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所謂民法典的體系，是調(diào)整平等主體之間的關(guān)系、具有內(nèi)在有機聯(lián)系的規(guī)則體系，也可以說是將民法的各項規(guī)則有機地組合在民法典中的邏輯體系。在民法典編纂工程已然啟動的情況下，學(xué)者與立法者所面臨的首要難題就是應(yīng)當(dāng)如何建構(gòu)與確立民法典的體系。近代意義上的法典作為最高形式的成文法，是追求體系化與嚴(yán)密邏輯性的法典。體系性與邏輯性不僅是民法典的內(nèi)在要求，而且也是民法典的生命，缺乏體系性與邏輯性的“民法典”只能稱為“民事法律的匯編”，而不能稱為民法典。要構(gòu)建完整的民法典的體系，首先需要要明確民法典體系的內(nèi)在邏輯。并且，民法典的制定乃基于法典化的理念，即將涉及民眾生活的私法關(guān)系，在一定原則之下作通盤完整的規(guī)范，[1]而首先確立居于民法典的支柱與骨架地位的民法典的體系可以發(fā)揮預(yù)先規(guī)劃、提綱挈領(lǐng)的作用，使民法典層次分明、構(gòu)造嚴(yán)謹(jǐn)。因此，民法典體系的確立對民法典的制定具有決定性的意義。關(guān)于如何構(gòu)建民法典體系的問題，在民法學(xué)界曾存在過廣泛的爭議。我認(rèn)為，中國民法典的體系應(yīng)當(dāng)由民法總則、人格權(quán)、親屬法、繼承法、物權(quán)、債權(quán)總則、合同法、知識產(chǎn)權(quán)的一般規(guī)定、侵權(quán)行為法構(gòu)成。下面擬就民法典體系構(gòu)建中的幾個爭議較大的問題談一點初步的看法。

一、關(guān)于民法典體例的邏輯結(jié)構(gòu)

（一）關(guān)于民法典體例的邏輯結(jié)構(gòu)

完整的民法典的體系并非朝夕之間形成的，而經(jīng)過了漫長的歷史演進。早在羅馬法時代，法學(xué)家蓋尤斯在其《法學(xué)階梯》一書中就提出了一種民法典的編纂體例，該體例將羅馬市民法劃分為人法、物法和訴訟法三部分，后被優(yōu)帝編纂羅馬法大全所采用，后人稱之為“羅馬式”體系。至法國民法典編纂時，羅馬式體例被民法制訂者采納，不過，立法者將訴訟法從民法典中分離出去，同時將物法進一步分為財產(chǎn)法與財產(chǎn)權(quán)的取得方法。在19世紀(jì)末，經(jīng)過了數(shù)十年的法典論戰(zhàn)后，德國民法典的起草者采納了由潘德克吞學(xué)派所提出的民法典體系，這即是今天所說的五編制的“德國式”模式，更確切的說，是采納了潘德克吞體系中的巴伐利亞式，[2]即將民法典分為總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬及繼承五編。潘德克吞的模式后來為日本所繼受，不過，與德國稍有不同的是，日本采納了薩克遜式體例，將物權(quán)置于債權(quán)之前。20世紀(jì)90年代完成的荷蘭民法典在體例上又有重大的改變，法典的起草者巧妙地將法國法模式和德國法模式結(jié)合起來之后，同時又大量吸收了英美法系的經(jīng)驗，創(chuàng)建了民法典的八編模式。尤其值得注意的是，該法典在債權(quán)和物權(quán)之上設(shè)立了財產(chǎn)權(quán)總則，并改造了德國法的總則模式。該法典在頒布之后，得到了包括德國在內(nèi)的許多國家民法學(xué)者的廣泛好評。1994年頒布的俄羅斯民法典在體系上也有了許多新的發(fā)展，例如該法典將債法劃分為兩編加以規(guī)定，在債法總則中分別規(guī)定債的一般規(guī)定與合同的一般規(guī)定，并在總則的民事權(quán)利客體內(nèi)容中規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)制度。由此表明，民法典體系并非一成不變的，它是一個隨著社會政治經(jīng)濟文化的發(fā)展而變化的體系。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，中國自清末變法以來，基本上被納入了大陸法的體系，近代中國的民事立法以及民法學(xué)說中大量吸收了大陸法尤其是德國法的概念與制度。對此，舊中國民法學(xué)家梅仲協(xié)先生曾精辟的指出，“現(xiàn)行民法采德國立法例者十之六七，瑞士立法例十之三四，而法日蘇聯(lián)之成規(guī)，亦嘗擷一二。”[3]無論是過去還是現(xiàn)在，從我國民事立法的內(nèi)容來看，確實大量借鑒了德國法的經(jīng)驗，這是毫無疑問的。然而，這是否意味我們在21世紀(jì)制定中國民法典時還需要僵化到一成不變地繼承德國民法典的五編制體例呢？許多學(xué)者認(rèn)為，既然我國要采納德國的體系設(shè)立總則，則必須完全采納德國民法典的五編制體例。對此，我不敢茍同。

誠然，我們在制定民法典的時候，應(yīng)當(dāng)注重大陸法系尤其是德國法的經(jīng)驗，但是，借鑒并非意味著照搬照抄。如前所述，民法典的體系本身是一個開放和發(fā)展的體系，它與一國的政治經(jīng)濟文化環(huán)境等因素息息相關(guān)。一百多年前德國注釋法學(xué)派所形成的德國民法典體系是符合當(dāng)時德國社會經(jīng)濟需要的，但它并不完全符合當(dāng)前我國社會經(jīng)濟的需要，如果無視我國現(xiàn)實情況而仍然延續(xù)德國民法典的結(jié)構(gòu)，則無異于削足適履。如果這樣，民法的發(fā)展又從何談起？誠然，制定民法典肯定要借鑒外國立法的先進經(jīng)驗，但這絕不意味著要完全照搬其他國家或地區(qū)的經(jīng)驗。德國民法典畢竟是百年前的產(chǎn)物，一百多年來整個世界社會政治經(jīng)濟文化發(fā)生了巨大的變化，科技日新月異，民法的體系與內(nèi)容理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)隨著時代的變化而變化。例如，德國民法典制定之時人格權(quán)尚處于萌芽狀態(tài)，許多學(xué)者連人格權(quán)為何物尚且不知，民法典的起草者當(dāng)然可以對之漠然，可現(xiàn)在人格權(quán)已經(jīng)成為與財產(chǎn)權(quán)相并行的一項極為重要的民事權(quán)利制度，因此就存在著一個認(rèn)真對待人格權(quán)制度在民法典中地位的問題。德國民法典對人格權(quán)的薄弱規(guī)定被公認(rèn)為其不足。[4]德國的學(xué)者也已開始對其民法典進行反思，如梅迪庫斯認(rèn)為，“法律對自然人的規(guī)范過于簡單，因此沒有涉及一些重要的人格權(quán)”。[5]迄今，人類已經(jīng)進入了21世紀(jì)，100多年來社會的發(fā)展對法律的發(fā)展也提出了更高的要求，人文精神和人權(quán)保護應(yīng)在民法中得到體現(xiàn)，而德國民法典中對人格權(quán)制度并沒有過多的涉及，有關(guān)侵權(quán)行為的規(guī)定也較為單薄，這些都表明德國民法典的五編制體例是需要進一步完善的。

按照大多數(shù)學(xué)者的觀點，關(guān)于民法典的體系的架構(gòu)，應(yīng)采納德國法的模式設(shè)立總則。[6]因為，一方面，總則的設(shè)立增強了民法典的形式合理性和體系的邏輯性?？倓t條款有利于統(tǒng)領(lǐng)分則條款，確保民法典的和諧性；[7]總則的設(shè)立使民法的各部分形成為一個邏輯體系，將會減少對一些共性規(guī)則的重復(fù)規(guī)定，有利于立法的簡潔明了。另一方面，盡管民法總則并非適用于各項民事制度，但只要它能夠適用于大多數(shù)民事制度，那么它就有其存在的合理性和價值?？倓t的設(shè)立使民法典形成了一個從一般到具體的層層遞進的邏輯體系。盡管關(guān)于總則的內(nèi)容，在學(xué)者之間存在不同的看法，但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，總則主要應(yīng)當(dāng)按照主體（包括自然人、法人及其他民事主體）、客體（物、智力成果等）、行為（民事法律行為、等）、責(zé)任（關(guān)于民事責(zé)任的一般規(guī)定）制度等內(nèi)容來構(gòu)建。

關(guān)于民法典體系的構(gòu)建，不能完全照搬德國的五編制模式，而應(yīng)該在此基礎(chǔ)上有所創(chuàng)新，有所發(fā)展。一百多年來，整個世界發(fā)生了巨大的變化，經(jīng)濟生活高度復(fù)雜化、多樣化，科技發(fā)展一日千里，作為經(jīng)濟生活的基本法，民法的體系與內(nèi)容理應(yīng)與時俱進。世易時移，變法宜矣。“明者因時而變，知者隨世而制”，我們一定要從中國的實際出發(fā)構(gòu)建一部具有中國特色的民法典體系。并在此基礎(chǔ)上制定出一部符合中國國情、反映時代需要、面向二十一世紀(jì)的民法典，這樣才能使民法典的制定發(fā)揮出在社會生活中的巨大作用，并為世界法學(xué)的發(fā)展作出我們應(yīng)有的貢獻！

（二）構(gòu)建民法典體系必須處理好民法典與民事單行法的關(guān)系

民法典與民事單行法的關(guān)系，是我國民法典體系構(gòu)建中的一大難題。2002年12月22日我國第一部民法典草案提交全國人大常委會審議，這部草案在總則之外規(guī)定了八編，即：物權(quán)、合同、人格權(quán)、婚姻、收養(yǎng)、繼承、侵權(quán)責(zé)任、涉外民事關(guān)系的法律適用。對此種體例爭議最大的問題之一就是，哪一些民事單行法應(yīng)當(dāng)被納入民法典，哪一些不應(yīng)當(dāng)被納入民法典。例如，有的學(xué)者認(rèn)為，收養(yǎng)法不應(yīng)當(dāng)納入民法典中，也有些學(xué)者認(rèn)為，各種知識產(chǎn)權(quán)法如著作權(quán)、專利法等應(yīng)當(dāng)納入到民法典中。還有的人認(rèn)為，信托法、勞動法等也應(yīng)在民法典中加以規(guī)定，并獨立成編。各種觀點都是不無道理的。

應(yīng)當(dāng)看到，民法典的體系并非封閉的，而是開放的，它要隨著社會經(jīng)濟文化的發(fā)展而變動，如果將來社會經(jīng)濟生活的發(fā)展確實需要將某些重要的民事單行法納入到民法典的體系當(dāng)中，那么屆時對民法典體系作出突破也是極為必要的。但是，民法典不是無所不包的、龐雜的法律匯編，編纂民法典絕非意味著將任何屬于民事方面的法律制度都應(yīng)當(dāng)盡可能的納入到民法典中。民法典不是無所不包的。所以建立民法典體系必須處理好民法典與民事單行法的相互關(guān)系。我認(rèn)為民法典與民事單行法的關(guān)系應(yīng)當(dāng)從以下方面加以考慮：

第一，民法典是對各種民事活動的基本的、普遍適用的規(guī)則所作的規(guī)定，民法典規(guī)定的是市民社會生活中基本規(guī)則，它在整個國家民事立法體系中屬于最普通、最基礎(chǔ)的民事立法，然而，社會生活是變動不居、紛繁復(fù)雜的，為此需要大量的單行法律以調(diào)整各種民事關(guān)系。但這些單行民事法律并不都需要納入民法典。只有那些社會生活中普遍適用的、最基本的規(guī)則才應(yīng)當(dāng)由民法典加以規(guī)定，而對那些技術(shù)性很強的、僅僅適用個別的、局部性的民事關(guān)系的規(guī)則不應(yīng)當(dāng)民法典規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)由單行法來解決，例如物權(quán)法主要解決的是物權(quán)中人們對財產(chǎn)進行占有、使用、收益、處分的關(guān)系，這是市場經(jīng)濟普遍適用的規(guī)則，而信托法僅僅調(diào)整的是信托關(guān)系，它不是普遍的關(guān)系，而是在特殊情形下產(chǎn)生的，它是物權(quán)法的特別規(guī)則。因此物權(quán)法應(yīng)納入民法典，信托法則應(yīng)當(dāng)作為民法典之外的單行法。

第二，民法典所確立的制度、規(guī)則應(yīng)當(dāng)保持較強的穩(wěn)定性。民法典作為最高形式的成文法必須保持最大程度的穩(wěn)定性，不能頻繁地修改或者廢除，這種穩(wěn)定性正是民法典具有實現(xiàn)社會關(guān)系的穩(wěn)定性以及人們在社會生活中的可預(yù)期性功能的基礎(chǔ)。民法典中有些甚至是千百年來人類市場活動所共同遵循的規(guī)則的總結(jié)。至于那些隨著社會經(jīng)濟生活常常會發(fā)生改變的法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)由民事特別法加以規(guī)定。例如，民法典中的物權(quán)、債權(quán)的許多規(guī)則是交易關(guān)系在法律上的反映，具有較強的穩(wěn)定性。而有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的具體規(guī)則則常常不斷變化發(fā)展，如果將各種適應(yīng)社會經(jīng)濟文化的發(fā)展而不斷變動的技術(shù)性很強的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則都納入民法典，無疑會妨礙民法典內(nèi)容的穩(wěn)定性。

第三，民法典主要調(diào)整那些私法領(lǐng)域內(nèi)的基本民事法律規(guī)則，至于處于公法與私法交叉地帶的法律規(guī)則，例如勞動法、保險法、社會保障法等，由于其本身并非單純的民事法律規(guī)則，而體現(xiàn)了較強的國家公權(quán)力干預(yù)的性質(zhì)，所以應(yīng)當(dāng)制定單行立法。例如，德國的學(xué)者就將勞動法稱為“特別私法”，其原因就在于，勞動法并非完全的純粹的私法，勞動合同的訂立也并非基于完全的合同自由，國家常常要做出許多的干預(yù)。

