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建設工程保證金可以說是考驗承包人實力的第一道關。工程實務中，承包人要想?yún)⑴c工程競爭進而成功承攬項目，第一個問題恐怕是要解決工程保證金的問題。因為工程實務中，無論你參與投標、從總包單位分包專業(yè)工程或勞務作業(yè)，工程保證金都是繞不過去的一個話題。我國正大力提倡和推廣工程建設擔保機制，從而為解決工程保證金的問題提供了嘗試性和可供選擇的參考。但由于我國法律對工程保證金的具體實務問題規(guī)定的不是非常明確，引起工程實務中認識不一，發(fā)包人、承（分）包人、律師、法官各有各的理解，不同的理解導致不同的操作結果。本人試結合國家現(xiàn)行的法律、政策以及實務中遇到的案例，對工程保證金的法律實務問題簡單談點個人理解。

一、建設工程保證金的種類及法律含義

梳理我國現(xiàn)行法律、政策規(guī)定和歸納工程實務中的一般做法，我國現(xiàn)行工程建設中的保證金種類主要有如下三種：

1、投標保證金

針對《招標投標法》出臺后招投標實務中的具體情況，我國一系列國家政策細化規(guī)定了投標保證金制度，且招投標實務中也廣泛運用了投標保證金制度?！斗课萁ㄖ褪姓A設施工程施工招標投標管理辦法》第27條規(guī)定：“招標人可以在招標文件中要求投標人提交投標擔保。投標擔?？梢圆捎猛稑吮：蛘咄稑吮ＷC金的方式。投標人應當按照招標文件要求的方式和金額，將投標保函或者投標保證金隨投標文件提交招標人?！薄端こ探ㄔO項目招標投標管理規(guī)定》第25條規(guī)定：“招標文件中應當明確投標保證金金額?！薄豆こ探ㄔO項目施工招標投標辦法》第37條規(guī)定：“招標人可以在招標文件中要求投標人提供投標保證金。……投標人應當按照招標文件要求的方式和金額，將投標保證金隨投標文件提交給招標人。投標人不按招標文件要求提供投標保證金的，該投標文件將被拒絕，作廢標處理。”國務院行政法規(guī)《招標投標法實施條例》（征求意見稿）第19條規(guī)定：“招標人可以在招標文件中要求投標人提交投標保證金。投標人應當按照招標文件要求提交投標保證金，否則應當作廢標處理。”

綜上，可以認為我國已經(jīng)確立了投標保證金的法律制度。根據(jù)招投標實務情況來看，投標保證金主要是投標人在參與投標時按招標文件的要求向招標人提交的一筆資金款項。設置該制度的目的是為了在招投標階段對投標人進行制約，以防止其中標后的不誠信行為（比如不簽合同）給招標人造成損失、從而在一定程度上保障招標人的權利。投標保證金主要存在于招投標階段，定標后，沒有中標的投標人提交的投標保證金，招標人應當返還。

2、履約保證金

《招標投標法》第46條規(guī)定：“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。”第60條規(guī)定：“中標人不履行與招標人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標人造成的損失超過履約保證金數(shù)額的，還應當對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任?！蓖ǔ＃鲜鰞蓷l法律規(guī)定被普遍認為是我國確立了履約保證金的法律制度。

根據(jù)《招標投標法》的規(guī)定和工程實務中的做法，履約保證金主要是在簽定合同后投標人按照招標文件的要求向招標人提交的一筆款項。目的是為了在施工過程中對承包人進行制約，以彌補其違約行為給發(fā)包人造成的損失。履約保證金主要存在于合同履行階段（工程實務中一般自合同簽定后至竣工驗收合格之日止）。

3、質(zhì)量保證（保修）金（簡稱“質(zhì)保金”）

根據(jù)《建筑工程質(zhì)量保證金管理辦法》的規(guī)定，質(zhì)保金是發(fā)、承包人在合同中約定扣留工程款中的一部分資金，以確保承包人在工程缺陷責任期內(nèi)對工程質(zhì)量缺陷予以修復的一筆款項。此筆款項一般存在于工程竣工驗收合格之日起至合同約定的缺陷責任期屆滿或者質(zhì)保金返還期限屆至之日。

