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房屋買賣違約合同范文第1篇

關(guān)鍵詞 房屋買賣 法律糾紛 合同效力

中圖分類號：D922.385 文獻標識碼：A

1基本案情

王某欲出賣自家的學(xué)區(qū)房，但其房屋現(xiàn)已出租給張某，租賃期還剩余1年。王某將此事告知張某，張某明確表示，以目前的房價自己無力購買。

王某的同事馬某聽說后，提出購買。王某表示愿意但需再考慮細節(jié)。馬某擔(dān)心王某將房屋賣與他人，提出草簽書面合同，保證王某將房屋賣與自己，王某同意。王某、馬某一起到房屋登記機關(guān)驗證房屋確實登記在王某的名下，且所有權(quán)人一欄中只有王某的名字，雙方草簽了房屋預(yù)購合同。

后雙方簽訂正式房屋買賣合同約定：馬某在合同簽訂后的5日內(nèi)將購房款的三分之二通過銀行轉(zhuǎn)賬給王某，但王某須提供保證人和他人房屋作為擔(dān)保；雙方還應(yīng)就房屋買賣合同到登記機關(guān)辦理預(yù)告登記。

王某找到錢某作為保證人，并用孫某的房屋抵押。孫某與馬某簽訂了抵押合同并辦理了抵押登記，但并沒有約定擔(dān)保范圍。王某馬某雙方辦理了房屋買賣合同預(yù)告登記，但王某忘記告訴馬某房屋出租情況。

此外，王某的房屋實際上為夫妻共同財產(chǎn)，王某自信妻子李某不會反對其將舊房出賣換大房，事先未將出賣房屋的事情告訴李某。李某知道后表示不同意。但王某還是瞞著李某與馬某辦理了房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記。

2年后，王某與李某離婚，李某認為當(dāng)年王某擅自處分夫妻共有房屋造成了自己的損失，要求賠償。王某抗辯說，賠償請求權(quán)已過訴訟時效。

2法律探討

2.1如果王某不履行房屋預(yù)購合同（即草簽的書面合同），馬某能否請求法院強制其履行？為什么？

2.1.1解讀

這里涉及到預(yù)約合同的效力問題。違反預(yù)約，將啟動對方解除權(quán)及違約責(zé)任訴求，但不可強制執(zhí)行預(yù)約。

2.1.2法律依據(jù)

A、預(yù)約的違約責(zé)任：《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條：“當(dāng)事人簽訂認購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持?！?/p>

B、違約賠償：《合同法》第113條：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。”

2.1.3結(jié)合本案得出結(jié)論

預(yù)約合同違約責(zé)任形式不包括強制繼續(xù)履行，即法院不能強制王某簽訂正式合同，馬某可按《合同法》第113條請求賠償。

2.2如王某不履行對馬某的合同，預(yù)告登記將對馬某產(chǎn)生何種保護效果？如王某在預(yù)告登記后又與第三人簽訂房屋買賣合同，該合同是否有效？

2.2.1解讀

這里涉及到房屋買賣預(yù)告登記的效力問題。預(yù)告登記主要是為了預(yù)防一屋多賣的情況，即房屋或其他不動產(chǎn)的買賣過程中，一經(jīng)預(yù)告登記，則未經(jīng)權(quán)利人同意，處分不動產(chǎn)不發(fā)生物權(quán)效力，但與第三人的買賣合同效力不因此受到影響。

2.2.2法律依據(jù)

A、預(yù)告登記：

a、《物權(quán)法》第20條：當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效。

b、《物權(quán)法解釋（一）》第4條：“未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)所有權(quán)，或者設(shè)定建設(shè)用地使用權(quán)、地役權(quán)、抵押權(quán)等其他物權(quán)的，應(yīng)當(dāng)依照物權(quán)法第二十條第一款的規(guī)定，認定其不發(fā)生物權(quán)效力。”

B、無所有權(quán)或處分權(quán)的出賣人訂立的買賣合同的效力：《買賣合同解釋》第3條第2款：“出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持?！?/p>

2.2.3結(jié)合本案得出結(jié)論

王某賣房并預(yù)告登記給馬某后，馬某對房屋的交付請求權(quán)具有物權(quán)優(yōu)先權(quán)，王某再處分房屋給第三人的，不產(chǎn)生物權(quán)效力。但王某與第三人的買賣合同仍然有效。

2.3王某擅自處分共有財產(chǎn)，其妻李某能否主張買賣合同無效？是否可以主張房屋過戶登記為無效或者撤銷登記？為什么？

2.3.1解讀

這里涉及到夫妻共同共有財產(chǎn)的處分、無權(quán)處分和善意取得的問題。無權(quán)處分不影響買賣合同的效力，只要符合法定的條件，買受人可善意取得。

2.3.2法律依據(jù)

A、《物權(quán)法》第106條：“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：

（1）受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；

（2）以合理的價格轉(zhuǎn)讓；

（3）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。

受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。

當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定。”

B、《婚姻法解釋（三）》第106條第1款：“一方未經(jīng)另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意購買、支付合理對價并辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)，另一方主張追回該房屋的，人民法院不予支持?！?/p>

房屋買賣違約合同范文第2篇

前段時間,許多房地產(chǎn)開發(fā)商為了促銷,紛紛降價銷售商品房。而同一樓盤在降價前已購買房屋的部分購房人因房價下降便要求開發(fā)商“退房”或“補償差價”。購房人要求開發(fā)商補償降價前后的差額,在合同法上屬于變更合同內(nèi)容,即變更合同價格條款。除開發(fā)商與購房人約定或者開發(fā)商的單方承諾外,開發(fā)商并無法定義務(wù)補償購房人降價前后的價格差額。商品房貶值或者開發(fā)商降價銷售期開發(fā)的商品房不是購房人退房或者要求補償?shù)姆ǘㄊ掠伞?/p>

房屋買賣合同是非要式合同,如果簽訂合同的雙方當(dāng)事人主體合格、內(nèi)容合法,不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定,房屋買賣合同一經(jīng)簽訂即告成立和生效。依法成立的合同受法律保護,對當(dāng)事人具有法律約束力。因此,房屋買賣合同成立并生效后,無論房屋是否辦理了過戶手續(xù),對合同效力均無影響,合同雙方當(dāng)事人須嚴格按照合同的約定全面履行自己的合同義務(wù),任何一方不得擅自變更或者解除合同。換句話說,購房人不得以房價下跌為由而要求開發(fā)商退房或者補償商品房降價前后的差額。

開發(fā)商無法定義務(wù)補償降價差額

由于房地產(chǎn)開發(fā)商降價銷售樓房,之前已購房屋的購房人要求開發(fā)商補償降價前后的差額,在合同法上屬于變更房屋買賣合同內(nèi)容(即價格條款)。但是,除因法律規(guī)定或者合同中約定事由外,合同內(nèi)容的變更須經(jīng)買賣雙方協(xié)商一致。購房人以開發(fā)商降價銷售,使得自己已購房屋貶值為由而要求補償降價差額沒有法律依據(jù),開發(fā)商有權(quán)拒絕該要求的原因如下:

普通商品房買賣是一種市場行為,普通商品房價格完全由買賣雙方商定,一旦房屋買賣合同成立,任何一方不得擅自變更和解除,其中包括房屋買賣價格。同時,開發(fā)商開發(fā)的普通商品房有權(quán)自主決定銷售價格,購房人無權(quán)因開發(fā)商降價銷售而要求補償前后價格差額。

任何交易均存在一定的風(fēng)險,在市場經(jīng)濟情況下,商品的價格隨時存在漲跌的可能,其中包括房屋買賣。房屋價格的漲落、價值的升貶是買賣雙方面臨的一種商業(yè)風(fēng)險。除法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定外,房屋貶值的風(fēng)險隨合同的生效即由賣方而轉(zhuǎn)移至買方。

