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法律論文

運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)工具分析和解決法律問(wèn)題，是近三十年以來(lái)西方法學(xué)發(fā)展的又一潮流，它幾乎可以涉及法律的每一個(gè)領(lǐng)域1。羅納德·科斯，這位美國(guó)芝加哥大學(xué)的教授，一生著述不少，其中最有名的兩篇論文：一篇是發(fā)表于1937年的《企業(yè)的性質(zhì)》，另一篇是1960年發(fā)表的《社會(huì)成本問(wèn)題》。前者提出了被后人概括為“交易成本”的概念，并用它分析了企業(yè)與市場(chǎng)的差別與聯(lián)系；后者則強(qiáng)調(diào)了“產(chǎn)權(quán)”在經(jīng)濟(jì)問(wèn)題中的重要地位。這些概念和理論，發(fā)展起了“交易成本經(jīng)濟(jì)學(xué)”和“產(chǎn)權(quán)學(xué)派”，并以它們?yōu)橹饕獌?nèi)容，形成了現(xiàn)代的“新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)”?？扑挂蚱鋵?duì)“產(chǎn)權(quán)”和“交易成本”在資源配置上的關(guān)系作了令人嘆為觀止的分析，而獲得1991年諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)2?？扑苟ɡ硪殉蔀榉山?jīng)濟(jì)學(xué)中的經(jīng)典理論之一。

本文擬就運(yùn)用科斯定理對(duì)雙方當(dāng)事人之間的“和解3”要價(jià)進(jìn)行定量分析，并以博弈論為工具就訴訟的發(fā)生率與信息的關(guān)聯(lián)度進(jìn)行分析。

一、科斯定理及其經(jīng)典案例

科斯定理是科斯通過(guò)一系列案例對(duì)外部效應(yīng)和侵權(quán)法的解釋而聞名的，他自己從未對(duì)其做過(guò)精確地定義4，科斯定理一般表述為“當(dāng)交易成本為零時(shí)，私人談判將導(dǎo)致資源最優(yōu)的配置，無(wú)論產(chǎn)權(quán)在法律上的安排是怎樣的情況?！?有學(xué)者將其觀點(diǎn)概述成科斯定律和科斯定理推論，也有學(xué)者稱(chēng)其為科斯定律和科斯反定律。其實(shí)，所謂科斯定理推論、科斯反定律不過(guò)是科斯定理的“逆反”含義“如果交易成本過(guò)高，即使產(chǎn)權(quán)明確，私人間的交易也不能實(shí)現(xiàn)資源的最優(yōu)配置?！?以下是一個(gè)描述科斯定理的經(jīng)典案例：

假定一個(gè)牲畜飼養(yǎng)者與一農(nóng)夫家毗鄰而居，農(nóng)夫在他的土地上種植了玉米。飼養(yǎng)場(chǎng)與農(nóng)莊之間的界線是清晰的，但是沒(méi)有柵欄。有時(shí)牲畜會(huì)跑到農(nóng)夫的田里踐踏玉米。可以通過(guò)安裝圍欄來(lái)減少這種損失。在沒(méi)有任何柵欄的情況下，牲畜的侵犯使得農(nóng)夫每年損失100美元，在農(nóng)夫的玉米田周?chē)惭b圍欄的成本每年是50美元，而在飼養(yǎng)場(chǎng)的周?chē)ㄔ靽鷻诿磕晔?5美元。到底是由農(nóng)夫花去50美元還是由飼養(yǎng)者花去75美元來(lái)建造圍欄由法律做出規(guī)定。顯然，從效率的角度考慮，法律的規(guī)定應(yīng)該是飼養(yǎng)權(quán)，即飼養(yǎng)者有權(quán)放牧，農(nóng)夫只好建造圍欄避免自己的損失。但是，倘若法律的規(guī)定是農(nóng)夫權(quán)，即飼養(yǎng)者有責(zé)任讓牲畜呆在畜圈內(nèi)，故圍欄應(yīng)由飼養(yǎng)者來(lái)建造以免給農(nóng)夫造成玉米損失，飼養(yǎng)者會(huì)花去75美元來(lái)建造圍欄嗎？科斯認(rèn)為不會(huì)，飼養(yǎng)者會(huì)去和農(nóng)夫交易，給農(nóng)夫50美元讓農(nóng)夫建造圍欄。飼養(yǎng)者因此而省下了25美元，再與農(nóng)夫平分，拿出12.5美元給農(nóng)夫。這25美元便是合作剩余，通過(guò)合作談判雙方均受益。科斯得出的結(jié)論是：法律的規(guī)定應(yīng)該是飼養(yǎng)權(quán)，這樣才有效率。但是，倘若法律的規(guī)定是農(nóng)夫權(quán)，只要交易成本為零，雙方總能成功地進(jìn)行談判，資源的配置同樣達(dá)到最優(yōu)。

