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摘要

檢察機(jī)關(guān)開展民事抗拆是行使對(duì)民事案件審理的法律監(jiān)督權(quán)的一個(gè)重要方面。民事訴訟法確立的民事抗拆制度規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)對(duì)民事訴訟只能是“事后監(jiān)督”即人民檢察院通過對(duì)人民法院錯(cuò)誤的生效裁判提起抗拆的形式，對(duì)民事審判活動(dòng)進(jìn)行檢察監(jiān)督，以保證國家法律的統(tǒng)一實(shí)施，維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益。但由于民事抗訴制度在立法上規(guī)定十分原則，造成了實(shí)際操作中的種種困難。甚至使民事檢察監(jiān)督名存實(shí)亡。針對(duì)實(shí)踐中出現(xiàn)的問題使民事抗訴制度真正體現(xiàn)制度價(jià)值。本文主要從民事抗拆監(jiān)督的范圍；民事抗訴案件的受理；民事抗訴案件的調(diào)查取證；民事抗訴案件中抗訴人的地位與權(quán)利以及抗訴案件的審理法院等方面作具體分析、判斷，進(jìn)而提出符合民事訴訟理論的方法，以期對(duì)現(xiàn)實(shí)中的一些做法提出改進(jìn)。

一、民事抗訴的概念及民事抗訴監(jiān)督的范圍

（一）民事抗訴的概念

我國民事訴訟中的抗訴，是指人民檢察院對(duì)人民法院已經(jīng)生效的判決、裁定發(fā)現(xiàn)有提起抗訴的法定情形，提請(qǐng)人民法院對(duì)案件重新進(jìn)行審理的訴訟活動(dòng)。

民事抗訴的特征：

1、判決、裁定、已經(jīng)發(fā)生法律效力。

2、具有法定事實(shí)和理由

人民檢察院對(duì)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決，裁定提出抗訴，須具備如下事實(shí)和理由：

（1）原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足；

（2）原判決、裁定適用法律確有錯(cuò)誤。

3、人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的。

4、審判人員在審理案件時(shí)有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判等違法行為。

5、由有抗訴權(quán)的人民檢察院提出。

6、向有管轄權(quán)的人民法院遞交抗訴書。

（二）民事抗訴監(jiān)督的范圍

按照民事訴訟法的規(guī)定，檢察院對(duì)哪些民事案件可以提起抗訴？在實(shí)踐中檢、法兩家爭(zhēng)論較大，根據(jù)民事訴訟法第一百八十五條的規(guī)定，檢察院的抗訴對(duì)象是人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定。調(diào)解書不屬于檢察院抗訴的范圍。這條規(guī)定雖然大體上劃定了抗訴的范圍。但也留下一些不確定之處：一是抗訴監(jiān)督的范圍是及于法院在民事訴訟過程中作出的所有的生效判決、裁定，還是僅僅局限于某此程序中作出的生效判決？二是對(duì)裁定的抗訴是否及于《民事訴訟法》第一百四十條規(guī)定的十種裁定，民事訴訟法規(guī)定也不明確。

對(duì)于這些法律規(guī)定的模糊界域，法院和檢察機(jī)關(guān)產(chǎn)生了不同的認(rèn)識(shí)，一些檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為民事抗訴監(jiān)督的范圍應(yīng)包括民事訴訟的全過程和適用法律確有錯(cuò)誤的全部裁定?；诖苏J(rèn)識(shí)有的檢察機(jī)關(guān)不僅對(duì)法院在第一審程序、第二審程序中的生效裁判提出抗訴，而且對(duì)法院在執(zhí)行程序中、破產(chǎn)程序中人出的裁定提出抗訴，法院則認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)不僅對(duì)駁回起訴的裁定提出抗訴而且還對(duì)先于執(zhí)行的裁定提出抗訴，法院則認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)可以提出抗訴的裁判僅限于法院在審判程序中作出的某些裁判，可抗訴的裁判必須滿足“事后監(jiān)督”的要求。從這一認(rèn)識(shí)出發(fā)，法院認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)對(duì)先于執(zhí)行的裁定、對(duì)破產(chǎn)程序中的裁定的抗訴于法無據(jù)，不予受理。有人認(rèn)為這表明法院試圖限制縮小檢察監(jiān)督的抗訴監(jiān)督范圍。

我國民事訴訟法規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)對(duì)民事訴訟的監(jiān)督是“事后監(jiān)督”。因此檢察機(jī)關(guān)既不能通過提起民事訴訟的方式啟動(dòng)審判程序，也不能通過參加訴訟對(duì)正在進(jìn)行的民事審判活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督。這說明檢察機(jī)關(guān)對(duì)民事案件的抗訴受到時(shí)間和程序的雙重限制。前一限制表明檢察機(jī)關(guān)不得單獨(dú)對(duì)法院在訴訟過程中對(duì)管轄異議、財(cái)產(chǎn)保全、先于執(zhí)行等裁定提出抗訴。檢察機(jī)關(guān)如認(rèn)為這些裁定確有錯(cuò)誤，只能等到一審或二審判決生效后，在對(duì)判決抗訴時(shí)一并提出抗訴。后一限制實(shí)際意味著只有當(dāng)錯(cuò)誤裁判落入審判監(jiān)督程序的范圍，可以適用這程序再審的，檢察機(jī)關(guān)才能提起抗訴。民事訴訟法對(duì)審判監(jiān)督程序，排列似乎表明審判監(jiān)督程序是專門用來糾正第一審、第二審程序作出的裁判，無再審的必要。執(zhí)行程序是為強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)判決、裁定等生效法律文書確定的義務(wù)而設(shè)立的程序。因此對(duì)法院在執(zhí)行程序中作出的裁定，也不適用審判監(jiān)督程序。故人民法院為了保護(hù)已發(fā)生法律效力的判決、裁定或其他法律文書在執(zhí)行程序中作出的裁定。包括撤銷仲裁裁決的裁定，不予執(zhí)行仲裁裁決的裁定等都不屬于抗訴的范圍。

