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摘要

本文認(rèn)為，中國公司法在實(shí)踐中存在以下缺陷：有限責(zé)任公司與股份公司的組織機(jī)構(gòu)之間區(qū)別模糊、國有獨(dú)資公司定位不當(dāng)、股份公司之董事會缺少有效約束、監(jiān)事會的監(jiān)督職能虛擬化以及對關(guān)聯(lián)公司以及公司集團(tuán)的約束不力。為更好地發(fā)揮公司在市場經(jīng)濟(jì)中的作用，實(shí)有改革有限責(zé)任公司制度以及重新塑造股份公司之董事會與監(jiān)事會關(guān)系的必要。此外，還應(yīng)當(dāng)增加對關(guān)聯(lián)公司與公司集團(tuán)的法律規(guī)定。

關(guān)鍵詞

有限公司；股份公司；監(jiān)事會；董事會；公司民主；關(guān)聯(lián)公司；公司集團(tuán)獨(dú)立董事公司治理

目次

一、從股份公司與有限責(zé)任公司的形成歷史看二者的差異性

1．股份公司與股東有限責(zé)任制度的形成

2．有限責(zé)任公司的形成及其特征

二、中國公司立法之總體設(shè)計存在的缺陷

1．新中國法人制度與公司法的誕生背景

2．我國公司法對有限責(zé)任規(guī)定的不足

3．從外資企業(yè)法角度看公司法的改革

4．國有獨(dú)資公司的設(shè)計缺陷

三、我國股份公司之組織機(jī)構(gòu)設(shè)置缺陷

1．我國股份公司之組織機(jī)構(gòu)設(shè)置缺陷

2．股份公司之法人代表制度的設(shè)計缺陷

3．股份公司之人事連鎖制度

四、公司民主與監(jiān)事會改革

五、對關(guān)聯(lián)公司約束的及克服

六、大眾化公司的獨(dú)立董事與公司治理制度

七、結(jié)語與立法建議

我國現(xiàn)有的公司法實(shí)際上是兼顧國外的公司立法經(jīng)驗(yàn)與中國國情的產(chǎn)物。換句話說，我們應(yīng)當(dāng)坦率地承認(rèn)，漢語中的法人、股份公司、有限責(zé)任公司制度都是在舶來品的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，而不是“本土資源”，這是因?yàn)槲覈馁Y本性質(zhì)的公司制度的誕生遠(yuǎn)比發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)國家的相關(guān)制度的誕生為晚。因此，要認(rèn)識我國現(xiàn)行公司法的制度設(shè)計缺陷，就必須對國外的股份公司與有限責(zé)任公司制度的誕生歷史作一番簡要的回顧。只有在這個基礎(chǔ)上，才有可能對我國現(xiàn)有的公司立法作出正確的評價。

一、從股份公司與有限責(zé)任公司的形成歷史看二者的差異性

1、股份公司與股東有限責(zé)任制度的形成

從歷史角度以觀，股份公司制度的形成比有限責(zé)任公司要早。因此有限責(zé)任制度最初也不是通過有限責(zé)任公司，而是通過股份公司形成的。有學(xué)者認(rèn)為，以有限責(zé)任為標(biāo)志的現(xiàn)代公司制度起源于經(jīng)過中世紀(jì)轉(zhuǎn)釋過來的羅馬法，但是缺乏具體的考證。雖然英國的公司立法比西歐其他國家為晚，但是英國[1]大概算是最早承認(rèn)有限責(zé)任制度的國家，因?yàn)樵缭?8世紀(jì)末期，就有一些公司的章程約定股東只承擔(dān)有限責(zé)任并得到實(shí)踐的承認(rèn)；此外英國皇室也特許極少數(shù)公司[2]承擔(dān)有限責(zé)任。在此之前，英國的股份公司的股東仍然要承擔(dān)無限責(zé)任。直到1855年，英國議會才頒布（舊）有限責(zé)任法案，一年之后才頒布（舊）股份公司法[3]，從而最終確立了股份公司的有限責(zé)任制度。類似地，美國麻省州的法院于1824年的判決[4]中首次承認(rèn)了股東的有限責(zé)任，該州于1830年通過了有限責(zé)任法，其他各州紛紛仿效，但在立法頒布的當(dāng)初有限責(zé)任制度并不穩(wěn)固，不時出現(xiàn)股東是否應(yīng)當(dāng)有限責(zé)任的爭論[5]。

在大陸法系國家中，對股份公司的立法當(dāng)屬法國[6]為先，法國1807年的（舊）商法典就對股份公司作了簡單的規(guī)定，這部法典通過拿破侖的武力傳播到了德意志的各州、普魯士、低地國家（現(xiàn)在的荷蘭等國）、意大利以及瑞士等國[7]。德國直到1861年才頒布（舊）普通德意志商法[8]，對股份公司作了簡單的規(guī)定。而日本則仿效德國的做法，于1890年頒布（舊）商法典。此外，大陸法系國家的股份公司也同樣是從無限公司轉(zhuǎn)化而來。