科斯定理中“交易成本為零”是指所有的交易談判沒(méi)有阻礙、沒(méi)有其它成本。由于現(xiàn)實(shí)交易中交易成本是大量存在的，如雙方搜集相關(guān)信息、進(jìn)行談判、訂立相關(guān)協(xié)議并監(jiān)督協(xié)議實(shí)施所需的費(fèi)用等。因此科斯定理中“交易成本為零”的情形是不存在的?？扑苟ɡ淼膬r(jià)值在于科斯定理的“逆反”含義：假定飼養(yǎng)者去找農(nóng)夫交易，通過(guò)談判簽訂一個(gè)飼養(yǎng)者支付50美元給農(nóng)夫，由農(nóng)夫?qū)⒂衩滋镉脰艡趪饋?lái)的協(xié)議，從而產(chǎn)生25美元的剩余。但談判過(guò)程中卻花去交易成本30美元，為了計(jì)算合作的凈收益，交易成本必須要從合作剩余中減去，即：25美元-30美元＝-5美元。由于交易成本過(guò)高致使凈收益為負(fù)，雙方就不會(huì)交易了?？扑苟ɡ碇小爱a(chǎn)權(quán)”的涵義是很廣的，它可理解為從一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)，如知識(shí)、技能、環(huán)境等上獲取利益的權(quán)利。譬如鋼鐵廠被賦予“任意處置河水，獲取利潤(rùn)”的權(quán)利，那么就說(shuō)在排放污染這一問(wèn)題上，鋼鐵廠擁有對(duì)河水的“產(chǎn)權(quán)”；如果沿河居民被賦予了“使用清潔河水，可以拒絕任何污染”的權(quán)利，則說(shuō)居民們擁有對(duì)河水的“產(chǎn)權(quán)”，而鋼鐵廠則沒(méi)有這個(gè)“產(chǎn)權(quán)”7?？扑棺约阂舱f(shuō)“產(chǎn)權(quán)是一種權(quán)利.....我沒(méi)有被這些定義問(wèn)題所糾纏”8，鄭曙光認(rèn)為“從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，產(chǎn)權(quán)是具有明確歸屬的財(cái)產(chǎn)在運(yùn)行中形成的一系列權(quán)利?！?張乃根認(rèn)為“‘產(chǎn)權(quán)’仍然是一個(gè)法律意義上的概念，只是在經(jīng)濟(jì)學(xué)家看來(lái)，財(cái)產(chǎn)權(quán)制度具有經(jīng)濟(jì)意義?！?0故筆者認(rèn)為在調(diào)解程序中將“產(chǎn)權(quán)”解釋成“權(quán)屬”、“交易成本”解釋成“和解成本”是可以的。事實(shí)上，“科斯的結(jié)論一半是通過(guò)研究經(jīng)濟(jì)學(xué)、一半是通過(guò)研究法律得出的?！?1

本文所稱(chēng)“權(quán)屬”意指權(quán)利義務(wù)、法律責(zé)任等，所稱(chēng)“和解成本”是指雙方當(dāng)事人花去聘請(qǐng)律師、調(diào)查取證、出差住宿、協(xié)商對(duì)策，還有艱難談判，討價(jià)還價(jià)，直至監(jiān)督協(xié)議的執(zhí)行費(fèi)用等。

二、“權(quán)屬”明確是和解的必要條件

假定原告甲訴稱(chēng)被告乙借了他一只價(jià)值300元的水壺并打碎了這只壺，乙辯稱(chēng)他從未從甲那里借過(guò)水壺。即便可以證明借了，乙不承認(rèn)水壺碎了。即便可以證明水壺碎了，但乙不承認(rèn)水壺是他打碎的12。要解決此糾紛，可能存在著和解、訴訟、仲裁等不同的方式。訴訟是昂貴的，除了直接交付給法院的受理費(fèi)用外，還有較大的訴訟風(fēng)險(xiǎn)、執(zhí)行風(fēng)險(xiǎn)，還要消耗訴訟當(dāng)事人的時(shí)間和精力，還有逝去的機(jī)會(huì)成本。因此理性的糾紛當(dāng)事人首先會(huì)考慮和解，和解可以使當(dāng)事人將節(jié)省下來(lái)的訴訟成本在雙方之間進(jìn)行分配，是一種增進(jìn)福利的行為。根據(jù)科斯定理，在交易成本很低的情況下，如果有合作剩余可分，那么雙方當(dāng)事人就應(yīng)該進(jìn)行交易。由于“科斯定理在不同的實(shí)體法領(lǐng)域有不同的含義”13故換成調(diào)解中的表述：即便由于法律所規(guī)定的法定權(quán)力分配不當(dāng)，但只要明確，和解成本足夠低，雙方當(dāng)事人會(huì)以私權(quán)處分的方式在和解過(guò)程中得到最優(yōu)結(jié)果。

和解過(guò)程是一個(gè)非合作博弈14：若原告愿意接受的最低價(jià)格高于被告愿意支付的最高價(jià)格時(shí)，則和解失敗，只好尋求法院判決，此為零和博弈；若雙方出價(jià)有重疊時(shí)，則原、被告當(dāng)事人都努力使自己分配到的和解剩余最大，此為常和博弈。所謂零和博弈是指一方的受益必定是另一方的損失，如法院判決一方應(yīng)得的賠償款定是另一方拿出的。所謂常和博弈是指各博弈方的得益之和是一個(gè)非零的常數(shù)，本文中指合作剩余?！傲愫筒┺牡奶攸c(diǎn)是各個(gè)博弈方之間的利益總是相對(duì)立的，是‘你死我活的關(guān)系’。常和博弈也是對(duì)立的，不過(guò)由于常和博弈中并不一定要有輸家，利益的對(duì)立體現(xiàn)在利益的多少，結(jié)果可能出現(xiàn)大家分的合理或者說(shuō)滿(mǎn)意的一份，因此也比較容易相互妥協(xié)?！?5