購房人要求開發(fā)商補償降價前后的差額,在合同法上屬于變更合同內(nèi)容,即變更合同價格條款。《合同法》對于合同變更有明確規(guī)定,關(guān)于合同的變更有法定變更和協(xié)議變更兩種情形?！逗贤ā返?4條規(guī)定,下列合同,當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷:因重大誤解訂立的;在訂立合同時顯失公平的;一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同。當(dāng)然,房屋買賣合同是否變更或撤銷,由法院或者仲裁機構(gòu)作出判決或裁決,不由當(dāng)事人決定。由此可見,開發(fā)商降價銷售房屋不是合同價款條款變更的法定條件。換句話說,開發(fā)商沒有法定義務(wù)補償降價差額補償。《合同法》第77條規(guī)定:“當(dāng)事人協(xié)商一致,可以變更合同?！本唧w到降價差額補償問題,購房人與開發(fā)商可以進行協(xié)商,達成補償協(xié)議,此點將在下面論述。

綜上,除開發(fā)商與購房人在房屋買賣合同中有特別約定或者開發(fā)商的單方承諾外,開發(fā)商無法定義務(wù)補償購房人降價前后的價格差額。

開發(fā)商補償房價差額的特殊情形分析

(一)房屋買賣合同特別約定

購房人與開發(fā)商訂立房屋買賣合同時,合同當(dāng)別約定,開發(fā)商在合同訂立后一定期限內(nèi),如果同一樓盤的房價下降,給予購房人以差價補償。那么,如果開發(fā)商在約定的期限內(nèi)降價銷售約定的樓盤,開發(fā)商屬于違約,購房人因此可以依據(jù)合同的約定,要求開發(fā)商承擔(dān)違約責(zé)任,給予差價補償。當(dāng)然,對此約定,購房人必須在合同中有明確具體的約定,避免開發(fā)商弄虛作假。

(二)開發(fā)商單方承諾

除合同訂立時,買賣雙方在合同中有明確約定外,無論是在房屋買賣合同訂立前或者訂立后,如果開發(fā)商對差價補償有單方承諾的情況下,開發(fā)商有義務(wù)履行對購房人的承諾,購房人也有權(quán)要求開發(fā)商按照承諾給予補償。該種承諾包括兩個方面:第一,開發(fā)商承諾在合同訂立后在一定期限內(nèi),同一樓盤不降價銷售的,或者保證所購房屋具有保值或升值空間;第二,開發(fā)商承諾在合同訂立后在一定期限內(nèi),同一樓盤不降價銷售的,否則,即給購房人差價補償。前者是僅承諾不降價銷售,而后一種承諾是不但承諾不降價銷售,而且明確承諾給予差價補償。但無論是前者還是后者,如果合同訂立后,開發(fā)商降價銷售約定范圍內(nèi)樓盤時,購房人都有權(quán)要求開發(fā)商承擔(dān)違約責(zé)任,給予差價補償。

針對上述開發(fā)商單方承諾的情形,第一,購房人必須有充分的證據(jù)予以證明開發(fā)商在合同訂立前或者合同訂立時對此作出過承諾;第二,開發(fā)商的承諾須明確具體。某些開發(fā)商所作承諾實際上可能是“空頭支票”,根本無法兌現(xiàn),或者因含義不清而可以作出多種解釋。如“2009年12月31日前,如果本項目同等單位降價,即可獲得相應(yīng)價格差額饋贈的權(quán)利” 、“可獲得相應(yīng)價格差額饋贈的權(quán)利”,實際上是一種贈與行為,而在法律上講,除了具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同,贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與。也就是說,開發(fā)商到時有權(quán)對購房人不補差額。另外,“饋贈”的前提條件“本項目同等單位降價”是一個模糊不清的概念,到底是指在特定的時間屆滿前該項目的一手房降價、還是二手房降價,是同戶型、同總價、同單價,還是其它情形,均不確定。一方面,假若此次促銷活動中房子全部售完,則此前提條件已不存在,業(yè)主不可能有差價補;另一方面,因為小區(qū)的每一套房子都是獨一無二的,屆時業(yè)主即使發(fā)現(xiàn)房屋貶值,也可能發(fā)現(xiàn)自己很難舉出參照物。因此,開發(fā)商對購房人所購房屋的保值承諾或降價補償?shù)某兄Z必須明確具體,含義清晰,購房人才能較好地維護自己的權(quán)益。

(三)買賣雙方協(xié)議補償

《合同法》第77條規(guī)定:“當(dāng)事人協(xié)商一致,可以變更合同”。開發(fā)商與購房人協(xié)商,自愿達成補償協(xié)議,對降價前已購房人進行差價補償,不違反法律、

行政法規(guī)強制性規(guī)定,開發(fā)商應(yīng)當(dāng)履行該義務(wù)。合同法的基本原則之一,是“契約自由,意思自治”。房屋買賣合同是當(dāng)事人自愿訂立,當(dāng)然也允許當(dāng)事人通過協(xié)商予以變更和解除。開發(fā)商與購房人通過協(xié)商,自愿達成補償協(xié)議在合同法上屬于協(xié)議變更合同條款,不違反法律、法規(guī)規(guī)定,未損害第三人的利益。因此,協(xié)議一旦達成,開發(fā)商即有義務(wù)履行該協(xié)議,購房人也有權(quán)利要求開發(fā)商依據(jù)協(xié)議約定履行補償義務(wù)。當(dāng)然,該種補償義務(wù)是買賣雙方自愿達成了補償協(xié)議,在協(xié)議沒有達成前,購房人無權(quán)單方要求開發(fā)商給予差價補償。 因開發(fā)商違約,如逾期交房、房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格、一房二賣等,購房人要求開發(fā)商支付違約金、賠償經(jīng)濟損失,則屬于承擔(dān)違約責(zé)任的問題,適用有關(guān)違約責(zé)任等方面的法律、法規(guī)。

房屋買賣違約合同范文第3篇

【關(guān)鍵詞】預(yù)約合同；本約合同；商品房認購協(xié)議定金

在生活中小到外出吃飯預(yù)定桌子，大到買房簽的商品房認購協(xié)議，我們簽訂的預(yù)約合同無處不在十分普遍。但是我國法律對于預(yù)約合同的重視程度顯然欠缺，直到2013年最高人民法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條中才首次提到了“預(yù)約合同”，認為預(yù)約合同包括了約定在未來一定期限內(nèi)訂立買賣合同的認購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等。再加上2003年最高院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條關(guān)于違反商品房認購協(xié)議等的定金責(zé)任，以及第5條關(guān)于商品房認購協(xié)議等符合商品房買賣合同主要內(nèi)容的即認定為商品房買賣合同的規(guī)定，也不過三個條款。對于如何認定預(yù)約合同、預(yù)約合同的法律效力、違約責(zé)任均未作具體規(guī)定。

一、何謂預(yù)約合同

有關(guān)于預(yù)約合同的定義，不同法系不同學(xué)者的定義均不一樣，英美法系國家一般認為預(yù)約是不受約束的協(xié)議，大陸法系國家認為預(yù)約合同是獨立于本約而存在的合同。我國學(xué)者對于預(yù)約的定義也不一樣，總的來說，筆者認為，預(yù)約合同應(yīng)是當(dāng)事人雙方預(yù)先約定在將來某一期限內(nèi)訂立合同的合同。而將來在某一期限內(nèi)要訂立的合同就是本約合同。換言之，預(yù)約合同就是在訂立本約合同前的磋商階段簽訂的一份具有促進和保障雙方當(dāng)事人繼續(xù)就本約合同達成合意的合同。

實踐中在交易前的磋商階段當(dāng)事人雙方可能會簽訂預(yù)訂協(xié)議、意向書、備忘錄等文件，無論這份協(xié)議被如何命名，這些協(xié)議只要具備了預(yù)約的條件才能被認定為預(yù)約合同。筆者認為預(yù)約合同至少要符合以下條件：第一，就預(yù)約合同的最終目的來看，必須包含訂立本約合同的目的，而不能簡單只有繼續(xù)磋商的目的，并且要在預(yù)約合同中明確表達出來。但是這并不意味著訂立了預(yù)約合同就必須簽訂本約合同，兩者還是有本質(zhì)區(qū)別的。第二，既然預(yù)約合同要明確訂立本約合同的目的，那么預(yù)約合同的內(nèi)容就包括了雙方當(dāng)事人不單要負有以誠信原則為基礎(chǔ)的磋商義務(wù)，還負有訂立本約合同的義務(wù)。并且預(yù)約合同的內(nèi)容要確定，根據(jù)《合同法》總則中的規(guī)定合同內(nèi)容必須具備當(dāng)事人及標的，在預(yù)約合同中還需要具備在未來一定期限內(nèi)訂立本約合同的意思表示。第三，大部分的預(yù)約合同都會約定定金，如果當(dāng)事人均同意約定定金表明雙方已經(jīng)具有訂立本約合同的意思。雖然不能說沒有約定定金的協(xié)議就不是預(yù)約合同，但是有約定定金擔(dān)保在未來簽訂本約合同的協(xié)議就能判斷其是預(yù)約合同。第四，預(yù)約合同要受到《合同法》及相關(guān)法律法規(guī)的保護和約束，如有違約要承擔(dān)違約責(zé)任。但是不具備預(yù)約條件的意向書、備忘錄等則不需要承擔(dān)違約責(zé)任，只是有可能承擔(dān)締約過失責(zé)任。

