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行政程序：對(duì)傳統(tǒng)控權(quán)機(jī)制的超越

現(xiàn)代法治與傳統(tǒng)法治的最重要的區(qū)別在于：傳統(tǒng)法治主要著眼于控制授予政府權(quán)力的范圍，而現(xiàn)代法治則更注重于規(guī)范政府權(quán)力的行使。

如果說(shuō)，法治的基本功能是控制政府權(quán)力的話[1]，那么，就控權(quán)的方式而言，傳統(tǒng)法治注重的是組織法控權(quán)，現(xiàn)代法治則更注重程序法控權(quán)；就控權(quán)的手段而言，傳統(tǒng)法治強(qiáng)調(diào)的是以權(quán)力控制權(quán)力，現(xiàn)代法治則更強(qiáng)調(diào)以權(quán)利控制權(quán)力；就控權(quán)的時(shí)機(jī)而言，傳統(tǒng)法治重視的是事前、事后控權(quán)，現(xiàn)代法治則更重視事中控權(quán)。

洛克、孟德斯鳩、戴雪、韋德等人的學(xué)說(shuō)是傳統(tǒng)法治的理論基礎(chǔ)。洛克在17世紀(jì)即提出了分權(quán)制約的思想，他在《政府論》中指出，將權(quán)力集中于一身，這對(duì)“具有權(quán)力欲弱點(diǎn)的人們來(lái)說(shuō)是一個(gè)極大的誘惑”，而集權(quán)則必然產(chǎn)生專制，產(chǎn)生奴役?！拔沼兄贫ǚ蓹?quán)力的人，也握有執(zhí)行權(quán)力，他們就可以超越他們自己所制定的法律，使法律的制定和執(zhí)行，只體現(xiàn)他們自己的私利，因而，他們就可以享有與社會(huì)其余部分不同的利益，這就背離了社會(huì)和政府的目的”。[2]為此，洛克主張，行政權(quán)必須與立法權(quán)分開，行政機(jī)關(guān)應(yīng)向立法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，立法機(jī)關(guān)可隨時(shí)變更或撤換行政機(jī)關(guān)。孟德斯鳩更是提出了以權(quán)力制約權(quán)力的思想。他在《論法的精神》中指出，“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是一條萬(wàn)古不易的經(jīng)驗(yàn)”。而要防止有權(quán)力的人濫用權(quán)力，則必須實(shí)行權(quán)力分立，必須“以權(quán)力制約權(quán)力”。否則，權(quán)力集于一個(gè)人或一個(gè)機(jī)關(guān)之手，“公民生命、自由必然要成為濫用權(quán)力的犧牲品”。[3]戴雪認(rèn)為，英國(guó)的法治包含三個(gè)指意：“第一指意解作國(guó)法的至尊與武斷權(quán)力相違反。四境之內(nèi)，大凡一切獨(dú)裁、特權(quán)，以至寬大的裁奪威權(quán)，均被摒除。……第二指意解作人民在法律前之平等。換言之，四境之內(nèi)，大凡一切階級(jí)均受命于普通法律，而普通法律復(fù)在普通法院執(zhí)行。當(dāng)法律主治用在此項(xiàng)指意時(shí)，凡一切意思之含有官吏可不受治于普通法律及普通法院者皆被摒除?！谌敢獗硎疽粋€(gè)公式，……凡憲章所有規(guī)則，……在英格蘭中，不但不是個(gè)人權(quán)利的淵源，而且只是由法院規(guī)定與執(zhí)行個(gè)人權(quán)利后產(chǎn)生之效果”。[4]韋德指出，“行政法定義的第一個(gè)含義就是它是關(guān)于控制政府權(quán)力的法?！衅渌伯?dāng)局的權(quán)力是從屬于法律的，就像國(guó)王與大臣以及地方政府和其他公共團(tuán)體一樣。所有這些下級(jí)權(quán)力都有兩個(gè)固有的特點(diǎn)：第一，它們都受到法律的限制，沒(méi)有絕對(duì)的和不受制約的行政權(quán)力；第二，也是必然的結(jié)果，任何權(quán)力都有可能被濫用。有時(shí)議會(huì)制定的法律說(shuō)，部長(zhǎng)也可以下達(dá)某種他認(rèn)為適合某一特定目的的命令，但如果它違反眾多的由法官創(chuàng)造的法律之一，法庭可能會(huì)宣布這個(gè)命令無(wú)效，如果它違反議會(huì)確定的界限，法庭也將會(huì)使之無(wú)效?！块L(zhǎng)的命令被法院判為非法而被撤銷是很正常的，例如撤銷強(qiáng)制購(gòu)買的命令，規(guī)劃當(dāng)局的決定被宣布為非正當(dāng)和無(wú)效”。[5]

