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試論行政合同的救濟(jì)制度

對(duì)行政合同概念的界定，目前理論界仍有不同的意見。本文以行政主體與相對(duì)人之間簽訂的行政合同為主要研究對(duì)象，特指行政主體以實(shí)施行政管理為目的，與行政相對(duì)一方就有關(guān)事項(xiàng)協(xié)商一致而達(dá)成的協(xié)議，不包括行政機(jī)關(guān)之間簽訂的合同。行政合同，是現(xiàn)代行政法中合意、協(xié)商等行政民主精神的具體體現(xiàn)。盡管它的法律地位仍不明確，但在行政實(shí)踐中已有大量的行政合同運(yùn)用于我們的行政管理，可以說，行政合同的產(chǎn)生是行政法從專制的工具向管理的手段、再向?qū)π姓?quán)力的控制和對(duì)公民合法權(quán)益維護(hù)的發(fā)展結(jié)果，也是民主理念下建立起來的一種替代高權(quán)行政的更加柔和并富有彈性的行政管理手段。然而，我國(guó)行政法至今未對(duì)行政合同獨(dú)立的法律地位予以確認(rèn)，相關(guān)的行政合同的法律制度包括合同的成立、合同的效力、違約的責(zé)任、糾紛的處理等制度也尚未建立起來。由于行政合同既具有行政的強(qiáng)制性，也具有民事特征的合意性，對(duì)行政合同糾紛的處理，就有別于一般的行政行為和一般的民事行為。這也使合同發(fā)生糾紛時(shí)，當(dāng)事雙方往往處于一種法律的窘?jīng)r，不知循何種法律途徑去尋求救濟(jì)。因此，很有必要通過對(duì)行政合同特殊性和現(xiàn)有救濟(jì)制度存在的問題的研究，探求解決的思路。

一、行政合同具有行政性和民事性的雙重特征

合同，亦稱契約，原本是私法的范疇，將其移植到行政法領(lǐng)域的結(jié)果，就使行政合同具有了它有別于一般具體行政行為和一般民事行為的特殊性，成為一種“混合性合同”，其特殊性主要體現(xiàn)在兩方面：一是在主體地位不對(duì)等的前提下，達(dá)成雙方協(xié)商一致的合意；二是合同雖具有公益性的內(nèi)容，但卻以私法上的契約形式存在。

地位平等是民事合同有效成立的前提，而行政合同中的主體一方是行政主體（主要是行政機(jī)關(guān)），它具有國(guó)家強(qiáng)制力作保障的行政管理權(quán)力；合同的另一方，則是行政管理的相對(duì)人，需要服從行政主體的管理。在合同訂立時(shí)，行政主體為了推行行政政策和國(guó)家管理的目標(biāo)，就必須要保持在合同訂立中的主導(dǎo)地位和優(yōu)勢(shì)地位。合同中權(quán)利義務(wù)的配置也必然是向行政主體傾斜，民事契約中的平等原則，在行政合同中是不適用的。主體的不對(duì)等還體現(xiàn)在行政主體對(duì)合同的履行具有行政法上的監(jiān)督權(quán)力和變更、解除合同上的優(yōu)益權(quán)，如對(duì)《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》的履行，作為合同一方的出讓人可以土地管理部門的身份對(duì)受讓人依照出讓合同開發(fā)利用土地的行為行使監(jiān)督管理權(quán)。

地位的不對(duì)等并不沒有排斥彼此間自由合意實(shí)現(xiàn)的可能性，行政合同畢竟不是單向性的行政行為，盡管它突破了民事契約當(dāng)事人地位平等原則，但它仍須以管理者與被管理者雙方共同協(xié)商一致為前提。行政合同不象具體行政行為那樣建立在單方權(quán)威和服從關(guān)系上，行政主體沒有強(qiáng)制相對(duì)人必須接受合同的權(quán)力，合同法律效力的產(chǎn)生是取決于雙方當(dāng)事人意思表達(dá)的一致，而非行政主體的單方意思表示。