第四，民法典主要規(guī)定的是實體的交易規(guī)則以及對與實體交易規(guī)則聯(lián)系極為密切的程序問題作出原則性的規(guī)定，如不動產(chǎn)登記規(guī)則可以在物權(quán)法中作出一些原則性規(guī)定，但是那些非?，嵥榈木唧w的具有很強的技術(shù)性的程序性的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由單行法加以規(guī)定。例如，知識產(chǎn)權(quán)法涉及到有關(guān)專利、商標(biāo)登記的具體程序規(guī)則就不應(yīng)當(dāng)在民法典中作出規(guī)定。從這個意義上說，我認(rèn)為，收養(yǎng)法由于涉及到大量的具體的程序性規(guī)則，其中更多的是國家基于公共利益對收養(yǎng)條件等作出的嚴(yán)格性限定，所以有些學(xué)者認(rèn)為收養(yǎng)法不應(yīng)被納入民法典，也是有一定道理的。

在處理民法典與單行法的關(guān)系之時，爭議最大的就是知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)范如何安排的問題。毫無疑問，知識產(chǎn)權(quán)屬于民事權(quán)利的一種類型，知識產(chǎn)權(quán)法也應(yīng)當(dāng)屬于民法的范疇。我國已經(jīng)制定和頒布了《著作權(quán)法》、《商標(biāo)法》、《專利法》，這些法律是否都應(yīng)當(dāng)都納入民法典？對此存在著兩種不同的觀點。我認(rèn)為，將各個單行的知識產(chǎn)權(quán)法律都收入民法典是不可取的。主要理由在于：第一，知識產(chǎn)權(quán)制度本身是一個內(nèi)容非常龐雜的規(guī)范體系，知識產(chǎn)權(quán)本身是一個綜合性的法律規(guī)范體系，既涉及到程序法也涉及實體法，既涉及公法也涉及私法，既涉及國際法也涉及國內(nèi)法，顯然，將其放到民法典是困難的。與其如此，還不如制定專門的知識產(chǎn)權(quán)法，集中規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)內(nèi)容。第二，知識產(chǎn)權(quán)本身是一個開放式的法律體系。知識產(chǎn)權(quán)本身是不斷變化發(fā)展的，自新技術(shù)革命于20世紀(jì)中葉興起，知識產(chǎn)權(quán)法中出現(xiàn)了一種邊緣保護法，即采用專利權(quán)和著作權(quán)的若干規(guī)則，創(chuàng)設(shè)出一種工業(yè)版權(quán)制度，如集成電路部圖設(shè)計，即屬于此種情況。再如，著作權(quán)鄰接權(quán)的范圍正在隨著傳播技術(shù)的提高逐漸擴大，如信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等權(quán)利都納入到知識產(chǎn)權(quán)的范疇。所以，一旦在法典中將知識產(chǎn)權(quán)的類型固定化，不一定適應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展需要。第三，將知識產(chǎn)權(quán)單行法收入民法典，會妨害民法典的體系的和諧。民法典是基本法，要保持一定的穩(wěn)定性，不能朝令夕改，這決定了其規(guī)則應(yīng)當(dāng)具有普遍適用和相對抽象的特點。而知識產(chǎn)權(quán)法的技術(shù)性規(guī)定較多，且變化性較大，若將此一頻頻變動的法律置于相對穩(wěn)定、系統(tǒng)化的民法典中，無疑會極大地?fù)p害民法典的穩(wěn)定性。我認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)不應(yīng)當(dāng)作為獨立的一編在民法典中作出規(guī)定。民法典對此作出規(guī)定可以考慮采納第二種或第三種模式，即僅規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)的共同規(guī)則，或僅在民事權(quán)利的客體中確認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)，這樣有兩個作用：一是宣示知識產(chǎn)權(quán)為民事權(quán)利，二是共性的規(guī)則在特別法中不好規(guī)定，可以放在民法典中規(guī)定。

（三）應(yīng)當(dāng)以法律關(guān)系的要素作為構(gòu)建民法典體系的基本思路

盡管我們不能完全照搬德國的模式，但我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)借鑒德國模式，采取法律關(guān)系的要素來構(gòu)建我國民法典體系。潘德克頓學(xué)派的一個偉大的貢獻在于，以法律關(guān)系的要素作為構(gòu)建民法典總則體系的骨架，“德意志編別法創(chuàng)設(shè)總則編之一舉，意義甚為重大，當(dāng)時德國法律學(xué)者皆認(rèn)為：對各種法律關(guān)系共同事項，另有謀設(shè)一般的共同規(guī)定之必要?！盵8]也就是說，潘德克頓學(xué)派將整個法律關(guān)系的理論運用到法典里面去，構(gòu)建了一個完整的民法典的體系結(jié)構(gòu)。具體來說，在總則中確立主體、行為、客體制度，然后在分則中確立法律關(guān)系的內(nèi)容，該內(nèi)容主要是民事權(quán)利，具體包括債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承權(quán)利，當(dāng)總則中確立主體、行為、客體與分則中的權(quán)利結(jié)合在一起就構(gòu)成一個完整的法律關(guān)系，例如總則中的主體、行為、客體與物權(quán)制度結(jié)合在一起，就構(gòu)成完整的物權(quán)法律關(guān)系。由于法律關(guān)系的各種要素都已具備從而形成完整的法律關(guān)系，這種構(gòu)架模式體現(xiàn)了潘德克頓體系的嚴(yán)謹(jǐn)性和科學(xué)性。

如果我們要采納潘德克頓制定民法典體系的基本思路，那么總則按照法律關(guān)系的要素來構(gòu)建，至少需要規(guī)定以下內(nèi)容：第一，主體制度。主體是享有民事權(quán)利承擔(dān)民事義務(wù)的自然人或法人，民事主體制度是獨立的主體包括自然人、法人等說必備的民事權(quán)利能力與民事行為能力方面的規(guī)定，是商品關(guān)系的當(dāng)事人在法律上的反映。民事主體主要包括自然人、法人和合伙等。第二，客體，客體是民事權(quán)利和義務(wù)指向的對象。根據(jù)概念法學(xué)的體系思想，應(yīng)將作為法律規(guī)定的客體的構(gòu)成要件分離出若干要素，并將這些要素一般化，形成類別概念，并借著不同層次的類型化，形成不同抽象程度的概念，并因此構(gòu)成體系。[9]總則中規(guī)定客體制度的主要理由是：我國民法總論已經(jīng)在總則中抽象出來了法律行為的概念，對于法律行為的構(gòu)成要素的客體是應(yīng)該也可以抽象出來的。建立抽象的客體概念，可以涵蓋未來發(fā)展出來的客體。因為客體本身是一個發(fā)展的概念，隨著科技的迅猛發(fā)展以及社會生活的變化，無形財產(chǎn)權(quán)利在迅速擴張，近來有學(xué)者認(rèn)為，，像養(yǎng)老金、就業(yè)機會、營業(yè)執(zhí)照、補貼、政治特許權(quán)利等都屬于財產(chǎn)權(quán)范疇。[10]因此，權(quán)利客體一詞包含的范圍十分廣泛，這就需要使客體概念的包容性更強。第三，行為，民事法律行為又稱法律行為，它是指民事主體旨在設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)，以意思表示為內(nèi)容的行為。作為民法總則中的一般規(guī)定，民事法律制度及其相關(guān)理論在現(xiàn)代民法學(xué)說中居于重要地位；盡管在我國不承認(rèn)物權(quán)行為理論，也不承認(rèn)婚姻為契約行為，但民事法律行為制度仍然是十分廣泛的。這一制度作為觀念的抽象，不僅統(tǒng)轄了合同法、遺囑法和收養(yǎng)法等具體的設(shè)權(quán)行為規(guī)則，形成了民法中不同于法定主義體系的獨特法律調(diào)整制度，它不僅可以對現(xiàn)有的民事主體之間的行為進行調(diào)整，而且能夠涵蓋許多新的交易形式，并對其進行規(guī)范；而且又以完備系統(tǒng)的理論形態(tài)概括了民法中一系列精致的概念和原理，形成學(xué)說中令人矚目的獨立領(lǐng)域。[11]第四，民事責(zé)任。民事責(zé)任是不履行民事義務(wù)的結(jié)果，也是對不履行義務(wù)行為的一種制裁。關(guān)于總則中是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定民事責(zé)任制度的問題，曾經(jīng)在學(xué)界產(chǎn)生了激烈的爭論。有學(xué)者建議，我國《民法通則》單設(shè)民事責(zé)任制度，因此總則中應(yīng)當(dāng)規(guī)定民事責(zé)任制度。我認(rèn)為，總則不可能對民事責(zé)任的具體內(nèi)容進行詳細(xì)、全面的規(guī)定，因為無論是合同責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任，都不屬于總則的內(nèi)容，而是分則的內(nèi)容。盡管總則中不應(yīng)當(dāng)規(guī)定“民事責(zé)任”的具體規(guī)則，但總則規(guī)定民事責(zé)任的一般概念和原則是必要的，因為一方面，總則中規(guī)定一般民事責(zé)任的概念確定了民事責(zé)任的特殊性，因為民事責(zé)任的概念只有在總則中規(guī)定才合適的，在總則外的其他任何部分都不宜對此作出規(guī)定。另一方面，總則在規(guī)定了法律關(guān)系的主體客體以及簡單列舉了各種民事權(quán)利之后，再規(guī)定民事責(zé)任，也是順理成章的。由于侵權(quán)行為將獨立成編，因此總則中應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的制度與分則中的制度相適應(yīng)。另外，侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任存在著一些共性，例如關(guān)于歸責(zé)原則、免責(zé)條件、刑事附帶民事、民事責(zé)任與刑事責(zé)任的關(guān)系、責(zé)任形式等。這些應(yīng)當(dāng)在總則中設(shè)置一般規(guī)定。

人格權(quán)、親屬權(quán)、繼承權(quán)、物權(quán)、債權(quán)，是現(xiàn)代社會所普遍認(rèn)可的一些基本的民事權(quán)利，是民事主體參與正常的社會生活和經(jīng)濟交往所必備的權(quán)利，而且其內(nèi)涵都已經(jīng)比較成熟，因此，有必要通過民法典而非一些單行法來確認(rèn)。分則的權(quán)利體系應(yīng)當(dāng)以已經(jīng)發(fā)展成熟、并且已經(jīng)為社會生活廣泛接受或迫切需要的權(quán)利為基礎(chǔ)來構(gòu)建，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)為未來新的權(quán)利成長提供足夠的法律空間。

問題的關(guān)鍵在于，對于民事權(quán)利如何進行排列，從而合乎民法典體系的邏輯性。我認(rèn)為，確立這一體系，應(yīng)當(dāng)著眼于以下思路：首先應(yīng)當(dāng)強調(diào)人格權(quán)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于財產(chǎn)權(quán)的基本理念，因此，人格權(quán)應(yīng)當(dāng)置于民事權(quán)利之首。人格尊嚴(yán)、人身價值和人格完整，應(yīng)該置于比財產(chǎn)權(quán)更重要的位置，它們是最高的法益。因為一方面，現(xiàn)代民法要充分體現(xiàn)人本主義得精神，強調(diào)對個人的終極關(guān)懷，因此應(yīng)當(dāng)將就個人利益而言更為重要的人身利益置于財產(chǎn)利益之前，優(yōu)先保護。另一方面，財產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)相比較，畢竟不如人格權(quán)那樣對個人更為重要。試想如果生命、健康、自由都不能得到保障，所謂“萬貫家財”又有何用？還應(yīng)當(dāng)看到，人格權(quán)財產(chǎn)是個人的，但人身安全、人的尊嚴(yán)等涉及社會利益。這正如美國侵權(quán)法重述第85節(jié)認(rèn)為，“人類生命和肢體的價值不僅屬于他個人，而且屬于整個社會。因此其價值高于土地占有者的利益?！痹谔峤蝗珖舜蟪Ｎ瘯徸h的民法草案之中，將物權(quán)法置于民法典分則中的各編之首，這主要考慮到民法通則第五章“民事權(quán)利”中的體系，在該章中首先規(guī)定了物權(quán)的內(nèi)容，因此立法機關(guān)最終將物權(quán)放在分則中的各編之首，我認(rèn)為這種體例雖然不無根據(jù)，但從理論上說仍然值得商榷。畢竟物權(quán)與人格權(quán)相比，人格權(quán)更為重要。其次，與人身有密切聯(lián)系的權(quán)利優(yōu)先于一般財產(chǎn)權(quán)。因此，有關(guān)親屬權(quán)、繼承權(quán)也應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于物權(quán)債權(quán)等財產(chǎn)權(quán)。有關(guān)婚姻家庭的規(guī)定與人格權(quán)同屬于人身關(guān)系的范疇，兩者具有更密切的聯(lián)系，所以將其置于人格權(quán)之后、財產(chǎn)權(quán)之前有一定的道理。第三，關(guān)于物權(quán)與債權(quán)的關(guān)系，民法典草案將物權(quán)置于債權(quán)之前是比較科學(xué)的，畢竟物權(quán)是產(chǎn)生債權(quán)的前提，只有在產(chǎn)權(quán)明確的情形之下才能發(fā)生交易關(guān)系。第四，關(guān)于債權(quán)的概念，我國民法典草案未設(shè)立獨立的債權(quán)總則，有關(guān)債的概念和合同之外的幾種債的形式（不當(dāng)?shù)美蜔o因管理）是在總則中的民事權(quán)利一章中規(guī)定的。我認(rèn)為，在侵權(quán)行為法獨立之后，尤其在我國合同法總則已經(jīng)非常充實和完備的情況下，沒有必要再規(guī)定與合同法總則大量重復(fù)的債法總則。但從民法典體系構(gòu)建考慮，物權(quán)是與債權(quán)相對應(yīng)的概念，物權(quán)法已經(jīng)獨立成編，債權(quán)法也應(yīng)當(dāng)獨立成編，債權(quán)制度的確立，使不當(dāng)?shù)美?、無因管理、締約過失等債的形式在民法中找到了其應(yīng)有的位置，并且為這些關(guān)系確立了適用的規(guī)則。設(shè)計債法總則還是基于立法技術(shù)的考慮，它可以使民法典的條文更為簡約?，F(xiàn)實中的各種債都是具體的，通過歸納其共同事項，將具有共性的部分規(guī)定在債法總則中，可以起到一種立法經(jīng)濟與儉省的作用。當(dāng)然，有關(guān)債權(quán)的總則應(yīng)當(dāng)盡量簡化，可以考慮對合同法總則中沒有規(guī)定的內(nèi)容作一些補充性的規(guī)定。按照這樣一個邏輯順序，民法典的分則體系應(yīng)當(dāng)為人格權(quán)、親屬法、繼承法、物權(quán)、債權(quán)總則、合同法的一般規(guī)定。