奠基于這些偉大的政治思想家和法學(xué)家學(xué)說(shuō)之上的傳統(tǒng)法治有如下三個(gè)明顯的特點(diǎn)：

其一，通過(guò)議會(huì)授權(quán)嚴(yán)格限制政府權(quán)力的范圍和限度。根據(jù)傳統(tǒng)法治理論，政府權(quán)力有膨脹和濫用的趨勢(shì)，從而構(gòu)成對(duì)人民權(quán)利和自由的威脅。因此，法治的首要任務(wù)是嚴(yán)格限制政府權(quán)力的范圍和限度。法治限權(quán)包括兩個(gè)方面：一是通過(guò)授權(quán)法明確界定政府權(quán)力的范圍：政府權(quán)力通常僅限于國(guó)家安全、社會(huì)秩序等所謂“夜警國(guó)家”領(lǐng)域；二是通過(guò)授權(quán)法明確界定政府權(quán)力的限度：政府權(quán)力通常只限于法律所明定，幾乎不允許政府享有任何自由裁量權(quán)。[6]

其二，實(shí)行“分權(quán)”制度，構(gòu)建“以權(quán)力制約權(quán)力”的控權(quán)機(jī)制。根據(jù)傳統(tǒng)法治理論，政府權(quán)力有腐敗和濫用的趨勢(shì)，而導(dǎo)致權(quán)力腐敗、濫用的最重要條件是集權(quán)。因此，要根治權(quán)力腐敗和濫用，最好的藥方就是“分權(quán)”：將立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)分授予不同的國(guó)家機(jī)關(guān)，使之CheckandBalance（相互制約與平衡），使任一政府部門的權(quán)力都不能隨意擴(kuò)張和任意行使，以此保障人民的權(quán)利和自由。[7]

其三，確立“司法獨(dú)立”，通過(guò)法院“司法審查”監(jiān)督政府權(quán)力的合法和正當(dāng)行使。根據(jù)傳統(tǒng)法治理論，在各種國(guó)家權(quán)力中，行政權(quán)因擁有“刀劍”（軍隊(duì)、警察和各種直接強(qiáng)制性手段）而可能破壞與其他國(guó)家權(quán)力的平衡，從而構(gòu)成對(duì)人民權(quán)利和自由的威脅。因此，有必要賦予法院以“司法審查”權(quán)，以平衡和制約行政權(quán)力：對(duì)于政府違法、越權(quán)和濫用權(quán)力的行為，其合法權(quán)益受到相應(yīng)行政行為侵害的相對(duì)人可以訴諸法院，要求法院對(duì)之予以審查，撤銷相應(yīng)行為或確認(rèn)相應(yīng)行為違法，或宣布相應(yīng)行為無(wú)效，并對(duì)相對(duì)人因相應(yīng)行為受到的損害予以賠償。[8]