二、預(yù)約合同與本約合同的關(guān)系

關(guān)于預(yù)約合同與本約合同的關(guān)系，學(xué)界已經(jīng)有許多不同的觀點?？偨Y(jié)來說主要有：第一，“合同更新說”。此觀點認為預(yù)約合同是獨立合同，本約合同的簽訂更新了預(yù)約合同。合同更新即以新的合同債權(quán)債務(wù)關(guān)系代替舊的合同債權(quán)債務(wù)關(guān)系，消滅舊的債權(quán)債務(wù)。但是本約合同與預(yù)約合同并不是新的合同關(guān)系代替舊的合同關(guān)系，而是本約合同的簽訂標志著預(yù)約合同的合同目的得到實現(xiàn)，合同的債權(quán)債務(wù)關(guān)系并未發(fā)生更替。也有人認為，此觀點要區(qū)分預(yù)約與預(yù)約合同，無合同形式的預(yù)約才適用合同更新說，要式預(yù)約合同則是獨立的合同。第二是“同一合同說”這種觀點認為預(yù)約合同和本約合同不是兩個合同，預(yù)約合同只是框架性的合同，具體合同在本約合同確定后才確立。筆者認為，這種觀點模糊了預(yù)約合同的立約目的，預(yù)約合同的締約目的是要訂立本約合同，雙方的合意是將來簽訂本約。而本約合同的目的則是要確定明確的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。兩者目的并不一致。其次，兩者因為訂立合同的目的不同合同的主要內(nèi)容也不同。預(yù)約合同中最主要的內(nèi)容是約定將來一定期限內(nèi)訂立本約合同不需要確立具體的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，本約合同內(nèi)容是雙方的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，其可約定的范圍較預(yù)約合同大。可以說，預(yù)約合同屬于諾成性合同，而本約合同屬于要物合同。再者，若違反了預(yù)約合同并不會出現(xiàn)承擔(dān)本約合同的違約責(zé)任的情形，因為其一，違反了預(yù)約合同意味著本約合同不能簽訂，即本約合同的違約責(zé)任并不存在，故沒有承擔(dān)本約違約責(zé)任一說；其二，在雙方約定本約合同的違約責(zé)任時也不可能出現(xiàn)預(yù)約合同中的違約責(zé)任“履行簽訂某合同的義務(wù)”。由此可證，“同一合同說”并不合理。第三是“兩個合同說”我國學(xué)者大多持此觀點。我國司法解釋的規(guī)定已經(jīng)確立了預(yù)約合同這一概念，由上文論述可知預(yù)約合同與本約合同無論是在合同目的還是合同的內(nèi)容上都有很大的區(qū)別，這恰好也證明了預(yù)約合同具有獨立性。雖然它與本約合同有密切的聯(lián)系，是在本約合同的磋商階段所訂立的合同，但是預(yù)約合同的獨立性表明了其與本約合同是兩個不同的相互獨立的合同。

三、預(yù)約合同與擔(dān)保合同的比較

最高院《關(guān)于商品房買賣合同司法解釋》第4條規(guī)定的以認購等方式收受定金作為買賣合同的擔(dān)保的，違約方按定金規(guī)則處理。預(yù)約合同訂立的目的確實是為了促進和保障本約合同的簽訂，那么預(yù)約合同是否應(yīng)被看作是本約合同的擔(dān)保合同？筆者認為，預(yù)約合同與擔(dān)保合同存在本質(zhì)區(qū)別，理由如下：

第一，預(yù)約合同不是從合同，擔(dān)保合同是主合同的從合同。根據(jù)我國《擔(dān)保法》的規(guī)定擔(dān)保合同是債權(quán)人與債務(wù)人或第三者訂立的擔(dān)保主合同債權(quán)得以實現(xiàn)的合同，以主合同的存在為前提。而預(yù)約合同并不以本約合同的存在為前提。預(yù)約合同的簽訂時間在先于本約合同，其簽訂的目的就是為了更順利的在將來簽訂本約合同，減少交易成本。再者簽訂預(yù)約合同的目的雖然是為了能順利簽訂本約合同，但并不意味著簽訂了預(yù)約合同就一定能成功簽訂本約合同。而擔(dān)保合同是主合同的從合同，其是與主合同同一時間訂立或者是后于主合同訂立時間訂立。就訂立合同的基礎(chǔ)和訂立合同的時間來看，預(yù)約合同與本約合同不可能為主從合同的關(guān)系，預(yù)約合同不是擔(dān)保合同。

第二，擔(dān)保合同是依附于主合同存在的，主合同變更、消滅都會導(dǎo)致?lián)：贤淖兏麥?。相較之下，預(yù)約合同與本約合同是相互獨立的兩個合同，再者預(yù)約合同確立于本約合同之前，因此并不會出現(xiàn)隨著本合同的變更消滅而變更消滅的情況。

第三，預(yù)約合同訂立的目的是為了在將來某一期限內(nèi)簽訂本約合同，并沒有保障債權(quán)實現(xiàn)的功能。上文提及擔(dān)保合同是保證債權(quán)人能順利實現(xiàn)債權(quán)的合同，其目的是為了保障主合同的債權(quán)能得到實現(xiàn)，并不是要簽訂某一合同，兩者的合同目的顯然有所區(qū)別。

第四，簽訂預(yù)約合同與本約合同的雙方當(dāng)事人是一致的，即A與B簽訂的預(yù)約合同，經(jīng)過磋商也是A與B簽訂本約合同。而簽訂擔(dān)保合同的當(dāng)事人與簽訂主合同的當(dāng)事人可以不一致，因為還有第三人擔(dān)保所簽訂的擔(dān)保合同。

四、商品房認購協(xié)議中定金的處理

我國2013年《買賣合同司法解釋》中首次對于預(yù)約合同作出明確規(guī)定，若違反了合同義務(wù)，需要承擔(dān)違約責(zé)任和損害賠償責(zé)任，對于定金責(zé)任并未作出規(guī)定。但是在2003年《商品房買賣合同司法解釋》中就作出了通過認購等方式收受定金以擔(dān)保商品房買賣合同訂立的，按照定金規(guī)定處理。而在《買賣合同司法解釋》中已經(jīng)明確了認購書、訂購書等方式皆包含在預(yù)約合同范圍內(nèi)，因此筆者認為預(yù)約合同也應(yīng)當(dāng)適用定金責(zé)任。本文在此僅討論商品房預(yù)約合同的定金規(guī)則。