在民法典分則關(guān)于民事權(quán)利的各編之后，應(yīng)當(dāng)規(guī)定一個對各類民事權(quán)利加以保護的侵權(quán)責(zé)任編，這就需要將侵權(quán)法獨立成編。從表面上看，規(guī)定獨立的侵權(quán)責(zé)任編似乎與以法律關(guān)系理論構(gòu)建民法典分則的做法相沖突，因為總則規(guī)定了主體、客體與行為，而分則應(yīng)以法律關(guān)系的內(nèi)容及權(quán)利展開，如果增加民事責(zé)任制度，似乎分則的體系就形成了與總則不和諧的現(xiàn)象，即分則以雙重標(biāo)準(zhǔn)展開。我認(rèn)為，以法律關(guān)系理論構(gòu)建民法典分則體系的思路并未因增加獨立的侵權(quán)責(zé)任編而受到破壞。因為：一方面，法律關(guān)系的要素，不僅僅應(yīng)當(dāng)包括主體、客體、行為及內(nèi)容還應(yīng)當(dāng)包括責(zé)任，因為責(zé)任既是對民事權(quán)利侵害的結(jié)果，也是違反民事義務(wù)的后果，沒有責(zé)任就沒有權(quán)利，沒有義務(wù)的違反也不會產(chǎn)生責(zé)任，因此既然規(guī)定民事權(quán)利與民事義務(wù)就必然要規(guī)定民事責(zé)任。所以在分則體系中詳細(xì)列舉了各種民事權(quán)利之后，再規(guī)定完整的侵權(quán)責(zé)任制度這在邏輯上是更為嚴(yán)謹(jǐn)、自恰的，可以更為清晰完整的表現(xiàn)一個民事法律關(guān)系產(chǎn)生、發(fā)展的過程。反之，僅規(guī)定權(quán)利而無責(zé)任，無法確定對權(quán)利的救濟措施，法律關(guān)系的要素并不完備。另一方面，由于我們已經(jīng)在總則中規(guī)定了民事責(zé)任的一般規(guī)定，例如各種民事責(zé)任的共性問題已經(jīng)在總則作出了規(guī)定，因此在分則中規(guī)定侵權(quán)責(zé)任可以與總則遙相呼應(yīng)，在民法典中構(gòu)建一個完整的民事責(zé)任體系。侵權(quán)行為是對各種民事權(quán)益侵害的結(jié)果，所以侵權(quán)行為法應(yīng)當(dāng)置于各種權(quán)利之后。在民法典分則中先列舉各類民事權(quán)利，然后規(guī)定對民事權(quán)利的保護措施，即侵權(quán)責(zé)任制度，這也是符合邏輯順序的。

二、關(guān)于人格權(quán)的獨立成編

人格權(quán)制度是有關(guān)對生命健康、名譽、肖像、隱私等人格利益加以確認(rèn)并保護的法律制度。作為上個世紀(jì)初特別是二戰(zhàn)以來形成發(fā)展的一項新型的民事法律制度，隨著近一百多年來人類社會經(jīng)濟文化的發(fā)展、法治的進步，人格權(quán)的重要意義日益凸現(xiàn)，其類型與具體內(nèi)容都得到了極大的豐富，在我國當(dāng)前制定民法典的情況下，如何正確的認(rèn)識人格權(quán)制度在民法典中的位置引起學(xué)者極大的爭論。

我認(rèn)為，傳統(tǒng)大陸法系民法典不存在獨立的人格權(quán)編，本身是有缺陷的。因為民法本質(zhì)上是權(quán)利法，民事權(quán)利主要包括人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)兩大部分，人身權(quán)主要是以人格權(quán)為主。財產(chǎn)權(quán)分為物權(quán)與債權(quán)，而物權(quán)和債權(quán)都是獨立成編的，而在傳統(tǒng)大陸法系民法典中，對人格權(quán)的重視顯然不夠，既沒有也讓其單獨成編，其規(guī)則或是在主體制度中予以規(guī)定，或是散見于主體制度與侵權(quán)規(guī)則之中，這就造成了一種體系失調(diào)的缺陷，表現(xiàn)在：一方面人格權(quán)制度是與財產(chǎn)權(quán)制度相對應(yīng)的，而財產(chǎn)權(quán)制度已在民法中形成為債權(quán)、物權(quán)的獨立編章，但對于人格權(quán)而言卻并無體系化的規(guī)則，這顯然是不協(xié)調(diào)的。傳統(tǒng)民法過分注重財產(chǎn)權(quán)制度，未將人格權(quán)作為一項獨立的制度，甚至對人格權(quán)規(guī)定得極為“簡略”，這本身反映了傳統(tǒng)民法存在著一種“重物輕人”的不合理現(xiàn)象。另一方面，由于人格權(quán)沒有單獨成編，不能突出其作為民事基本權(quán)利的屬性。在民法中與財產(chǎn)權(quán)相平行的另一大類權(quán)利是人身權(quán)，其中包括人格權(quán)。人格權(quán)作為民事主體維護主體的獨立人格所應(yīng)當(dāng)具有的生命健康、人格尊嚴(yán)、人身自由以及姓名、肖像、名譽、隱私等各種權(quán)利，乃是人身權(quán)的主要組成部分。人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)構(gòu)成民法中的兩類基本權(quán)利，規(guī)范這兩類權(quán)利的制度構(gòu)成民法的兩大支柱。其他一些民事權(quán)利，或者包含在這兩類權(quán)利之中，或者是這兩類權(quán)利結(jié)合的產(chǎn)物（如知識產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)等）。如果人格權(quán)不能單獨成編，知識產(chǎn)權(quán)等含有人格權(quán)內(nèi)容的權(quán)利也很難在民法典中確立其應(yīng)有的地位。由于在民法體系中，是以權(quán)利性質(zhì)的不同來作為區(qū)分各編的基本標(biāo)準(zhǔn)的，所以人格權(quán)單獨成編是法典邏輯性和體系性的要求。[12]

從民法的調(diào)整對象來看，人格權(quán)理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)獨立成編。民法主要調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，這一點不僅得到了立法的確認(rèn)，而且已成為學(xué)界的共識。財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系是兩類基本的社會關(guān)系，財產(chǎn)關(guān)系因民法的調(diào)整而表現(xiàn)為各類財產(chǎn)權(quán)，而人身關(guān)系作為與人身相聯(lián)系并以人身為內(nèi)容的關(guān)系主要包括人格關(guān)系和身份關(guān)系，在民法上應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為人格權(quán)和身份權(quán)。民事主體作為市民社會的參與者，也會形成各種人格關(guān)系，此種人與人之間的社會關(guān)系理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)成為民法的重要調(diào)整對象。然而迄今為止大陸法系民法設(shè)置了單獨的親屬繼承編來調(diào)整身份關(guān)系，同時設(shè)定了財產(chǎn)權(quán)編（物權(quán)編和債權(quán)編）來調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系，但一直缺乏完整的人格權(quán)編調(diào)整人格關(guān)系，這就使得民法的內(nèi)容和體系與其調(diào)整對象并不完全吻合。

人格權(quán)獨立成編，是否會破壞民法典的完整體系？我認(rèn)為，人格權(quán)獨立成編并不會造成原有體系的不和諧，相反卻是原有體系的完整展開。如前所述，民法典的分則體系是按照民事權(quán)利構(gòu)建的。將人格權(quán)確認(rèn)為一項獨立的權(quán)利，其實還是在按權(quán)利體系構(gòu)建整個民法典的體系，可以說將其獨立既繼受了既有的權(quán)利體系，又是對這一體系的適當(dāng)發(fā)展。即使從德國民法典模式來看，根據(jù)許多學(xué)者的看法，該模式實質(zhì)上是按照法律關(guān)系的模式構(gòu)建的體系，在總則中以主體、客體、行為來構(gòu)建總則的體系，在分則中則以權(quán)利的類型為基礎(chǔ)來構(gòu)建?？倓t中的內(nèi)容加上分則中的權(quán)利，就構(gòu)成了注釋法學(xué)派精心構(gòu)建的一個體系。因此即使借鑒德國民法的體系，人格權(quán)的獨立成編也不會妨礙這一體系的和諧，相反卻豐富了這一體系。這就是說，將人格權(quán)編作為分則各編之首，其與總則的制度相結(jié)合仍然可以按照主體、客體、行為、權(quán)利而形成完整的依照法律關(guān)系模式構(gòu)建的體系。

人格權(quán)獨立成編是我國民事立法寶貴經(jīng)驗的總結(jié)。1986年的《民法通則》在民事權(quán)利一章（第五章）中單設(shè)了人身權(quán)利一節(jié)（第四節(jié)），這是一個重大的體系突破。民法通則關(guān)于民事權(quán)利章的規(guī)定為我國未來民法典分則體系的構(gòu)建奠定了基礎(chǔ)。在“人身權(quán)”一節(jié)中，《民法通則》用8個條文的篇幅對人身權(quán)作出了較為系統(tǒng)和集中的規(guī)定。在“公民”和“法人”（第2章、第3章）、“民事責(zé)任”（第6章）中，都有許多涉及對人身權(quán)的確認(rèn)和保護的規(guī)定。在一個基本法中，規(guī)定如此眾多的人格權(quán)條文，這在世界各國民事立法中是罕見的。尤其值得注意的是，《民法通則》將人身權(quán)與物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)相并列地作出規(guī)定，這在各國民事立法中也是前所未有的，此種體系本身意味著我國民事立法已將人格權(quán)制度與其他法律制度相并列，從而為人格權(quán)法在民法典中的獨立成編提供了足夠的立法根據(jù)。民法通則所確立的體系，是其他國家的民法典難以比擬的立法成果，是已經(jīng)被實踐所證明了的先進的立法經(jīng)驗，也是為民法學(xué)者所普遍認(rèn)可的科學(xué)體系。既然民法通則關(guān)于民事權(quán)利的規(guī)定已經(jīng)構(gòu)建了一種前所未有的新的體系，并已經(jīng)對我國民事司法實踐與民法理論都產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，我們沒有任何理由拋棄這種寶貴的經(jīng)驗。

人格權(quán)獨立成編有助于在法律上確認(rèn)一種價值取向，即人格利益應(yīng)當(dāng)置于首位，當(dāng)人格利益與財產(chǎn)利益發(fā)生沖突時應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護人格利益。我國目前正在制定民法典，應(yīng)當(dāng)貫徹以人為本、充分注重對個人人格尊嚴(yán)、人身自由的尊重與保護的精神。尤其在我們這個有著幾千年不尊重個人人格封建傳統(tǒng)的國家，對人的關(guān)注與保護愈發(fā)重要。而民法是權(quán)利法，體現(xiàn)了對個人權(quán)利的保障；民法又是人法，以對人的終極關(guān)懷為使命。如果在民法中再設(shè)立獨立的人格權(quán)編，進一步對人格權(quán)予以全面的確認(rèn)與保護，并確認(rèn)民事主體對其人格利益享有一種排斥他人非法干涉和侵害的力量，同時也賦予個人享有一項同一切“輕視人、蔑視人，使人不成其為人”的違法行為作斗爭的武器，這必將對我國民主與法制建設(shè)產(chǎn)生極其重要的影響。人格權(quán)獨立成編將在法律上確認(rèn)一種價值取向，即人格權(quán)應(yīng)當(dāng)置于各種民事權(quán)利之首，當(dāng)人格利益與財產(chǎn)利益發(fā)生沖突時應(yīng)優(yōu)先保護人格利益?！叭烁褫^之財產(chǎn)尤為重要，其應(yīng)受保護殊無疑義”[13].

