觀條件發(fā)生了變化，行為人產(chǎn)生非法占有對(duì)方財(cái)物的意圖，將對(duì)方財(cái)物占為己有。此種情況下，行為人的部分履行行為雖然是積極的、真實(shí)的，但是由于其非法占有的犯意產(chǎn)生在履行合同的過程中，其先前的積極履行行為已不能對(duì)抗其后來行為的刑事違法性，因而應(yīng)構(gòu)成合同詐騙罪。（2）行為人在取得相對(duì)人財(cái)物后， 不履行合同，迫于對(duì)方追討，又與他人簽訂合同騙取財(cái)物，用以充抵前一合同的債務(wù)。以后又用相同手法循環(huán)補(bǔ)缺，訂立一連串假合同，以便使自己始終非法占有一定數(shù)額的他人財(cái)物，這種連環(huán)詐騙在司法實(shí)踐中被形象地稱為“拆東墻補(bǔ)西墻”?！安饢|墻補(bǔ)西墻”表面上看似乎是行為人履行了合同，但實(shí)質(zhì)上并非履行行為，而只是行為人被迫采取的事后補(bǔ)救措施。其以簽訂合同騙取的財(cái)物還債的處置行為，說明他對(duì)騙得的財(cái)物已經(jīng)據(jù)為己有。所以，“拆東墻補(bǔ)西墻”的行為不能認(rèn)為是履約行為，而應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙罪。

3.行為人對(duì)取得財(cái)物的處置情況?！胺秦?cái)物所有者，可依法控制、使用他人財(cái)物，但非法定情況不得行使財(cái)產(chǎn)處分權(quán)。因此，若當(dāng)事人沒有履行義務(wù)或者只履行一部分合同，則當(dāng)事人對(duì)其占有的他人財(cái)物的處置情況，很大程度上反映了其當(dāng)時(shí)的主觀心理態(tài)度，不同的心理態(tài)度，對(duì)合同標(biāo)的處置也必然有所不同?！保ㄗⅲ盒苓x國(guó)：《論利用合同詐騙犯罪與民事詐騙行為的界限》，載《法學(xué)評(píng)論》1990年第1期，第47頁(yè)。）所以，當(dāng)行為人沒有履行合同的原因難以說明或者部分履行合同的行為是否真實(shí)難以斷定時(shí)，可以其對(duì)他人財(cái)物的處置情況認(rèn)定其主觀上是否有“非法占有”的目的：（1 ）如果行為人將取得的財(cái)物全部或大部分用以揮霍，或者從事非法活動(dòng)、償還他人債務(wù)、攜款逃匿等，應(yīng)認(rèn)為行為人有“非法占有”之故意，其行為構(gòu)成合同詐騙罪。（2） 如果行為人將取得的財(cái)物全部或大部用于合同的履行，即使客觀上未能完全履行合同之全部義務(wù)，一般均應(yīng)認(rèn)定為民事詐欺，不宜以合同詐騙論。（3）如果行為人將取得的財(cái)物用于自己合法的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)， 當(dāng)其有積極的履行行為時(shí)，應(yīng)認(rèn)定為民事詐欺；當(dāng)其沒有履約行為時(shí)，應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙；但是，行為人雖不履行合同，卻在合同有效期限內(nèi)將對(duì)方財(cái)物予以退還，仍應(yīng)視為民事詐欺。

4.行為人事后的態(tài)度?！靶袨槿说氖潞髴B(tài)度，也是區(qū)分行為人在主觀上有無詐騙故意的重要標(biāo)志?！保ㄗⅲ合某瘯煟骸对囌摵贤p騙罪》，載《法商研究》1997年第4期，第81頁(yè)。 ）給對(duì)方當(dāng)事人造成損失后，如果行為人不主動(dòng)采取補(bǔ)救措施，而是百般推脫責(zé)任，或者以“拆東墻補(bǔ)西墻”的辦法還債，或者逃匿的，均應(yīng)認(rèn)為行為人有詐騙的故意；如果行為人采取了積極的補(bǔ)救措施來減少對(duì)方損失，或者表示愿意承擔(dān)賠償責(zé)任，則不能認(rèn)為行為人有詐騙的故意。

需要指出的是，上述因素不能孤立地用以證明行為人是否有“非法占有”的目的，而應(yīng)在堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一原則的前提下，結(jié)合案件各種事實(shí)進(jìn)行綜合考量。