具有公益性，也是行政合同與民事合同的主要區(qū)別點(diǎn)。行政合同是為實(shí)現(xiàn)行政目的而設(shè)定，在傳統(tǒng)行政法理論中，它屬于公法的范疇，不少學(xué)者認(rèn)為它也是一種行政行為，因?yàn)樗哂械墓嫘砸褯Q定了合同的根本屬性。但由于存在一定給付內(nèi)容的對(duì)價(jià)關(guān)系，混雜著一定的民事權(quán)利義務(wù)，必須以契約這種“私法”上的形式存在。行政合同在援用契約這種私法形式時(shí)，也必然要援用相關(guān)的民法原理，如合同的要約與承諾、契約自由、締結(jié)契約的行為能力、、合同的效力、不可抗力等等。這些民法規(guī)則在行政合同中的大量援用，使這些合同的“私法”味道更為濃厚，民事性質(zhì)更為明顯，行政和民事的混合特性更為突出。

二、我國(guó)現(xiàn)行的行政合同救濟(jì)制度存在的主要問題

行政合同所具有的雙重特性，使行政合同出現(xiàn)爭(zhēng)議時(shí)，如何實(shí)施救濟(jì)，成為一個(gè)極具爭(zhēng)議的問題。實(shí)踐中，單純適用行政或民事的救濟(jì)程序，都無法解決行政合同這種混合合同所具有的所有問題。

不少行政法學(xué)家主張行政合同屬于行政行為，其所產(chǎn)生的糾紛只能通過行政復(fù)議和行政訴訟的行政救濟(jì)的途徑解決。更有學(xué)者認(rèn)為：“在行政契約糾紛進(jìn)行司法救濟(jì)上，則應(yīng)肯定行政訴訟制度是唯一的司法救濟(jì)途徑，這是我國(guó)根據(jù)法律關(guān)系性質(zhì)而區(qū)別救濟(jì)途徑的制度下，行政契約作為行政法上的爭(zhēng)議從性質(zhì)上排斥其他司法救濟(jì)途徑的結(jié)果?！保▍⒁娪嗔柙疲骸缎姓跫s論》184頁）這種根據(jù)法律關(guān)系性質(zhì)區(qū)別救濟(jì)途徑的觀點(diǎn)是符合我國(guó)傳統(tǒng)的法律救濟(jì)理論的，但本人仍然認(rèn)為這些觀點(diǎn)過重地強(qiáng)調(diào)了行政合同的行政特性而忽視合同的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系和行政合同違約中存在的民事法律責(zé)任承擔(dān)問題。排斥民事救濟(jì)途徑，單用行政復(fù)議和行政訴訟制度是無法滿足解決行政合同糾紛需要的，因?yàn)閲@權(quán)力支配關(guān)系而建立的我國(guó)現(xiàn)行行政救濟(jì)制度并沒有給行政合同留下空間，它只是一種為相對(duì)人提供的單向救濟(jì)的制度：（1）訴訟的提起和舉證責(zé)任的分配，不利于作為合同一方的行政主體尋求救濟(jì)。首先，行政主體沒有提起行政復(fù)議和訴訟的法定權(quán)利，無法主動(dòng)尋求救濟(jì)；其次，當(dāng)相對(duì)人提起請(qǐng)求賠償?shù)脑V訟時(shí)，舉證責(zé)任完全在行政機(jī)關(guān)一方，責(zé)任分配明顯不公平；（2）無法通過行政復(fù)議和行政訴訟來確認(rèn)和追究行政相對(duì)人的民事賠償責(zé)任，因?yàn)樾姓葷?jì)程序只著重于對(duì)具體行政行為的合法性審查而缺乏對(duì)相對(duì)人的民事責(zé)任確認(rèn)的機(jī)制；（3）行政法對(duì)單向性行政行為的程序要求極其嚴(yán)格，通過行政復(fù)議和行政訴訟處理行政合同糾紛時(shí)，也必然要進(jìn)行同樣的行政程序合法性審查，這也使行政主體在復(fù)議和訴訟中處于不公平的劣勢(shì)。可以認(rèn)為，現(xiàn)行行政救濟(jì)制度的單向性構(gòu)造不能滿足行政合同救濟(jì)的需要。