毫無(wú)疑問(wèn)，傳統(tǒng)法治所確立的控權(quán)機(jī)制對(duì)于防止政府權(quán)力的腐敗和濫用，保障人民的權(quán)利和自由發(fā)揮了和還在發(fā)揮著重要的，不可為其他機(jī)制所完全替代的作用。但是，無(wú)庸諱言，隨著歷史的發(fā)展和20世紀(jì)中葉以來(lái)世界各國(guó)社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)、文化的巨大變化，傳統(tǒng)法治所確立的控權(quán)機(jī)制也越來(lái)越顯示出其局限性和某些弊端：首先，人們企求通過(guò)議會(huì)授權(quán)嚴(yán)格限制政府權(quán)力的范圍和限度已變得愈益不可能。因?yàn)?，?0世紀(jì)以前，社會(huì)、經(jīng)濟(jì)事務(wù)相對(duì)簡(jiǎn)單，政府管理的領(lǐng)域相對(duì)狹窄，法律可以將政府的權(quán)力作出非常明確的界定和不賦予或幾乎不賦予政府以任何自由裁量權(quán)。但是，20世紀(jì)以后，由于社會(huì)、經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展和市場(chǎng)在“自由”運(yùn)作過(guò)程中不斷發(fā)生的“失靈”，政府不得不介入人們的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)生活，從而其權(quán)力作用的領(lǐng)域越來(lái)越寬，管理的事務(wù)越來(lái)越復(fù)雜。在這種情況下，法律不可能對(duì)政府要處理的各種事務(wù)和和在處理過(guò)程中可能發(fā)生的各種情況事前都設(shè)想到，預(yù)計(jì)到，從而對(duì)其要實(shí)施的每一種行為都確定具體的規(guī)則和予以明確的規(guī)范，法律不能不給政府行使行政權(quán)力留下廣泛的自由裁量空間，[9]有時(shí)甚至不得不為其開出一張幾乎沒(méi)有任何限制的“空白支票”。因此，傳統(tǒng)法治所設(shè)計(jì)的通過(guò)授權(quán)法（組織法）嚴(yán)格限制政府權(quán)力的范圍和限度的做法自20世紀(jì)中葉以后已經(jīng)不能完全行得通了，這個(gè)機(jī)制已經(jīng)出現(xiàn)了很大的缺陷和漏洞，它必須通過(guò)新的制度創(chuàng)新（如果說(shuō)，傳統(tǒng)法治的建立對(duì)于人治、專制制度來(lái)說(shuō)是第一次制度創(chuàng)新的話）彌其補(bǔ)缺陷和漏洞。否則，權(quán)力的腐敗和濫用又將不可避免，人民的權(quán)利和自由將重新失去保障。

其次，傳統(tǒng)法治所確立“分權(quán)”制度和“以權(quán)力制約權(quán)力”的控權(quán)機(jī)制在20世紀(jì)中葉以后也開始部分“失靈”。本來(lái)，在國(guó)家權(quán)力的相互制約機(jī)制中，代議機(jī)關(guān)（人民代表機(jī)關(guān)）對(duì)政府的監(jiān)督和制約是最重要，最基本的權(quán)力制約。但是，20世紀(jì)以后，由于政黨政治非民主性一面[10]的發(fā)展，導(dǎo)致了由議會(huì)控制政府向政府控制議會(huì)的“異化”性轉(zhuǎn)變。議會(huì)中的多數(shù)黨政府在取得執(zhí)政地位以后，其行為往往從其黨派利益出發(fā)，而不是從其所“代表”的人民利益出發(fā)。議會(huì)中的多數(shù)黨議員有人即使想反對(duì)政府作出的某些明顯損害多數(shù)人民利益的決定，由于受到執(zhí)政黨政府對(duì)其利益明示或暗示的威脅（通常是威脅開除其出黨或在下次選舉中不推薦其為候選人，使之失去議員資格）和投票時(shí)執(zhí)政黨的直接監(jiān)督（西方國(guó)家的議會(huì)中各政黨往往設(shè)有專門監(jiān)督議員投票的“黨鞭”），也不敢投反對(duì)票或發(fā)表異議意見。在這種情況下，議會(huì)對(duì)政府的監(jiān)督往往會(huì)變成形同虛設(shè)。因?yàn)榉磳?duì)黨作為議會(huì)的少數(shù)黨，僅憑自己的力量不足以否決政府的法案、決定，撤銷政府濫用權(quán)力的行為，或罷免、彈劾濫用權(quán)力的政府官員。[11]由此可見，在現(xiàn)代社會(huì)，傳統(tǒng)法治所確立“分權(quán)”制度和“以權(quán)力制約權(quán)力”的控權(quán)機(jī)制已經(jīng)不能再有效地制約政府權(quán)力的濫用，必須構(gòu)建新的機(jī)制來(lái)彌補(bǔ)傳統(tǒng)機(jī)制的不足和缺陷。