人格權(quán)法在民法中的單獨成編，不僅有助于完善民法的內(nèi)在體系，而且也能在民法上建立一套完整的人格權(quán)法體系。從《民法通則》的規(guī)定來看，目前主要確定了生命健康權(quán)、姓名權(quán)等幾項具體人格權(quán)，這些內(nèi)容尚不足以構(gòu)成完整的人格權(quán)法體系：一是具體人格權(quán)的規(guī)定較為簡略，已經(jīng)列舉的人格權(quán)不完備，一些比較重要且發(fā)展已較為成熟的具體人格權(quán)，如隱私權(quán)、身體權(quán)等，未在立法中得到體現(xiàn)；二是欠缺一般人格權(quán)的規(guī)定。一般人格權(quán)是由法律采取高度概括的方式，而賦予公民和法人享有的以具有集合性特點的人格利益為內(nèi)容的人格權(quán)。它不僅具有兜底條款的作用，而且為法官判斷何種人格利益應(yīng)當(dāng)受法律保護提供了判斷標(biāo)準(zhǔn)。我國《民法通則》是以列舉各種具體人格權(quán)的方式來實現(xiàn)對人格權(quán)的保護的，這難以適應(yīng)對不斷涌現(xiàn)的各種新類型的人格利益進行保護的需求。通過人格權(quán)法的單獨成編，構(gòu)建以一般人格權(quán)和具體人格權(quán)為體系的人格權(quán)法內(nèi)容，將各種實踐中已經(jīng)較為成熟而且應(yīng)當(dāng)上升為權(quán)利的各種具體人格權(quán)作出全面的列舉和規(guī)定，是十分必要的。人格權(quán)獨立成編，特別是通過建立一般人格權(quán)這種框架性權(quán)利，將為隨著社會發(fā)展而出現(xiàn)的需要法律保護的新型人格利益上升為獨立的權(quán)利形態(tài)提供充分的空間，形成一種開放的人格權(quán)法體系，不斷擴大人格權(quán)保障的范圍。

在民法典制定過程中，一些學(xué)者之所以反對將人格權(quán)獨立成編，一個非常重要的理由是，人格權(quán)與人格制度不可分離，因此人格權(quán)應(yīng)當(dāng)為民法典總則中的主體制度所涵蓋，[14]有學(xué)者甚至認(rèn)為，人格權(quán)說到底還是主體資格問題，在民法通則中規(guī)定民事主體的權(quán)利，已經(jīng)體現(xiàn)了其重要性，如將其獨立為一編，只能導(dǎo)致法典體系的混亂。[15]應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，人格權(quán)與主體資格確實有著十分密切的聯(lián)系，一方面，有關(guān)自然人的生命、身體、自由、健康等人格權(quán)確實是自然人與生俱來的，是維持自然人主體資格所必備的權(quán)利，任何自然人一旦不享有這些人格權(quán)，則其作為主體資格的存在也毫無意義。正如我國臺灣學(xué)者王伯琦認(rèn)為，“人格權(quán)為構(gòu)成人格不可或缺之權(quán)利，如生命、身體、名譽、自由、姓名等是?！盵16]另一方面，保障人格權(quán)實現(xiàn)，也就是要充分尊重個人的尊嚴(yán)與價值，促進個人自主性人格的釋放，實現(xiàn)個人必要的自由，這本身是實現(xiàn)個人人格的方式。

但是，認(rèn)為人格與人格權(quán)不可分離、人格權(quán)應(yīng)該為主體制度所涵蓋的觀點，至少在理論上存在著兩方面的缺陷：一方面，此種觀點未能將權(quán)利與主體資格在法律上作出區(qū)分。人格權(quán)與作為主體資格的人格是兩個不同的范疇，不能相互混淆。人格是指在民事法律關(guān)系中享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的資格，而人格權(quán)則是為了保證民事主體的獨立人格所必須享有的權(quán)利。人格權(quán)是以人格利益作為其內(nèi)容的，人格利益包括自然人依法享有的生命、健康、名譽、姓名、人身自由、隱私、婚姻自主等人格利益及法人和其他組織依法享有的名稱、名譽、信用、榮譽等人格利益。它與作為主體資格的人格不是同一概念。另一方面，此種觀點未能解釋人格利益是否能夠作為權(quán)利，并應(yīng)當(dāng)受到侵權(quán)法的保護。早在上個世紀(jì)初，人格權(quán)概念剛開始形成的時候，大陸法學(xué)者就對人格權(quán)是否能夠形成為權(quán)利進行過激烈的爭論，反對人格權(quán)成為獨立的權(quán)利的理由在于生命、身體、自由等權(quán)利是人所自然享有的，屬于天賦人權(quán)，法律雖可限制其范圍，但卻不能剝奪自然人個人對此種權(quán)利的享有，因此生命、身體、自由等人格利益實際上是人格的組成部分。人本身為權(quán)利的主體，如果將人格利益確認(rèn)為權(quán)利，這實際上是將生命、身體等視為權(quán)利客體。如果承認(rèn)這些利益為權(quán)利客體，則將承認(rèn)每個人享有自殺的權(quán)利。[17]贊成人格權(quán)能夠成為權(quán)利的主要理由是，人格和人格權(quán)是兩個不同的概念，[18]人格權(quán)所以能夠受到侵權(quán)法的保護，首先必須要使這種權(quán)利與主體資格相分離，如果人格利益不能形成為獨立的權(quán)利，仍然為主體資格的一部分，則一旦其受到侵害，侵權(quán)法就不能予以保護，則受害人遭受的損害就不能得到補救，因此人格權(quán)受到保護的前提是必須與人格相分離。其次主體資格本身只是強調(diào)了一種人格的平等和作為民事主體的能力，它本身不涉及到被侵害的問題。人格受到侵害就只能是具體的人格權(quán)受到侵害，而不是人格受到侵害，因為現(xiàn)代民法中貫徹主體平等的基本原則，不存在人格減等等人格受限制的情況。

即使從人格權(quán)的性質(zhì)和特點來看，我認(rèn)為，將人格權(quán)放在主體制度中也是不合適的，甚至是與其性質(zhì)相背離的。其原因在于：

第一，人格權(quán)作為一種權(quán)利類型，其應(yīng)在分則中加以規(guī)定。誠如我國一些學(xué)者所言，人格作為一種主體性資格，是主體享有一切財產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利的前提，在此意義上，人格既不屬于財產(chǎn)權(quán)，也不屬于人身權(quán)，而是凌駕于二者之上的統(tǒng)攝性范疇，它理應(yīng)納入民法典總則；而人格權(quán)僅僅是主體對自己的生命、健康、姓名、名譽等事實人格所享有一種民事權(quán)利，它和身份權(quán)、財產(chǎn)權(quán)一樣，只不過是人格得以實現(xiàn)和保障的一個方面，在這個意義上，人格權(quán)是具體的民法典分則的內(nèi)容，將其納入民法典總則顯然不符合總則的統(tǒng)攝性要求。[19]沒有人格就不能成為法律上的主體，當(dāng)然不能享有人格權(quán)。但人格只是提供了一種享有權(quán)利的法律上的可能性，并不意味著主體已享有實際權(quán)益。所以人格的獨立和平等，要通過對人格權(quán)的充分保障才能實現(xiàn)。對人格權(quán)的侵害不僅涉及到對人格的損害，而且會造成損害公民的人身利益甚至是財產(chǎn)利益。因此需要首先在分則中確認(rèn)公民法人所享有的各項人格權(quán)，然后通過侵權(quán)制度對各項侵害人格權(quán)的行為予以救濟，這是符合人格權(quán)作為民事權(quán)利的性質(zhì)的。

第二，主體制度無法調(diào)整各種具體的人格關(guān)系，具體的人格關(guān)系只能通過人格權(quán)制度予以調(diào)整。無論是公民還是法人，作為一個平等的人格進入市民社會，就會與他人形成財產(chǎn)和人格上的聯(lián)系，對這種人格關(guān)系顯然不是主體制度所能夠調(diào)整的，主體資格是產(chǎn)生人格關(guān)系的前提和基礎(chǔ)，但產(chǎn)生具體的人格關(guān)系還要依據(jù)具體的法律事實，包括人的出生、法律行為等。某人實施了侵權(quán)行為對他人人格利益造成侵害，進而產(chǎn)生了侵害人格權(quán)的責(zé)任，這些顯然也不是主體制度所能解決的內(nèi)容。

第三，人格權(quán)的專屬性并非意味著其與主體資格是合而為一的。主張人格與人格權(quán)等同的觀點的本意是為了突出人格權(quán)的極端重要性，并強調(diào)人格權(quán)的專屬性。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，絕大多數(shù)人格權(quán)是與人身不可分離的權(quán)利，但強調(diào)人格權(quán)的專屬性，即強調(diào)人格權(quán)不得轉(zhuǎn)讓、拋棄、繼承，并不意味著人格權(quán)本身與人格是完全不可分的。權(quán)利的專屬性與主體資格是兩個不同的問題。即使強調(diào)生命、健康、自由為主體所固有，也不意味著這些權(quán)利就等同于主體資格。更何況，人格權(quán)本身是一個開放的發(fā)展的體系，近幾十年來，人格權(quán)得到了廣泛的發(fā)展，許多新的人格權(quán)不再像生命、健康、自由等權(quán)利那樣具有強烈的專屬性和固有性，而可以與主體依法發(fā)生適當(dāng)?shù)姆蛛x。這主要表現(xiàn)在：一方面，某些人格權(quán)或權(quán)能可以轉(zhuǎn)讓。如法人的名稱權(quán)或公民的肖像使用權(quán)依法可以轉(zhuǎn)讓；從肖像權(quán)中分離出來的形象權(quán)也被許多國家的法律所確認(rèn)，而形象權(quán)的轉(zhuǎn)讓加劇了人格權(quán)的商品化的發(fā)展。另一方面，隱私權(quán)的發(fā)展使其在內(nèi)涵上越來越豐富。自隱私權(quán)的概念產(chǎn)生以來，其內(nèi)涵不斷的擴張，時至今日，它不僅包括個人的秘密不受非法披露，也包括個人的生活安寧、內(nèi)心的寧靜不受他人的非法干擾。如美國著名的侵權(quán)法學(xué)者威廉&#8226；普羅瑟就列舉了經(jīng)典的四項侵犯隱私權(quán)的情況，即侵犯原告的隱居或獨處，或侵犯他的私人事務(wù)；當(dāng)眾揭露能夠置原告于尷尬境地的私事；所進行地宣傳將置原告于公眾的誤解之中；為了被告自身的利益而盜用原告的姓名或肖像。[20]隱私權(quán)中有關(guān)私人生活的秘密、私人生活空間、生命信息、身體隱私、生活安寧等方面的內(nèi)容，較之于生命健康，與主體資格的關(guān)系并不是十分密切，隱私權(quán)的內(nèi)容并不絕對是主體所固有的和專屬的。此外，一些新的人格利益和人格權(quán)出現(xiàn)，使人格權(quán)與主體資格發(fā)生了明顯的分離，如在日本判例中出現(xiàn)了“宗教上的寧靜權(quán)”、“作為環(huán)境的人格權(quán)（包括通風(fēng)、采光、道路通行等）”，這些人格權(quán)與那些和主體資格有密切關(guān)系的人格權(quán)存在著明顯的區(qū)別，這就表明人格權(quán)制度的發(fā)展已經(jīng)不僅限于與主體資格有密切聯(lián)系的人格權(quán)，也越來越多地包括了與社會環(huán)境有關(guān)的人格利益，當(dāng)這些利益受到侵害時，也要受到特殊救濟。因此在考慮人格權(quán)與人格的關(guān)系時不能僅局限于生命、健康、自由等傳統(tǒng)權(quán)利，還應(yīng)從人格權(quán)的整體發(fā)展來考慮其性質(zhì)及其與人格之間的關(guān)系。

第四，如果將人格權(quán)在主體制度中作出規(guī)定，在立法技術(shù)上也存在問題。因為不僅自然人可以享有人格權(quán)，法人和其他組織也可以享有，如果在自然人和法人中分別規(guī)定人格權(quán)，不僅不能將人格權(quán)規(guī)定得比較詳細(xì)，而且這種分別規(guī)定的方法存在著不能對人格權(quán)規(guī)定一般的原則、尤其是不能設(shè)定一般人格權(quán)概念的的缺陷，這在體系上是不合理的。尤其應(yīng)當(dāng)看到，將人格權(quán)置于主體中規(guī)定，還存在著一個技術(shù)上很難解決的問題，即在侵害人格權(quán)的情況下，對于侵害人格權(quán)的各種責(zé)任，不可能都在債法中作出規(guī)定，因為停止侵害、恢復(fù)名譽等不是債的關(guān)系問題，有關(guān)侵害人格權(quán)的責(zé)任的規(guī)定不宜規(guī)定在總則中。那么，在債法有不能完全包容這些規(guī)定的情況下，究竟應(yīng)當(dāng)在哪一部分規(guī)定是一個應(yīng)當(dāng)解決的問題。

第五，人格權(quán)也不完全是所謂的天賦人權(quán)。主張人格權(quán)與人格不可分離的觀點之一是，人格權(quán)在性質(zhì)上乃是天賦人權(quán)，是與生俱來的，因此，與人格不可分離。應(yīng)當(dāng)看到，盡管許多公民的人格權(quán)是與生俱來的，但它并不是天賦人權(quán)，而具有一定的法定性。因為若無法律的確認(rèn)和保護，人格利益是不能成為主體實際享有的民事權(quán)利的。天賦人權(quán)最初是資產(chǎn)階級在反封建的過程中所提出的一項政治口號，自始至終它的內(nèi)涵和外延都在不斷地發(fā)展著，并不十分確定。由于各國法律對人格利益保護的范圍、方式等是不同的，因此也就不存在所謂超階級、超社會的天賦人權(quán)。例如，在民法通則確認(rèn)人格權(quán)之前，我國幾千年來從來在法律上未確認(rèn)人格權(quán)的概念，也不存在所謂的天賦人權(quán)。十年浩劫期間，公民的人格權(quán)受到了嚴(yán)重的踐踏，表明了人格權(quán)只有依法確認(rèn)并受到法律的保護，才真正形成為權(quán)利。在民法通則確認(rèn)人格權(quán)以后，人格權(quán)的保護日益受到充分的注重，主體的人格權(quán)得到了確實的保障。這些都表明不存在著所謂天賦人權(quán)，而只存在具體法定的權(quán)利。這種權(quán)利不是抽象地自然地產(chǎn)生的，而是法律確認(rèn)的。

三、關(guān)于侵權(quán)法的獨立成編

源遠(yuǎn)流長的民法傳統(tǒng)將侵權(quán)行為法作為債法的一部分而將其置于債法之中。此種模式一直被賦予高度評價，[21]其合理性極少受到學(xué)者的懷疑。我認(rèn)為，現(xiàn)代社會發(fā)展及民主法制建設(shè)的需要，已使侵權(quán)行為法所保障的權(quán)益范圍不斷拓展；其在傳統(tǒng)債法體系中所負(fù)載的功能顯然已不足以因應(yīng)時代的需求。因此，侵權(quán)行為法應(yīng)當(dāng)從債法體系中分離出來而成為民法體系中獨立的一支。侵權(quán)行為法的獨立成編，是完善我國民法體系的重要步驟，也是侵權(quán)行為法得以不斷完善發(fā)展的重要條件。