自有限責(zé)任制度確立以后，股份公司向大眾化[9]方向發(fā)展，公司的股份原則上得以自由流通與轉(zhuǎn)讓，使得股份公司得以在段時間內(nèi)籌集到大量的資本，從而極大地促進(jìn)了現(xiàn)代化大生產(chǎn)。正如馬克思所說，如果沒有股份公司，恐怕至今還沒有鐵路。當(dāng)今全球的大型跨國公司大多是采用股份公司的形式。借助于資本市場，股份公司成了名副其實(shí)的“大眾化公司”[10]。因此，股份公司徹底地擺脫了原有的合伙企業(yè)或無限責(zé)任公司中投資人之間的信任關(guān)系，公司的真正投資人即股東不再親自參與公司的日常管理。也正因?yàn)槿绱?，股份公司才有必要以分?quán)的方式設(shè)立權(quán)力機(jī)構(gòu)（股東大會）、執(zhí)行機(jī)構(gòu)（董事會）甚至監(jiān)督機(jī)構(gòu)（獨(dú)立董事、監(jiān)事、監(jiān)事會）[11]，以克服投資人與管理人身份的徹底分離之后公司管理層脫離投資人約束的危險。

2、有限責(zé)任公司的形成及其特征

反之，嚴(yán)格意義上的有限責(zé)任公司的形成歷史要比股份公司晚。如果說股份公司從開始就是為大型企業(yè)設(shè)計的話，那么有限責(zé)任公司則主要是為中小企業(yè)設(shè)計的。以最早制定有限責(zé)任公司法的德國為例。德國于1892年頒布有限責(zé)任公司法[12]，此前，德國已經(jīng)有了對股份公司以及人合公司的規(guī)定，而且于1883年進(jìn)行了股份公司法改革。該法的目的在于為那些中小型企業(yè)設(shè)立一種界于大型的股份公司與小型的合伙企業(yè)之間的企業(yè)形態(tài)。換句話說，有限責(zé)任公司既要吸取股份公司的有限責(zé)任制度的優(yōu)點(diǎn)，又要采納合伙企業(yè)中投資人親自參與企業(yè)經(jīng)營管理的特點(diǎn)。在設(shè)計有限責(zé)任公司制度時，歷來就有更加偏重于股份公司的分權(quán)性質(zhì)的組織結(jié)構(gòu)還是偏重于合伙企業(yè)的集權(quán)性質(zhì)的組織機(jī)構(gòu)[13]的理論之爭?？偟膩碚f，德國的法律基本上選擇前者但同時兼采了二者的優(yōu)點(diǎn)，即雖然有限責(zé)任公司設(shè)立類似股東大會這樣的投資者會議，但是允許投資人通過書面決議的方式作出決議[14]，原則上也不要求設(shè)立監(jiān)事會[15]，而是由公司章程決定。公司的經(jīng)營管理則由業(yè)務(wù)執(zhí)行人（或者說執(zhí)行董事）負(fù)責(zé)，業(yè)務(wù)執(zhí)行人在經(jīng)濟(jì)活動與訴訟中代表公司[16]，因此可以不采用股份公司法中的集體代表制度[17]，換句話說，有限責(zé)任公司可以只設(shè)立一名業(yè)務(wù)執(zhí)行人或者執(zhí)行董事，而不必設(shè)立董事會[18]。盡管在起草有限責(zé)任公司法的過程中，這種設(shè)想遭到了許多德國學(xué)者的反對，主要理由是學(xué)者們擔(dān)心這會導(dǎo)致有限責(zé)任的濫用，而且該法頒布之后不久就有一直有學(xué)者呼吁改革有限責(zé)任公司法，但是該法直到今天還沒有經(jīng)歷過實(shí)質(zhì)性的修改。在歐共體指導(dǎo)條例的推動下，1980年的有限責(zé)任公司改革法雖然強(qiáng)化了對公司債權(quán)人的保護(hù)，但是其組織結(jié)構(gòu)則沒有變。有限責(zé)任公司組織制度的靈活性[19]極大地促進(jìn)了小型企業(yè)的發(fā)展。

德國的有限責(zé)任公司法對大陸法系國家產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，包括法國與日本在內(nèi)的幾乎所有的大陸法系國家都采納了以德國法為原型的有限責(zé)任公司制度[20]。應(yīng)當(dāng)指出的是，這些國家的有限責(zé)任公司法并沒有完全照搬德國的模式，例如有很多國家不承認(rèn)一人有限公司。

