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[內(nèi)容摘要]：公司發(fā)起人是指負(fù)責(zé)公司籌備事務(wù)的人。在公司設(shè)立階段，發(fā)起人對(duì)外代表設(shè)立中的公司，對(duì)內(nèi)執(zhí)行設(shè)立事務(wù)。如果公司依法成立，則發(fā)起行為經(jīng)創(chuàng)立大會(huì)確認(rèn)后，自始由公司承受其產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)；如果公司未能依法成立，則發(fā)起人應(yīng)就其發(fā)起行為對(duì)第三人負(fù)連帶責(zé)任。正是基于發(fā)起人的這一特殊法律主體，本文試從其定義、條件和資格及權(quán)利和義務(wù)來(lái)闡述對(duì)其法律地位的思考。

[關(guān)鍵詞]：發(fā)起人；條件和資格；權(quán)利和義務(wù)；法律地位

一、發(fā)起人的概述

（一）發(fā)起人的概念

公司發(fā)起人[1]，是指參與公司設(shè)立活動(dòng)，認(rèn)繳出資（股份），并在公司章程上簽字蓋章、承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的人[2].有的教材上有更為具體的定義“發(fā)起人，又稱創(chuàng)辦人，是指為成立公司而籌備設(shè)立事務(wù)的人，他們發(fā)起訂立公司協(xié)議，提出設(shè)立公司申請(qǐng)，并向公司出資或認(rèn)購(gòu)股份且對(duì)公司設(shè)立承擔(dān)責(zé)任，發(fā)起人在公司成立后當(dāng)然的成為公司的首批股東?！盵3]

（二）發(fā)起人的條件和資格

公司設(shè)立行為是一系列法律行為的組合，會(huì)產(chǎn)生一系列的法律后果。從而，實(shí)施這一行為的主體也必須有一定的資格限制。一般而言，發(fā)起人的條件包括以下幾個(gè)方面：

1、發(fā)起人既可以是自然人，可以是法人，還可以是國(guó)家授權(quán)的部門(mén)及其他經(jīng)濟(jì)組織；

2、發(fā)起人必須是具有完全民事行為能力的人。無(wú)行為能力和限制行為能力者不能成為股份有限公司的發(fā)起人；在我國(guó)，《公司法》對(duì)行為能力欠缺者能否充任公司發(fā)起人并無(wú)明確規(guī)定，流行的法學(xué)觀念認(rèn)為：公司發(fā)起人必須是完全行為能力人，無(wú)行為能力或者限制行為能力人不能充任公司發(fā)起人。還有學(xué)者建議在公司法修訂過(guò)程中將該主張“法條化”。即修改《公司法》時(shí)，應(yīng)明確規(guī)定“無(wú)行為能力和限制行為能力人，不得為公司的設(shè)立人”；

3、若發(fā)起人是法人時(shí)，該法人所參與設(shè)立的公司的業(yè)務(wù)范圍應(yīng)與其原來(lái)從事的業(yè)務(wù)范圍大體一致；

4、發(fā)起人中須有半數(shù)以上的人在中國(guó)境內(nèi)有住所[4]；

具備上述四個(gè)條件的發(fā)起人，就可以依法在我國(guó)境內(nèi)行使公司設(shè)立的一系列行為。

二、發(fā)起人的權(quán)利、義務(wù)

發(fā)起人作為設(shè)立中公司的代表和執(zhí)行機(jī)構(gòu)，其權(quán)限有一定的限度，具體來(lái)說(shuō)，發(fā)起人所實(shí)施的行為必須屬于其作為設(shè)立中公司代表的權(quán)限范圍內(nèi)，其行為效果才當(dāng)然歸屬于成立后的公司，而并非發(fā)起人在設(shè)立階段一切行為的法律后果都當(dāng)然歸屬于成立后的公司。根據(jù)法律的規(guī)定[5]，歸納如下：

（一）發(fā)起人的權(quán)利

《公司法》對(duì)發(fā)起人的權(quán)利未予明確規(guī)定，歸納主要有：

第一，有權(quán)選擇對(duì)公司的出資方式，可以是貨幣，也可以用實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資[6].但對(duì)以貨幣以外的方式所作出資必須進(jìn)行估價(jià)且不得高估，而其他認(rèn)股人或股東則只能以貨幣方式出資；