（一）侵權(quán)損害賠償之債的局限性與侵權(quán)法的獨立

1、侵權(quán)損害賠償之債的局限性

應(yīng)當(dāng)看到，侵權(quán)行為法中重要的責(zé)任方式乃是損害賠償。侵權(quán)行為法就是通過損害賠償?shù)姆绞?，而形成了對公民、法入的財產(chǎn)權(quán)利的充分保障。財產(chǎn)損害賠償制度謀求當(dāng)事人之間的利益平衡，反對對他人勞動的侵占和無償占有，因此，它鞏固了以價值為基礎(chǔ)的交換關(guān)系。將侵權(quán)行為法置于債法之中，在一定意義上亦可突出損害賠償補救方式的重要性。不僅如此，傳統(tǒng)民法理論還將損害賠償作為侵權(quán)行為的唯一責(zé)任形式，這首先是基于這樣一種考慮，即侵權(quán)行為法的主要目的在于補償受害人遭受的損失?！扒謾?quán)行為法所論及的是有關(guān)一方由于他方非法的或危險的行為引起的損害、防止或賠償問題?！盵22]侵權(quán)行為的受害人之所以提起訴訟，乃是為了獲得賠償，因為，“若被告遭受懲罰但原告并未獲得任何賠償金，那原告的報復(fù)目的是否能夠滿足？人們沒有理由支持這種類型的侵權(quán)法體系。滿足坐看被告受到懲罰而不能對損害進行任何可能的補償，獲得這樣一睹為快的機會與提起訴訟而耗費的時間及金錢相比，實在太不相稱了。”[23]損害賠償可以最大限度地保護受害人利益，并可以有效地遏制不法的或反社會的行為。[24]尤其是在市場經(jīng)濟條件下，損害賠償作為侵權(quán)損害補救方式的功能更為突出，法國社會學(xué)家杜爾克姆曾認(rèn)為“機械形態(tài)社會”（即農(nóng)業(yè)社會）的法律主要是刑法或強制法，而“有機形態(tài)社會”（即商品經(jīng)濟社會）的法律主要是賠償法或合同法；賠償法的著眼點是用賠償或歸還等方式處理當(dāng)事人之間的利益沖突。[25]

然而，在侵權(quán)法領(lǐng)域，損害賠償作為責(zé)任形式并不是萬能的，德國著名民法學(xué)家耶林《為權(quán)利而斗爭》中就曾猛烈的抨擊了羅馬法中廣泛采用賠償制度所存在的不合理性，他說：“羅馬法官使用的金錢判決制度（Geldcondemation）是正確評價權(quán)利侵害的理念上利益的充分手段。這一制度給我們的近代證據(jù)理論帶來災(zāi)難，變成司法為防止不法而曾使用過的手段之中尤為絕望的一個。”[26]耶林的上述觀點充分地表明了損害賠償并不是對侵權(quán)行為的受害人提供保護的唯一方法。應(yīng)當(dāng)看到，損害賠償責(zé)任是針對侵害財產(chǎn)權(quán)而產(chǎn)生的責(zé)任形式，然而現(xiàn)代民法的權(quán)利體系已經(jīng)非常宏大，不僅包括各種財產(chǎn)權(quán)，還包括了形式多樣的人格權(quán)以及人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的結(jié)合形態(tài)-知識產(chǎn)權(quán)。而侵權(quán)行為法的保障范圍也相應(yīng)當(dāng)發(fā)展：從主要保護財產(chǎn)權(quán)向?qū)θ烁駲?quán)、知識產(chǎn)權(quán)等不斷擴張發(fā)展。

2、人格權(quán)的保護與侵權(quán)損害賠償之債的局限性

損害賠償作用的有限性最典型地表現(xiàn)在對人格權(quán)的侵害提供保護的場合。19世紀(jì)末期，大陸法系許多學(xué)者曾認(rèn)為，由于人格權(quán)為非財產(chǎn)權(quán)，因此應(yīng)采取排除妨害的補救方法作為對其進行民法保護的方法。在德國民法制定的過程中就有不少學(xué)者對以金錢賠償非財產(chǎn)損害的觀點持反對態(tài)度，如薩維尼就對此種觀點持否定意見。“二戰(zhàn)”后，德國仍然有不少學(xué)者對金錢賠償持反對態(tài)度，其主要根據(jù)在于金錢賠償使被害人的人格淪為了可交易的財產(chǎn)，因而是不道德的。人格利益是無價的，不是用金錢可以交易的，[27]所以德國民法對侵害人格權(quán)的責(zé)任采取了恢復(fù)原狀主義。所謂恢復(fù)原狀，就是恢復(fù)損害事件發(fā)生以前的狀態(tài)，在侵害名譽權(quán)的情況下，就是要使受害人受到損害的名譽恢復(fù)到原來的狀態(tài)。[28]德國法主要采用恢復(fù)原狀而不是損害賠償?shù)霓k法，確有利于保護受害人，因為按照這一模式，“基于權(quán)利而產(chǎn)生的排除妨礙請求權(quán)是以客觀上存在侵害權(quán)利的違法行為為其成立要件的。如果把恢復(fù)名譽的請求作為一種損害賠償請求來考慮，就不需要加害人的故意、過失這種必要的責(zé)任要件。……這種要件的緩和對受害人的過敏反應(yīng)也輕而易舉地予以了保護?！盵29]而損害賠償作為侵權(quán)責(zé)任的一般責(zé)任形式，應(yīng)以加害人有故意或過失為構(gòu)成要件，這無疑增加了受害人的舉證負(fù)擔(dān)。

誠然，在大陸法系國家，確有一些國家對人格權(quán)的侵害注重用損害賠償?shù)姆绞教峁┭a救，根據(jù)《日本民法典》第709條規(guī)定：“因故意或過失侵害他人之權(quán)利者，對因此所生之損害，負(fù)賠償責(zé)任?！边@一規(guī)定說明，可以請求非財產(chǎn)損害賠償?shù)那樾闻c財產(chǎn)損害賠償?shù)那樾螞]有什么不同，其范圍并不以法律的明文規(guī)定為限。為此，《日本民法典》第700條作了進一步規(guī)定：“不論侵害他人身體、自由、名譽或財產(chǎn)權(quán)，依前條（侵權(quán)行為要件）規(guī)定應(yīng)負(fù)的損害賠償責(zé)任者，對于財產(chǎn)以外之損害，亦應(yīng)賠償?！笨梢娙毡久穹ㄖ袑θ烁駲?quán)的損害賠償應(yīng)用得十分廣泛。日本流行的判例和學(xué)說通常認(rèn)為，金錢賠償?shù)姆椒梢猿浞直Ｗo受害人的利益，它不僅具有補償?shù)墓δ?，而且具有制裁功能，金錢賠償?shù)姆椒ㄔ诤艽蟪潭壬峡扇〈謴?fù)名譽的責(zé)任。[30]受害人選擇金錢賠償還是恢復(fù)原狀，實際上只是損害賠償?shù)姆椒▎栴}。但是最近日本的判例學(xué)說認(rèn)為，精神損害賠償?shù)恼埱笈c恢復(fù)原狀的請求在機能上是有區(qū)別的，應(yīng)該對原狀恢復(fù)請求權(quán)的獨立性進行再認(rèn)識。例如，四宮教授在談到恢復(fù)措施的機能時說：“基于名譽侵害發(fā)生的損害，如果不消除其損害源，至少這種侵害還會持續(xù)一段時間，所以僅用金錢賠償填補并不恰當(dāng)。對被毀損的社會評價進行現(xiàn)實性的恢復(fù)很有必要?！币簿褪钦f，金錢賠償并沒有消除損害源，并沒有對被毀損的社會評價進行現(xiàn)實恢復(fù)的功能。如果是這樣的話，名譽恢復(fù)請求權(quán)當(dāng)然應(yīng)該有其獨立的要件。日本甚至有一些學(xué)者如齊藤等人主張，在名譽侵害的場合首先應(yīng)該考慮適用恢復(fù)名譽的請求權(quán)，而不是損害賠償?shù)恼埱髾?quán)。[31]

我認(rèn)為，在侵害人格權(quán)的情況下，即使強調(diào)損害賠償?shù)淖饔?，此種方法也不能代替恢復(fù)名譽等補救方式。以侵害名譽權(quán)為例，在名譽權(quán)遭受侵害的情況下，受害人所遭受到直接損失是名譽受到毀損，受害人的社會評價降低。因名譽受損可能使受害人遭受精神損害或附帶的財產(chǎn)損害，從而產(chǎn)生損害賠償責(zé)任。但由于受害人遭受到直接損害是社會評價的降低而非財產(chǎn)上的損害，因此采用損害賠償責(zé)任并不能對受害人的直接損害予以補救，只有通過采用恢復(fù)名譽這一補救方式才能使受害人遭受的直接損害得以恢復(fù)，進而消除日本學(xué)者所說的“損害源”，因此恢復(fù)名譽的責(zé)任形式是損害賠償責(zé)任所不可替代的。尤其是在侵害名譽權(quán)的情況下，財產(chǎn)損失或精神損害并非侵權(quán)行為的必然結(jié)果，或者即使存在前述的損害，受害人也可能不請求加害人承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任，而只是要求采取恢復(fù)名譽、賠禮道歉等補救方式。從我國審判實踐來看，大量的侵害名譽權(quán)的糾紛中受害人不要求損害賠償，而是要求加害人恢復(fù)名譽、賠償?shù)狼?，這表明了這些責(zé)任形式在我國司法實踐中的重要性，也是非常符合我國素來重禮輕利的國民感情的。

依據(jù)我國《民法通則》第120條，“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害、恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉，并可以要求賠償損失?！笨梢娢覈蓪θ烁駲?quán)的侵害采取了多種責(zé)任形式。在司法實踐中，注重了恢復(fù)名譽和損害賠償?shù)慕Y(jié)合運用，從而有效地、充分地發(fā)揮了這些責(zé)任形式對受害人的保護和對加害人的制裁作用。

3、知識產(chǎn)權(quán)等權(quán)利的保護與侵權(quán)損害賠償之債的局限性

損害賠償不能對侵權(quán)行為的受害人提供全面的補救還體現(xiàn)在，隨著知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展，對知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)責(zé)任不完全是損害賠償所能夠包括的。一方面，知識產(chǎn)權(quán)本身具有一種絕對權(quán)的性質(zhì)，對知識產(chǎn)權(quán)的侵害采用有關(guān)對絕對權(quán)的保護方法，如停止侵害、排除妨害等，另一方面，在知識產(chǎn)權(quán)遭受侵害的情況下，由于對損害的證明常常比較困難，因此在許多案件中由法院頒布一項禁令，禁止加害人使用某項知識產(chǎn)權(quán)或禁止銷售某種侵權(quán)產(chǎn)品，這對受害人利益的保護更為有利。為加強對知識產(chǎn)權(quán)的保護，侵權(quán)法也廣泛采用了損害賠償以外的其他責(zé)任方式，我國民法通則第118條規(guī)定：“公民、法人的著作權(quán)（版權(quán)）、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)和其他科技成果權(quán)受到剽竊、篡改、假冒等侵害的，有權(quán)要求停止侵害、消除影響、賠償損失，”可見，對知識產(chǎn)權(quán)并非采取單一的損害賠償?shù)姆绞竭M行保護的。即使就侵害所有權(quán)和其他物權(quán)的責(zé)任形式而言，也不應(yīng)該單純采用損害賠償?shù)姆椒ā?/p>

還應(yīng)當(dāng)看到，隨著民法中各項新型權(quán)利的產(chǎn)生，如社員權(quán)等，在這些權(quán)利遭受侵害的情況下，損害賠償責(zé)任不僅不能有效的救濟受害人而且有時幾乎無法適用，因此發(fā)展出多重的責(zé)任形式才能對受害人提供全面的救濟。

4、侵權(quán)法獨立的緣由

侵權(quán)行為法獨立成編的重要原因在于：突破單一的侵權(quán)損害賠償之債的責(zé)任方式。我認(rèn)為，侵權(quán)行為法采用多種責(zé)任形式具有以下優(yōu)點：

第一，有助于對受害人提供全面充分的救濟。多種侵權(quán)責(zé)任方式的采用，既實現(xiàn)了侵權(quán)行為法本身應(yīng)當(dāng)具有的補償受害人的損失、制裁不法行為等多方面的功能，同時，也對遭受損害的受害人提供了充分的補救。責(zé)任形式的多樣性是侵權(quán)行為法發(fā)展的必然結(jié)果，也是現(xiàn)代侵權(quán)行為法的一個重要特征。責(zé)任的多樣化，對民法體系也提出了挑戰(zhàn)，即由于侵權(quán)責(zé)任盡管主要是損害賠償，但又不限于損害賠償，侵權(quán)行為主要產(chǎn)生侵權(quán)損害賠償之債，也可產(chǎn)生多種責(zé)任形式，而損害賠償之外的責(zé)任形式并不是債的關(guān)系。債法并不能涵蓋這些責(zé)任形式，因此債法對侵權(quán)行為法的調(diào)整便受到了限制。當(dāng)侵權(quán)行為法越來越注重對各種人格利益提供補救，越來越注重適用多種責(zé)任形式對受害人的財產(chǎn)利益提供保護時，侵權(quán)行為法擺脫債法而獨立的必要性也日益加強。從這種意義上說，侵權(quán)責(zé)任形式的多樣性，是侵權(quán)行為法相對獨立的重要根據(jù)。[32]

第二，采用多種責(zé)任形式實際上也就是要建立一套完整的責(zé)任體系。盡管民法是以民事權(quán)利為核心構(gòu)建的，但是沒有責(zé)任保障的權(quán)利本身就不是真正的權(quán)利，沒有完整健全的責(zé)任體系也就沒有完整健全的權(quán)利體系。權(quán)利應(yīng)當(dāng)成為一個完整的體系，那么對權(quán)利的補救即責(zé)任也應(yīng)當(dāng)成為一個完整的體系。侵權(quán)法獨立成編的最大好處在于將侵害各種權(quán)利的責(zé)任形態(tài)集中加以規(guī)定，使受害人一旦遭受侵害之后可能明確其在法律上享有的各種補救手段，甚至可以在各種救濟手段之間進行理性的選擇。受害人雖然不能任意選擇，但他們可以從對自己最為有利的方式作出選擇。這些都要求我們必須突破單一的損害賠償責(zé)任的思維模式，從內(nèi)容豐富的責(zé)任形式來考慮問題。同時，各種責(zé)任形式集中明確的規(guī)定也為法官正確適用法律、保障司法的統(tǒng)一性發(fā)揮了重要的作用。