適用民事救濟(jì)程序，同樣不能解決行政合同出現(xiàn)的糾紛。一般的民事糾紛，可以通過仲裁和民事訴訟的方式尋求救濟(jì)。但對(duì)于行政合同，這兩種救濟(jì)方式就顯得無能為力。仲裁救濟(jì)，是一種適用于解決平等主體之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的救濟(jì)方式。行政合同不是平等民事主體之間的合同，因此，此類合同的糾紛顯然不在《仲裁法》的適用范圍之內(nèi)。而且，仲裁機(jī)構(gòu)是個(gè)解決民事糾紛的民間組織。如果允許民間組織對(duì)國(guó)家行政管理機(jī)關(guān)的活動(dòng)進(jìn)行裁決，實(shí)質(zhì)是允許民間組織對(duì)公權(quán)力進(jìn)行干預(yù)，這不利于公共利益的實(shí)現(xiàn)。適用民事訴訟程序，同樣不能徹底解決行政合同出現(xiàn)的糾紛。行政合同的糾紛，歸根到底仍是行政性糾紛，而且，產(chǎn)生糾紛的原因和形式往往是作為合同一方的行政主體對(duì)合同的履行施加了行政強(qiáng)制權(quán)，甚至是行政處罰權(quán)，一旦涉及行政行為，必須適用行政法予以調(diào)整，其糾紛就不是民事訴訟程序所能解決的。

既然行政合同具有的雙重性使行政救濟(jì)程序和民事救濟(jì)程序均無法獨(dú)立解決合同的救濟(jì)問題，這就必須在現(xiàn)行救濟(jì)制度下考慮行政和民事并用的雙重救濟(jì)途徑。盡管循行政或民事的途徑對(duì)行政合同實(shí)施救濟(jì)均有不合理之處。

三、行政合同的責(zé)任制度對(duì)合同救濟(jì)方式的選擇具有決定性的影響

行政合同具有的行政和民事雙重性，使其在違約責(zé)任上也具有雙重性。而不同的法律責(zé)任承擔(dān)方式，也給人們?cè)诂F(xiàn)行法律制度下的司法實(shí)踐中提供了一個(gè)選擇救濟(jì)途徑的可行標(biāo)準(zhǔn)。

與民事合同比較起來，行政合同的違約，既要承擔(dān)民事賠償責(zé)任，還要承擔(dān)行政法律責(zé)任。而且，在承擔(dān)違約責(zé)任上，當(dāng)事雙方是不對(duì)等的：行政主體違約，一般只須承擔(dān)民事賠償責(zé)任；行政相對(duì)人違約，則以承擔(dān)行政法律責(zé)任為主，其次才是民事賠償責(zé)任。基于行政合同所具有的公益性，行政機(jī)關(guān)為確保行政目的實(shí)現(xiàn)，對(duì)合同的履行具有監(jiān)督和指導(dǎo)的權(quán)力，同時(shí)對(duì)不履行合同義務(wù)的相對(duì)一方具有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，并可施之以行政處罰。如《中華人民城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十七條規(guī)定：“未按合同規(guī)定的期限和條件開發(fā)、利用土地的，市、縣人民政府土地管理部門應(yīng)當(dāng)予以糾正，并根據(jù)情節(jié)可以給予警告、罰款直至無償收回土地使用權(quán)的處罰。”這是典型的行政合同違約須承擔(dān)行政處罰責(zé)任的規(guī)定。