法律明確規(guī)定為了擔(dān)保將來簽訂本約合同以預(yù)購的方式收受定金的，按定金規(guī)定處理。據(jù)此規(guī)定商品房預(yù)購協(xié)議上的定金性質(zhì)屬立約定金。根據(jù)2000年我國《擔(dān)保法》司法解釋第115條對立約定金的規(guī)定，給付方不履行立約義務(wù)不能要求返還定金，收受方拒絕履行立約義務(wù)的要雙倍返還定金。但是在實踐中會發(fā)現(xiàn)對于商品房認購協(xié)議的定金，不能簡單按照法條適用，因為預(yù)約合同實質(zhì)上具備兩層合同目的一是繼續(xù)磋商；二是簽訂本約。其復(fù)雜性使協(xié)議約定的定金處理方式需要具體問題具體分析：第一，是雙方本著誠信原則磋商并且能最終簽訂商品房預(yù)售合同或買賣合同，這時商品房認購協(xié)議因履行完畢而消滅，此時的定金處理辦法：一是退還給買方；二是抵消購房款。第二，是買方違反協(xié)議規(guī)定不履行或怠于履行磋商義務(wù)，致使在約定期限內(nèi)不能簽訂本約合同，買方主觀上故意違約，適用定金罰則，銷售方可不返還定金。若銷售方即開發(fā)商不履行磋商義務(wù)或者已將房屋賣與第三人的，無法訂立本約合同，按照定金規(guī)則需要返還雙倍定金。綜上，還可以看出認購協(xié)議約定的定金還具有違約定金的性質(zhì)。第三，是雙方當(dāng)事人基于誠信原則進行了磋商，但是未能達成合意。因為雙方主觀上都沒有違約的故意，此時不能說雙方違反了房屋認購協(xié)議。因為房屋買賣需要約定的事項繁多，除了基本的價格、面積還有房屋的面積誤差處理、朝向、裝修、交付使用條件等。這些在訂立預(yù)約合同時可能都未進行協(xié)商，所以在此后的磋商過程中雙方未能達成一致的意思表示也屬正常，并不能認定為違約。據(jù)此，當(dāng)在規(guī)定的期限內(nèi)不能簽訂本約合同（即房屋預(yù)售合同或銷售合同），銷售方應(yīng)當(dāng)將定金返還給買方，雙方解除商品房認購協(xié)議即預(yù)約合同。第四，是一方當(dāng)事人在訂立本約合同時，違反認購協(xié)議已經(jīng)有約定的內(nèi)容（不包括經(jīng)磋商訂立本約），或者說希望在本約中修改在認購協(xié)議中約定的內(nèi)容。有兩種情況：一是最后簽訂了買賣合同，即雙方最后達成了合意。定金應(yīng)按照雙方約定來處理。如無約定，則不應(yīng)當(dāng)按照定金規(guī)則處理。首先，因為認購協(xié)議中的定金性質(zhì)是訂立本約合同的立約定金；其次，也是違反認購協(xié)議、不訂立本約合同的違約定金。但在這種情形下，本約已經(jīng)簽訂了即約定定金的目的已經(jīng)達到，違反的是認購協(xié)議的其他條款，所以不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)定金責(zé)任，而可以承擔(dān)其他違約責(zé)任。二是因為一方違反認購協(xié)議內(nèi)容導(dǎo)致最終無法簽訂買賣合同，由上文可知，認購協(xié)議中的定金除了是立約定金外，也包括了違約定金的屬性。因此也應(yīng)該按照定金罰則處理。

此外，值得注意的是，根據(jù)《擔(dān)保法》規(guī)定，首先，當(dāng)事人約定的定金數(shù)額不能超過主合同標的額的20%，但是在簽訂商品房預(yù)購協(xié)議時，雙方尚未確定價款，20%無從計算；其次，若本約合同無法訂立，則標的數(shù)額更是不能確定；再者，認購協(xié)議的標的是將來訂立買賣合同，也無約定數(shù)額。因此，筆者認為，預(yù)約合同中的定金不適用主合同標的額20%限制的規(guī)定。

參考文獻：

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[3]王宇.商品房預(yù)約合同法律問題研究.中央民族大學(xué)2013年法學(xué)碩士論文

房屋買賣違約合同范文第4篇

論文摘要：商品房廣告、商品房認購書及定金的性質(zhì)問題是目前商品房前期交易中易出現(xiàn)糾紛的環(huán)節(jié)。由于相關(guān)法律法規(guī)還不健全，政府監(jiān)督力度不夠，以至問題出現(xiàn)時，購房者往往處于被動地位。本文從保護購房者合法利益的角度出發(fā)，探討房地產(chǎn)前期交易中易出現(xiàn)糾紛的法律問題，明辯法理，也為糾紛的解決提出建議。

目前，關(guān)于房地產(chǎn)前期交易的法律性質(zhì)在理論界說法不一，加之法律法規(guī)還不健全，缺乏可操作性，這給實踐中案件的判決帶來一定難度。一般說來，商品房前期交易包括商品房廣告、認購書及定金等法律問題。

一、商品房銷售廣告的法律性質(zhì)

王小姐某日看到一則商品房廣告所寫：“城市靜謐花園，百米間距，挑高空間，一梯兩戶、南北通風(fēng)，純板樓設(shè)計”。這則廣告讓追求居住品質(zhì)的王小姐非常心動，雖然價格較高，但王小姐仍然與開發(fā)商簽訂了正式的商品房買賣合同。然而當(dāng)王小姐準備入住時，卻發(fā)現(xiàn)該樓盤旁邊緊鄰五環(huán)路，夜晚貨車通行；樓間距僅為20米；廣告中的純板樓設(shè)計變成了方正的塔樓，就更見不到南北通風(fēng)的影子了，王小姐非常氣氛，準備將開發(fā)商告上法庭。

在以上的案例中，王小姐認為該樓盤實情與廣告不符，開發(fā)商違約。那么商品房廣告的內(nèi)容對開發(fā)商是否有約束力呢?這則較為典型的案例給人們以啟示。

(一)合同法的相關(guān)規(guī)定

商品房銷售廣告根據(jù)內(nèi)容界定可分為要約與要約邀請，根據(jù)合同法的規(guī)定，要約是希望和他人訂立合同的意思表示。要約是訂立合同的第一步，是必經(jīng)程序，一經(jīng)受要約人承諾，要約內(nèi)容即視為合同條款，對當(dāng)事人雙方均有拘束力。而要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。它不是訂立合同的必經(jīng)階段，對當(dāng)事人也無法律約束力。根據(jù)合同法的規(guī)定，商業(yè)廣告一般為要約邀請，內(nèi)容符合要約的視為要約。這則規(guī)定可以解釋的空間很大，而商品房廣告伴隨著商品房市場的泡沫經(jīng)濟更是亂象叢生。開發(fā)商通過各種廣告媒介吸引購房者，做出各式各樣的承諾，而當(dāng)購房人入住時才發(fā)現(xiàn)承諾無法兌現(xiàn)，開發(fā)商往往利用自己的信息不對稱的優(yōu)勢而不顧購房者的權(quán)益，夸大宣傳、虛假廣告比比皆是，為保護購房者權(quán)益，在商品房銷售廣告的立法領(lǐng)域需要更詳盡的規(guī)定。

(二)相關(guān)司法解釋的規(guī)定

2003年3月24日由最高人民法院審判委員會第1267次會議通過了《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，第三條就商品房銷售廣告的法律性質(zhì)做出了規(guī)定：“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。”

《解釋》針對商品房的銷售廣告的法律性質(zhì)仍然與合同法一脈相承，也就是在通常情況下，商品房銷售廣告為要約邀請，《解釋》同時就商品房銷售廣告構(gòu)成要約的必要條件做出規(guī)定，為實踐審判提供了可具操作性的依據(jù)，根據(jù)《解釋》的規(guī)定，商品房銷售廣告構(gòu)成要約的必要條件為：

第一，出賣人就商品房“開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)”的房屋及相關(guān)設(shè)施的說明和允諾。這一規(guī)定將開發(fā)商的允諾限定在“開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)”，縮小了可能產(chǎn)生爭議的范圍，而何為開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)，一般應(yīng)指《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》規(guī)定的用地范圍。這也就意味著開發(fā)商若對開發(fā)規(guī)劃范圍外如周邊自然環(huán)境或教育設(shè)施等做出的允諾，預(yù)購人即應(yīng)當(dāng)判斷該廣告內(nèi)容不具有法律約束力。這種限定在減少爭議的同時存在著無從約束開發(fā)商就規(guī)劃范圍外的允諾的問題，目前，很多購房人正是被“周邊幽靜的環(huán)境，實力雄厚的教育機構(gòu)”這樣的允諾所吸引，因此，開發(fā)商就開發(fā)規(guī)劃范圍外的允諾是《解釋》的空白，有待于立法進一步完善，筆者認為立法中一一列舉可能存在的若干情形并不現(xiàn)實，但在全社會高呼誠信的今天，房地產(chǎn)立法體系中引入誠信做為基本原則應(yīng)屬必然，基本原則是一種克服法律局限性的立法技術(shù)。