最后，作為傳統(tǒng)法治所確立的控權(quán)機(jī)制的重要環(huán)節(jié)的司法審查制度雖然在現(xiàn)代法治中仍然發(fā)揮著不可為其他控權(quán)制度所替代的作用。但是，這一制度也有著明顯的不足和缺陷：由于司法審查是法院對(duì)政府違法、失職和濫用權(quán)力的行為所實(shí)施的事后監(jiān)督，行政相對(duì)人通常只能在其權(quán)益已經(jīng)受到行政行為侵害，損失已經(jīng)造成的情況下才能請(qǐng)求法院救濟(jì)。而且，法院實(shí)施的事后救濟(jì)有時(shí)能彌補(bǔ)相對(duì)人受到的損害（如大多數(shù)財(cái)產(chǎn)受到損害的情況），而有時(shí)則不能彌補(bǔ)相對(duì)人受到的損害（如人身?yè)p害和某些不可恢復(fù)原狀的財(cái)產(chǎn)損害）。即使是能夠彌補(bǔ)相對(duì)人受到的損害，這也需要以國(guó)家財(cái)政資金（廣大納稅人的錢）來(lái)支付受害人的賠償金。在這個(gè)意義上，作為事后監(jiān)督的司法審查構(gòu)建的控權(quán)、救濟(jì)機(jī)制是需要付出高成本代價(jià)的。在20世紀(jì)以前，由于政府職能有限，對(duì)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)干預(yù)較少，發(fā)生行政侵權(quán)的機(jī)會(huì)也相對(duì)較少，從而人們對(duì)此種控權(quán)、救濟(jì)機(jī)制的成本并不過(guò)分在意。但是，20世紀(jì)中葉以后，政府職能大為擴(kuò)張，對(duì)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)的干預(yù)越來(lái)越多，發(fā)生行政侵權(quán)的機(jī)會(huì)相應(yīng)大為增加，從而人們?cè)絹?lái)越關(guān)注此種控權(quán)、救濟(jì)機(jī)制的成本，人們開始思考有沒(méi)有可能找到和創(chuàng)建一種成本較此低廉的控權(quán)、救濟(jì)機(jī)制：實(shí)行事前監(jiān)督，從源頭上防止政府濫權(quán)、侵權(quán)行為的發(fā)生，避免行政相對(duì)人和國(guó)家的損失。

這種機(jī)制最終被人們發(fā)現(xiàn)了，找到了，并且現(xiàn)在已經(jīng)為世界各法治發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)所廣泛運(yùn)用。這種新的機(jī)制就是行政程序。

行政程序作為現(xiàn)代法治的控權(quán)機(jī)制，相較于傳統(tǒng)的控權(quán)機(jī)制，其優(yōu)勢(shì)主要有四：

第一，行政程序可以避免傳統(tǒng)實(shí)體控權(quán)機(jī)制的僵硬、死板，用行政程序規(guī)范行政權(quán)的行使既可不過(guò)于束縛政府行為的手腳，又可防止政府實(shí)施行政行為的恣意、濫權(quán)。[12]

傳統(tǒng)控權(quán)機(jī)制所基于的理念是“公權(quán)力是必要的惡”，只看到公權(quán)力可能為“惡”的一面，而沒(méi)有看到公權(quán)力也可以為“善”的一面。因此，法律在對(duì)政府授權(quán)時(shí)，立法者眼睛只盯著權(quán)力的范圍和限度，將政府權(quán)力限制在盡可能狹窄的范圍和盡可能沒(méi)有自由裁量的限度。這樣，政府權(quán)力有限，公權(quán)力為“惡”的機(jī)會(huì)是少了，但是，嚴(yán)格的、僵硬的限權(quán)、控權(quán)會(huì)把政府為“善”的手腳也束縛住了，使政府無(wú)法對(duì)現(xiàn)代社會(huì)、經(jīng)濟(jì)事務(wù)進(jìn)行管理，無(wú)法維護(hù)現(xiàn)代社會(huì)、經(jīng)濟(jì)運(yùn)行所必要的秩序，無(wú)法保護(hù)消費(fèi)者和各種弱勢(shì)群體的權(quán)益，無(wú)法保護(hù)人類可持續(xù)發(fā)展所需要的生活、生態(tài)環(huán)境。而以行政程序?yàn)橹饕h(huán)節(jié)架構(gòu)的現(xiàn)代法治控權(quán)機(jī)制不是把著眼點(diǎn)放在政府權(quán)力本身上，而是將之放在政府權(quán)力的行使上，不是眼睛只盯著公權(quán)力的范圍和限度，而是更注重公權(quán)力行使的方式和程序。法律不僅賦予政府以管理現(xiàn)代社會(huì)、經(jīng)濟(jì)事務(wù)的必要的，范圍和限度明確的權(quán)限，而且賦予政府以應(yīng)對(duì)未來(lái)各種具體情況或突發(fā)事件的廣泛的自由裁量權(quán)。但是政府無(wú)論是行使法定權(quán)限，還是行使自由裁量權(quán)，都必須遵守公開、公正、公平的行政程序。這樣，政府就既可以放開手腳為“善”，發(fā)揮政府在現(xiàn)代社會(huì)中應(yīng)該發(fā)揮，特別是只能由政府發(fā)揮的作用；同時(shí)，又可以有效防止政府在行使權(quán)力過(guò)程中為“惡”，抑制其腐敗和濫用權(quán)力的可能性。