在行政法中，追究行政法律責(zé)任的方式是行政處罰，由相對(duì)人承擔(dān)賠償責(zé)任，顯然不屬行政法律責(zé)任的范疇，如《城鎮(zhèn)房地產(chǎn)管理法》第十五條的規(guī)定：“土地使用者未按照出讓合同約定支付土地使用權(quán)出讓金的，土地管理部門有權(quán)解除合同，并可以請(qǐng)求違約賠償?！边@種情況下，相對(duì)人承擔(dān)的應(yīng)該是一種民事賠償責(zé)任，而非行政法律責(zé)任。從對(duì)立法習(xí)慣用語的理解上，“請(qǐng)求”一詞的使用也可以理解為行政機(jī)關(guān)不能通過行政強(qiáng)制力的行使來強(qiáng)令相對(duì)人作出賠償，只能通過協(xié)商或向法院提出賠償請(qǐng)求，由法院進(jìn)行判決。同樣，行政機(jī)關(guān)違約，也要承擔(dān)賠償責(zé)任，如《城鎮(zhèn)房地產(chǎn)管理法》第十六條規(guī)定：“土地管理部門未按照出讓合同約定提供出讓的土地的，土地使用者有權(quán)解除合同，由土地管理部門返還土地使用權(quán)出讓金，土地使用者并可以請(qǐng)求違約賠償。”這種賠償，不能認(rèn)為是一種國(guó)家賠償，因?yàn)榘凑铡秶?guó)家賠償法》的規(guī)定，國(guó)家賠償是有歸責(zé)條件的，包括：行政行為具有違法性和損害結(jié)果的事實(shí)存在。但行政合同的違約賠償不需要滿足這兩個(gè)條件，顯然屬于民事賠償?shù)姆秶Ａ硪环矫?，行政機(jī)關(guān)更無法承擔(dān)行政處罰這種行政法律責(zé)任?？梢姡谛姓贤倪`約中，確實(shí)存在民事法律責(zé)任的承擔(dān)問題。

既然行政合同的責(zé)任制度具有雙重性，在救濟(jì)制度上，就必須適用與之相適應(yīng)的行政和民事并用的救濟(jì)途徑。據(jù)此，本人認(rèn)為，行政合同的救濟(jì)，應(yīng)根據(jù)責(zé)任方式的不同，而實(shí)行不同的救濟(jì)方式：（1）行政主體在處理合同糾紛時(shí)，實(shí)施了強(qiáng)制性的行政手段，使合同的相對(duì)方承擔(dān)了行政法律責(zé)任的，就必須通過行政復(fù)議和行政訴訟的途徑實(shí)施救濟(jì)；（2）行政主體并未運(yùn)用行政強(qiáng)制力追究相對(duì)人的行政法律責(zé)任，而是請(qǐng)求經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任的，或相對(duì)人對(duì)行政主體提出違約賠償請(qǐng)求的，則應(yīng)通過民事訴訟的途徑解決。

問題在于，行政合同的糾紛中出現(xiàn)了同時(shí)承擔(dān)兩種法律責(zé)任的情況時(shí)要分別兩種途徑實(shí)施救濟(jì)，仍具有不合理性。這只能通過改革現(xiàn)有行政合同的救濟(jì)制度予以解決。

四、對(duì)行政合同救濟(jì)制度改革的基本構(gòu)想

隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革的深化，政府職能和觀念的進(jìn)一步轉(zhuǎn)變，行政合同作為一種有效的行政管理手段，必然會(huì)在經(jīng)濟(jì)管理領(lǐng)域以及行政管理中得到更廣泛的運(yùn)用。行政合同法律地位及救濟(jì)制度的不明確，將使大量的行政合同關(guān)系處于不規(guī)范狀態(tài)，合同出現(xiàn)的糾紛無法得到圓滿的解決。這是立法者必須正視的問題。既然行政合同不論循行政訴訟或民事訴訟，均有不合理之處。就必須針對(duì)行政合同的特性重新構(gòu)建獨(dú)立的行政合同救濟(jì)制度，以適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制改革進(jìn)程的需要。

構(gòu)建獨(dú)立的行政合同救濟(jì)制度，仍應(yīng)根據(jù)我國(guó)以法律關(guān)系性質(zhì)區(qū)別救濟(jì)途徑的理論，以行政救濟(jì)制度作為構(gòu)建行政合同特殊救濟(jì)制度的基礎(chǔ)，著重對(duì)現(xiàn)行行政救濟(jì)制度中的單向性構(gòu)造予以調(diào)整，建立雙向性的救濟(jì)結(jié)構(gòu)。具體構(gòu)建方式是：