另外，對(duì)于人民法院判決解除婚姻關(guān)系等人身關(guān)系的案件。因這類案件與公民的人身權(quán)密切相關(guān)，在人民法院判決解除婚姻關(guān)系的案件發(fā)生法律效力后，雙方當(dāng)事人可以依法另行結(jié)婚。民事訴訟法規(guī)定“當(dāng)事人對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的解除婚姻關(guān)系的判決，不得申請(qǐng)?jiān)賹彙?。明確了人民法院關(guān)于判決解除婚姻關(guān)系的案件也不屬于檢察院抗訴的范圍。

在審判實(shí)踐中，一些法院在審理案件的過程中確實(shí)存在著違反管轄受理訴訟，違反采取財(cái)產(chǎn)保全和先予執(zhí)行措施的現(xiàn)象。在破產(chǎn)程序、執(zhí)行程序中，也存在濫用司法權(quán)，違法做出裁定的情況。少數(shù)法官的這些司法違法行為既嚴(yán)重破壞了我國的法制，也給訴訟當(dāng)事人的權(quán)益造成了損害。對(duì)這些行為進(jìn)行檢察監(jiān)督也是完全必要的，然而在目前的“事后監(jiān)督”模式下，這些發(fā)生在審判過程中和審判程序以外的濫用司法權(quán)的行為，恰恰成為檢察監(jiān)督的盲點(diǎn)，因此修改民事訴訟法，準(zhǔn)許檢察機(jī)關(guān)以參與訴訟的方式實(shí)施監(jiān)督是非常必要的。

本文認(rèn)為：當(dāng)檢察機(jī)關(guān)與法院在監(jiān)督范圍上發(fā)生意見分歧時(shí)，應(yīng)當(dāng)由我國的權(quán)利機(jī)關(guān)來解決，應(yīng)報(bào)請(qǐng)全國人大常委會(huì)解釋或決定。

二、民事抗訴的意義及抗訴人地位和權(quán)利

（一）民事抗訴的意義

民事抗訴制度的確立，是我國民事訴訟立法上的重大發(fā)展，具有重要意義：

1、行民事抗拆制度，有利于保障人民檢察院對(duì)民事訴訟監(jiān)督權(quán)的實(shí)施。新的民事訴訟法對(duì)人民檢察院抗訴的程序作出了較為具體的規(guī)定，這就使檢察監(jiān)督的原則落實(shí)到了程序上，改變了長(zhǎng)期以來人民檢察院有監(jiān)督民事審判的職能卻沒有具體程序制度初實(shí)施的現(xiàn)象。保障了人民檢察院對(duì)民事訴訟監(jiān)督權(quán)的實(shí)施。

2、實(shí)行民事抗訴制度有利于人民法院和人民檢察院互相配合，互相制約，保證民事案件的審判質(zhì)量。民事訴訟法規(guī)定民事抗訴制度，體現(xiàn)了國家審判機(jī)關(guān)和國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)在民事訴訟中互相制約的關(guān)系，人民檢察院對(duì)人民法院已經(jīng)和效的判決或裁定，可以提出抗訴，而抗訴能否成立，須由人民法院通過再審程序作出裁決，這種互相制約，對(duì)于保障民事訴訟法的有效實(shí)施，避免和糾正審判工作中的錯(cuò)誤，提高民事審判的質(zhì)量，都具有重要的作用。

3、實(shí)行民事抗訴制度，有利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。在審判實(shí)踐中由于各種原因，一些錯(cuò)誤的裁判得不到及時(shí)的糾正，損害了當(dāng)事人的合法權(quán)益。規(guī)定人民檢察院可以按照審判監(jiān)督程序?qū)ιУ腻e(cuò)誤判決提出抗訴，對(duì)切實(shí)保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益提供了法律依據(jù)。

（二）民事抗訴案件中抗訴人的地位和權(quán)利

民事訴訟法第188條規(guī)定，“人民檢察院提出抗訴的案件，人民法院再審時(shí)，應(yīng)當(dāng)通知檢察院派員出席法庭”。但檢察人員在庭審中的地位如何，法律沒有規(guī)定。人民檢察院接到人民法院出庭通知后，應(yīng)當(dāng)派員出席抗訴法庭，并根據(jù)民事訴訟法第一百八十五條規(guī)定，闡明抗訴；對(duì)法庭的審判活動(dòng)是否合法實(shí)行監(jiān)督。根據(jù)最高人民檢察院《關(guān)于民事審判監(jiān)督程序抗訴工作的暫行規(guī)定》第十一條之規(guī)定，檢察人員具體活動(dòng)如下：