第二，行政程序有利于充分調(diào)動(dòng)行政相對(duì)人參與國(guó)家管理，參與行政行為的積極性，避免傳統(tǒng)法治“以權(quán)力制約權(quán)力”的局限性。

行政程序最重要的特征是行政相對(duì)人參與：參與立法、參與決策、參與管理、參與執(zhí)法，特別是參與與其自身利益有利害關(guān)系的各種具體行政行為。相對(duì)人通過(guò)參與實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利對(duì)政府權(quán)力的制約?！耙詸?quán)利制約權(quán)力”相較于“以權(quán)力制約權(quán)力”雖然也有其不足，例如，相對(duì)人在行政程序中不能直接抵抗公權(quán)力，不能自行認(rèn)定公權(quán)力行為違法、無(wú)效，更不能自行撤銷公權(quán)力行為，從而二者需要互相補(bǔ)充。但是，相對(duì)人參與形成的“以權(quán)利制約權(quán)力”的機(jī)制對(duì)政府公權(quán)力產(chǎn)生的實(shí)際監(jiān)督、制約效力和效果要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于“以權(quán)力制約權(quán)力”的機(jī)制。這是因?yàn)?，行政相?duì)人由于與政府實(shí)施的行政行為（如提高物價(jià)、征用土地、拆遷房屋、罰款吊照等）有切身利害關(guān)系，故有著為一般國(guó)家機(jī)關(guān)和公職人員所不具有的極大的參與積極性，這是其一；其二，公眾參與由于與公開和輿論監(jiān)督緊密聯(lián)系，它會(huì)對(duì)政府公權(quán)力行使?fàn)I造一種無(wú)形的監(jiān)督氛圍，對(duì)可能違法和濫用權(quán)力者形成一種無(wú)形的威懾力；其三，公眾參與的行政程序使公民對(duì)政府公權(quán)力的控制由幾年一次的投票選舉變成了每日每時(shí)的日常監(jiān)督。幾年一次的投票選舉實(shí)際上是公民把自己的權(quán)利一次性地轉(zhuǎn)交給了代議機(jī)關(guān)和政府，讓代議機(jī)關(guān)和政府在投票之后幾年的時(shí)間里代表自己去處置自己的權(quán)益，而每日每時(shí)的日常監(jiān)督則是公民把自己的權(quán)利一直掌握在自己的手中，隨時(shí)隨地地由自己和政府一道去處置自己的權(quán)益；其四，公眾參與的行政程序可以為政府提供一個(gè)廉價(jià)的糾錯(cuò)機(jī)制，像聽證會(huì)、論證會(huì)一類程序不僅可以揭露行政行為的違法和不當(dāng)，促使其及時(shí)糾正，而且可以因程序的公開性對(duì)公權(quán)力的腐敗和濫用形成震懾力。除此之外，對(duì)于行政機(jī)關(guān)因認(rèn)識(shí)局限、考慮不周等原因造成的行為瑕疵，在廣大公眾以參與下，也能得到及時(shí)發(fā)現(xiàn)和及時(shí)處置，不致于導(dǎo)致重大的損害后果。