誠信原則的引入無疑為司法實踐提供了依據(jù)，同時限制了開發(fā)商在商品房銷售廣告中的允諾行為，也能更好的保護預(yù)購人的權(quán)益。

第二，該說明和允諾具體確定。何謂具體確定呢?《解釋》沒有規(guī)定統(tǒng)一的標準，這便增加了司法實踐中的不確定因素，筆者認為具體確定是指廣告用語是明確的，可以量化的，而不是模糊不清、模棱兩可的。如對房屋結(jié)構(gòu)的允諾：一梯兩戶，南北通風(fēng)；層高達2.8米；樓間距為100米等?？傊?，購房人通過具體確定的廣告內(nèi)容可以判斷與開發(fā)商之間的基本權(quán)利義務(wù)，同時為避免不確定因素帶來的爭議，《解釋》應(yīng)進一步明確“房屋及相關(guān)設(shè)施”的具體類別。

第三，對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響?！爸卮笥绊憽庇捎谄渲饔^性較強，在客觀上沒有一個可以量化的標準，不同類型的人對于“重大影響”的理解也會因人而異，因此，在司法實踐中，對于具體事例的判斷只能依據(jù)法官的經(jīng)驗及個案的具體情況，筆者認為，提供客觀上可以量化的標準更具有可行性，如預(yù)購人基于信賴開發(fā)商具體確定的允諾，造成了損失，包括實際損失及可預(yù)見的損失等。

二、商品房認購書及定金的法律性質(zhì)

(一)商品房認購書的法律性質(zhì)

商品房認購書通常是指商品房買賣雙方在簽訂商品房預(yù)售合同或商品房現(xiàn)房買賣合同之前，就交易房屋有關(guān)事宜的初步確認所簽訂的文書。它是對雙方商品房交易的初步確認。認購書的內(nèi)容一般包括：雙方當(dāng)事人基本情況；房屋基本情況(含位置、面積等)；價款計算；簽署正式商品房買賣合同的時限約定。在現(xiàn)實交易中，開發(fā)商占據(jù)著主動地位，認購書的具體格式及內(nèi)容往往由開發(fā)商一方制定，而開發(fā)商往往制定對自己有利的條款，約定定金條款就是一例，買受人交付定金后，無論什么原因，只要不與開發(fā)商簽訂正式的商品房買賣合同就有定金被沒收的風(fēng)險。目前，學(xué)界對認購書及定金的性質(zhì)眾說紛紜，這給司法實務(wù)帶來了一定的困惑，而購房人的利益同樣無法得到維護。

關(guān)于認購書的性質(zhì)，主要有以下幾種觀點：1．意向說。認為認購書只是買賣雙方的合作意向，不具有任何法律效力；2．擔(dān)保說。認為認購書是擔(dān)保簽訂正式合同的定金合同；3．正式合同說。認為只要雙方意思表示自愿真實，簽訂的認購書即可認定為正式的商品房買賣合同，而日后簽訂的正式合同應(yīng)做為認購書的補充。4．預(yù)約合同。認為認購書是約定將來簽訂正式的商品房買賣合同的契約。

筆者認為，意向說完全否認了認購書的法律效力，它的積極意義在于開發(fā)商無法將不平等的條件強加于購房者身上，但同時它也帶來了很大的交易風(fēng)險，在當(dāng)前房地產(chǎn)市場完全為賣方市場的情形下，容易導(dǎo)致開發(fā)商惡意拒絕交易，進行不正當(dāng)競爭。

擔(dān)保說從積極的方面考慮，應(yīng)當(dāng)是可以規(guī)避一房二賣的風(fēng)險，而這種觀點對購房者是不利的，目前，購房人買房大多數(shù)是在購房廣告的夸大宣傳、售樓小姐威逼利誘式地勸說下誠惶誠恐的將幾萬元的預(yù)付款交給開發(fā)商的，而開發(fā)商往往在接下來的談判中強加不合理的條件給購房人，在這種情形下，若采用擔(dān)保說，結(jié)果必然致購房人啞巴吃黃連，有苦說不出的境地，購房人的權(quán)益無法得到保障，這也是目前開發(fā)商大力推崇此種觀點的原因。

將認購書完全等同于正式合同同樣有其不妥之處，往往簽訂認購書的時機、條件并不成熟，交易雙方具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并不明晰，將其完全等同于正式合同無異斷了購房者的后路，也更容易產(chǎn)生糾紛。當(dāng)然，我們并不排除認購書在特定情形下可以成為正式合同的可能。最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定：“商品房的認購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認定為商品房買賣合同?！币罁?jù)《解釋》，將認購書認定為正式的商品房買賣合同必須具備兩個條件：第一，具備商品房銷售合同的主要內(nèi)容；第二，出賣人已經(jīng)按照約定收取了房款。而《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容共有十三項，若缺失一項或幾項能否構(gòu)成正式的商品房買賣合同呢，《解釋》并沒有進行說明，這同樣給司法實務(wù)帶來一定的困難。筆者認為，應(yīng)將這十三項內(nèi)容劃分為必要條款及可補充的條款，而必要條款很顯然是正式的商品房合同所必須具備的，而可補充的條款可以經(jīng)過日后的補充協(xié)議予以完善。

在通常情況下，應(yīng)將認購書認定為預(yù)約合同。傳統(tǒng)民法將契約分為預(yù)約與本約，預(yù)約是約定將來在一定的時期內(nèi)訂立本約的契約，本約即是將來要訂立的契約。預(yù)約與本約均為獨立合同，預(yù)約的訂立經(jīng)過交易雙方意思表示達成一致，并且內(nèi)容也就是雙方為訂立本約而進行商談的義務(wù)也是具體確定的。當(dāng)開發(fā)商與購房者簽訂認購書，雙方均有固定交易機會的真實目的，同時約定了一定時限訂立正式的商品房買賣合同，由于房屋買賣不同于普通商品買賣，認購書作為預(yù)約合同的獨立性意味著對交易雙方的約束作用，這更有利于維護做為弱者的購房人的利益的維護，有利于公平的房地產(chǎn)市場前期交易秩序的確立?？傊?，通常情況下商品房認購書為預(yù)約合同，在特定情形下可以認定為正式的商品房買賣合同。

(二)商品房認購書的法律效力

認購書的性質(zhì)確定后需要明確的是認購書作為預(yù)約合同具有怎樣的法律效力。預(yù)約雖然不如本約內(nèi)容詳備，但仍然具備著確定性的要素，即為合法的行為，未來必須訂立本約和主要內(nèi)容所確認的法律關(guān)系雙方當(dāng)事人應(yīng)予以遵守。作為預(yù)約合同的認購書的主要內(nèi)容應(yīng)包括雙方自愿真實的意思表示，標的的確定性及約束條款。具備預(yù)約合同基本條件的認購書的法律效力為買賣雙方應(yīng)履行盡最大努力進行談判磋商的義務(wù)。談判磋商以誠實信用、公序良俗為基本原則，一方不得利用自己的優(yōu)勢地位，強加不合理條件給對方當(dāng)事人。對于開發(fā)商而言，應(yīng)為購房人保留標的房，與購房人善意磋商談判。而對于購房人而言，也應(yīng)在規(guī)定時限內(nèi)與開發(fā)商進行磋商談判。如果雙方當(dāng)事人已盡最大誠信義務(wù)進行磋商談判，但仍然對正式商品房買賣合同主要條款存有異議致交易終止的，雙方不承擔(dān)任何責(zé)任。

(三)認購書中有關(guān)定金的法律問題

當(dāng)開發(fā)商與購房人簽訂認購書后，往往向購房人收取一定的費用，稱呼五花八門，如“預(yù)付款”、“訂金”、“保證金”等。那么，收取費用的性質(zhì)是什么?開發(fā)商有沒有權(quán)利沒收?購房人如何保護自己的權(quán)利呢?要解答以上問題，我們不得不對開發(fā)商收取的費用的法律性質(zhì)進行分析。

房屋買賣違約合同范文第5篇

本文對商品房買賣中的法律問題進行了論述，分析研究了我國現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，對商品房買賣中涉及到的主要合同關(guān)系進行闡述，以期達到規(guī)范商品房買賣市場，促進房地產(chǎn)業(yè)的正常發(fā)展。