本案中，要達(dá)成和解協(xié)議需滿(mǎn)足兩個(gè)條件：第一，達(dá)成該協(xié)議的和解成本要夠低。在未把糾紛交給法庭之前，雙方要達(dá)成合意的和解成本是很大的，這是因?yàn)閷?duì)對(duì)方的信息和證據(jù)無(wú)法知曉，談判成本很高，而當(dāng)起訴到法院后，經(jīng)過(guò)庭前證據(jù)交換，雙方談判障礙（和解成本）會(huì)大大降低，為和解的達(dá)成奠定了基礎(chǔ)；第二，原告愿意接受的最低價(jià)格低于被告愿意支付的最高價(jià)格。根據(jù)波斯納的歸納，并結(jié)合我國(guó)民事訴訟法敗訴方承擔(dān)相應(yīng)訴訟費(fèi)用的規(guī)定，原告的訴訟預(yù)期凈收益為其勝訴時(shí)判決確定數(shù)額乘以其估計(jì)勝訴概率再加上原告的和解成本，減去敗訴部分的訴訟費(fèi)。被告的訴訟預(yù)期損失為其敗訴時(shí)判決確定數(shù)額乘以其估計(jì)敗訴概率減去被告的和解成本，加上敗訴部分的訴訟費(fèi)成本。16

假定甲、乙對(duì)自己的勝訴率、敗訴率估計(jì)一致：甲相信自己的勝訴率是60%，乙相信自己的敗訴率是60%，訴訟費(fèi)為100元，和解成本各自為30元，則：（1）甲打官司的預(yù)期所得凈值為170元。因?yàn)樗畨氐膬r(jià)值為300元，他勝訴的概率是60%，以及和解成本30元，還有敗訴部分訴訟費(fèi)100×0.4=40元所以打一場(chǎng)官司的預(yù)期凈所得300×0.6+30-100×0.4=170元；（2）乙打官司的預(yù)期損失為210元。因?yàn)樗畨氐膬r(jià)值是300元，他敗訴的概率為60%，以及和解成本30元，還有敗訴部分訴訟費(fèi)100×0.6=60元，所以一場(chǎng)官司后對(duì)他來(lái)說(shuō)得付出300×0.6-30+60=210元。所以一個(gè)合理的和解方案就是：由乙向甲支付170+20=190元和解結(jié)案。甲和乙各自從和解中多收益20元，甲和乙不打官司而合作的剩余是40元，這40元其實(shí)就是100元訴訟費(fèi)減去二人的和解成本之和60元的剩余。

假定甲、乙對(duì)自己的勝訴率、敗訴率估計(jì)不一致：甲認(rèn)為自己勝訴率是60%，乙相信自己的勝訴率也是60%（即40%敗訴率），訴訟費(fèi)為100元，和解成本各自為30元，則：（1）甲打官司的預(yù)期所得凈值為170元。因?yàn)樗畨氐膬r(jià)值為300元，他勝訴的概率是60%，以及和解成本30元，敗訴部分訴訟費(fèi)40元所以打一場(chǎng)官司的預(yù)期凈所得是300×0.6+30-100×0.4=170元；（2）乙打官司的預(yù)期損失為130元。因?yàn)樗畨氐膬r(jià)值是300元，他敗訴的概率為40%，以及和解成本30元，敗訴部分訴訟費(fèi)40元。所以一場(chǎng)官司對(duì)他來(lái)說(shuō)值300×0.6-30+100×0.4=130元。由于雙方都預(yù)料打官司比和解有利，故雙方都比較樂(lè)觀。乙出價(jià)130元低于甲的要價(jià)170元，而且各方都事先對(duì)該40元剩余進(jìn)行了合理的劃分，甲希望在和解中得到170+20=190元賠款，乙只肯付出130-20=110元。顯然無(wú)法和解，這是因?yàn)橛捎诋?dāng)事人中有一方或雙方過(guò)于樂(lè)觀，導(dǎo)致期望值超過(guò)了訴訟費(fèi)用的節(jié)省，只好審判解決。

因此，我們就有了下面這樣一個(gè)和解發(fā)生條件的方程：假設(shè)J是原告勝訴情況下判決確定的數(shù)額，Pp是原告估計(jì)自己勝訴概率，Pd是被告估計(jì)的原告勝訴概率，C是訴訟費(fèi)，S是當(dāng)事人的和解成本，又假定訴訟當(dāng)事人風(fēng)險(xiǎn)中立17、案件中的標(biāo)的額、和解成本是雙方對(duì)等，則：

PpJ十S-C(1-Pp)改寫(xiě)后成為：

(Pp-Pd)<（C-2S）/J+C(2)