第三，行政程序有利于改進(jìn)政府內(nèi)部運(yùn)作機(jī)制，提高行政效率。

在傳統(tǒng)法治確立的控權(quán)機(jī)制的條件下，政府所遵奉的原則是，盡量少管事，少干預(yù)，“管事最少的政府是最好的政府”，而不追求為公眾服務(wù)的質(zhì)量和效率。這樣，官僚主義和衙門作風(fēng)就與政府形影相隨。這種官僚主義和衙門作風(fēng)在農(nóng)業(yè)社會(huì)也許還能為人們所容忍，因?yàn)樵谝话闱闆r下它不致于導(dǎo)致特別大的損害和社會(huì)災(zāi)難。但是，人類進(jìn)入工業(yè)社會(huì)和信息社會(huì)以后，政府的官僚主義和衙門作風(fēng)就很難再為人們所容忍，因?yàn)樗鶗?huì)導(dǎo)致重大損害乃至社會(huì)災(zāi)難。例如，行政審批拖延耽擱，就可能使投資者失去市場(chǎng)，造成慘重?fù)p失；像非典、恐怖襲擊一類突發(fā)事件的處置拖延耽擱，就可能使千百萬(wàn)人失去生命，造成重大社會(huì)災(zāi)難。而根治互相推諉、互相扯皮、拖延耽擱的官僚主義和衙門作風(fēng)的有效藥方就是行政程序。行政程序?qū)倭胖髁x和衙門作風(fēng)的良好療效的原因有二：一是在于其法定性，一是在于其科學(xué)性。首先，行政程序是指由法律確立的程序，行政機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格遵守。例如，法律規(guī)定行政機(jī)關(guān)辦理某件公務(wù)的時(shí)限是20天，行政機(jī)關(guān)就不能拖延到第21天。否則，該行政機(jī)關(guān)和相應(yīng)辦事人員就要承擔(dān)法律責(zé)任。其次，行政程序是經(jīng)過(guò)科學(xué)論證、科學(xué)設(shè)計(jì)的程序。它是經(jīng)過(guò)比較多種方案，選擇其最能兼顧公正和效率的方案，然后再加以法律確立的程序。例如，行政處罰根據(jù)相對(duì)人違法行為情節(jié)的輕重和行政機(jī)關(guān)作出處罰決定和執(zhí)行處罰決定的實(shí)際需要，立法者分別為之設(shè)定了簡(jiǎn)易程序、普通程序和聽證程序三種不同的程序，這種設(shè)計(jì)即很好地體現(xiàn)了科學(xué)性，它既有利于保障公正，又有利于保障效率。

第四，行政程序有利于事前、事中糾錯(cuò)，盡量避免給行政相對(duì)人和社會(huì)公眾造成不可挽回的損失。

行政程序相對(duì)于司法審查，其最重要的優(yōu)勢(shì)就是盡可能將行政違法、行政侵權(quán)消除在萌芽狀態(tài)，使相應(yīng)行政行為可能給行政相對(duì)人和社會(huì)公眾造成的損失得以避免。無(wú)論是傳統(tǒng)法治，還是現(xiàn)代法治，司法審查都是制約行政違法、行政侵權(quán)，保護(hù)行政相對(duì)人合法權(quán)益的重要的和不可缺少的制度。但是，由于司法審查是事后監(jiān)督和事后救濟(jì)制度，行政相對(duì)人的權(quán)益只有已經(jīng)受到行政主體的侵犯以后，其才有請(qǐng)求司法審查的原告資格。而行政行為只有在已經(jīng)導(dǎo)致了行政相對(duì)人權(quán)益被侵犯以后，其才可達(dá)到接受法院司法審查的“成熟”（Ripeness）程度。[13]司法審查的這種制度“門檻”（Threshold）對(duì)于維護(hù)“分權(quán)”制約，防止司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的過(guò)度干預(yù)，保障行政權(quán)的有效行使是必要的。但是，其弊端也是明顯的，它的監(jiān)督功能在某種意義上可以認(rèn)為是放“馬后炮”，即審查程序往往是在相應(yīng)行政行為的違法已經(jīng)鑄就，對(duì)行政相對(duì)人和社會(huì)公眾的損失已經(jīng)造成的情況下方得以啟動(dòng)。盡管這種事后監(jiān)督程序?qū)τ谧肪窟`法行政主體的責(zé)任，對(duì)受到違法行政侵害的行政相對(duì)人予以救濟(jì)仍然是有重要意義的。但如果人們能夠設(shè)計(jì)一種制度，使其在違法行政尚未實(shí)施前即阻止其實(shí)施，避免損害的發(fā)生，這樣的制度就肯定優(yōu)于事后的審查監(jiān)督制度。這樣的制度就是行政程序制度，它在上世紀(jì)，甚至更早，就實(shí)際上已經(jīng)被人們發(fā)明和設(shè)計(jì)出來(lái)了（廣泛運(yùn)用則是在上世紀(jì)中葉以后）。當(dāng)然，行政程序制度實(shí)行后，不是要取代司法審查制度，而是與司法審查制度一道，相互補(bǔ)充，共同構(gòu)建現(xiàn)代法治控制和規(guī)范政府公權(quán)力合法、有序運(yùn)作的機(jī)制。