根據(jù)以上法律性規(guī)定可以總結建設工程保證金的法律含義為，建設工程保證金是指為確立合同雙方的權利義務，在建設工程的不同階段（招投標期間、工程施工建設期間、工程缺陷責任（合同約定）期間），特定義務主體（投標人、承包人、保修義務人）向特定權利主體（招標人、發(fā)包人、保修權利人）所提交的具有特定性質(zhì)和目的的金錢之債，收取建設工程保證金一方為債權人，交納建設工程保證金一方為債務人。以上三種類型的工程保證金，其法律性質(zhì)有所不同，在不同階段有不同的處理規(guī)則。工程實務中，這三者一般有個轉化過程，投標人在招投標階段交納了投標保證金并中標后，其投標保證金一般轉化為履約保證金或其一部分；工程竣工驗收合格后，履約保證金或其一部分一般轉化為質(zhì)保金。工程實務中，隨著保證金性質(zhì)的轉化，也產(chǎn)生過一些法律上的糾紛。

二、建設工程保證金的法律性質(zhì)

《擔保法》第2條規(guī)定：“在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經(jīng)濟活動中，債權人需要以擔保方式保障其債權實現(xiàn)的，可以依照本法規(guī)定設定擔保。本法規(guī)定的擔保方式為保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金?！蓖ǖ?3條規(guī)定：“本法所稱質(zhì)押，是指債務人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權人占有，將該動產(chǎn)作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照本法規(guī)定以該動產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該動產(chǎn)的價款優(yōu)先受償?！薄段餀喾ā返?08條也規(guī)定：“為擔保債務的履行，債務人或者第三人將其動產(chǎn)出質(zhì)給債權人占有的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)質(zhì)權的情形，債權人有權就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。”

根據(jù)上述二法的規(guī)定，我們可以對建設工程保證金的法律性質(zhì)作一點探析：建設工程合同屬于特殊的承攬合同，而建設工程保證金之債是為擔保建設工程合同的履行而在特定的債權人和債務人之間確立的一種法律關系，建設工程保證金的法律性質(zhì)可以看作是擔保之債中質(zhì)權的質(zhì)物。理由是：

第一，建設工程保證金的目的是擔保建設工程合同的履行。在招投標階段，投標保證金是為了擔保投標人在招投標期間履行招標文件規(guī)定的義務、并在中標后與招標人簽定合同、確立雙方在建設工程合同中的權利義務；履約保證金是為了擔保承包人在工程施工建設過程中履行其合同根本義務（質(zhì)量、工期、安全）；質(zhì)保金是為了擔保保修義務人合同（保修協(xié)議書）約定的保修責任的落實。因此，建設工程保證金制度的確立是發(fā)軔于工程建設擔保的初衷，其具有擔保性質(zhì)。

第二，建設工程保證金的用途是特定的。工程實務中，投標保證金是用于特定的招投標程序，比如成都市發(fā)改委、成都市建委就針對投標保證金發(fā)出了《關于成都市國家投資工程建設項目投標保證金實行集中監(jiān)管的通知》（成發(fā)改項目[2009]1045號）該文件要求對投標保證金實行集中監(jiān)管、專戶管理。文件要求招標人在招標文件中須明確投標保證金專用賬戶的開戶銀行、賬號、戶名，并在第9條明確規(guī)定：“投標保證金不得挪作他用”。同樣，根據(jù)履約保證金和質(zhì)保金的法律含義，其用途也特定為擔保建設工程合同的履行（質(zhì)量、工期、安全）和工程缺陷的修復。工程實務中，履約保證金和質(zhì)保金一般也實行專戶管理、專款專用。例如：《四川省人民政府關于嚴格規(guī)范國家投資工程建設項目招標投標工作的意見》（川府發(fā)[2007]14號）第20條規(guī)定：“投標保證金、履約保證金必須通過投標人或中標人的基本賬戶以銀行轉賬方式繳納或退還。”

第三，建設工程保證金之債只能根據(jù)工程建設的不同階段存在于特定的權利義務主體之間，已如前述，在此不贅。

第四，建設工程保證金之債保障的權利主體（對象）是特定的。即根據(jù)前述工程建設不同階段所具體確定的權利人。

第五，建設工程保證金之債的標的物是特定的，即具體確定的一筆資金款項。從法律性質(zhì)上講，建設工程保證金屬于物權中的動產(chǎn)物權。

第六，建設工程保證金一般由特定義務人交付給特定權利人并由其占有、保管，在特定義務人不履行義務（如中標后不簽合同，施工中質(zhì)量不合格、不履行保修義務）時，由特定權利人對保證金進行法律上的處分（如沒收投標保證金，扣除履約保證金、扣劃質(zhì)保金）。