第三，采用多種的責(zé)任形式在我國具有現(xiàn)實的基礎(chǔ)，也是我國多年來立法與司法的優(yōu)秀經(jīng)驗的總結(jié)。我國《民法通則》第134條就列舉了十種民事責(zé)任，其中絕大多數(shù)可以適用于侵權(quán)行為。從審判實踐來看，民法通則的規(guī)定具有極大的合理性并且也是行之有效的。實踐中已經(jīng)成熟的立法與司法經(jīng)驗已經(jīng)構(gòu)成了我國社會主義法治建設(shè)的寶貴財富，在沒有非常充分的正當(dāng)?shù)睦碛芍安荒軆H以外國立法例為由而加以否定。

第四，侵權(quán)行為法獨立是符合民法發(fā)展的趨勢的。例如，1994年的《蒙古民法典》就將合同責(zé)任和非合同責(zé)任作為兩編單獨規(guī)定，其中非合同責(zé)任就是規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任。再如，《越南民法典》在第三編“民事義務(wù)和民事合同”中，單獨規(guī)定合同外的損害賠償責(zé)任，這樣，未來所存在的必然是大侵權(quán)法而不是大債法。侵權(quán)法獨立也不一定打亂民法典的體系。有些學(xué)者認(rèn)為，侵權(quán)法獨立與依法律關(guān)系理論建立民法體系是矛盾的。我們認(rèn)為，民法典應(yīng)當(dāng)根據(jù)主體－行為－權(quán)利－責(zé)任這四部分來構(gòu)成。行為是權(quán)利變動的原因，權(quán)利是法律關(guān)系的內(nèi)容，責(zé)任則是權(quán)利受侵害或義務(wù)不履行的后果?！暗搅?0世紀(jì)，特別是在歐洲，人們的觀點轉(zhuǎn)向支持私法的更新和國際化。這是由于不斷增長的在起草新的法律條文時考慮吸收外國成果的意象所造成的。此外，在私法的許多領(lǐng)域法律的同一以及協(xié)調(diào)已經(jīng)開始（值得注意的是：同一發(fā)生于協(xié)調(diào)的前面。）”[33]

有學(xué)者認(rèn)為，侵權(quán)法獨立所導(dǎo)致的分則體系的構(gòu)造是不符合邏輯的?？倓t是按照德國的模式，以人－客體－行為建構(gòu)，分則列舉各種民事權(quán)利，從而總則、分則構(gòu)成一個完整的法律關(guān)系。但是，一旦侵權(quán)責(zé)任獨立成編以后，分則就不是按權(quán)利排列，而是按照權(quán)利－責(zé)任來排列，這種做法不僅破壞了體系的完整性，而且也不具有一種形式美。對此，我不表示贊成，因為德國法的總則體系確實具有一定的缺陷，即它沒有強調(diào)責(zé)任，同時其列舉的權(quán)利本身也是不完整的，因為它只是列舉了物權(quán)和債權(quán)，當(dāng)總則的體系和債權(quán)相結(jié)合時，是合理的，如果一旦要規(guī)定人格權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)，則這種缺陷將明顯的暴露出來，也就是說，在侵害人格權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)的情況下，不一定要導(dǎo)致債的發(fā)生。這里，我們必須要對債的概念進行重新定義，債不僅僅是一種請求關(guān)系，債權(quán)也不能等同于請求權(quán)。由于債權(quán)在內(nèi)容上是以財產(chǎn)給付為內(nèi)容的，所以賠禮道歉、恢復(fù)名譽、停止侵害等并不是一種債的形式。所以在債權(quán)制度中無法對其進行囊括，這就要求有獨立的責(zé)任制度。所以，德國模式解釋對財產(chǎn)的侵害多少是能成立的，但該解釋對其他權(quán)利的侵害就很難成立，所以責(zé)任必須獨立。因此，我們建議我國民法總則應(yīng)當(dāng)以主體－客體－行為－權(quán)利保護四個方面來構(gòu)架，而將侵權(quán)法置于分則的最后一編。

（二）物權(quán)請求權(quán)的存在并不妨礙侵權(quán)請求權(quán)的獨立

不贊成侵權(quán)法獨立成編的另外一個理由在于，侵害物權(quán)將產(chǎn)生物權(quán)請求權(quán)，而物權(quán)請求權(quán)應(yīng)當(dāng)在物權(quán)法中作出規(guī)定。物權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)請求權(quán)確實是存在較大的區(qū)別的，[34]但承認(rèn)物權(quán)請求權(quán)的特殊性并不意味著侵權(quán)法不能對侵害物權(quán)等絕對權(quán)的侵權(quán)行為加以規(guī)定。相反，在物權(quán)法規(guī)定了物權(quán)請求權(quán)之后，在侵權(quán)法中再規(guī)定侵害物權(quán)的各種責(zé)任，更有利于正確安排侵害物權(quán)的責(zé)任體系，維護民法內(nèi)在體系的和諧，對受害人提供充分的救濟。其主要理由在于：

第一，物權(quán)法規(guī)定了物權(quán)請求權(quán)之后，侵權(quán)法中規(guī)定侵害物權(quán)的各種責(zé)任，就表明了在侵害物權(quán)的時候會產(chǎn)生責(zé)任競合的現(xiàn)象，責(zé)任競合的本質(zhì)是同一種行為導(dǎo)致多種責(zé)任形式的產(chǎn)生，但由于這些責(zé)任形式之間沖突，因此須由受害人對責(zé)任進行選擇。在侵害物權(quán)的情況下，實行責(zé)任競合較之于排斥競合更有利于受害人。因為一方面，允許競合實際上是使受害人可以基于自己的意志與利益選擇對其最為有利的責(zé)任形式提出請求或提起訴訟；另一方面，物權(quán)請求權(quán)和侵權(quán)請求權(quán)的各種特點不能相互替代，僅僅排斥競合實際上就否定了受害人基于不同考慮選擇責(zé)任的可能性，這并不利于對受害人的保護。所以侵權(quán)法獨立成編，在侵權(quán)責(zé)任中對侵害物權(quán)的責(zé)任加以規(guī)定，不僅有利于保護受害人，也有利于侵權(quán)法與物權(quán)法的協(xié)調(diào)。

應(yīng)當(dāng)看到，我國現(xiàn)行的民事法律規(guī)范并未建立獨立的物權(quán)請求權(quán)制度。與物權(quán)有關(guān)的民法規(guī)定主要體現(xiàn)在我國《民法通則》第五章第一節(jié)“財產(chǎn)所有權(quán)和與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)”中，盡管該節(jié)的有關(guān)條文涉及到了物權(quán)請求權(quán)的內(nèi)容，如《民法通則》第83條提到了權(quán)利人有權(quán)要求停止侵害、排除妨害等，但就整個《民法通則》而言，沒有單獨規(guī)定物權(quán)的保護方法，并未明確、系統(tǒng)地規(guī)定物權(quán)請求權(quán)制度，甚至根本就沒有物權(quán)的概念?！睹穹ㄍ▌t》第六章關(guān)于“侵權(quán)的民事責(zé)任”中，采納的是廣義的侵權(quán)概念，將各種侵害物權(quán)或妨害物權(quán)的行為都視為侵權(quán)，并適用侵權(quán)請求權(quán)，要求侵害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，排斥了物權(quán)請求權(quán)的適用。例如《民法通則》第117條規(guī)定：“侵占國家的、集體的財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)返還財產(chǎn)，不能返還財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)折價賠償。”這樣，侵權(quán)的請求權(quán)就包括了作為傳統(tǒng)物權(quán)請求權(quán)效力之一的返還原物。在關(guān)于侵權(quán)的民事責(zé)任形式的規(guī)定中，《民法通則》還規(guī)定了停止侵害、排除妨害、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀等侵權(quán)的責(zé)任形式，這些責(zé)任形式顯然也包含了物權(quán)請求權(quán)的內(nèi)容?！睹穹ㄍ▌t》的上述規(guī)定建立了我國特有的請求權(quán)體系，即在請求權(quán)體系中不存在一種獨立的物權(quán)請求權(quán)，傳統(tǒng)的物權(quán)請求權(quán)內(nèi)容已為侵權(quán)的請求權(quán)所部分包容。我認(rèn)為，由于物上請求權(quán)與侵權(quán)請求權(quán)存在著明顯的區(qū)別，無法相互取代，因此在保留民法通則統(tǒng)一侵權(quán)責(zé)任體系的同時，也應(yīng)當(dāng)在物權(quán)法中對物權(quán)請求權(quán)做出規(guī)定，從而建立責(zé)任競合制度。

第二，物權(quán)法規(guī)定了物權(quán)請求權(quán)之后，侵權(quán)法中規(guī)定侵害物權(quán)的各種責(zé)任并不會破壞民法內(nèi)在體系的和諧。馮&#8226；巴爾指出，在大陸法系對于物權(quán)的侵害可能產(chǎn)生物上請求權(quán)，這主要是因為大陸法區(qū)分了絕對權(quán)和相對權(quán)，同時有關(guān)相鄰關(guān)系的制度屬于物權(quán)法的一部分，而不構(gòu)成侵權(quán)法的內(nèi)容。在普通法中凡是侵害他人的物權(quán)都構(gòu)成侵權(quán)，因為普通法并沒有采納所謂絕對權(quán)的概念，因此不存在所謂所有物的返還請求權(quán)。[35]這種觀點是有道理的。本來物上請求權(quán)為物權(quán)所獨有，但對于以支配為內(nèi)容的其他權(quán)利也可準(zhǔn)用，[36]這正是由于這些權(quán)利的絕對權(quán)性所決定的。在德國民法中，排除妨礙、消除危險的效力除及于所有權(quán)外，姓名權(quán)、占有權(quán)、商號權(quán)、商標(biāo)權(quán)、特許權(quán)、著作權(quán)、漁業(yè)權(quán)、礦業(yè)所有權(quán)等權(quán)利亦被認(rèn)為有此效力。[37]這樣，對于物權(quán)及其他絕對權(quán)均可以建立物上請求權(quán)與侵權(quán)請求權(quán)的雙重保護機制。

第三，以物權(quán)請求權(quán)來代替侵權(quán)請求權(quán)在法理上也是不能成立的。因為，一方面，物權(quán)的請求權(quán)不應(yīng)當(dāng)包括損害賠償?shù)恼埱?，顯然，物權(quán)請求權(quán)的范圍仍然不能解決各種侵害物權(quán)的情況。其次，正是因為侵權(quán)的請求權(quán)要適用訴訟時效等，這就決定了物權(quán)的請求權(quán)不能代替侵權(quán)的請求權(quán)。我認(rèn)為，在物權(quán)法中仍然應(yīng)當(dāng)規(guī)定物權(quán)請求權(quán)制度，從而對物權(quán)的侵害進行特別保護，但在侵權(quán)法中要規(guī)定侵害物權(quán)的責(zé)任，兩者并用。在侵害物權(quán)的情況下應(yīng)當(dāng)允許受害人進行選擇。即法律授予作為原告的權(quán)利人一種選擇權(quán)，即假定權(quán)利人是自己利益和侵權(quán)事實的最佳判斷者，他可以選擇物上請求權(quán)或侵權(quán)損害賠償請求權(quán)。[38]

第四，物權(quán)法規(guī)定了物權(quán)請求權(quán)之后，侵權(quán)法中規(guī)定侵害物權(quán)的各種責(zé)任存在一個很大的益處就是：對各種新型財產(chǎn)利益的侵害，由于這些財產(chǎn)利益尚未上升為一種物權(quán)因此很難受到物權(quán)請求權(quán)的保護，而在侵權(quán)法中由于其保護的范圍不僅有權(quán)利也有各種合法的利益，因此在侵權(quán)法中規(guī)定各種侵權(quán)責(zé)任形式有助于形成保護各種新型利益的開放的體系，可以對各種利益受到侵害的受害人提供救濟的根據(jù)。

將侵權(quán)行為法獨立成編意味著要對侵害權(quán)益的各種形態(tài)集中規(guī)定，因此在侵權(quán)法中首先需要通過明確侵權(quán)行為的侵害對象來界定侵權(quán)法的保護范圍，并在此基礎(chǔ)上建立侵權(quán)法內(nèi)在的邏輯結(jié)構(gòu)，即以類型化的侵權(quán)行為來構(gòu)建一般侵權(quán)行為體系。我國有學(xué)者主張采用在分則各編中分別規(guī)定侵權(quán)責(zé)任的模式。我認(rèn)為，此種觀點不妥。從立法技術(shù)上來看，此種模式主張各部分都規(guī)定權(quán)利救濟，尤其是規(guī)定侵權(quán)一般規(guī)則，會造成大量條文浪費。例如，關(guān)于損害賠償?shù)囊?guī)則，侵權(quán)財產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)都會產(chǎn)生損害賠償?shù)膯栴}，如果每一編都規(guī)定大量的這些技術(shù)性的規(guī)則，必將會造成嚴(yán)重的重復(fù)現(xiàn)象。如果將權(quán)利的救濟集中規(guī)定，就可以把大量的具有共性的規(guī)則采用一般的規(guī)定整合起來，有利于條文簡潔，節(jié)省立法成本。而且，此種模式不利于對受害人提供統(tǒng)一的救濟、手段或方式，而只有建立統(tǒng)一的侵權(quán)法，才可以在民法框架中為人們提供統(tǒng)一的救濟模式。尤其是，這種模式不利于使侵權(quán)法成為一種開放式的體系。侵權(quán)法不僅僅具有對權(quán)利受侵害時的補救功能，還具有權(quán)利生成功能。社會生活的發(fā)展，導(dǎo)致一些利益首先受到侵權(quán)法的保護，而后逐漸上升為具體的民事權(quán)利，這一過程的實現(xiàn)需要侵權(quán)法保持一種開放的完整的體系。所以，侵權(quán)法只有獨立成編才能為侵權(quán)法在未來的發(fā)展提供足夠的空間。