該方程第一式表明只有原告的訴訟預(yù)期凈收益低于被告預(yù)期損失，和解才有可能；方程式二更明確地顯示出雙方對(duì)原告勝訴概率的基本一致，如果不一致，也是被告對(duì)原告勝訴概率的預(yù)測(cè)高于原告是和解達(dá)成的基本條件。雙方出價(jià)重疊越多，則“和解有效范圍越大，當(dāng)事人達(dá)成艱難的交易所要承擔(dān)的代價(jià)就越大。”18因此“權(quán)屬”愈明確，雙方當(dāng)事人對(duì)糾紛勝訴率的估計(jì)愈準(zhǔn)，對(duì)訴訟預(yù)期價(jià)值的估算越準(zhǔn)，和解范圍越小。與漢語(yǔ)“定分止?fàn)帯敝卸ā皺?quán)屬”方能止糾紛的含義是驚人的一致19。

如果訴訟的結(jié)局難以預(yù)測(cè)，那么對(duì)當(dāng)事人來(lái)說(shuō)訴訟的風(fēng)險(xiǎn)性也就比較大，作為理性人的選擇，他可能會(huì)盡量回避使用訴訟救濟(jì)途徑，而一旦進(jìn)入訴訟他又會(huì)絕不善罷甘休。在這個(gè)意義上講，法律的不確定性與纏訟性之間存在著正比例關(guān)系。

三、和解成本低也是和解的必要條件

和解成本主要有三類(lèi)：信息成本、討價(jià)還價(jià)成本、執(zhí)行成本。

1、信息成本

信息成本包括信息收集成本和信息甄別成本，信息占優(yōu)可以使他們的期望支付最大化。如在二手車(chē)市場(chǎng)上只有出賣(mài)方知道自己車(chē)的真實(shí)質(zhì)量，買(mǎi)受方只有一些外觀信息，為了了解出賣(mài)方是否有虛假信息，買(mǎi)受方就得花去信息甄別成本；在產(chǎn)品質(zhì)量賠償糾紛中，生產(chǎn)商對(duì)自己產(chǎn)品的質(zhì)量信息知道得比受害人多，但受害人對(duì)自己的受害程度知道得比生產(chǎn)商多。因此，“只要信息的預(yù)期的邊際利益大于其預(yù)期的邊際成本，理性的決策者就會(huì)繼續(xù)去獲得信息?！?0

2、討價(jià)還價(jià)成本

在談判中，如果雙方能夠合作，合作的收益要以超過(guò)不合作情況下雙方各自收益底限之和為目標(biāo)。雙方各自收益之底限是指一方必須得到不少于不合作時(shí)所能夠得到的收益，兩者之和等于博弈中的非合作價(jià)值。合作收益與非合作價(jià)值之間的差即為合作剩余。為了實(shí)現(xiàn)合作，雙方必須同意分割合作剩余，對(duì)合作剩余的平均分割是合理的方案。然而，追求自利的狹隘理性并不能保證雙方是通情達(dá)理的，或許由于信息上的差異，將導(dǎo)致他們可能并不會(huì)同意。譬如只是一個(gè)工廠和一戶(hù)居民之間的污染損害賠償談判，事情還倒簡(jiǎn)單，若多個(gè)原、被告，麻煩就多了。如果是多個(gè)廠家，單就誰(shuí)排了污水、排了多少，在他們之間如何分?jǐn)傎r償金就要先內(nèi)部扯皮一番；如果是多戶(hù)居民，受害孰輕孰重，如何分擔(dān)訴訟費(fèi)用或分享賠償金，內(nèi)部也會(huì)鬧得不可開(kāi)交。所有這些麻煩所引起的時(shí)間、精力、金錢(qián)的耗費(fèi)，都構(gòu)成和解成本的一部分。

3、執(zhí)行成本

對(duì)于簡(jiǎn)單的和解交易或許沒(méi)有此一項(xiàng)，但是面對(duì)復(fù)雜的交易，必須預(yù)先考慮到監(jiān)督以及懲罰違反和解協(xié)議的行為等引起的成本增加。

綜上可知，和解成本是在零和無(wú)窮大之間分布的。一般來(lái)說(shuō)，當(dāng)權(quán)屬清晰時(shí)，和解起來(lái)就比它們復(fù)雜和不確定的情形更為容易，和解成本也低。和解成本過(guò)高，可能會(huì)影響和解的達(dá)成，和解成本與合作剩余的關(guān)系可用下圖表示：在下圖A區(qū)，各種和解成本值大于合作剩余時(shí)，收益為負(fù)，則無(wú)法和解。下圖B區(qū)，合作剩余大于和解成本值時(shí)，有可能和解。和解的理想方案是均分合作剩余，即圖中B區(qū)的虛線值。

四、策略行為的實(shí)質(zhì)是博取“私人信息”