綜上，工程實務中，建設工程保證金具有目的特定、用途特定、階段特定、權利主體（保障對象）特定、標的物特定、占有特定等特征。

《最高人民法院關于適用擔保法若干問題的解釋》第85條規(guī)定：“債務人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權人占有作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人可以以該金錢優(yōu)先受償?！备鶕?jù)該司法解釋的規(guī)定并結合建設工程保證金的上述特征，建設工程保證金的法律關系可以看作是特定債務人以特定的金錢對合同履行進行擔保的一種質(zhì)押行為，建設工程保證金的法律性質(zhì)是一種金錢質(zhì)權標的物。

三、建設工程保證金實務案例分析

實務中，筆者曾遇到過一例建設工程保證金糾紛案例，現(xiàn)結合上述法律規(guī)定簡單進行分析、探討。該案的大體情況是某施工單位中標承包某工程項目，并按招標文件向招標人提交了48萬元的履約保證金。在施工過程中，承包人項目部由于資金緊張，遂以項目部名義向民間借款37萬元用于購買工程建設所需的材料和支付工程施工中產(chǎn)生的運輸費用。但項目部過了借款合同約定的還款期限仍未向債權人償付該筆民間借款，債權人遂向法院起訴要求承包人償還借款，并申請保全了承包人向業(yè)主提交的履約保證金。法院審理過程中，作出裁定保全了承包人交納在業(yè)主方的履約保證金。后經(jīng)法院生效判決責令承包人償還此筆款項，承包人過了生效法律文書規(guī)定的期限仍未償還，于是，債權人向法院申請執(zhí)行，法院從業(yè)主方強制扣劃了承包人交納的履約保證金。承包人對此提出執(zhí)行異議，但法院沒有采納承包人的意見，本案現(xiàn)已執(zhí)行完畢。

本案的判決是正確的，但是對于法院在執(zhí)行程序中強制執(zhí)行承包人交納給業(yè)主的履約保證金，本人認為該做法值得商榷。根據(jù)前述分析，案中的履約保證金是承包人為擔保建設工程施工合同的履行而按招標文件向業(yè)主方提交的一筆資金款項。其目的是擔保合同的履行（主要是質(zhì)量、工期、安全），履約保證金的用途是在承包人違約時由業(yè)主方進行法律處分，而不是由合同外的第三人來主張權利，該履約保證金擔保的權利對象是業(yè)主，而不是擔保承包人的債務人（擔保債務人的機制屬于“承包商付款擔?！钡姆懂牐?，雖然該筆款項從法律權屬的角度而言屬于承包人所有，但其已特定化為業(yè)主所占有。根據(jù)法律的規(guī)定，該履約保證金的收取和交納行為屬于承包人與業(yè)主設定權利的行為，該行為屬于擔保方式的質(zhì)押行為，該履約保證金的法律性質(zhì)為金錢質(zhì)權的標的物。

由此可見，業(yè)主對承包人所享有的是擔保物權，案中的債權人對承包人享有的是普通債權。根據(jù)物權優(yōu)于債權的一般原理，案中債權人的債權不能對抗業(yè)主對履約保證金的擔保物權。《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產(chǎn)的規(guī)定》第13條規(guī)定：“查封、扣押、凍結擔保物權人占有的擔保財產(chǎn)，一般應當指定該擔保物權人作為保管人；該財產(chǎn)由人民法院保管的，質(zhì)權、留置權不因轉移占有而消滅?！备鶕?jù)該條規(guī)定，法院凍結案中履約保證金的裁定并不能消滅履約保證金的質(zhì)權效力。同時，該司法解釋第26條規(guī)定：“被執(zhí)行人就已經(jīng)查封、扣押、凍結的財產(chǎn)所作的移轉、設定權利負擔或者其他有礙執(zhí)行的行為，不得對抗申請執(zhí)行人?！痹摋l司法解釋說明了被執(zhí)行人（案中承包人）在該履約保證金未被法院凍結前與業(yè)主方設定權利的行為（以履約保證金形式設定質(zhì)押行為）可以對抗申請執(zhí)行人（案中普通債權人）。所以，本案根據(jù)承包人的執(zhí)行異議和司法解釋的規(guī)定，法院應該不執(zhí)行案中履約保證金。本人認為法院在案中承包人向其提出執(zhí)行異議后，仍然強制執(zhí)行履約保證金的行為有侵犯業(yè)主（案外人）擔保物權的嫌疑，似值得商榷。

四、小結

我國確立的建設工程保證金制度，有其不同的種類和法律含義，由于法律對具體問題缺乏相應的明確性規(guī)定，導致實務中理解各異、做法不一，相信在實務中還會遇到各種形式的建設工程保證金糾紛，工程實務界人士應該根據(jù)法律的原則規(guī)定精神和工程行業(yè)的慣例，以及具體的情況對建設工程保證金之債給予具體的分析、處理。