四、關(guān)于債法總論的獨立成編

合同法的頒布不僅表明我國合同法律制度已逐漸趨于完善，而且也標(biāo)志著我國的民事立法進入了一個體系化的成熟階段，而合同法的頒行已經(jīng)在通往民法典的制定的道路上邁出了堅實的主要的一步。但合同法的頒行并不能代替?zhèn)倓t。在我國，合同法并不是一個獨立的法律部門，而只是我國民法的重要組成部分。在民法通則頒行以前，我國合同方面的立法已經(jīng)有了較大的發(fā)展，但由于很長時期在立法上沒有建立債權(quán)制度，因而極不適應(yīng)我國商品經(jīng)濟發(fā)展的需要，并且在很大程度制約了合同法作用的發(fā)揮。有鑒于此，我國民法通則在其第五章中專設(shè)了“債權(quán)”一節(jié)，盡管其條文比較簡略，但它標(biāo)志著我國債權(quán)制度在立法上的正式確立，使我國民法在體系完善方面向前大大邁進了一步。在我國民法典的體系上，在合同法、侵權(quán)法從傳統(tǒng)債法中分離出來，獨立成編后，是否仍應(yīng)保留債（權(quán)）的概念和債法總則，學(xué)界存有爭議。我認(rèn)為，合同法、侵權(quán)法均獨立成編后，一定要保留債（權(quán)）的概念和債法總則，其原因在于：

第一，債權(quán)是相對于物權(quán)而言的，債權(quán)與物權(quán)構(gòu)成了民法財產(chǎn)權(quán)的兩大基干，以民事權(quán)利體系架構(gòu)的民法典分則如果設(shè)置了物權(quán)編而沒有債權(quán)編，則體系顯得支離破碎，不對稱。債權(quán)是相對于物權(quán)而言的，債權(quán)和物權(quán)都是民法上兩種權(quán)利，既然在民法典上設(shè)立物權(quán)編，自然應(yīng)當(dāng)設(shè)立債權(quán)編或債法總則。

債權(quán)制度的確立，使債權(quán)制度與民法的其他制度相互銜接，組成了我國民法的內(nèi)在統(tǒng)一的和諧體系。一方面，債權(quán)制度與所有權(quán)制度相互配合，組成兩類調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的基本法律制度。所有權(quán)和債權(quán)作為兩類基本的財產(chǎn)權(quán)，在反映財產(chǎn)從靜態(tài)到動態(tài)的過程中，形成了一系列相對的概念，如所有權(quán)的支配權(quán)和債權(quán)的請求權(quán)、絕對權(quán)和相對權(quán)、所有權(quán)的保護方法和債權(quán)的保護方法等。如果沒有債權(quán)制度，不僅所有權(quán)在運動狀態(tài)中的表現(xiàn)難以確切的規(guī)范、所有權(quán)制度不能發(fā)揮出應(yīng)有的作用，而且必將破壞所有權(quán)和債權(quán)的和諧統(tǒng)一的結(jié)構(gòu)。另一方面，由于各項民法制度都涉及到債權(quán)債務(wù)關(guān)系問題，如主體制度中的有限責(zé)任和無限責(zé)任是以債務(wù)關(guān)系為基礎(chǔ)的，繼承制度中也涉及到以債權(quán)為遺產(chǎn)和對被繼承人的債務(wù)的清償問題等，因此，沒有債權(quán)制度，必將使系統(tǒng)的民法體系支離破碎、殘缺不全。還要看到，隨著違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合現(xiàn)象的發(fā)展，第三人侵害債權(quán)制度的確立，締約過失責(zé)任制度的形成等等，都使合同法與侵權(quán)法具有相互滲透和影響的趨勢，同時也產(chǎn)生了一些不能完全由合同法或侵權(quán)法調(diào)整的領(lǐng)域，這就需要通過完善債的規(guī)則解決各個法律所不能解決的問題。因此，我國學(xué)者所說的“如果取消債權(quán)概念和債權(quán)總則，必將徹底摧毀民法的邏輯性和體系性，就連權(quán)利名稱也將稱為問題”，[39]絕非言過其實。

第二，合同法總則不能代替?zhèn)倓t。有一些學(xué)者認(rèn)為，我國合同法總則已經(jīng)十分完備，且在實踐中也是行之有效的。所以，不宜再規(guī)定債法總則。我認(rèn)為，債法總則比合同總則更抽象，能概括各種債，能夠為各種以行使請求權(quán)和受領(lǐng)給付為內(nèi)容的法律關(guān)系提供一般性規(guī)定。而債法的基本規(guī)則對于合同法都是適用的。例如，債的保全、移轉(zhuǎn)、終止比合同的保全、移轉(zhuǎn)、終止的適用范圍更為寬泛，更具有抽象性和概括性。再如，關(guān)于抵銷，債的抵銷比單純的合同抵銷更為寬泛，甚至侵權(quán)之債也可以作為被動債權(quán)被抵銷。

債權(quán)制度的確立，使不當(dāng)?shù)美o因管理、締約過失等債的形式在民法中找到了其應(yīng)有的位置，并且為這些關(guān)系確立了適用的規(guī)則。不當(dāng)?shù)美o因管理、締約過失等產(chǎn)生的原因是多樣的，但是都將導(dǎo)致一方請求另一方給付的債的關(guān)系發(fā)生。這些債的形式既不是侵權(quán)行為之債，也不是合同之債，而應(yīng)該作為獨立的債的形式包括在債權(quán)制度之中。如果以合同之債代替?zhèn)母拍?，則這些制度很難找到恰當(dāng)?shù)奈恢米鞒鲆?guī)定，因為放入合同制度之中，確與合同制度不協(xié)調(diào)、不銜接。

第三，從合同法與債法的相互關(guān)系來看，債權(quán)制度較之于合同法更為抽象，它對合同法具有重要的指導(dǎo)作用，任何合同都只是構(gòu)成債的單元之一，應(yīng)適用民法關(guān)于債的規(guī)則。我國民法賦予當(dāng)事人在合同領(lǐng)域內(nèi)，依法具有一定的行為自由，因此，當(dāng)事人得依其需要，締結(jié)現(xiàn)行法已有規(guī)定之契約，當(dāng)事人亦得綜合參酌既有之法律規(guī)定，而締結(jié)所謂之混合契約，抑有進者，當(dāng)事人并得在不違反強行法規(guī)及公序良俗之范圍內(nèi)，自由創(chuàng)設(shè)現(xiàn)行法根本未為規(guī)定之新型契約。[40]在這些合同產(chǎn)生以后，如果現(xiàn)行的合同法對此又未作出規(guī)定時，應(yīng)適用民法關(guān)于債的履行、變更、擔(dān)保等方面的規(guī)定，從而使無名合同、混合型合同在法律上有所依循?？梢?，合同法雖可以相對獨立，但又不能完全擺脫債法而獨立。當(dāng)然，我們強調(diào)債法對合同法的指導(dǎo)作用，也不能忽視合同法的相對獨立性，正像我們在強調(diào)法律行為制度對合同的指導(dǎo)的同時，不能將合同法完全作為法律行為制度的一部分而不能相對獨立的道理一樣。債權(quán)制度的確立，為合同法確立了一般規(guī)則。債權(quán)債務(wù)關(guān)系的種類繁多，而合同只是構(gòu)成債的單元之一，無論是何種合同形式，都要適用民法關(guān)于債的規(guī)則。

第四，我國實行民商合一的立法體例，債法的規(guī)定對商事特別法具有重要的指導(dǎo)意義。基于民商合一的立法體例，設(shè)立債法總則可以溝通債法和商事特別法的聯(lián)系。債權(quán)制度的確立，溝通了票據(jù)法、破產(chǎn)法、保險法等民事特別法對民法典的依存關(guān)系，并為這些民事特別法確立了適用的一般準(zhǔn)則。例如，票據(jù)權(quán)利的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、擔(dān)保證明以及付款和承兌等都是債權(quán)制度的具體化。破產(chǎn)制度的目的之一，旨在于保護正常的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，通過對資不抵債的債務(wù)人宣告破產(chǎn)，可以使債權(quán)人的利益在公平分配的基礎(chǔ)上得以實現(xiàn)。保險制度也是債權(quán)制度的發(fā)展，保險合同是具體的債的單元，保險中的投保與承保、保險的理賠與追索、海損的理算與補償?shù)?，都要適用民法債的規(guī)定?？傊?，我國民法典設(shè)立債權(quán)制度，不僅是對那種以合同制度代替?zhèn)鶛?quán)制度的觀點的否定，而且促進了我國民法的內(nèi)在體系的完善。

第五，設(shè)計債法總則還是基于立法技術(shù)的考慮，它可以使民法典的條文更為簡約?，F(xiàn)實中的各種債都是具體的，通過歸納其共同事項，將具有共性的部分規(guī)定在債法總則中，可以起到一種立法經(jīng)濟與儉省的作用。

事實上，我國學(xué)者也大多主張設(shè)立債法總則。[41]而就世界范圍來看，可以說設(shè)立債法總則是20世紀(jì)90年代新制定民法典的經(jīng)驗，1992年的荷蘭新民法典將債權(quán)法分為債權(quán)總則、合同法與運輸法三編；1994年的蒙古新民法典將債權(quán)法為債權(quán)總則、合同之債與分合同之債三編；1995年的俄羅斯民法典也將債權(quán)法分為債權(quán)總則與債權(quán)分則兩編。

反對設(shè)立債法總則的主要理由在于：我國合同法已經(jīng)頒布了合同法總則，而且我國又采納了法律行為制度，再設(shè)立債法總則將形成法律行為制度、債法總則、合同法總則三重結(jié)構(gòu)，給人一種疊床架屋的感覺，而且也給法官判案造成了不便。我認(rèn)為，這種看法是有一定道理的，確實，如果規(guī)定了較為完備的合同法總則，同時又采納法律行為制度，再規(guī)定債法總則，確實難免重復(fù)。但是，這只是表明應(yīng)當(dāng)對三者的內(nèi)容進行科學(xué)合理的分工，而不能成為取消債法總則的理由。例如，就合同成立而言，如果要規(guī)定要約、承諾制度，則應(yīng)當(dāng)在合同法總則中規(guī)定，但對于合同成立與生效的區(qū)別，則可在法律行為制度中作出規(guī)定；債法總則可以規(guī)定債的效力，但不必再就債的發(fā)生原因進行詳細(xì)的規(guī)定，如詳細(xì)規(guī)定合同的成立等。再如，有關(guān)意思表示和法律行為的解釋問題，可以在法律行為中規(guī)定一般規(guī)則，而合同法可以針對合同的解釋作出具體規(guī)定，二者不可代替，如合同可以根據(jù)交易習(xí)慣來解釋，這些不能適用于一般的法律行為的解釋，而債法總則就不必再規(guī)定有關(guān)解釋的規(guī)則。

誠然，英美法中并不存在債法的抽象概念和體系，而是將合同法視為一個獨立存在的法律部門，并以此調(diào)整各種交易關(guān)系，在實踐中也具有很好的效果。然而英美法律制度是一套完整的體系，并且深深植根于其歷史傳統(tǒng)和文化，根據(jù)一些學(xué)者的考證，英美法之所以未采用債的概念，是因為歷史上英國曾使用各種不同的訴訟程序規(guī)范各種不同的債務(wù)，因此沒有通過抽象化而得出債的概念。[42]英美法將不當(dāng)?shù)美?、無因管理之債作為“準(zhǔn)合同”與英美法的合同及對價等概念是密切聯(lián)系在一起的，因此英美法本身是一個體系。簡單地照搬其體系，將會對我國整個民商法體系造成沖擊。即使是就合同法自身的內(nèi)容來看，英美法不采用債法的概念，也與合同法中一些獨特的制度是有關(guān)系的。例如大陸法的債的概念強調(diào)當(dāng)事人之間所承擔(dān)的權(quán)利和義務(wù)，強調(diào)債對當(dāng)事人的拘束力，而英美法更注重違約后的補救，英美法的名諺“救濟走在權(quán)利之前”（remediesprocederight），仍然是指導(dǎo)英美法學(xué)界的思路。[43]尤其應(yīng)當(dāng)看到，盡管英美法中不存在債的一般規(guī)則，但由于英美法主要是判例法，通過法官的大量判例大大彌補了債的一般規(guī)則的不足，并且顯示了英美合同法極強的靈活性和實用性?？傊?，我們主張仍然保留債的概念和債法總則，并強調(diào)債的一般規(guī)則對合同法的指導(dǎo)作用，但不能否認(rèn)合同法本身應(yīng)當(dāng)具有自身的內(nèi)容和體系、獨特的發(fā)展規(guī)律和性質(zhì)，不能使內(nèi)容極為豐富和復(fù)雜的合同法制度因受到債法體系的束縛而難以形成一套有效調(diào)整交易關(guān)系的完整體系和規(guī)則?？傊?，合同法應(yīng)當(dāng)在債法的指導(dǎo)下成為相對獨立的一編。

五、關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的獨立成編

知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)否包括在民法中，爭議很大。有些學(xué)者認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)有其特殊性，并不完全適用民法的基本原則，因而，應(yīng)成為一獨立的法律部門。我認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)法是民法的重要組成部分。因為知識產(chǎn)權(quán)在本質(zhì)上是民事權(quán)利，是一種人身權(quán)利與財產(chǎn)權(quán)利的結(jié)合；知識產(chǎn)權(quán)法的調(diào)整對象是因創(chuàng)造、使用智力成果而產(chǎn)生的財產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系，其調(diào)整手段和適用原則主要是民法的手段和原則。我國民法通則在民事權(quán)利一節(jié)專門規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)，并且現(xiàn)行的合同法律制度也對知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓和利用設(shè)有專門規(guī)定，這說明現(xiàn)行立法是將知識產(chǎn)權(quán)法作為民法的一部分的。