“權(quán)屬”明確、和解成本低是雙方當(dāng)事人自行談判和解的必要條件，卻不是充分條件。這是因?yàn)榭扑苟ɡ矸治鰡?wèn)題的前提是信息完美，即知道對(duì)方的風(fēng)險(xiǎn)值和合作解?！敖灰壮杀臼?a href="http://m.rqylqx.com/jinpingxili/flfb/xzss/200707/74361.html" target="_blank">科斯式分析的核心，但交易成本往往涉及策略行為”21，事實(shí)上，雙方當(dāng)事人諸如交易成本、得益等“私人信息22”是掩蓋在討價(jià)還價(jià)的策略行為之中的。所謂策略行為就是博弈中的各方根據(jù)自己掌握的已有信息謀求自身利益的最大化的行動(dòng)方案。“談判的實(shí)質(zhì)是形成一個(gè)對(duì)策，在形成談判對(duì)策的過(guò)程中，各方要力求預(yù)測(cè)對(duì)手會(huì)有多少讓步。如果各方在估計(jì)對(duì)方的妥協(xié)點(diǎn)或風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)上犯了錯(cuò)誤，那么每一方都將會(huì)驚奇的發(fā)現(xiàn)對(duì)方并不讓步，其結(jié)果是各方以不能合作而告終。”23故策略行為也可能會(huì)導(dǎo)致和解失敗。下面的分配二元矩陣包含了討價(jià)還價(jià)策略的四種可能結(jié)果24：

訴訟中討價(jià)還價(jià)的分配二元矩陣圖

強(qiáng)硬

溫和

原告

強(qiáng)硬溫和

400

400

450

550

550

450

500

500

被告

（1）如果一方當(dāng)事人溫和，另一方也溫和，他們便能和解。假定標(biāo)的額為1000元，他們各得到50%的分配額。（2）如果一方當(dāng)事人強(qiáng)硬，另一方溫和，他們能和解。比如強(qiáng)硬的一方得到了55%的分配額，溫和的一方得45%。（3）如果一方當(dāng)事人溫和，另一方強(qiáng)硬，他們同樣能和解。比如溫和的一方得45%的分配額，強(qiáng)硬的一方得到了55%。（4）當(dāng)雙方當(dāng)事人同時(shí)采取強(qiáng)硬策略時(shí)，比如雙方當(dāng)事人都希望得到55%的分配額，這是不可能的。和解不成就一定要有審判，假設(shè)審判的預(yù)期結(jié)果是平分標(biāo)的額，每人必須支付訴訟費(fèi)用100元，則每個(gè)當(dāng)事人都得到500元，但要減去訴訟費(fèi)用100元，即500元-100元=400元。顯然，他們倆沒(méi)有合作剩余可分。

本文要討論的是上述第四種情形，即發(fā)生審判的概率與信息的關(guān)聯(lián)度問(wèn)題。

博弈論中，按照各博弈方是否同時(shí)決策，分靜態(tài)博弈和動(dòng)態(tài)博弈。同時(shí)選擇行動(dòng)且只選擇一次的叫靜態(tài)博弈，決策有先后次序的叫動(dòng)態(tài)博弈。又根據(jù)各博弈方是否了解對(duì)方的得益情況，分完全信息博弈和不完全信息博弈。信息是博弈結(jié)果最重要的因素，它是參加者選擇博弈策略，確定談判籌碼的依據(jù)。但是訴訟中當(dāng)事人擁有完全的信息是不可能的，一方面囿于當(dāng)事人知識(shí)能力和收集信息成本，另一方面法律無(wú)法要求當(dāng)事人公開(kāi)其所有私人信息。因此，和解博弈中雙方當(dāng)事人是在不知道對(duì)手策略的情況下經(jīng)過(guò)多輪討價(jià)還價(jià)做出選擇的，故和解中的博弈是一種不完全信息動(dòng)態(tài)博弈，相對(duì)應(yīng)的是精煉貝葉斯均衡。由于零和博弈與常和博弈只有混合策略均衡，必然會(huì)有一個(gè)混合策略完美貝葉斯納什均衡25解出現(xiàn)。

所謂納什均衡就是雙方在對(duì)方的策略下，自己現(xiàn)有的策略是最好的，即當(dāng)強(qiáng)硬策略的預(yù)期價(jià)值和溫和策略的預(yù)期價(jià)值相同時(shí)，當(dāng)事人便不會(huì)從一個(gè)策略轉(zhuǎn)向另一個(gè)策略的狀態(tài)?；旌喜呗跃?6則是指參加者采取的不是唯一的策略，而是其策略空間上的一種概率分布，其特征是各參加者無(wú)法確定另一方的選擇，只能對(duì)另一方選擇各種行為的概率作出判斷。根據(jù)有關(guān)公式，可以推算出原、被告選擇某一強(qiáng)硬策略時(shí)均衡出現(xiàn)的概率，得出審判以及和解出現(xiàn)的頻率27，以上圖數(shù)據(jù)為例：

關(guān)于原告：P表示原告采取強(qiáng)硬策略的概率，那么(1-p)就是原告采取溫和策略的概率，則：

（500-100）×p+550（1-p）=450×p+500（1-p）

關(guān)于被告：q表示原告采取強(qiáng)硬策略的概率，那么(1-q)就是原告采取溫和策略的概率，則：

450×q+500×(1-q)=（500-100）q+550×(1-q)

解上述兩方程，得出p=q=0.5

這樣可知本例中當(dāng)事人雙方都采取強(qiáng)硬策略時(shí)的概率是p×q=0.5×0.5=0.25，即25%的糾紛將通過(guò)審判解決，75%的糾紛可以調(diào)解解決。