「注釋」

[1]“法治的基本功能是控制政府權(quán)力”這一命題只適用于傳統(tǒng)法治，對(duì)于現(xiàn)代法治而言，它應(yīng)該說(shuō)是不正確的?，F(xiàn)代法治的基本功能應(yīng)該是規(guī)范政府權(quán)力的行使。本章在這里使用“控權(quán)”，是賦予“控權(quán)”以廣泛的含義：既包括消極控制權(quán)力的范圍，又包括積極規(guī)范權(quán)力的行使。

[2]洛克：《政府論》（下篇）第十二章論國(guó)家的立法權(quán)、行政權(quán)和對(duì)外權(quán)，轉(zhuǎn)引自佐藤功《比較政治制度》中譯本，法律出版社1987年版，第29頁(yè)。

[3]孟德斯鳩著，張雁深譯：《論法的精神》，商務(wù)印書館1997年版，第154—156頁(yè)。

[4]戴雪著，雷賓南譯：《英憲精義》，中國(guó)法制出版社2001年版，第244—245頁(yè)[5]韋德著，徐炳等譯：《行政法》，中國(guó)大百科全書出版社1997年版，第5頁(yè)。

[6]例如，政府實(shí)施稅收行為，只能按法律規(guī)定的稅種、稅目、稅率征收，不能任意增收或減免。

[7]美國(guó)是典型的三權(quán)分立國(guó)家，有明顯的分權(quán)機(jī)制。在英國(guó)等實(shí)行“議會(huì)主權(quán)”的國(guó)家，雖然在形式上不存在不同國(guó)家權(quán)力的“平衡”，但在其憲政體制中，同樣存在著“分權(quán)”機(jī)制。同樣存在著各種不同國(guó)家權(quán)力的相互制約。

[8]在傳統(tǒng)法治國(guó)家中，各國(guó)可能有不國(guó)的司法審查模式，如行政法院模式、普通法院模式等，但其中司法權(quán)通過(guò)一定方式和途徑對(duì)政府行政行為予以監(jiān)督和制約的實(shí)質(zhì)內(nèi)容是相同的。

[9]關(guān)于現(xiàn)代社會(huì)法律賦予政府自由裁量權(quán)的必要性、必然性和法律對(duì)政府自由裁量權(quán)控制的必要性及控制方式可參看美國(guó)行政法學(xué)者施瓦茨的著作《行政法》第10章第13節(jié)“自由裁量權(quán)與濫用自由裁量權(quán)”、第14節(jié)“濫用自由裁量權(quán)與合理性”、第15節(jié)“自由裁量權(quán)的濫用”。（施瓦茨著，徐炳譯：《行政法》群眾出版社1986年版，第566-571頁(yè)）。

[10]政黨政治既有其民主性的一面，也有非民主性的一面。就其民主性一面而言，政黨政治是現(xiàn)代民主政治的基礎(chǔ)，沒(méi)有政黨制度，現(xiàn)代民主政治不可能存在和運(yùn)轉(zhuǎn)；就其非民主性一面而言，政黨政治排斥公民直接參與，使公民的民主權(quán)利逐步演化為幾年投一次票以選擇執(zhí)政黨的權(quán)利。政黨政治有時(shí)還演化成多數(shù)人暴政，多數(shù)人壓迫少數(shù)人，特別是壓迫弱勢(shì)群體的，損害弱勢(shì)群體權(quán)益的弊政。

[11]關(guān)于代議制民主在現(xiàn)代社會(huì)顯現(xiàn)出的各種缺陷和必須以參與制民主作為其補(bǔ)充的理由可參看筆者在《中國(guó)法學(xué)》2004年第2期發(fā)表的專論《公眾參與與行政法治》。

[12]相對(duì)于“實(shí)體控權(quán)”，用行政程序規(guī)范行政權(quán)的行使也可簡(jiǎn)稱為“程序控權(quán)”。

[13]20世紀(jì)中葉以后，美國(guó)等西方國(guó)家司法審查的原告資格和起訴條件有所放寬：相對(duì)人的權(quán)益尚未實(shí)際受到損害但即將受到損害而時(shí)也可具有原告資格；行政行為尚未侵害相對(duì)人權(quán)益但已對(duì)相對(duì)人權(quán)益造成威脅時(shí)亦可達(dá)到接受法院司法審查的“成熟”程度。但是，就一般原則而言，相對(duì)人權(quán)益受到侵犯或不利影響仍是司法審查原告資格和法院受訴條件的一般要件。