第二，有權(quán)將其設(shè)立公司過(guò)程中所支出的費(fèi)用申請(qǐng)公司創(chuàng)立大會(huì)的審核、通過(guò)，并列入公司費(fèi)用；

第三，有權(quán)基于其發(fā)起行為從公司獲得勞務(wù)報(bào)酬；

第四，發(fā)起人投資的股份可以成為優(yōu)先股；

第五，公司章程中規(guī)定的其他特殊權(quán)利，如發(fā)起人可以優(yōu)先認(rèn)購(gòu)新股等。

（二）發(fā)起人的義務(wù)

發(fā)起人的義務(wù)主要是承擔(dān)公司籌辦事務(wù)，具體分為兩方面義務(wù)，即一般性義務(wù)和在以募集方式設(shè)立公司時(shí)的特殊義務(wù)。

一般性義務(wù)包括：聯(lián)合法定人數(shù)的發(fā)起人制定公司章程；對(duì)所設(shè)立公司的經(jīng)濟(jì)效益進(jìn)行可行性研究和論證；依法認(rèn)購(gòu)股份和繳足出資，如果以貨幣以外的出資方式抵作股款，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)等義務(wù)。

以募集方式設(shè)立公司時(shí)的特殊義務(wù)包括：向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)遞交募股申請(qǐng)并報(bào)送有關(guān)文件；制作招股說(shuō)明書(shū)，經(jīng)營(yíng)估算書(shū)，認(rèn)購(gòu)書(shū)等文件，并公告招股說(shuō)明書(shū)；分別與依法設(shè)立的證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)及銀行簽訂股份承銷(xiāo)協(xié)議及代收股款協(xié)議；應(yīng)當(dāng)自股款繳足之日起三十日內(nèi)主持召開(kāi)公司創(chuàng)立大會(huì)，并在創(chuàng)立大會(huì)召開(kāi)十五日前將會(huì)議日期通知各認(rèn)股人或者予以公告等義務(wù)。

除上述義務(wù)外，我國(guó)法律還明確規(guī)定了發(fā)起人在公司不能成立或設(shè)立過(guò)程中由于發(fā)起人的過(guò)失致使公司利益受到損害的，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任[7].

三、發(fā)起人的法律地位

發(fā)起人的法律地位是指發(fā)起人在籌組設(shè)立公司時(shí)與正在籌備中的公司之間的關(guān)系以及與成立后的公司之間的關(guān)系。

在公司設(shè)立階段，發(fā)起人對(duì)外代表設(shè)立中的公司，對(duì)內(nèi)執(zhí)行公司設(shè)立任務(wù)。如果公司依法成立，而發(fā)起行為又經(jīng)公司創(chuàng)立大會(huì)的確認(rèn)，則發(fā)起行為視為公司本身的行為，由此而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)，自始由公司承受。如果公司未能依法成立，為了保障交易安全，各發(fā)起人應(yīng)當(dāng)就設(shè)立公司所為的行為產(chǎn)生的民事責(zé)任對(duì)第三人負(fù)連帶責(zé)任。這一連帶責(zé)任的規(guī)定理論依據(jù)來(lái)自于發(fā)起人合伙這一發(fā)起人的法律地位，發(fā)起人之間是一種合伙關(guān)系，各發(fā)起人都是權(quán)利義務(wù)的主體。所以各國(guó)公司法均規(guī)定公司不成立時(shí)，由全體發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。而前述公司成立后發(fā)起人的行為經(jīng)創(chuàng)立大會(huì)確認(rèn)自始由公司承受，則是因?yàn)楣疽唤?jīng)成立，發(fā)起人便消滅，而設(shè)立中的公司與設(shè)立后的公司其實(shí)體是同一的，因而發(fā)起人在設(shè)立公司過(guò)程中取得的權(quán)利義務(wù)，應(yīng)當(dāng)歸屬于成立后的公司。

參考文獻(xiàn)：

[1]崔勤之：關(guān)于公司設(shè)立規(guī)則的修改建議——從公司設(shè)立的現(xiàn)行規(guī)定談起[J]，王保樹(shù)，商事法論集（第5卷）[c]，北京，法律出版社，2001.