一般認(rèn)為，信息占優(yōu)的參與方在和解中將占有主導(dǎo)地位，信息可以左右策略的強(qiáng)硬度。但信息過(guò)多未必是好事，“掌握信息較多并不能保證得益也一定較多，有時(shí)候信息較多的博弈方因?yàn)楦宄呀?jīng)面臨過(guò)度競(jìng)爭(zhēng)的危險(xiǎn)，只能采取較為保守的方法，從而也只能得到較少的得益。相反，那些信息較少，對(duì)危險(xiǎn)了解較少的博弈方卻因不用顧及后果而掌握了主動(dòng)，從而也得到較多的得益。”28信息經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，信息不對(duì)稱(chēng)是造成交易雙方利益失衡，影響社會(huì)的公平、公正的原則以及市場(chǎng)配置資源效率的主要因素。不對(duì)稱(chēng)性一是指非對(duì)稱(chēng)發(fā)生的時(shí)間，二是指非對(duì)稱(chēng)信息的內(nèi)容29。

信息不對(duì)稱(chēng)情況多數(shù)是制度選擇的結(jié)果而非制度選擇的原因。在一個(gè)不成熟的法律市場(chǎng)中，非正式制度就會(huì)代替正式制度，潛規(guī)則成為法律市場(chǎng)的“游戲規(guī)則”，結(jié)果便會(huì)引起道德風(fēng)險(xiǎn)和逆向選擇問(wèn)題。故解決信息不對(duì)稱(chēng)首先要著眼于信息分配和信息獲取機(jī)制。

博弈中有個(gè)“共同知識(shí)”的特定概念，它是指假定雙方當(dāng)事人均知道某一知識(shí)，但此時(shí)該知識(shí)尚不是共同知識(shí)，只有當(dāng)雙方當(dāng)事人均知道對(duì)方知道，且他們各自都知道對(duì)方知道自己知道該知識(shí)，此時(shí)該知識(shí)才是共同知識(shí)。滿(mǎn)足這一條件的信息稱(chēng)為“完全信息”，訴訟中的“共同知識(shí)”就是指法律強(qiáng)制要求公開(kāi)的與案件糾紛有關(guān)的事實(shí)、證據(jù)、法律依據(jù)，經(jīng)過(guò)證據(jù)交換、庭審質(zhì)證認(rèn)證后雙方當(dāng)事人都知道，且知道對(duì)方知道自己知道的信息。審判的結(jié)果應(yīng)該是維系于“共同知識(shí)”，這就是非經(jīng)法庭認(rèn)證的證據(jù)、沒(méi)有公開(kāi)的內(nèi)部規(guī)定、會(huì)議紀(jì)要不能成為斷案依據(jù)的博弈論上的理由。

私人信息過(guò)多會(huì)增加談判成本，阻礙談判的進(jìn)行，只有當(dāng)大量的私人信息轉(zhuǎn)變?yōu)椤肮餐R(shí)”后，和解才會(huì)變得容易。但由于披露所有私人信息是不可能的，故運(yùn)用不完全信息動(dòng)態(tài)博弈中特有的精煉貝葉斯均衡可以清楚地知道雙方當(dāng)事人的和解博弈過(guò)程。所謂精煉貝葉斯均衡是指一方當(dāng)事人根據(jù)其所掌握的另一方當(dāng)事人的信息，建立自己的初步判斷或結(jié)論，當(dāng)下一步行動(dòng)開(kāi)始后，該當(dāng)事人就可以根據(jù)他所觀察、掌握到的另一方當(dāng)事人的信息或行動(dòng)，來(lái)修正自己的初步判斷，并根據(jù)這種不斷變化的判斷，選擇自己的策略行動(dòng)，最終雙方達(dá)到均衡30。和解博弈中，先出價(jià)者知道自己的行動(dòng)將被后出價(jià)者所分析和利用，這時(shí)就會(huì)傳遞對(duì)自己有利的信息給對(duì)方，避免傳遞對(duì)自己不利的信息，而后出價(jià)者會(huì)通過(guò)獲取的先出價(jià)者的信息修正自己的策略。反之，后出價(jià)者知道自己的反應(yīng)會(huì)被先行動(dòng)者所分析和利用，同樣也是報(bào)“憂(yōu)”不報(bào)“喜”，將對(duì)自己有利的信息給傳遞對(duì)方，避免傳遞對(duì)自己不利的信息，先出價(jià)者則會(huì)根據(jù)后出價(jià)者的反應(yīng)修正自己的策略。如此反復(fù)多次，直至信息趨于完畢。

五、結(jié)論

庭審程序的設(shè)計(jì)首先應(yīng)當(dāng)是要有利于各方獲取他方的證據(jù)信息，便于當(dāng)事人進(jìn)行信息比較和估計(jì)；其次是庭審過(guò)程應(yīng)以便于當(dāng)事人獲取對(duì)稱(chēng)的決策信息為目標(biāo)；在庭前質(zhì)證和庭審過(guò)程中，強(qiáng)化證據(jù)交換、證據(jù)失權(quán)意識(shí)，使雙方當(dāng)事人充分知道哪些是有效的信息、哪些是無(wú)效的；再次是法官釋明權(quán)的行使應(yīng)貫穿于庭審前、中、后的全過(guò)程，如在起訴階段，法官對(duì)當(dāng)事人應(yīng)著重訴訟請(qǐng)求上的引導(dǎo)，而在審理前的準(zhǔn)備階段，法官重在向當(dāng)事人釋明舉證的責(zé)任。進(jìn)入庭審階段，釋明權(quán)則要充分行使，對(duì)當(dāng)事人全方位的利益引導(dǎo)；在重視用法言法語(yǔ)釋明的同時(shí)，也要適當(dāng)?shù)目谡Z(yǔ)釋明。這樣雙方當(dāng)事人會(huì)根據(jù)證據(jù)交換、庭審質(zhì)證認(rèn)證的情況并結(jié)合自己可以接受的成本和風(fēng)險(xiǎn)底限決定自己的強(qiáng)硬策略值最終達(dá)到策略均衡。

