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法律論文

一、簡要案情

2006年7月的一天，在某縣街上一群人將一名青年男子打傷，隨后帶到派出所問話時才知道是由另一起事件引起，原來事情發(fā)生在前一天的晚上。杜某和李某是來某縣打工的外地人，晚上休息時在縣某家娛樂場叫了兩個小姐宋某和許某，和老板說好每人一晚160元，杜某和李某便給老板交了320元，帶著兩個小姐在縣某賓館開房。在賓館房內(nèi)，杜某和宋某、李某和許某發(fā)生了性關(guān)系；過了一會，杜某提出要交換性伙伴時，被小姐宋某拒絕，于是兩名男子便用皮帶抽打宋某，強(qiáng)行讓其為李某口淫；隨后，杜某再次與宋某發(fā)生性關(guān)系。第二天中午四人離開賓館。宋某由于氣不過被兩名男子毒打，便叫了幾個朋友毆打兩人出氣，便有了起初的一幕。

二、意見分歧

在此案中，關(guān)于杜某的行為該如何定性，有三種不同意見：

1、杜某的行為不構(gòu)成犯罪，應(yīng)交公安機(jī)關(guān)作行政處理。

本案的犯罪主體和對象之間有特殊關(guān)系，不能按照《刑法》第236條規(guī)定的強(qiáng)奸罪來定罪。杜某和小姐之間是一種和的關(guān)系，男方以金錢來獲取性的愉悅，女方是以肉體作為換取金錢的條件，雙方各有所圖，這種關(guān)系視同通奸，應(yīng)該排除在強(qiáng)奸犯罪的情形之外。杜某不構(gòu)成犯罪，杜某和小姐之間的關(guān)系屬于公安機(jī)關(guān)行政處理的范圍。

2、杜某的行為構(gòu)成強(qiáng)制猥褻婦女罪。

《刑法》第237條規(guī)定了強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪。本案中杜某與李某和小姐開始發(fā)生性關(guān)系屬于行為，而且雙方自愿互利，應(yīng)該不構(gòu)成犯罪。但隨后杜某與李某使用以皮帶抽打的暴力手段，在違背女方意志的情況下，強(qiáng)迫小姐宋某為李某口淫。在我國，口淫不視為一種性行為，但強(qiáng)迫婦女口淫侵犯了婦女性的羞恥性，違背正常的性行為秩序，應(yīng)以強(qiáng)制猥褻婦女罪論處?？梢?，杜某和李某的行為符合強(qiáng)制猥褻婦女罪的規(guī)定。

3、杜某的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

只要行為人是在違背婦女意志的情況下，使用暴力、脅迫或其他手段強(qiáng)行與婦女發(fā)生關(guān)系（合法婚姻關(guān)系下，丈夫?qū)ζ拮訌?qiáng)行發(fā)生性關(guān)系的情形除外），都應(yīng)該以強(qiáng)奸罪論處。按此本案中杜某顯然構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

三、分析本案，筆者同意第三種意見。

首先，強(qiáng)奸罪的認(rèn)定本質(zhì)特征主要看“是否違背婦女意志，強(qiáng)行發(fā)生非法的性關(guān)系”。只要是在違背婦女意志的情況下，使用暴力、脅迫或其他手段強(qiáng)行與婦女發(fā)生關(guān)系，都應(yīng)該以強(qiáng)奸罪論處。本案中杜某在宋某不愿意的情況下，使用皮帶抽打的暴力手段，使宋某不敢反抗，強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系，符合了強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征。

其次，本案中犯罪對象的特殊性并不能阻止強(qiáng)奸罪的構(gòu)成。我國刑法沒有對強(qiáng)奸犯罪的犯罪對象作出特殊規(guī)定，小姐作為婦女的人身權(quán)利也應(yīng)該受到保障。本案中杜某和李某與小姐之間的自愿互利關(guān)系是以金錢和肉體作為交換，屬于和關(guān)系，本身不受法律保護(hù)，是非法的性關(guān)系。這區(qū)別于丈夫違背妻子的意愿強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系，因?yàn)楹戏ǖ幕橐鲫P(guān)系受法律保護(hù)。

再者，本案中杜某和李某與小姐剛開始發(fā)生的性關(guān)系屬于行為是肯定的，但后來他們在女方不愿意的情況下，使用皮帶抽打的暴力方式與其再次發(fā)生性關(guān)系，應(yīng)構(gòu)成強(qiáng)奸行為。因?yàn)椤斑`背婦女意志”是要在“強(qiáng)行發(fā)生性行為”的當(dāng)時來看，如果女方開始愿意，但后來不愿意，這時行為人以暴力、脅迫等手段強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系，應(yīng)以強(qiáng)奸罪論處。