1、宣讀抗訴書。審判長(zhǎng)宣布開庭和合議庭人員名單后，應(yīng)當(dāng)宣布依法出庭的檢察人員名單，并說明本次開庭是由人民檢察院的抗訴引起，然后由出庭檢察人員宣讀抗訴書。經(jīng)過宣讀抗訴書，象征著正式引發(fā)了再審程序，抗訴書的法律效力已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，此時(shí)是否需要再另行專門說明抗訴的根據(jù)和理出是個(gè)值得考慮的問題。因?yàn)閷?shí)踐中有些檢察機(jī)關(guān)將此項(xiàng)任務(wù)理解成了類似于參與法庭辯論或者就庭審調(diào)查的案件事實(shí)發(fā)表意見，這些做法是不合法理的。因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)派員出席法庭并不是要干預(yù)法院的獨(dú)立的審判權(quán)，而就案件的實(shí)體問題發(fā)表意見就可能對(duì)案件的審理結(jié)果產(chǎn)生一定的負(fù)面影響，這種意見由于是“抗訴的根據(jù)和理由”，就必然會(huì)帶有某種傾向性，這種帶有傾向性的影響會(huì)打破當(dāng)事人雙方的訴論攻守平衡，確實(shí)會(huì)給人造成幫一方打官司的印象，甚至有些出庭檢察人員在法庭上與某方當(dāng)事人及其人辯論起來，這就更明顯帶有幫一方當(dāng)事人打官司的嫌疑。這樣一來國家公權(quán)力介入民事訴論所保護(hù)的私權(quán)就過于深了，而且也影響了法院審判權(quán)的獨(dú)立行使，以檢察官對(duì)案件形成的內(nèi)心確信影響了法官形成自己的內(nèi)心確信。因此，“暫行規(guī)定”中的“說明抗訴的根據(jù)和理由”應(yīng)當(dāng)就是指在宣讀抗訴書時(shí)完成的說明程度為限。如果法官認(rèn)為對(duì)其中的一些根據(jù)和理由并不清楚的，出庭檢察官可以應(yīng)法官的要求進(jìn)行說明，而不宜參與到辯論中去，也不宜主動(dòng)對(duì)案件審理的實(shí)體問題進(jìn)行評(píng)價(jià)。

2、參加法庭調(diào)查。司法實(shí)踐中存在兩種現(xiàn)象，一是檢察人員提請(qǐng)法庭就某個(gè)問題向有關(guān)人員發(fā)問；二是檢察人員經(jīng)審判長(zhǎng)許可直接向當(dāng)事人或其他訴訟參與人發(fā)問。前一現(xiàn)象認(rèn)為，檢察人員參加法庭調(diào)查，主要是監(jiān)督法庭是否依法對(duì)全案進(jìn)行審理，而不需要直接參與對(duì)訴訟標(biāo)的爭(zhēng)議的審理。后一現(xiàn)象認(rèn)為，出庭檢察人員的任務(wù)是支持抗訴，以審判長(zhǎng)許可，有權(quán)針對(duì)抗訴所涉及的事實(shí)和證據(jù)向有關(guān)人員發(fā)問。本文認(rèn)為前一現(xiàn)象比較合理，理由如下：A、這是由檢察監(jiān)督的特殊地位所決定的。由于人民檢察院的抗訴是基于法律監(jiān)督提出的，因此，人民法院在開庭審理再審案件時(shí)，抗訴人的地位既不同于進(jìn)行審判的審判人員，也不同于再審案件中的當(dāng)事人和其他訴訟參與人，而是處于特殊的地位。開庭審理時(shí)的訴訟及程序活動(dòng)，依照《民事訴訟法》第184條的規(guī)定進(jìn)行。出席法庭的檢察員在再審?fù)忂^程中，不能再發(fā)表意見。B、這是由民事訴訟的私法性質(zhì)所決定的。民事訴訟是一種平等主體之間的訴訟，訴訟主體之間的平等性，是民事訴訟區(qū)別于刑事訴訟、行政訴訟的一個(gè)本質(zhì)征。民事訴訟本質(zhì)上屬于私法的范疇。而檢察院則是代表國家行使法律監(jiān)督權(quán)的機(jī)關(guān)，如果檢察院在庭審過程中支持一方發(fā)表意見，則破壞了這種訴訟主體間的平等性，是不符合民事訴訟法的原則規(guī)定的。C、這是由法律規(guī)定檢察監(jiān)督的“事后”特點(diǎn)所決定的。根據(jù)民事訴訟法的原則規(guī)定，檢察院對(duì)民事訴訟的監(jiān)督屬于“事后監(jiān)督”，這種監(jiān)督就是在案件處理完后，可以按照法律規(guī)定的條件依法提出抗訴，發(fā)動(dòng)再審程序，而無權(quán)對(duì)民事再審案件的審理過程實(shí)行監(jiān)督。因此，即使人民法院再審的庭審程序不符合法律規(guī)定，檢察院也只能在案件審結(jié)后再以程序違反法律規(guī)定為由實(shí)行監(jiān)督。出席庭審的檢察員在再審過程中要求發(fā)表其他方面的意見，是缺乏法律依據(jù)的。

3、說明抗訴的根據(jù)和理由；這一任務(wù)可以歸納在第一任務(wù)中即宣讀抗訴書，因?yàn)?，宣讀抗訴書，必然需要闡述抗訴的根據(jù)和理由。從而正式引發(fā)了再審程序。