[關(guān)鍵詞]商品房買賣訂購書商品房預(yù)售按揭法律責(zé)任

[目錄]

一、商品房買賣的基本理論問題

二、商品房預(yù)售的法律問題

三、商品房買賣按揭法律問題

四、商品房買賣中開發(fā)商的法律責(zé)任問題

近年來，我國房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅猛，但房地產(chǎn)的立法不健全，房地產(chǎn)市場機制也不健全，導(dǎo)致商品房買賣糾紛成為社會投訴熱點和關(guān)注焦點。本文在這一背景下解讀我國現(xiàn)行法的有關(guān)規(guī)定，就商品房買賣中涉及到的部分法律問題談?wù)劰P者的淺見。

一、商品房買賣的基本理論問題

（一）商品房的概念

廣義的商品房指所有作為商品上市交易的房屋，包括開發(fā)商建造的房屋、私有房屋、經(jīng)濟適用房和房改房等。

狹義的商品房指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)建造的用于向社會銷售并轉(zhuǎn)移所有權(quán)的房屋。除非特別說明，本文所稱商品房是就狹義的概念而言。

（二）商品房買賣合同的概念及法律特征

商品房買賣合同是指出賣人轉(zhuǎn)移在建或已建商品房所有權(quán)及相關(guān)財產(chǎn)權(quán)利予買受人，買受人支付價款的合同，是不動產(chǎn)買賣合同的最主要類型。一般來說，商品房買賣合同具有如下法律特征：

1.標的物在法律上呈現(xiàn)出較復(fù)雜的形態(tài)。

在我國，由于土地為國家所有，因此商品房所附著的土地權(quán)利并非所有權(quán)而是使用權(quán)。同時，隨著經(jīng)濟發(fā)展水平的不斷提高，人民對居住環(huán)境的要求越來越高，高層住宅和住宅小區(qū)的出現(xiàn)，使商品房買賣合同的標的物不僅限于土地使用權(quán)與房屋，還包括了建筑物和小區(qū)的公用設(shè)施的所有權(quán)及使用權(quán)。

2.標的物財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移以登記為標志。是商品房買賣合同的主要法律特征。

我國《合同法》第133條規(guī)定：標的物的所有權(quán)自標的物交付時轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第60條規(guī)定：房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或者變更時，應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府房地產(chǎn)管理部門申請房產(chǎn)變更登記?！稉?dān)保法》第41條規(guī)定：當(dāng)事人以本法第42條規(guī)定的財產(chǎn)（主要為不動產(chǎn)）抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效?？梢娢覈⒎▽ξ餀?quán)變動采登記或交付要件主義。就商品房買賣合同而言，其房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)等財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移也應(yīng)以辦理相關(guān)權(quán)屬變更登記為標志。

3.行政干預(yù)色彩相對濃厚。

由于土地房屋類不動產(chǎn)價值較大，對國計民生影響甚巨，故各國法律對不動產(chǎn)買賣合同均有特別規(guī)制。在我國，由于土地為國家所有，加之國家對房地產(chǎn)開發(fā)過程的嚴格監(jiān)控，對商品房買賣合同訂立和履行過程的行政干預(yù)尤為明顯，如對商品房預(yù)售合同采強制登記制度等。

（三）關(guān)于商品房買賣中訂購書的法律問題

1.商品房訂購書的概念

商品房訂購書也稱認購書，是指商品房買賣雙方在簽署正式的買賣合同之前所簽署的合同文件，其主要內(nèi)容包括定金條款、買賣特定商品房及在滿足約定條件時簽署正式買賣合同的合意等。

2.訂購書的法律性質(zhì)

從法律性質(zhì)上分析，商品房認購書是一種預(yù)約合同。預(yù)約是指當(dāng)事人雙方約定負有將來締結(jié)契約義務(wù)的契約，或謂當(dāng)事人一方或雙方預(yù)先約定將來訂立具有特定內(nèi)容之契約的契約。其將來應(yīng)訂立之契約則稱為本契約或本約。商品房認購書的內(nèi)容，是約定雙方有義務(wù)在一定期限內(nèi)洽談購房合同，這種意思表示是明確的，具備合同法規(guī)定的合同成立的要件，因此商品房認購書本身就是一種合同。從法律性質(zhì)上分析，商品房認購書是一種預(yù)約合同。訂購書為預(yù)約，則雙方在訂購書中約定將要簽署的正式的商品房買賣合同則為本約。

3.商品房訂購書與購房合同

（1）商品房認購書與購房合同的關(guān)系

商品房認購書不是購房合同的從合同。商品房認購書約定的是一種行為義務(wù)，并不依賴于將來可能洽談的購房合同的效力。將來雙方不洽談購房合同，也不會導(dǎo)致商品房認購書的無效，不影響雙方應(yīng)當(dāng)履行的善意洽談義務(wù)的存在，所以它是一種獨立的合同，而不是購房合同的從合同。

（2）具備商品房買賣合同的主要內(nèi)容的商品房認購書的法律性質(zhì)

在商品房認購書具備購房合同主要內(nèi)容的前提下，如果開發(fā)商收受了購房款的，應(yīng)當(dāng)把商品房認購書認定為購房協(xié)議。這種觀點得到了司法解釋的支持。商品房解釋第5條規(guī)定“商品房的認購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認定為商品房買賣合同。”司法解釋的觀點表明，雖然《商品房銷售管理辦法》規(guī)定商品房銷售應(yīng)當(dāng)訂立書面購房合同，但書面購房合同并非買賣關(guān)系的生效條件。如果具備了主要內(nèi)容，并且買房人收受了購房款，就應(yīng)當(dāng)將商品房認購書視為購房合同。

筆者認為，這種觀點有值得商榷之處。首先，因為商品房銷售管理辦法第十六條規(guī)定的購房合同主要內(nèi)容多達十三項，如果按照這一標準，幾乎沒有一份商品房認購書能夠符合條件，這樣做顯然不利于保護認購書守約方的利益；其次，由該條解釋可以推論出，認購書被認定為本約，除合同條款齊備外，還應(yīng)具備合同實際履行條件。一般講，只要合同條款齊備、明確，不存在法律或事實上的障礙，無論合同名稱如何，都應(yīng)認定其為本約，無須附加實際履行內(nèi)容。我國《合同法》第61條規(guī)定：合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。第12條規(guī)定合同一般條款有當(dāng)事人、標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、地點和方式、違約責(zé)任及爭議解決方法等，由此觀之，在雙方就當(dāng)事人、標的、數(shù)量三者未約定或約定不明時，不得依有關(guān)條款或交易習(xí)慣徑行確定。一般來說，不動產(chǎn)買賣合同成立的要件應(yīng)較動產(chǎn)買賣合同為嚴格，價款條款的確定或可確定性應(yīng)為必要?！斗▏穹ǖ洹返?108條規(guī)定，合同只有在其具有確定的標的物時，方為有效。第1591、1592條規(guī)定，如當(dāng)事人未確定買賣的價金或指定第三人確定價金，則合同不成立。依解釋，所謂標的物必須是具有特定品質(zhì)和可確定數(shù)量的財產(chǎn)，其價格也應(yīng)是可確定的，在滿足這些條件的前提下，合同成立。從訂購書的內(nèi)容來看，其通常具備了當(dāng)事人、標的物、數(shù)量、價款這幾項條件，應(yīng)有不容置疑的確定性，應(yīng)為合法成立的合同。只要商品房認購書確定了房號和價格確定方法，并可以據(jù)此確定面積等事項，或者能夠確定房屋總價款，那么就已經(jīng)具備了購房合同的必要條件，除非有相反證據(jù)，否則訂購書的法律性質(zhì)應(yīng)為已合法成立的合同。

二、商品房預(yù)售的法律問題

（一）商品房預(yù)售合同的概念

商品房預(yù)售合同是指房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)與承購人就轉(zhuǎn)移在約定時間內(nèi)建成的商品房所有權(quán)及商品房暫用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)，支付商品房價金等事宜所達成的書面協(xié)議。預(yù)售是目前我國房地產(chǎn)市場商品房交易的主要形式。

（二）商品房預(yù)售合同的法律性質(zhì)和特征

1.商品房預(yù)售合同的法律性質(zhì)