在動(dòng)態(tài)博弈中根據(jù)博弈方是否了解此前的博弈進(jìn)程分為完美信息博弈和不完美信息博弈。法官在庭審過(guò)程中的作用其實(shí)就是引導(dǎo)當(dāng)事人從不完美信息博弈趨向完美信息博弈，這個(gè)引導(dǎo)就是磨合當(dāng)事人的策略強(qiáng)硬值，使和解博弈趨向于完全且完美信息博弈31。調(diào)解率的高低很大程度上取決于上述信息對(duì)當(dāng)事人的引導(dǎo)，“如果所有的當(dāng)事人和制定及執(zhí)行法律規(guī)則的人擁有充分的信息，則制定出激勵(lì)當(dāng)事人改善個(gè)人狀況的方式行為的法律就是簡(jiǎn)單的事情?！?2從這個(gè)意義上講，只有庭審結(jié)束后的調(diào)解方為“辨法析理”，即便宣判也能做到“勝敗皆服”。

注：

1理查德波·斯納的《法律的經(jīng)濟(jì)分析》第五版幾乎涵蓋了所有法律領(lǐng)域。在中國(guó)，法經(jīng)濟(jì)學(xué)譯著已有不少，但運(yùn)用法經(jīng)濟(jì)學(xué)理論分析我國(guó)法律制度的很少，且與我國(guó)司法實(shí)務(wù)有較大的脫節(jié)。

2“科斯運(yùn)用交易成本的概念，對(duì)企業(yè)的存在做出了新的理論解釋?zhuān)@是他獲得諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)的主要原因”，見(jiàn)張乃根著《法經(jīng)濟(jì)學(xué)》[M]，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年10月第1版，第177頁(yè)。

3和解與調(diào)解一樣也是民商事糾紛案件中當(dāng)事人權(quán)利處分的一種方式之一，它與調(diào)解的不同之處是，調(diào)解是必須遵循相應(yīng)的訴訟程序，在查明事實(shí)，分清是非的基礎(chǔ)上，根據(jù)自愿的原則進(jìn)行。和解則是不受司法程序的直接約束和支配，由當(dāng)事人自行啟動(dòng)，當(dāng)事人在訴訟活動(dòng)中可以自行處分訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利，如放棄訴權(quán)，庭外和解、撤回訴訟等，其權(quán)利處分的范圍和限度比調(diào)解更為寬泛。

4埃弗里·卡茨著：《法律的經(jīng)濟(jì)分析基礎(chǔ)》（影印本）[M]，法律出版社2005年1月第1版，第165頁(yè)。

5羅伯特·考特、托馬斯·尤倫著，施少華等譯：《法與經(jīng)濟(jì)學(xué)》（第三版）[M]，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社2002年12月第1版，第75頁(yè)。

6樊綱：“人間的“扯皮”與科斯定理”[J]，見(jiàn)《讀書(shū)》1992年第4期。

7樊綱：“人間的“扯皮”與科斯定理”[J]，見(jiàn)《讀書(shū)》1992年第4期。

8《諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)得主專(zhuān)訪錄》[R]，中國(guó)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)出版社1995年第1版，136頁(yè)。

9鄭曙光著：《產(chǎn)權(quán)交易法》[M]，中國(guó)檢察出版社2005年1月第一版，第9頁(yè)。

10張乃根著：《法經(jīng)濟(jì)學(xué)》[M]，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年10月第1版，第320頁(yè)。

11大衛(wèi)·弗里德曼著、楊欣欣譯：《經(jīng)濟(jì)學(xué)語(yǔ)境下的法律規(guī)則》[M]，法律出版社2004年1月第1版，第48頁(yè)。

12此為《法與經(jīng)濟(jì)學(xué)》[M]中的一個(gè)假設(shè)案例，見(jiàn)羅伯特·考特、托馬斯·尤倫著，張軍等譯，上海人民出版社1994年12月新1版，第130頁(yè)。本文將其“漢化”，根據(jù)我國(guó)的訴訟費(fèi)分擔(dān)規(guī)定重新計(jì)算過(guò)了。

13杰弗里·哈里森著：《法與經(jīng)濟(jì)學(xué)》（影印本）[M]，法律出版社2004年3月第1版，第58頁(yè)。

14博弈論的研究對(duì)象是具有對(duì)抗或競(jìng)爭(zhēng)性質(zhì)的行為對(duì)策，其核心思想是：假設(shè)你的對(duì)手在研究你的策略并追求自己最大利益行動(dòng)的時(shí)候,你如何選擇最有效的策略，因此博弈論主要討論非合作博弈問(wèn)題。