4、對(duì)法庭審判活動(dòng)是否合法實(shí)行監(jiān)督。再審法庭對(duì)抗訴案件的審判，必須嚴(yán)格按照法律規(guī)定的訴訟程序進(jìn)行，如有違反，出庭檢察員應(yīng)采取適當(dāng)?shù)男惺教岢霰O(jiān)督意見。如果在庭審過程中，并沒有出現(xiàn)法院審判活動(dòng)違法的情況（例如非法剝奪一方的舉證權(quán)、陳述權(quán)等），則出庭檢察官就沒有必要發(fā)表意見，干涉獨(dú)立審判權(quán)。

但是有一種情況應(yīng)當(dāng)視作例外，就是檢察機(jī)關(guān)為國家和社會(huì)公共利益受損而提起抗訴時(shí)，則由于國家和社會(huì)不具有親自出庭的可能性，所以其訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利應(yīng)當(dāng)通過檢察官來行使，在這種再審法庭上，檢察官應(yīng)當(dāng)通過積極的作為行為來替國家和社會(huì)行使權(quán)利，以維護(hù)其實(shí)體民事權(quán)益。這時(shí)的出庭檢察官參加法庭調(diào)查和闡述抗訴的根據(jù)和理由兩大任務(wù)就完全不能簡(jiǎn)單地被監(jiān)督法院審判活動(dòng)是否合法所涵蓋。尤其是當(dāng)事人雙方為了各自的利益，可能達(dá)成某種妥協(xié)而導(dǎo)致國家利益受到損害時(shí)，出庭檢察官發(fā)表不同于當(dāng)事人雙方的抗訴理由以維護(hù)國家利益就顯得更為必要和重要。

三、民事抗訴案件應(yīng)注意的若干問題

（一）對(duì)民事抗訴案件的調(diào)查取證問題

檢察機(jī)關(guān)受理的民事抗訴案件，能不能進(jìn)行調(diào)查取證，檢察機(jī)關(guān)調(diào)取的證據(jù)的法律效力如何，這些問題也是實(shí)踐中一直爭(zhēng)論不休的難題。作為法律依據(jù)，民訴法對(duì)此仍然沒有明確規(guī)定，而高檢院的“暫行規(guī)定”第五條則規(guī)定可以“••••調(diào)查取證，必要時(shí)進(jìn)行勘驗(yàn)、鑒定。"要對(duì)檢察機(jī)關(guān)的取證問題有個(gè)正確的認(rèn)識(shí)，仍然不能脫離民事訴訟法理和檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行民事訴訟監(jiān)督的對(duì)象和目的。作為民事訴訟舉證責(zé)任的一大最主要的原則，就是“誰主張誰舉證”，在民訴法第64條對(duì)此進(jìn)行了明文規(guī)定。法庭所確認(rèn)的事實(shí)只能是有證據(jù)證明和支持的事實(shí)，是一種法律事實(shí)，從認(rèn)識(shí)論的觀點(diǎn)來看，這時(shí)由于法庭已不可能親歷涉訟的糾紛當(dāng)時(shí)所發(fā)生的事實(shí)，故只能以證據(jù)情況來再現(xiàn)，這種再現(xiàn)可以探究和接近事物的本來面目，但卻無法完全客觀（因?yàn)樽C據(jù)本身和對(duì)證據(jù)的判斷本身就帶有一定的主觀性），所以有學(xué)者把這種事實(shí)稱為法律事實(shí)，而不是客觀事實(shí)。如果對(duì)自已的主張不能舉出足以使法庭認(rèn)定的證據(jù)，其責(zé)任應(yīng)當(dāng)由舉證責(zé)任人來負(fù)，可能導(dǎo)致某一事實(shí)和基于此事實(shí)上的主張不被法庭所認(rèn)定，嚴(yán)重的話，也可能導(dǎo)致全案敗訴。而如前所述，民事檢察抗訴是體現(xiàn)國家“以權(quán)力制約權(quán)力”的一種法律監(jiān)督，是國家權(quán)力通過檢察機(jī)關(guān)來對(duì)審判機(jī)關(guān)的審判活動(dòng)是否公正合法，審判權(quán)有無遭到濫用和誤用的一種修正，其重點(diǎn)在于對(duì)法院的生效判決、裁定的公正性的否定性評(píng)價(jià)，并將受損害的私權(quán)利重新納入司法救濟(jì)的程序。檢察機(jī)關(guān)的抗訴直接針對(duì)和評(píng)價(jià)的是人民法院的審判活動(dòng)而并不是幫任何一方當(dāng)事人打官司。因此檢察機(jī)關(guān)判斷人民法院的審判活動(dòng)是否公正，只能以審判機(jī)關(guān)在當(dāng)時(shí)的證據(jù)條件下作出的判斷是否達(dá)到了民事審判所要求的“蓋然性占優(yōu)”的證明標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)，而不能以事后的變化了的證據(jù)來苛求人民法院。也就是說，人民檢察院審查抗訴案件，一般應(yīng)當(dāng)以法院審理時(shí)所接觸的所有證據(jù)材料為依據(jù)作出判斷，不宜以自己事后的調(diào)查取證來證明法院辦的案件“主要證據(jù)不足”或“使用法律確有錯(cuò)誤”由于當(dāng)事人舉證不能導(dǎo)致的敗訴后果，只應(yīng)當(dāng)有當(dāng)事人自己承擔(dān)，而不能有法院來承擔(dān)，這是民事訴訟法理的要求，也是符合程序公正的理念的。事實(shí)上，由于民事訴訟當(dāng)事人不履行法定義務(wù)或怠于行使權(quán)利而導(dǎo)致敗訴的案件，人民檢察院不但不應(yīng)該抗訴，而且應(yīng)該支持人民法院的正確判決！如果當(dāng)事人在判決、裁定生效后通過自身的努力取得了新的重要證據(jù)，則應(yīng)當(dāng)通過向法院申請(qǐng)?jiān)賹弫慝@取司法救濟(jì)，而不能由檢察院抗訴來越俎代庖。理由是檢察機(jī)關(guān)的抗訴實(shí)際上是以法院的錯(cuò)判為前提的，而在當(dāng)事人舉出新的證據(jù)的情況下，實(shí)際上法院并沒有錯(cuò)判；而申請(qǐng)?jiān)賹弰t不一定以法院的錯(cuò)判為前提。比較民訴法第179條和185條就可以看出，第179條規(guī)定的當(dāng)事人可以申請(qǐng)?jiān)賹彽陌讣秶牡冢ǘ┲恋冢ㄎ澹╉?xiàng)與185條規(guī)定的抗訴案件范圍完全相同，但179條多了第（一）項(xiàng)“有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的”?？梢姰?dāng)事人提出新的證據(jù)，或者檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)了新的證據(jù)，都不是提起抗訴的理由，而是當(dāng)事人可以申請(qǐng)?jiān)賹彽睦碛伞?/p>