商品房預(yù)售合同雖名為預(yù)售，但不是買賣預(yù)約，而是本約，是買賣合同，只是房屋交付期在約定的將來的某一時間。買賣雙方關(guān)于房屋面積、價金、付款方式、交房期限、違約責(zé)任等問題均明確約定，無須將來另行訂立買賣合同，即可直接依約履行并辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶，達到雙方交易目的。

2.商品房預(yù)售合同的特征

第一，商品房預(yù)售合同的標的物在簽約時尚不存在。一般的房屋買賣合同的標的物是現(xiàn)成的物，而商品房預(yù)售合同的標的物是正在建造的、在未來約定的時期內(nèi)竣工的商品房。

第二，商品房預(yù)售人在未來約定的時間交付商品房，而商品房預(yù)購人則預(yù)付商品房價金。

第三，商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門備案。

（三）商品房預(yù)售合同登記的法律性質(zhì)及效力

1.商品房預(yù)售合同登記的法律性質(zhì)

商品房預(yù)售合同登記是不動產(chǎn)登記的一種，性質(zhì)屬于預(yù)告登記。所謂預(yù)告登記是為保全一項以將來發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動為目的的請求權(quán)而為的登記，是德國中世紀民法創(chuàng)立的制度。一般的不動產(chǎn)登記登記的權(quán)利是不動產(chǎn)物權(quán)，如所有權(quán)、抵押權(quán)等，而預(yù)告登記登記的權(quán)利是請求權(quán)，該請求權(quán)的內(nèi)容是在將來請求發(fā)生物權(quán)變動。一經(jīng)預(yù)告登記，預(yù)購人的請求權(quán)便取得了對抗第三人的效力，故預(yù)告登記使合同債權(quán)具有物權(quán)性質(zhì)，是一種典型的債權(quán)物權(quán)化。

2.商品房預(yù)售登記的效力

第一，優(yōu)先購買權(quán)。通過預(yù)先登記，預(yù)購人取得了優(yōu)先于其他人而購買特定的商品房的權(quán)利。從而將物權(quán)的公示手段用于對債權(quán)的保護，使該項請求權(quán)具有了對抗第三人的效力。第二，期待權(quán)。通過預(yù)售登記，將使預(yù)購人取得對未來房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移的期待權(quán)。我國《城市房地產(chǎn)管理法》第44條第2款的規(guī)定：“商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案。”我國法律通過預(yù)售合同登記對開發(fā)商預(yù)售行為的合法性進行審查，以維護預(yù)購人的利益。

（四）商品房預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓

1.商品房預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓的概念

商品房預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓是指商品房預(yù)購人將購買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓他人的行為。我國《城市房地產(chǎn)管理法》第45條規(guī)定：“商品房預(yù)售的，商品房預(yù)購人將購買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓的問題，由國務(wù)院規(guī)定?！边@一規(guī)定實際上是對商品房的預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓的認可。

2.商品房預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓的法律性質(zhì)

我國預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓的法律性質(zhì)是債權(quán)轉(zhuǎn)讓和權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓。預(yù)購人已全部履行合同義務(wù)所作的轉(zhuǎn)讓是債權(quán)轉(zhuǎn)讓，債權(quán)人應(yīng)通知債務(wù)人。預(yù)購人只部分履行合同義務(wù)所作的轉(zhuǎn)讓，則是權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓，事先應(yīng)征得預(yù)售人同意。預(yù)購人沒有履行預(yù)售合同的任何義務(wù)時，預(yù)購人無權(quán)轉(zhuǎn)讓該預(yù)售合同，即預(yù)售合同中不存在債務(wù)轉(zhuǎn)讓。因為債務(wù)轉(zhuǎn)讓必須征得預(yù)售人的同意，預(yù)售人不可能同意預(yù)購人單純的牟利轉(zhuǎn)讓；即使不以牟利為目的，預(yù)售人對預(yù)售合同享有請求解除權(quán)，并要求預(yù)購人承擔(dān)締約上的過失責(zé)任，預(yù)購人不能通過轉(zhuǎn)讓預(yù)售合同逃避應(yīng)負的法律責(zé)任，同時我國法律嚴禁倒賣合同、買空賣空的行為，更不允許利用預(yù)售合同進行變相的期貨交易。

三、商品房買賣按揭法律問題

（一）商品房買賣按揭的涵義

按揭一詞來源于英文mortgage，在英國的法律體系中，mortgage一詞是由mort和gage組成，Mort源于拉語mortu.，其基本的含義是“永久，永遠”，而gage的含義為“質(zhì)押，擔(dān)保”。中國大陸所稱的“按揭”據(jù)稱是從我國香港地區(qū)傳入大陸的，它是英文"mortgage"廣東話的諧音。我國大陸地區(qū)所指的按揭，是指購房人將與出賣人之間簽訂的商品房買賣合同的標的抵押于銀行，銀行將一定數(shù)額的款項貸給購房人，并以購房人的名義將款項交與房地產(chǎn)商的法律行為。

（二）商品房買賣按揭的法律特征

1.主體包括三方：即購房者、房地產(chǎn)銷售商及按揭銀行。

2.按揭法律關(guān)系的內(nèi)容有三點，即購房者與房地產(chǎn)銷售商之間的買賣合同關(guān)系、購房者與按揭銀行之間的借款合同關(guān)系和購房者與按揭銀行之間的擔(dān)保法律關(guān)系。

3.按揭法律關(guān)系的標的物與擔(dān)保合同的標的物具有同一性，這是按揭的最大法律特征。

4.按揭權(quán)人實現(xiàn)按揭權(quán)可采取兩種方式，一種是折價或以拍賣變賣標的物所得價款優(yōu)先受償；一種是在合同中約定回購條款，由房地產(chǎn)銷售商向銀行回購標的物，并以回購款優(yōu)先償還銀行貸款。

（三）按揭中的各方法律關(guān)系

從我國現(xiàn)行按揭中的法律關(guān)系來看，其所涉各方主體主要包括銀行、開發(fā)商、購房人（亦即借款申請人）、保險公司四方。各主體之間的法律關(guān)系分別為：

1.購房人與開發(fā)商之間的商品房買賣關(guān)系。購房人欲以按揭的形式購買房屋，首先必須與開發(fā)商簽訂商品房買賣合同，約定購買特定的房屋，并在付款方式中約定以銀行按揭的方式付款。

2.購房人與銀行之間的借貸關(guān)系。購房人在與開發(fā)商簽訂買賣合同后，應(yīng)按規(guī)定提供相應(yīng)文件資料，向銀行申請個人住房（或商業(yè)）抵押貸款，銀行則根據(jù)申請人的身份情況、資信狀況確定同意借款的年限及成數(shù)，雙方同時簽署借款合同。

3.購房人與銀行之間的抵押關(guān)系。購房人在向銀行申請借款的同時，要將所購房屋在取得產(chǎn)權(quán)證后抵押給銀行，為向銀行申請的按揭貸款設(shè)立抵押，如購房人在未按借款合同約定償還銀行借款時，銀行可以實現(xiàn)抵押權(quán)，將購房人抵押之房屋折價、變賣或申請法院拍賣并以所得款項優(yōu)先受償。

4.開發(fā)商與銀行、購房人之間的擔(dān)保關(guān)系。在按揭過程中，銀行往往會要求開發(fā)商為購房人提供階段性的擔(dān)保，即在購房人所購房屋辦理完抵押登記之前，由開發(fā)商為購房人所欠銀行債務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，購房人若不還款，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。

5.購房人、銀行與保險公司之間的保險關(guān)系。購房人在將所購房屋抵押給銀行時，必須就抵押物（所購房屋）在借款期間投保財產(chǎn)險，并指定銀行為第一受益人。

6.開發(fā)商與銀行的回購關(guān)系。從法律角度看，按揭過程中的回購存在兩種情形：一種是在購房人所購房屋取得房屋產(chǎn)權(quán)證之前，開發(fā)商履行回購義務(wù)的，其實質(zhì)是由開發(fā)商解除與購房人的買賣合同，并非法律意義上的回購行為；另一種是在購房人取得所購房屋的產(chǎn)權(quán)證后，開發(fā)商按條款約定回購購房人的房屋，雙方又產(chǎn)生一次房產(chǎn)的過戶行為，此時才是真正的法律意義上的回購。