（1）明確將行政合同與具體行政行為并列納入行政訴訟的受案范圍。事實(shí)上，我國(guó)現(xiàn)行的《行政訴訟法》并未排斥雙方的行為，行政合同的糾紛已可以納入行政訴訟的受案范圍。最高人民法院在1991年頒布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》中，將“具體行政行為”定義為行政機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的組織以及行政機(jī)關(guān)所委托的工作人員所實(shí)施的單方行為。這一定義排除了類似行政合同之類的雙方行為進(jìn)入行政訴訟受案范圍的可能性。但這與《行政訴訟法》的規(guī)定是不相符合的。1999年的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》對(duì)此進(jìn)行了修正，取消了對(duì)單方行為的限定，恢復(fù)了《行政訴訟法》所規(guī)定受案范圍。但要將行政合同的糾紛，包括其中涉及民事性質(zhì)的糾紛，全面納入行政訴訟的受案范圍，仍需有專門的立法和司法解釋給予更加明確的支持。

（2）在行政訴訟的基本原則繼續(xù)適用的基礎(chǔ)上，引入民事救濟(jì)的基本規(guī)則，構(gòu)建雙向性的救濟(jì)結(jié)構(gòu)。對(duì)涉及行政合同的訴訟，有范圍、有限度地引入民事救濟(jì)的規(guī)則，包括：第一、在訴訟權(quán)利方面，增加行政機(jī)關(guān)提起訴訟和提出反訴的權(quán)利，將行政訴訟的單向性結(jié)構(gòu)改造為雙向性結(jié)構(gòu)，但其適用范圍應(yīng)限制在涉及行政合同的行政訴訟；第二、在適用調(diào)解原則方面，改變行政訴訟不適用調(diào)解的規(guī)定，允許審判機(jī)關(guān)在行政訴訟中通過調(diào)解方式解決合同糾紛，但其適用范圍應(yīng)限制在涉及民事性利益的行政合同糾紛；第三、在合同效力的確認(rèn)方面，增加合同效力確認(rèn)之訴，對(duì)合同訂立中的意思表示問題，適用《合同法》的有關(guān)規(guī)定；第四、在違約處理方面，增加違約責(zé)任處理的內(nèi)容，使審判機(jī)關(guān)可對(duì)合同履行和違約賠償問題予以審理和判決；第五、在舉證責(zé)任方面，修訂行政訴訟中的舉證責(zé)任規(guī)則，對(duì)違約問題適用“誰主張、誰舉證”的原則，但涉及合同的合法性問題和行政機(jī)關(guān)實(shí)施強(qiáng)制措施以及行政處罰的問題時(shí)，則仍由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)舉證。此外，應(yīng)當(dāng)特別注意的是，在對(duì)行政救濟(jì)進(jìn)行改造時(shí)，須維護(hù)行政救濟(jì)基本原則在救濟(jì)制度中的主導(dǎo)地位，對(duì)訴訟案件審理的重點(diǎn)仍應(yīng)是以行政法為依據(jù)對(duì)行政機(jī)關(guān)的行為進(jìn)行合法性審查，這樣才能使救濟(jì)制度與行政合同的根本特性相適應(yīng)。如果不考慮行政救濟(jì)自身的特殊意義，使主體與審查內(nèi)容都與民事救濟(jì)一樣的話，那還不如對(duì)民事救濟(jì)進(jìn)行改造，這樣更為簡(jiǎn)單和方便。

（3）明確界定行政復(fù)議的管轄范圍，不改變現(xiàn)行行政復(fù)議的基本制度和原則，涉及民事性質(zhì)的合同糾紛不列入行政復(fù)議的管轄范圍。對(duì)涉及行政合同的行政復(fù)議，其復(fù)議范圍可具體限定在以下兩方面：一是對(duì)行政合同訂立的合法性進(jìn)行審查，審查的內(nèi)容應(yīng)包括實(shí)體和程序兩方面；二是行政機(jī)關(guān)在監(jiān)督行政合同的履行中實(shí)施了行政強(qiáng)制措施和行政處罰而引起糾紛，由復(fù)議機(jī)關(guān)將此類行為視作一般具體行政行為，并根據(jù)現(xiàn)行《行政復(fù)議法》規(guī)定的原則和方式進(jìn)行復(fù)議審查。

主要參考文獻(xiàn)：

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