但是這并不意味著檢察機(jī)關(guān)審查申請(qǐng)抗訴案件時(shí)，不能進(jìn)行調(diào)查取證，事實(shí)上高檢院的“暫行規(guī)定”所明確的檢察機(jī)關(guān)的調(diào)查取證權(quán)是檢察機(jī)關(guān)開展民事審判監(jiān)督所必需的。因?yàn)槊裨V法所規(guī)定抗訴情形第（三）、（四）兩項(xiàng)“人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的”和“審判人員在審理該案件時(shí)有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的”往往不會(huì)在案卷材料中得到直接的反映，需要檢察機(jī)關(guān)通過自身的積極調(diào)查行為來獲取證據(jù)和查明事實(shí)。這種取證的理論上的權(quán)力基礎(chǔ)是檢察機(jī)關(guān)對(duì)人民法院審判活動(dòng)的法律監(jiān)督權(quán)，而并不是幫某一方打官司。此外，民訴法第64條還規(guī)定了“當(dāng)事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)”人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集。這里所說的客觀原因應(yīng)當(dāng)是法律上的客觀原因，而不是指當(dāng)時(shí)人因?yàn)閷?duì)法律的不熟悉、不理解等客觀原因。法律上的客觀原因是指一些法律法規(guī)制度民致了當(dāng)事人及其人以其身份在法律上不具有獲取證據(jù)的能力，例如查詢個(gè)人存款等。這種證據(jù)法律規(guī)定由法院來取，是一種義務(wù)性的規(guī)定。當(dāng)案件需要時(shí)，尤其是當(dāng)事人提出請(qǐng)求時(shí)法院不履行取證義務(wù)，就可能導(dǎo)致了案件審理結(jié)果的不公正。對(duì)這種證據(jù)，檢察機(jī)關(guān)在審查當(dāng)事人申訴要求抗訴的案件時(shí)，就應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)查取證，否則就無從維護(hù)法律公正，也無從證明法院有無錯(cuò)誤裁判而進(jìn)行法律監(jiān)督。

本文認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)在民事抗訴案件中的調(diào)查取證權(quán)是必需的，但應(yīng)當(dāng)慎用，一般情況下的審查都應(yīng)以法庭案卷材料的證據(jù)為判斷標(biāo)準(zhǔn)，不宜過分地自行取證。否則就把法律監(jiān)督職責(zé)變成了幫一方打官司，必然會(huì)破壞民事訴訟的平等原則，改變?cè)V訟攻守雙方的力量對(duì)比，打破訴訟平衡，這是不足取的，但為了查明法院審判程序是否違法、審判人員有無違反職務(wù)廉潔性或公正性的行為時(shí)應(yīng)當(dāng)以此調(diào)查取證，法院違反法定取證義務(wù)時(shí)，檢察機(jī)關(guān)也有權(quán)自行調(diào)查取證，在明確了檢察機(jī)關(guān)的調(diào)查取證到底是針對(duì)什么取證后，也就不難得出檢察機(jī)關(guān)所取得的證據(jù)的法律效力。檢察機(jī)關(guān)自行取得的證據(jù)可能分為兩類，一類是針對(duì)法院及其工作人員的違法行為的，對(duì)該民事案件不具有證據(jù)價(jià)值，也不需要在法庭上出示，只作為對(duì)法院有關(guān)責(zé)任人員追究紀(jì)律、行政、刑事責(zé)任的證據(jù)。第二類是法院具有取證義務(wù)而不取的證據(jù)，此種證據(jù)檢察機(jī)關(guān)在取得后，可以在提起抗訴同時(shí)直接向人民法院提交，人民法院認(rèn)為有疑問的，也可以重新取證，認(rèn)為沒有疑問的，則不必另行取證以節(jié)約司法資源，可以在法庭上與人民法院自行調(diào)取的證據(jù)同等對(duì)待，在由雙方當(dāng)事人質(zhì)證后采納為認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)使用。