（二）非法占有他人財(cái)物的數(shù)額對(duì)行為性質(zhì)的影響

在簽訂、履行合同過程中，行為人以非法占有為目的，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物達(dá)到數(shù)額較大時(shí)，才構(gòu)成合同詐騙罪?？梢?，“數(shù)額較大”這一客觀因素對(duì)合同詐騙罪成立與否有著重要的決定作用。從合同詐騙罪與民事詐欺行為的構(gòu)成特征來看，構(gòu)成刑事詐騙的行為必然同時(shí)構(gòu)成民事詐欺，反之，則不一定。具體地說，如果行為人具有非法占有他人財(cái)物的目的，但尚不夠“數(shù)額較大”，該行為只能構(gòu)成民事詐欺，行為人只承擔(dān)相應(yīng)的民事法律責(zé)任；如果行為人獲取的非法利益已達(dá)到“數(shù)額較大”，但其主觀上不具有非法占有他人財(cái)物的目的，該行為同樣只構(gòu)成民事詐欺。只有當(dāng)行為人主觀上具有非法占有他人財(cái)物的目的，客觀上實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真象的欺騙行為時(shí)，其非法所得的數(shù)額才能成為影響欺騙行為法律性質(zhì)的決定性因素。所以，司法實(shí)踐中，決不能忽略行為人主觀方面的特征，單純以非法利益數(shù)額的大小來認(rèn)定行為的性質(zhì)，否則，就很容易僅僅因?yàn)樾袨槿朔欠ㄋ脭?shù)額較大或巨大，而將合同糾紛中的民事詐欺行為以合同詐騙罪追究詐欺人的刑事責(zé)任。當(dāng)然，在行為人的欺騙行為確實(shí)構(gòu)成合同詐騙罪的情況下，他不僅應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，因該行為同時(shí)構(gòu)成民事詐欺，還須承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

民事合同范文第5篇

Abstract: Gift contract is a special form of civil legal relations, it is the legitimate property of gift being given to recipient with free charge, and the recipient indicates the two sides agreed to accept the agreement. As compared with other well-known contracts, grant acts often based on kinship, friends or other ethical reasons. Therefore, the grant contract, in essence, is completely different from other transfers contracts of property such as trade, reciprocity contract.In this paper, gift contract described from the perspective of civil legal relations through the qualifications definition of gift contract subject and object and the classification of its is contents.

關(guān)鍵詞：贈(zèng)與合同；主體資格；權(quán)利義務(wù)

Key words: grant contract；subject qualification；rights and obligations

中圖分類號(hào)：D92文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1006-4311（2011）03-0190-01

1贈(zèng)與合同中的民事法律關(guān)系的主體資格

由于贈(zèng)與不是商品流通的法律形式，具有單務(wù)性、無償性特征，要分析它的主體資格，我們首先應(yīng)當(dāng)分析它的主體構(gòu)成，即贈(zèng)與人主體與受贈(zèng)人主體資格。

1.1 贈(zèng)與人主體資格贈(zèng)與人主體的特定化是贈(zèng)與之債成立的首要條件，因?yàn)橘?zèng)與是合同行為，其成立應(yīng)符合合同訂立的要件。同時(shí)，贈(zèng)與人須是標(biāo)的物的有權(quán)處分者，在贈(zèng)與合同中處于施動(dòng)者的主動(dòng)地位。因此，與其他有名合同相比，贈(zèng)與人主體具有明顯的特征：①贈(zèng)與人是合同單務(wù)人。這里的“單務(wù)人”是指在合同中處于一種單方給付地位的人，在此合同法律關(guān)系中，沒有對(duì)價(jià)給付人，其目的是使受贈(zèng)人獲得經(jīng)濟(jì)上的資助，這一點(diǎn)亦決定了贈(zèng)與人不得享有合同履行抗辯權(quán)問題。而其他有名合同如買賣、借款等合同都為雙務(wù)的對(duì)價(jià)給付，它的目的是為了雙方當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)上的利益。②贈(zèng)與人是合同施動(dòng)者?；谫?zèng)與人的單務(wù)特征，贈(zèng)與人是合同施動(dòng)者?！笆﹦?dòng)者”主要是指在行動(dòng)中處于主動(dòng)地位，是行為產(chǎn)生的決定性先導(dǎo)因素，是贈(zèng)與行為內(nèi)在真實(shí)意思表示的外在表達(dá)。③贈(zèng)與人系標(biāo)的物的所有權(quán)人。這一點(diǎn)使其與其他有名合同主體范圍相區(qū)別。但應(yīng)注意：贈(zèng)與人在保證對(duì)贈(zèng)與物無其他物上請(qǐng)求權(quán)時(shí)，才可成為其贈(zèng)與合同主體，同時(shí)應(yīng)注意共有（包括按份共有和共同共有）及將一物贈(zèng)與數(shù)人的情況。④我國(guó)一般情況下不允許將國(guó)家和集體的財(cái)產(chǎn)無償?shù)刭?zèng)與個(gè)人或其他組織，只有在特別情況下，如重大自然災(zāi)害等，國(guó)家和集體組織可以成為贈(zèng)與人。