上述各法律關(guān)系看似獨立，實際他們之間聯(lián)系緊密，共同構(gòu)成了按揭的各方法律關(guān)系體系。按揭中的貸款關(guān)系和買賣關(guān)系應(yīng)當(dāng)作為一個整體，不能拋開一種法律關(guān)系來談另一種法律關(guān)系的權(quán)利義務(wù)。基于保證、抵押法律關(guān)系的保證和抵押合同都是借貸合同的從合同，保險關(guān)系和回購關(guān)系是對借貸關(guān)系保障的補充。

（四）房屋按揭的若干實務(wù)問題

1.按揭中房屋買賣合同和借款合同之間的關(guān)系

商品房買賣合同與按揭借款合同之間不是主合同與從合同的關(guān)系，具體分析如下：

首先，購房人選擇按揭付款方式后，必須按照開發(fā)商的要求與指定的按揭銀行簽訂借款合同，由按揭銀行向購房人發(fā)放貸款并應(yīng)購房人的委托直接將貸款劃給開發(fā)商。由于按揭銀行是與開發(fā)商存在約定的特定銀行，購房人不能與其它銀行做按揭，借款的目的就是為了支付購房款，開發(fā)商和按揭銀行之間存在一對一的銷售和融資合作關(guān)系，相互依存。因此說，借款合同在發(fā)生上對商品房買賣合同具有一定的依附性。其次，當(dāng)商品房借款合同被宣布無效或者被撤銷以后，并沒有使借款合同被宣布無效或被撤銷的情形出現(xiàn)，商品房借款合同在效力上對商品房買賣合同不具有從屬性。第三，商品房買賣合同訂立以后，當(dāng)出賣人將符合合同約定的商品房交付予買受人時便完成其義務(wù)，商品房買賣合同因履行完畢而消滅，但按揭借款合同并未消滅，所以，商品房借款合同在消滅上與買賣合同不具有從屬性。

通過以上分析可得出結(jié)論，商品房借款合同并不是商品房買賣合同的從合同，商品房買賣合同與按揭借款合同之間具有緊密聯(lián)系而又相互獨立的合同關(guān)系。

2.按揭借款合同與房屋抵押合同之間的關(guān)系

抵押合同與借款合同之間的關(guān)系屬于擔(dān)保法規(guī)定的主從合同關(guān)系，抵押合同屬于借款合同的從合同，借款合同無效、被撤銷、解除的，抵押合同也隨之無效、被撤銷或解除。因借款合同解除導(dǎo)致抵押合同解除的，依照擔(dān)保法司法解釋第十條的規(guī)定，主合同解除后，擔(dān)保人對債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任仍應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，作為抵押物的房屋仍不免除物上擔(dān)保責(zé)任。我國擔(dān)保法規(guī)定房屋抵押權(quán)的成立以辦理房屋抵押登記為生效要件，由于借款合同和抵押合同可能簽訂在期房階段，也可能簽訂在現(xiàn)房階段，購房人作為抵押人在抵押時可能尚未占有房屋，或者未取得房屋的產(chǎn)權(quán)證，因此，按揭貸款中的抵押登記性質(zhì)上屬于抵押預(yù)告登記，也叫“預(yù)登記”，待購房人產(chǎn)權(quán)證辦妥后，再進行房屋他項權(quán)登記。購房人在抵押房屋的同時，還要將商品房銷售合同正本交付銀行，在日后辦下房產(chǎn)證后，房產(chǎn)證也交押于銀行。買賣合同與房產(chǎn)證是購房人擁有房屋產(chǎn)權(quán)的重要憑證，將這些重要憑證交付銀行占有，近似于英美法系中“權(quán)利憑證占有式按揭”。

四、商品房買賣中開發(fā)商的法律責(zé)任問題

（一）房地產(chǎn)廣告和宣傳資料與開發(fā)商的法律責(zé)任

在房地產(chǎn)銷售中，廣告和銷售宣傳資料對購房人起著非常重要的作用。在許多情況下，開發(fā)商的商品房銷售廣告承諾的條件較多，而在實際簽訂合同時又借口僅是宣傳而已，并不將廣告中所宣傳的許多條件寫在合同中，以廣告對其不構(gòu)成約束力為由推脫責(zé)任。建設(shè)部公布的《商品房銷售管理辦法》第15條規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)的商品房銷售廣告和宣傳資料所明示的事項，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在商品房買賣合同中約定。”這就意味著廣告中的主要條件就是未來房屋買賣合同中開發(fā)商的義務(wù)，如果開發(fā)商在銷售合同中未列明其在廣告中所告知的條件，開發(fā)商就要承擔(dān)一定的責(zé)任。商品房《解釋》第三條明確規(guī)定：如果開發(fā)商對開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對購房人是否訂立買賣合同，或者對房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)視為合同內(nèi)容。哪怕這樣的說明和允諾沒有寫到合同中，對開發(fā)商也有法律上的約束力。此條所指的“相關(guān)設(shè)施”，應(yīng)當(dāng)是指《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的“供水、供電、供熱、燃氣、通訊、道路、綠化等配套基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施”。只要開發(fā)商在廣告中對上述內(nèi)容作了具體說明或允諾，但實際不能做到或有所改變的，都屬違約，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

虛假售樓廣告，曾使不少購房人利益蒙受重大損失。所謂虛假廣告實際上是廣告主不準備真正兌現(xiàn)，而是以此作為一種商業(yè)手段而達到其營利目的所做的不真實的、甚至是欺騙性的、誤導(dǎo)性的宣傳。借助虛假廣告致使購房者與其簽訂合同的開發(fā)商，實際上是對購房者的利益實施的一種侵權(quán)行為。購房者可以要求開發(fā)商予以賠償或退房等。在這一民事法律關(guān)系中，侵權(quán)一方要返還不當(dāng)?shù)美?，并對被侵?quán)方的損失予以賠償，所以，如果開發(fā)商虛假廣告是要最終承擔(dān)法律責(zé)任的。

二、已售出的房產(chǎn)，在未辦理產(chǎn)權(quán)證前，又抵押給第三人的法律責(zé)任

由于現(xiàn)在房地產(chǎn)開發(fā)規(guī)模較大，所需資金也較大，很少有開發(fā)商能夠獨立支付全部建設(shè)資金，有個別開發(fā)商為籌集資金，將已售出的房產(chǎn)再次抵押給銀行以獲得貸款，這種做法可能侵害購房者的利益。依照我國法律規(guī)定，在房產(chǎn)售出后，只要將房屋的買賣合同按照有關(guān)國家規(guī)定在房地產(chǎn)管理部門進行了登記，該項房地產(chǎn)交易即告成立，涉及的房屋也就從開發(fā)商手中轉(zhuǎn)移到了購房者手中。如果此時開發(fā)商再將房屋進行抵押，無疑是將自身沒有所有權(quán)的財產(chǎn)進行抵押處置，這是侵犯購房者所有權(quán)的行為。負有法律責(zé)任的開發(fā)商應(yīng)承擔(dān)因此給購房者造成的損失。

三、房屋不能按期交付的法律責(zé)任

開發(fā)商逾期交房的情況大致有：開發(fā)商根本不具備房地產(chǎn)開發(fā)的主體資格，其所開發(fā)的房地產(chǎn)項目并未取得政府有關(guān)主管部門的正式批準；房屋尚未完工；房屋本身雖已完工，但合同中約定了相關(guān)配套設(shè)施不能同時交付使用；未通過政府部門的驗收等。逾期交房作為明顯而嚴重的違約行為，開發(fā)商需要承擔(dān)買賣合同及法律規(guī)定的違約責(zé)任。首先是需向買方支付違約金。如果在寬展期內(nèi)，開發(fā)商需按日支付違約金；如果超出寬展期開發(fā)商仍無法交付，而客戶又要求解約、退房的，開發(fā)商需要退還客戶已交全部房款，以及合同約定的違約金。如合同約定的是定金罰則，則開發(fā)商需向買方雙倍返還定金，并支付全部款項的利息。

四、開發(fā)商因自身原因，不能按期取得房產(chǎn)證的法律責(zé)任