（二）民事抗訴案件的受理

民事抗訴案件的受理，主要是從民事抗訴案件的案源來看的。我國民事訴訟法并未對(duì)民事抗訴案件的案源作出具體規(guī)定，而在最高人民檢察院1992年的《關(guān)于民事審判監(jiān)督程序抗訴工作暫行規(guī)定》第二條，則規(guī)定了民事抗訴案件的四大案源：1、當(dāng)事人申訴；2、公民、法人和其他組織檢舉、申訴；3、國家權(quán)力機(jī)關(guān)、上級(jí)人民檢察院交辦或者其他組織轉(zhuǎn)辦；4、人民檢察院自行發(fā)現(xiàn)。從這四大案源來看，民事抗訴案件的案源是相當(dāng)廣泛的，幾乎可以說人民檢察院無論以什么方式，只要發(fā)現(xiàn)人民法院的判決裁定確有錯(cuò)誤的，都可以提出抗訴（除判決、裁定末生效；人民法院已經(jīng)裁定再審；判決解除婚姻關(guān)系三種不予受理的情況外）。而這一規(guī)定卻很難說是符合民事訴訟原則和原理的。

若一個(gè)民事案件經(jīng)過法院判決，而當(dāng)事人已經(jīng)服判了，那么哪怕是這個(gè)判決確有錯(cuò)誤，其他的個(gè)人或組織是否仍有權(quán)糾纏不休，一定要提起抗訴重新啟動(dòng)司法程序呢？由于民事權(quán)利屬于私權(quán)利，私權(quán)利是可以放棄的。在訴訟過程中體現(xiàn)為當(dāng)事人的“處分原則”，處分原則是唯一貫穿我國民事訴訟始終的民訴法特有原則。在當(dāng)事人服判的情況下，就表明當(dāng)事人對(duì)自己的權(quán)利作出了一定的處分，也就是說在他的立場(chǎng)和角度來說，他認(rèn)為服從判決對(duì)他更為有利或者并無不利。對(duì)當(dāng)事人這種權(quán)利的處分應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬睾捅Ｗo(hù)。這時(shí)檢察機(jī)關(guān)通過抗訴再挑起訴訟，從權(quán)利說、維護(hù)法律秩序說和糾紛解決說來看現(xiàn)然不當(dāng)，也不符合民事訴訟的目的且違背民事訴訟的性質(zhì)；還將增加當(dāng)事人的訴訟負(fù)擔(dān)，違背當(dāng)事人的意愿。畢竟依民事訴訟法的性質(zhì)，提起和發(fā)動(dòng)民事訴訟的權(quán)利屬于當(dāng)事人，除非涉及到國家和社會(huì)公共利益。況且還會(huì)造成檢、法之間的爭(zhēng)議：如果以檢察機(jī)關(guān)的意見為準(zhǔn)，就與憲法規(guī)定的法院行使審判權(quán)和法院行使終審權(quán)的原則相悖。如果法院堅(jiān)持自己的意見，檢察機(jī)關(guān)會(huì)不斷抗訴。這種情況使法院的裁判不具有既判力，起不到定分止?fàn)幍淖饔?。其結(jié)果變相增加了當(dāng)事人的訴訟成本和法院不必要的工作負(fù)擔(dān)。

因此，本文認(rèn)為；民事抗訴的案源一般情況下只能來自于當(dāng)事人申訴。在純粹涉及私權(quán)的場(chǎng)合應(yīng)當(dāng)由他們進(jìn)行意思自治。在一些特殊的情況下，其它兩種案源作為補(bǔ)充。由于國家也是一個(gè)特殊的民事主體，在國家、社會(huì)公共利益受到侵害案件中，檢察機(jī)關(guān)有權(quán)維護(hù)國家權(quán)益，可以根據(jù)自行發(fā)現(xiàn)，他人檢舉，申訴的案源而提出抗訴。

（三）對(duì)調(diào)解和執(zhí)行中的裁定不能抗訴問題

在司法實(shí)踐中，大量的民事案件是通過調(diào)解結(jié)案的。調(diào)解有其簡(jiǎn)單便捷、節(jié)約司法資源等優(yōu)點(diǎn)，是有我國特色的司法制度。不過我國民訴法把調(diào)解作為與判決同等的法律效力對(duì)待，這在世界上是絕無僅有的。但既然調(diào)解被賦予了與判決同等的法律效力，那么也就具有了判決的終局性和執(zhí)行力。于是實(shí)踐中有不少當(dāng)事人因事后對(duì)調(diào)解書不服，到檢察機(jī)關(guān)來申訴。但民事訴訟并沒有賦予人民檢察院對(duì)調(diào)解的抗訴權(quán)，根據(jù)最高人民法院的規(guī)定，對(duì)人民檢察院就調(diào)解提起抗訴的，不予受理。我們理解民訴訟法之所以沒有賦予人民檢察院對(duì)調(diào)解的抗訴權(quán)的理由應(yīng)當(dāng)是：調(diào)解本來就是自愿結(jié)案的，而不是法官依職權(quán)判決的，那么在對(duì)涉案的實(shí)體權(quán)利義務(wù)處理上就不一定體現(xiàn)為雙方的均等，是允許對(duì)一方有利一方不利的，既然如此，一方事后的反悔不應(yīng)成為重新啟動(dòng)司法程序的理由。這種理由是可以理解的，但是現(xiàn)實(shí)中的調(diào)解畢竟是多種多樣的，例如一些法官辦人情案，惡意利用調(diào)解不能上訴的法律規(guī)定，以欺騙乃至威脅的手段來達(dá)成調(diào)解結(jié)案。民訴法已經(jīng)通過第180條規(guī)定，賦予當(dāng)事人對(duì)違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律的調(diào)解書申請(qǐng)?jiān)賹彽臋?quán)利，說明立法者也已經(jīng)意識(shí)到了現(xiàn)實(shí)中確實(shí)存在這兩種情況。那么把與判決有同等法律效力的調(diào)解排除在檢察的抗訴監(jiān)督之外，就顯得理由不充分了，特別是對(duì)內(nèi)容違法的調(diào)解，完全可能以損害國家或社會(huì)公共利益為代價(jià)，更有必要通過有效的監(jiān)督手段來進(jìn)行糾正，對(duì)這一問題應(yīng)當(dāng)引起立法機(jī)關(guān)的重視。