目前在民法典中規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)的主要有三種模式：一是將知識產(chǎn)權(quán)制度完整地規(guī)定在民法典之中，例如，《越南民法典》就單獨設(shè)立第六編，完整地規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)制度。第二種模式是從各類知識產(chǎn)權(quán)中抽象出一些共同的規(guī)則或者一些重要制度，將其規(guī)定在民法典中，例如，1942年的《意大利民法典》在第五編“勞動”中單設(shè)第九章，規(guī)定智力作品權(quán)和工業(yè)發(fā)明權(quán)，其中主要規(guī)定的是知識產(chǎn)權(quán)的一般規(guī)則。第三種模式是在總則中規(guī)定權(quán)利客體時，單獨規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)。如《俄羅斯民法典》第150條在規(guī)定非物質(zhì)利益中確認(rèn)了知識產(chǎn)權(quán)。

我認(rèn)為，上述三種模式各有利弊，但采納第一種模式顯然是不妥當(dāng)?shù)?，主要理由在于?/p>

第一，知識產(chǎn)權(quán)制度本身是一個內(nèi)容非常龐雜的規(guī)范體系，知識產(chǎn)權(quán)法中既包括了實體性規(guī)范，又包括了程序性規(guī)范，因為知識產(chǎn)權(quán)不僅僅是基于主體的行為而取得，部分知識產(chǎn)權(quán)還需要經(jīng)過依法登記或?qū)徟侥苋〉?。在我國，專利?quán)、商標(biāo)權(quán)、商號都需要經(jīng)過依法登記或?qū)徟侥苋〉?。在民法典中單純地?guī)定權(quán)利是不夠的，還必須規(guī)定權(quán)利的取得方式等，而后者實際上是行政法規(guī)范，其在民法典出現(xiàn)是否妥適，尚值研究。知識產(chǎn)權(quán)法中有大量的管理規(guī)范，知識產(chǎn)權(quán)的保護不僅有民事責(zé)任，還涉及行政、刑事責(zé)任，且行政、刑事責(zé)任還在不斷強化，而管理規(guī)范、行政、刑事責(zé)任規(guī)范顯然不宜在民法典中作出規(guī)定。此外，知識產(chǎn)權(quán)需要大量體現(xiàn)我國參加或締結(jié)的國際條約的內(nèi)容，這些國際條約本身也是知識產(chǎn)權(quán)法的重要組成部分，將國際知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則放入國內(nèi)法也不合適。由此可見，知識產(chǎn)權(quán)本身是一個綜合性的法律規(guī)范體系，既涉及到程序法也涉及實體法，既涉及公法也涉及私法，既涉及國際法也涉及國內(nèi)法，顯然，將其放到民法典是困難的。與其如此，還不如制定專門的知識產(chǎn)權(quán)法，集中規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)內(nèi)容。所以，荷蘭民法典在制定過程中曾考慮設(shè)立第九編“知識產(chǎn)權(quán)”，準(zhǔn)備對知識產(chǎn)權(quán)作出集中規(guī)定，但鑒于知識產(chǎn)權(quán)的復(fù)雜性，最后被迫放棄，這一經(jīng)驗是值得我們借鑒的。

第二，知識產(chǎn)權(quán)本身是一個開放式的、變化發(fā)展迅速的法律體系，這與民法典的穩(wěn)定性是矛盾的。知識產(chǎn)權(quán)本身是不斷變化發(fā)展的，自新技術(shù)革命于20世紀(jì)中葉興起，知識產(chǎn)權(quán)法中出現(xiàn)了一種邊緣保護法，即采用專利權(quán)和著作權(quán)的若干規(guī)則，創(chuàng)設(shè)出一種工業(yè)版權(quán)制度，如集成電路部圖設(shè)計即屬于此種情況。再如，著作權(quán)鄰接權(quán)的范圍正在隨著傳播技術(shù)的提高逐漸擴大，如信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等權(quán)利都納入到知識產(chǎn)權(quán)的范疇。尤其是知識產(chǎn)權(quán)法的技術(shù)性規(guī)定較多，且變化性較大，放在民法典中，與其他民法法律部門的法律規(guī)范不協(xié)調(diào)，相對于其他民事權(quán)利而言，知識產(chǎn)權(quán)制度受社會文化、經(jīng)濟發(fā)展、新技術(shù)革命影響更巨，總處于不斷修訂更迭的狀態(tài)中，這與民法典的穩(wěn)定性是不協(xié)調(diào)的。民法典是基本法，要保持一定的穩(wěn)定性，不能朝令夕改，這決定了其規(guī)則應(yīng)當(dāng)具有普遍適用和相對抽象的特點。若將此一頻頻變動的法律置于相對穩(wěn)定、系統(tǒng)化的民法典中，無疑會極大地?fù)p害民法典的穩(wěn)定性。[44]如法國在1992年頒布了知識產(chǎn)權(quán)法典，雖然此法典十分全面與進步，不但包括了傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法的范圍，而且也關(guān)注了作為新技術(shù)革命產(chǎn)物的數(shù)據(jù)庫制作者權(quán)、計算機軟件創(chuàng)作者權(quán)等權(quán)利，但是，隨著新技術(shù)的發(fā)展，該法典在1992年至1996年不足四年的時間內(nèi)已在新的保護客體、新的權(quán)利及權(quán)利限制等方面作了兩次修訂。在我國也發(fā)生同樣的現(xiàn)象，如我國于1984年頒布了專利法，但由于我國近年經(jīng)濟科技發(fā)展迅速，該法經(jīng)1992年修訂后于2000年再次修訂。因此，如果知識產(chǎn)權(quán)法以獨立于民法典的單行法的地位而存在，這樣對其作出修改要便利得多。我認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)法應(yīng)作為民事特別法，在民法典之外另外規(guī)定。

第三，知識產(chǎn)權(quán)是否要適用民法典的一般規(guī)則，也要特別規(guī)定。例如，著作權(quán)中的署名權(quán)是否適用民法中人格權(quán)制度進行特別保護，要特別規(guī)定。再如，法國版權(quán)法規(guī)定，作者死后，在其死亡當(dāng)年及其后70年內(nèi)，他的合法繼承人應(yīng)當(dāng)享有作者以各種形式利用作品并取得經(jīng)濟收益的那些專有權(quán)。該法又規(guī)定：作者的配偶繼承版權(quán)，不適用《法國民法典》關(guān)于配偶享有的繼承份額的規(guī)定。在作者無其他法定繼承人的情況下，配偶應(yīng)享有的份額可依照《法國民法典》第915條所規(guī)定的比例有所減少。但如果該配偶再婚，上述原應(yīng)享有的權(quán)利即告消滅。所以，知識產(chǎn)權(quán)具有其特殊性，不能簡單認(rèn)為將其納入民法典就應(yīng)當(dāng)適用民法典的一般規(guī)則。

知識產(chǎn)權(quán)法是民法的重要組成部分固無疑問，但這并不意味著把知識產(chǎn)權(quán)法放入民法典中，使之成為民法典的有機組成部分。我認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)不應(yīng)當(dāng)作為獨立的一編在民法典中作出規(guī)定。民法典對此作出規(guī)定可以考慮采納第二種或第三種模式，即僅規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)的共同規(guī)則，或僅在民事權(quán)利的客體中確認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)，這樣有兩個作用：一是宣示知識產(chǎn)權(quán)為民事權(quán)利，二是共性的規(guī)則在特別法中不好規(guī)定，可以放在民法典中規(guī)定。

注釋：

[1]王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第22頁。

[2]潘德克吞式體系可分為薩克遜式與巴伐利亞式，前者的編制結(jié)構(gòu)是總則、物權(quán)、債權(quán)、親屬、繼承；后者的編制結(jié)構(gòu)則是總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承。兩者的區(qū)別在于物權(quán)與債權(quán)的位置前后不同，這種位置的安排是為了表達主題的不同的重要性。參見徐國棟：“兩種民法典起草思路：新人文主義對物文主義”，載《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第155頁。

[3]梅仲協(xié)：《民法要義》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，序言。

[4]陳云生、劉淑珍：“現(xiàn)代民法對公民人格權(quán)保護的基本情況及其發(fā)展趨勢”，載《國外法學(xué)》1982年第六期。

[5][德]迪特爾·梅迪庫斯著，邵建東譯：《德國民法總論》，法律出版社2000年版，第24頁。

[6]不僅德國法系的民法典設(shè)立總則，而且拉丁美洲的多數(shù)典型法典中，一直有一種設(shè)立總則的趨勢。如阿根廷民法典頒布以來的5個修正草案，每一草案無不設(shè)立總則。在巴西，其議會也在討論修改舊的民法典，設(shè)立國家德國式的總則。由此可見，民法典總則自有其魅力。參見徐國棟：“民法典草案的基本結(jié)構(gòu)”，載《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第65頁。

[7]參見徐海燕：“制定《歐洲民法典》的學(xué)術(shù)討論述評”，載《當(dāng)代法學(xué)》1999年第二期。

[8]陳棋炎著：《親屬、繼承法基本問題》，臺灣三民書局1980年版，第3頁。

[9]拉倫茨《法學(xué)方法論》，第356頁。

[10]LawrenceM.Friedman，TheLawofTheLiving，TheLawofTheDead：Property，Succession，andSociety，1996Wis.L.Rev.340.

[11]參見董安生：《民事法律行為》，前言，中國人民大學(xué)出版社1994年版。

[12]參見曹險峰、田園：“人格權(quán)法與中國民法典的制定”，載《法制與社會發(fā)展》2002年第3期。

[13]黃立：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第91頁。

[14]參見梁慧星：“中華人民共和國民法典大綱（草案）”，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第十三卷），法律出版社1999年版，第800頁以下。

[15]劉士國：“論中國民法典的體系”，載《法制與社會發(fā)展》2000年第3期。

[16]王伯琦：《民法總則》，臺灣1994年版，第57頁。

[17]龍顯銘編著：《私法上人格權(quán)之保護》，中華書局1937年版，第2頁。

[18]龍顯銘編著：《私法上人格權(quán)之保護》，中華書局1937年版，第2頁。

[19]李中原：“潘得克吞體系的解釋、完善與中國民法典體系的構(gòu)建”，載陳小君主編：《私法研究》（第二輯），中國政法大學(xué)出版社2002年版。

[20]WilliamProsser，Privacy，48Cal.L.Rev.383（1960）。

[21]王澤鑒教授在評價債法體系時，認(rèn)為“在大陸法系，尤其是在素重體系化及抽象化之德國法，歷經(jīng)長期的發(fā)展，終于獲致此項私法上之基本概念，實為法學(xué)之高度成就”。參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第四冊），中國政法大學(xué)出版社1998年版，第92頁。

[22]上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所編譯：《民法》，知識出版社1981年版，第224頁。

[23][美]邁克爾·貝勒斯：《法律的原則》，中國大百科全書出版社1996年版，第256頁。

[24]參見王家福主編：《民法債權(quán)》，法律出版社1990年版，第414頁。

[25]羅杰·科特威爾：《法律社會學(xué)導(dǎo)論》，華夏出版社1989年版，第85頁。

[26]耶林：《為權(quán)利而斗爭》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第2卷），法律出版社1994年版，第53頁。

[27]參見Chartier，Yves，Lareparationduprejudice，1983，第154頁以下。

[28]《德國民法典》第253條規(guī)定：“非財產(chǎn)上之損害，以法律有規(guī)定者為限，得請求金錢賠償”，而由于法典中對非財產(chǎn)賠償?shù)那闆r列舉得不多，因此對人格權(quán)侵害的金錢賠償適用范圍極為有限。

[29][日]和田真一：《民法第723條關(guān)于名譽恢復(fù)請求權(quán)的考察》，載《立命館法學(xué)》1991年第4號第472頁。

[30][日]和田真一：《民法第723條關(guān)于名譽恢復(fù)請求權(quán)的考察》，載《立命館法學(xué)》1991年第4號第471頁。

[31][日]和田真一：《民法第723條關(guān)于名譽恢復(fù)請求權(quán)的考察》，載《立命館法學(xué)》1991年第4號第472頁。

[32]有一些學(xué)者認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任的多樣性也是我國民法通則單設(shè)民事責(zé)任制度的原因，參見佟柔主編：《中國民法》，第562頁。

[33]馮·巴爾著，張新寶譯：《歐洲比較侵權(quán)行為法》，法律出版社2001年版，451頁

[34]關(guān)于物權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)請求權(quán)之間的區(qū)別，參見王利明：《物權(quán)法研究》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第101頁以下。

[35]馮·巴爾著，張新寶譯：《歐洲比較侵權(quán)行為法》，法律出版社2001年版，第654頁。

[36]吳漢東：“試論知識產(chǎn)權(quán)的物上請求權(quán)與侵權(quán)損害賠償請求權(quán)”，載《法商研究》2001年第五期。

[37]陳華彬：“德國相鄰關(guān)系制度研究”，載梁慧星主編：《民商法論從》（第4卷），法律出版社1996年版，第320頁。

[38]吳漢東：“試論知識產(chǎn)權(quán)的物上請求權(quán)與侵權(quán)損害賠償請求權(quán)”，載《法商研究》2001年第五期。

[39]梁慧星：“當(dāng)前關(guān)于民法典編纂的三條思路”，載《中外法學(xué)》2001年第一期。

[40]詹森林：《民事法理與判決研究》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第16頁。

[41]參見梁慧星：“中華人民共和國民法典大綱（草案）”，載梁慧星主編：《民商法論從》（第13卷），法律出版社2000年版，第800頁以下。徐國棟：“民法典草案的基本結(jié)構(gòu)”，載《法學(xué)研究》2000年第一期。

[42]參見沈達明編著：《英美合同法引論》，對外貿(mào)易教育出版社1993年版，第66頁。

[43]參見沈達明編著：《英美合同法引論》，對外貿(mào)易教育出版社1993年版，第18頁。

[44]胡開忠：“論無形財產(chǎn)權(quán)的體系及其在民法典中的地位歸屬”，載《法商研究》2001年第一期。