[2]范俊麗：關(guān)于公司發(fā)起人的若干法律問(wèn)題研究，中北大學(xué)學(xué)報(bào)（社科版），20050206第17-19頁(yè)，文章編號(hào)：1673-1646（2005）02-0017-03.

[3]吳春歧：《公司法》（2006年版），中國(guó)人民政法大學(xué)出版社，2003.7.

[4]范?。骸渡谭ā罚ǖ诙妫└叩冉逃霭嫔?、北京大學(xué)出版社，2002.8.

注釋：

[1]在我國(guó)《公司法》中，唯股份公司設(shè)立人稱為發(fā)起人，有限公司設(shè)立人則統(tǒng)稱為股東。本文為行文方便，不再作此區(qū)分，無(wú)論是股份公司設(shè)立人，還是有限公司設(shè)立人均統(tǒng)稱發(fā)起人。

[2]我國(guó)《公司法》對(duì)何為公司發(fā)起人并無(wú)明確界定，理論上看法很不一致。至少有以下幾種觀點(diǎn)：A、認(rèn)為發(fā)起人是指在公司章程上作為發(fā)起人簽字的人。只在實(shí)質(zhì)上參與公司成立事務(wù)而沒(méi)有在章程上簽字的人，不能作為發(fā)起人。B、認(rèn)為發(fā)起人是設(shè)立中公司的機(jī)關(guān)，他們對(duì)外代表設(shè)立中公司，對(duì)內(nèi)履行公司設(shè)立行為。C、認(rèn)為發(fā)起人是啟動(dòng)股份公司設(shè)立程序。依法完成發(fā)起行為的人。D、認(rèn)為發(fā)起人是指按照法律規(guī)定申辦、籌建公司，并對(duì)公司設(shè)立承擔(dān)責(zé)任者。E、認(rèn)為發(fā)起人是籌備公司設(shè)立，制訂公司章程并在章程上簽字蓋章的人。以上各種觀點(diǎn)都不甚全面，根據(jù)我國(guó)《公司法》（2005年修訂）第八十條規(guī)定：“股份有限公司發(fā)起人承擔(dān)公司籌辦事務(wù)。發(fā)起人應(yīng)當(dāng)簽訂發(fā)起人協(xié)議，明確各自在公司設(shè)立過(guò)程中的權(quán)利和義務(wù)?！惫P者認(rèn)為，發(fā)起人應(yīng)指參與公司設(shè)立活動(dòng)，認(rèn)繳出資（股份），并在公司章程上簽字蓋章、承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的人。故本文亦在這一概念背景下討論行為能力欠缺者作為公司發(fā)起人的資格問(wèn)題。

[3]吳春歧：《公司法》（2006年版），中國(guó)人民政法大學(xué)出版社，2003.7，第76頁(yè)。

[4]我國(guó)《公司法》（2005年修訂）第七十九條規(guī)定：“設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有二人以上二百人以下為發(fā)起人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國(guó)境內(nèi)有住所?！?/p>

[5]我國(guó)《公司法》（2005年修訂）第八十條規(guī)定：“股份有限公司發(fā)起人承擔(dān)公司籌辦事務(wù)。發(fā)起人應(yīng)當(dāng)簽訂發(fā)起人協(xié)議，明確各自在公司設(shè)立過(guò)程中的權(quán)利和義務(wù)?！?/p>

[6]我國(guó)《公司法》（2005年修訂）第二十七條規(guī)定，“股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財(cái)產(chǎn)除外?！?/p>

[7]我國(guó)《公司法》（2005年修訂）第九十五條規(guī)定：“股份有限公司的發(fā)起人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)下列責(zé)任：（一）公司不能成立時(shí)，對(duì)設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用負(fù)連帶責(zé)任；（二）公司不能成立時(shí)，對(duì)認(rèn)股人已繳納的股款，負(fù)返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責(zé)任；（三）在公司設(shè)立過(guò)程中，由于發(fā)起人的過(guò)失致使公司利益受到損害的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司承擔(dān)賠償責(zé)任。”