1.2 受贈(zèng)人主體資格受贈(zèng)人是贈(zèng)與法律關(guān)系中的受益方，在贈(zèng)與合同中一般處于“受動(dòng)者”地位。依《民法通則》第九條有關(guān)規(guī)定，公民從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利承擔(dān)民事義務(wù)。從純獲利益角度考察，受贈(zèng)人主體資格限制條件就比贈(zèng)與人條件少得多，贈(zèng)與合同中主體雙方又都可以附有相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)，有其特殊性。

①胎兒。胎兒是指在母體中，未脫離母體的狀態(tài)。胎兒對(duì)母體具有天然的依存性，且從生理上看，此種依存性超越其他一切外界因素之影響，具有穩(wěn)固、持續(xù)性特征。②法人。依現(xiàn)行法有關(guān)規(guī)定，法人應(yīng)當(dāng)在其登記范圍內(nèi)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，超出經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)范圍的行為，應(yīng)當(dāng)視為無效，直至追究責(zé)任。③國(guó)家。從本質(zhì)上看，國(guó)家是階級(jí)統(tǒng)治工具，維護(hù)有利于統(tǒng)治階級(jí)的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序。

2贈(zèng)與合同民事法律關(guān)系的內(nèi)容

2.1 贈(zèng)與人的權(quán)利贈(zèng)與人的權(quán)利主要指贈(zèng)與人在贈(zèng)與過程中享有獨(dú)立的、請(qǐng)求他人為或不為一定義務(wù)的資格，具體包括：

①贈(zèng)與人的自主選擇權(quán)。選擇權(quán)主要包括兩個(gè)方面，即對(duì)物的選擇和對(duì)人的選擇。對(duì)物的選擇主要指贈(zèng)與人對(duì)標(biāo)的物的性質(zhì)、用途、質(zhì)量等方面做出的決定；對(duì)人的選擇主要指對(duì)受贈(zèng)人范圍的選擇。②贈(zèng)與人的撤銷權(quán)。贈(zèng)與人的撤銷權(quán)包括任意撤銷權(quán)和法定撤銷權(quán)。對(duì)撤銷權(quán)的行使應(yīng)參照《合同法》第186、188、192及194條有關(guān)規(guī)定，前者須于財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移前行使，而后者須于知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷原因之日起一年內(nèi)行使。③贈(zèng)與人可以要求受贈(zèng)人為相應(yīng)義務(wù)。但所附義務(wù)不得超出其給付標(biāo)的價(jià)值之對(duì)價(jià)且所附義務(wù)內(nèi)容應(yīng)受競(jìng)爭(zhēng)業(yè)禁止，以及教唆犯罪等有關(guān)規(guī)定之限制。④按《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》有關(guān)規(guī)定，贈(zèng)與人有接受國(guó)家和社會(huì)組織辦法榮譽(yù)稱號(hào)及證書的權(quán)利并有權(quán)監(jiān)督其捐贈(zèng)物的使用、收益情況。

2.2 受贈(zèng)人的義務(wù)受贈(zèng)人的義務(wù)和責(zé)任是指受贈(zèng)人在贈(zèng)與合同法律關(guān)系中，應(yīng)當(dāng)實(shí)施一定的作為或不為一定的作為以及違反法該規(guī)定而應(yīng)承擔(dān)的法律后果。主要包括：①協(xié)助履行義務(wù)。依《合同法》第60條規(guī)定，“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)”。受贈(zèng)人應(yīng)當(dāng)協(xié)助贈(zèng)與人完成贈(zèng)與行為，包括按約受領(lǐng)、轉(zhuǎn)移標(biāo)的物等相應(yīng)行為，給贈(zèng)與人造成損失的，應(yīng)當(dāng)賠償。②按約定的方式履行附隨義務(wù)?！逗贤ā返?90條規(guī)定“贈(zèng)與附義務(wù)的，受贈(zèng)人應(yīng)按照約定履行義務(wù)”。③依《合同法》第58、63及194條等有關(guān)規(guī)定，撤銷權(quán)人行使撤銷權(quán)后，受贈(zèng)人應(yīng)返還標(biāo)的物。若標(biāo)的物發(fā)生毀損、滅失的，應(yīng)予以賠償；若遇返還之贈(zèng)與物價(jià)格上漲，則上漲部分歸撤銷權(quán)人所有，若價(jià)格下降時(shí)，則原受贈(zèng)人應(yīng)按原價(jià)補(bǔ)償。

3贈(zèng)與合同民事法律關(guān)系的客體

民事法律關(guān)系之客體，又稱為私權(quán)客體，指民事權(quán)利義務(wù)所共同指向的對(duì)象，與物權(quán)客體不同，債權(quán)客體既不是物，也不是債務(wù)人，而是債務(wù)人的行為，稱給付（此給付的標(biāo)的包括物和勞務(wù)）。