15謝識(shí)予編著：《經(jīng)濟(jì)博弈論》[M]，復(fù)旦大學(xué)出版社1997年6月第1版，第29頁(yè)。

16理查德波·斯納著，蔣兆康譯：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》（第四版）[M]，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1997年第一版，第725頁(yè)。

17如果當(dāng)事人均是風(fēng)險(xiǎn)偏好或風(fēng)險(xiǎn)厭惡者，或分別是風(fēng)險(xiǎn)偏好者和風(fēng)險(xiǎn)厭惡者，這樣分析就會(huì)太復(fù)雜，故假定風(fēng)險(xiǎn)中立。

18理查德波·斯納著，蔣兆康譯：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》（第四版）[M]，中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1997年版第一版，第724頁(yè)。

19“定分止?fàn)帯敝小胺帧笔恰懊?、職?zé)、權(quán)利的限度”之意，見(jiàn)《國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)漢字大字典》[M/CD]。法學(xué)界寫(xiě)成“定紛止?fàn)帯彼朴胁煌住?/p>

20威廉邁·克易切恩著，田秋生譯：《微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)》（華爾街日?qǐng)?bào)版第五版）[M]，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2004年9月第一版，第10頁(yè)。

21大衛(wèi)·弗里德曼著，楊欣欣譯：《經(jīng)濟(jì)學(xué)語(yǔ)境下的法律規(guī)則》[M]，法律出版社2004年1月第1版，第99頁(yè)。

22“所謂私人信息就是指在訂立契約時(shí)或契約執(zhí)行過(guò)程中有些信息是一方知道而另一方卻并不清楚的”，見(jiàn)陳釗編著：《信息與激勵(lì)經(jīng)濟(jì)學(xué)》[M]，上海人民出版2005年12月第1版，第20頁(yè)。

23羅伯特·考特、托馬斯·尤倫著、施少華、姜建強(qiáng)等譯：《法與經(jīng)濟(jì)學(xué)（第三版）》[M]，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社2002年12月第1版，第78頁(yè)。

24此為《法與經(jīng)濟(jì)學(xué)》[M]中的一個(gè)假設(shè)情形，見(jiàn)羅伯特·考特、托馬斯·尤倫著，張軍等譯，上海人民出版社1994年12月新1版，第673頁(yè)。本文將其“漢化”，根據(jù)我國(guó)的訴訟費(fèi)分擔(dān)規(guī)定重新計(jì)算過(guò)了。

25混合策略完美貝葉斯均衡是完全但不完美信息動(dòng)態(tài)博弈中的一個(gè)概念，“不完全信息動(dòng)態(tài)博弈通過(guò)海薩尼轉(zhuǎn)化而成的同樣也是完全但不完美信息動(dòng)態(tài)博弈的形式。”見(jiàn)謝識(shí)予編著：《經(jīng)濟(jì)博弈論》[M]，復(fù)旦大學(xué)出版社1997年6月第1版，第288頁(yè)。

26“如果允許混合策略，那么每個(gè)有限博弈至少存在一個(gè)策略均衡點(diǎn)”，身為數(shù)學(xué)專(zhuān)業(yè)在校博士生的納什于1950年用一頁(yè)紙證明了此定理，因此獲得1994年諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)?！凹偃缃?jīng)濟(jì)學(xué)家是按照他們撰寫(xiě)的論文平均每篇的貢獻(xiàn)大小排定座次的話(huà)，那么納什就是極好的理由爭(zhēng)奪頭把交椅?！币?jiàn)阿維納什·迪克西特、巴里·奈爾伯夫著，王爾山譯：《策略思維》[M]，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年12月第1版，第326頁(yè)。

27計(jì)算公式見(jiàn)羅伯特·考特、托馬斯·尤倫著、張軍等譯：《法與經(jīng)濟(jì)學(xué)》[M]，上海人民出版社1994年12月新1版，第869頁(yè)。

28謝識(shí)予編著：《經(jīng)濟(jì)博弈論》[M]，復(fù)旦大學(xué)出版社1997年6月第1版，第24頁(yè)。

29張維迎著：《博弈論與信息經(jīng)濟(jì)學(xué)》[M]，上海人民出版社2004年11月第1版，第235頁(yè)。

302005年諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)獲得者托馬斯·謝林說(shuō)“一種均衡狀態(tài)可以是精確的均衡，也可以是近似的均衡。均衡可能是一種能夠無(wú)限接近卻無(wú)法達(dá)到的狀態(tài)，潛在均衡本身就是在不斷變化的?！币?jiàn)托馬斯·謝林著：《微觀動(dòng)機(jī)與宏觀行為》[M]，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年11月第1版，第14頁(yè)。

31“不完全信息博弈貝葉斯納什均衡的極限是完全信息博弈的混合戰(zhàn)略均衡”，見(jiàn)張維迎著：《博弈論與信息經(jīng)濟(jì)學(xué)》[M]，上海人民出版社2004年11月第1版，第160頁(yè)。

32道格拉斯·拜耳等著，嚴(yán)旭陽(yáng)譯：《法律的博弈分析》[M]，法律出版社1999年10月第1版，第2頁(yè)。