而實(shí)踐中另一類多發(fā)的申訴是對(duì)人民法院的執(zhí)行中的裁定的申訴。對(duì)這種裁定，人民法院規(guī)定也是對(duì)抗訴不予受理的。由于執(zhí)行中的裁定其法律效力也會(huì)對(duì)民事主體的實(shí)體權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響，因此有些學(xué)者和檢察實(shí)務(wù)界的不少同志提出應(yīng)當(dāng)將此納入檢察的抗訴監(jiān)督視野之內(nèi)。從理論上說，執(zhí)行行為無權(quán)改變作為執(zhí)行依據(jù)的判決、裁定，執(zhí)行行為并不是法院的審判行為，執(zhí)行中作出的一些裁定，也是體現(xiàn)為一種行政權(quán)行使的裁定，這不同于司法權(quán)行使的裁定。對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督，是不能以抗訴的形式提起。因此，本文認(rèn)為從權(quán)力行使的性質(zhì)上來認(rèn)識(shí)執(zhí)行中的裁定的話，確實(shí)不應(yīng)以抗訴的形式來行使檢察監(jiān)督權(quán)。但是不能以抗訴的形式進(jìn)行法律監(jiān)督絲毫也不意味著檢察機(jī)關(guān)對(duì)此類案件不可以進(jìn)行監(jiān)督、不能受理。

本文認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)對(duì)此類舉報(bào)仍應(yīng)受理，如果查明執(zhí)行人員有違法行為、作出違法裁定的，應(yīng)當(dāng)通過“糾正違法通知書”的形式進(jìn)行檢察監(jiān)督。對(duì)執(zhí)行人員違法情節(jié)嚴(yán)重的，或者對(duì)檢察機(jī)關(guān)的“糾正違法通知書”無正當(dāng)理由不予理睬，導(dǎo)致嚴(yán)重?fù)p害國家、社會(huì)或當(dāng)事人的權(quán)益，構(gòu)成玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊類犯罪的，還應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。

（四）民事抗訴案件的再審法院

我國民事訴訟法第一百八十五條規(guī)定最高人民檢察院對(duì)各級(jí)人民法院，上級(jí)人民檢察院對(duì)下級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、栽定，發(fā)現(xiàn)有法定情形之一的應(yīng)當(dāng)按照審判監(jiān)督程序向下一級(jí)人民法院抗訴，由那一級(jí)人民法院再審，民事訴訟法并沒有明確規(guī)定，在此問題上，檢察院和法院有分歧，檢察院認(rèn)為，上級(jí)檢察院應(yīng)當(dāng)向同級(jí)人民法院提出抗訴，并由同級(jí)人民法院再審，而同級(jí)法院在檢察機(jī)關(guān)提出抗訴后，幾乎一律以裁定或函轉(zhuǎn)的方式交給作出被抗訴裁判的下級(jí)法院審理。

本文認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)的做法是可限的，而法院的做法則明顯不妥。檢察機(jī)關(guān)是代表國家行使抗訴權(quán)而引起的再審，應(yīng)有別于當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹徍头ㄔ合到y(tǒng)內(nèi)部監(jiān)督引起的再審，按照人民法院組織法的規(guī)定，基層法院無權(quán)審理上級(jí)檢察院依照審判監(jiān)督程序提出抗訴民事案件，而且司法實(shí)踐中接受的法院大多指令下級(jí)法院再審將檢察機(jī)關(guān)置于一般訴訟參與人的法律地位，這也無疑影響到法律監(jiān)督嚴(yán)肅性和權(quán)威性，因此，不符合法律規(guī)定。理由如下：

第一、人民法院的做法，不符合民事訴訟的立法精神。我國民事訴訟法之所以沒有賦予人民檢察院對(duì)同級(jí)人民法院生效裁判的抗拆權(quán)，其立法意圖固然一方面是為了對(duì)抗訴的條件把握得更加準(zhǔn)確，使抗訴的提出更為慎重，但另一方面，顯然也包含了在檢察機(jī)關(guān)提出抗訴的情況下，應(yīng)由其上級(jí)法院予以再審的意思。

第二、法院的做法既不利于對(duì)錯(cuò)誤裁判的糾正，也不利于發(fā)揮上級(jí)法院的審判監(jiān)督職能。事實(shí)上，由原審法院糾正自已的錯(cuò)誤顯然要比由上級(jí)法院來糾正困難得多，盡管在再審案件中需另行組成合議庭，但必竟這種糾錯(cuò)是在同一單位乃至同一庭、室的同事之間進(jìn)行，更何況有些原審裁判本身就是經(jīng)過審判委員會(huì)討論決定或經(jīng)法院院長(zhǎng)同意決定才做出的呢？面對(duì)如此情形，即使再審合議庭成員是公正無私的，但其所承受的壓力和面對(duì)的阻力卻是可想而知的。相反，由上級(jí)法院再審，一方面既減少了因自已糾正自已錯(cuò)誤所帶來的尷尬局面，另一方面，又為上級(jí)法院監(jiān)督下級(jí)法院的工作提供了一個(gè)絕好的機(jī)會(huì)，上級(jí)法院通過對(duì)抗訴案件的審理，及時(shí)發(fā)現(xiàn)下級(jí)法院審判工作中存在的問題，并對(duì)其進(jìn)行有效的監(jiān)督和指導(dǎo)。將檢察機(jī)關(guān)抗訴的案件一律交給下級(jí)法院再審，顯然會(huì)削弱上級(jí)法院的審判監(jiān)督作用。

第三、檢察機(jī)關(guān)的職能和地位，決定了上級(jí)法院不宜將案件交由做出被抗訴裁判的下級(jí)法院審理。根據(jù)憲法和民事訴訟法的規(guī)定，人民檢察院是國家的專門法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，有權(quán)對(duì)法院的民事審判活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督。這種監(jiān)督不只是一種觀察，也不只是一種判斷和評(píng)價(jià)，它必須能夠起到保障法律的正確實(shí)施，保證被干擾的法律秩序得以恢復(fù)，因此法律監(jiān)督在很大程度上是一種權(quán)力，一種被用以制約其他國家權(quán)力行使的權(quán)力。而要使這種法律監(jiān)督權(quán)真正起到對(duì)被監(jiān)督權(quán)力的制約作用，就必須具有相應(yīng)的權(quán)威，至少其他地位和效力與被監(jiān)督的權(quán)力是平等的或相對(duì)峙的。否則法律監(jiān)督就只可能是一種虛設(shè)。因此，我們認(rèn)為既然上級(jí)檢察機(jī)關(guān)已就確有錯(cuò)誤的生效裁判向上級(jí)法院提出了抗訴，上級(jí)法院就應(yīng)當(dāng)再審，而不能以裁定或函轉(zhuǎn)的方式將案件再交由做出被抗訴裁判的下級(jí)法院審理。

那么，這是否意味著凡是檢察機(jī)關(guān)提出的抗訴案件一律都要由上級(jí)法院進(jìn)行再審呢？似乎有兩種解決方案：一種是區(qū)分不同的情況分別作出處理，具體而言可將下列抗訴案件歸上級(jí)法院再審：1、案情復(fù)雜，證據(jù)材料的審查判斷存在疑難的案件；2、適用法律上無定論的新型案件；3、認(rèn)定事實(shí)或適用法律錯(cuò)誤具有典型性的案件；4、根據(jù)審判委員會(huì)決定做出的案件；5、原審法院無級(jí)別或地域管轄權(quán)的案件；6、因地方保護(hù)而作出錯(cuò)誤判決的案件。對(duì)那些錯(cuò)誤明顯且下級(jí)法院易于糾正的案件，則應(yīng)當(dāng)由下級(jí)法院再審，為了減少在此問題上的摩擦，統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，可由最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合組成工作組，對(duì)此問題作出專門研究。在研究和協(xié)商的基礎(chǔ)上，由兩院對(duì)那些抗訴案件應(yīng)由上級(jí)法院再審，為了減少此問題上的摩察，統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，可由最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合組成工人組，對(duì)此問題作出專門研究。在研究和協(xié)商的基礎(chǔ)上同兩院對(duì)那些抗訴案件應(yīng)由上級(jí)法院再審，那些抗訴案件交給原審法院再審共同作出決定。另一種方案是檢察機(jī)關(guān)提出的抗訴案件，一律由上級(jí)法院再審。

前一種解決方案的優(yōu)點(diǎn)在于能夠兼顧有利于糾正錯(cuò)誤裁判、有利于發(fā)揮上級(jí)法院的監(jiān)督作用和便利當(dāng)事人進(jìn)行訴訟、便利法院審判，能夠在兩者之間取得某種平衡。但是，將來最高人民法院和最高人民檢察院對(duì)那些抗訴案件，應(yīng)由上級(jí)法院再審，那些抗訴案件由原審法院再審作出聯(lián)合規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)和法院對(duì)具體案件應(yīng)由那一級(jí)法院審理仍然會(huì)產(chǎn)生認(rèn)識(shí)上的分歧，檢、法之間仍會(huì)發(fā)生沖突，為了解決所花費(fèi)的成本仍可能是很大的。這是該方案的缺點(diǎn)所在。后一種方案雖然難以做到兼顧平衡，但它可以一勞永逸的消除檢、法之間在這一問題上的沖突，操作起來簡(jiǎn)便易行。所以，第二方案比較好。

參考文獻(xiàn)

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