反之，英美法系國家雖然無真正意義上的有限責(zé)任公司，但是有美國的所謂“封閉公司”[21]或者英國的所謂“私人公司”[22]，其中英國的規(guī)定影響很大。與股份公司的情形一樣，英國的“私人公司”也是先有實(shí)踐而后有法律。即某些公司的股份由少數(shù)人持有，股份并不面向大眾而且其轉(zhuǎn)讓也受到章程的約束。英國1907年的公司法第37條1款首次對“私人公司”進(jìn)行了定義。同條4款規(guī)定只要2人即即可設(shè)立私人公司，更為重要的是，該法第22條2款不要求私人公司公開財務(wù)會計表，這就使得私人公司迅速受到投資人的青睞。應(yīng)當(dāng)指出的是，英國法上的“私人公司”并非獨(dú)立的公司形式，它只是股份公司的一個變種。由于私人公司的財務(wù)狀況保密帶來了不少弊端，因此英國1947年公司法對此作了限制，即只有家族性質(zhì)的私人公司[23]才享有保密財務(wù)狀況的特權(quán)，而且禁止其他公司持有這類公司的股份或者債券。由于英國法律對私人公司無最低投資額的限制，而且不以公司登記為成立的必要條件，因此私人公司的數(shù)量極為龐大，僅經(jīng)過登記的私人公司就達(dá)一百萬家之多，而大眾化公司（股份公司）僅11500家。自英國加入歐共體之后，不得不于1980年全面修訂公司法，家族性質(zhì)的私人公司制度從此在英國消失，僅有塞浦路斯效仿。但是英國創(chuàng)立的?餃斯局貧仍虻玫攪思負(fù)跛杏⒘罟業(yè)慕杓S⒐中械墓痙ㄔ蚴?985年修訂后的公司法[24]，此后也經(jīng)歷了多次修改。

就私人公司的組織形式而言，英國現(xiàn)行公司法的規(guī)定則非常靈活，即按照私權(quán)自治以及契約自由原則，允許投資者自己決定公司的組織形式。英國公司法第14規(guī)定公司成立文件（備忘錄）[25]以及投資人協(xié)議具有對外的法律約束力。而公司章程[26]則是公司的內(nèi)部法律文件。至于章程的內(nèi)容，英國工商部長則設(shè)計了從A到F六種不同的表格[27]，其中表格A為公司章程的標(biāo)準(zhǔn)格式與內(nèi)容。因此，公司是設(shè)立執(zhí)行董事還是董事會，如何分配董事（會）與投資人會議的權(quán)限，主要取決于公司章程的規(guī)定。

美國學(xué)者也指出，由于股東大會與董事會結(jié)構(gòu)主要適合大眾化公司，因此硬性要求私人公司按照大眾化公司設(shè)立組織機(jī)構(gòu)是不合適的。

大陸法系國家的有限責(zé)任公司或者英美法系國家的“封閉公司”或者“私人公司”中的組織靈活性仍然是由它們與股份公司的區(qū)別決定的，換句話說，有限責(zé)任公司仍然具有一定程度的人合性質(zhì)，投資人之間不僅有投資關(guān)系為約束，同時也以個人之間的信任為基礎(chǔ)。這就是各國公司法要求執(zhí)行董事或者董事會對公司應(yīng)盡誠信義務(wù)與競業(yè)禁止義務(wù)的原因[28]，也是允許以投資者姓名作為公司商號以及允許設(shè)立一人公司的理由[29]。此外，投資人向第三人轉(zhuǎn)讓投資份額必須得到公司的同意[30]。各國法律都規(guī)定，有限責(zé)任公司的投資份額不能進(jìn)行上市交易?，F(xiàn)在，隨著所謂非管制化運(yùn)動的興起，雖然很多國家沒有規(guī)定或者取消了對有限責(zé)任公司投資者人數(shù)的限制[31]，但是大多數(shù)國家仍然有最低注冊資本要求[32]。個別國家甚至有對注冊資本的最高數(shù)額限制[33]。這就是有限責(zé)任公司有別于股份公司的封閉性質(zhì)。

從歐共體國家的公司法統(tǒng)一也可以得出上述結(jié)論。歐盟15國家的公司法學(xué)家于1998年對各成員國的有限責(zé)任公司立法狀況作出了考察，在此基礎(chǔ)上提出了制定統(tǒng)一的毆盟有限責(zé)任公司法的草案。該草案也基本上采用了德國有限責(zé)任公司法的模式[34]。不過，在具體規(guī)定上又兼顧了法國以及英國等國家的規(guī)定。由各國法律狀況的差異、接受別國法律的心理作用、政府的決心等因素決定，歐洲要統(tǒng)一有限責(zé)任公司立法還有很長一段路要走。

以上簡要地介紹了股份公司與有限責(zé)任公司各自誕生的歷史背景，在這個基礎(chǔ)上，就可以分析我國公司立法體例存在的不足之處了。

二、中國公司立法之總體設(shè)計存在的缺陷

1、新中國法人制度與公司法的誕生背景

新中國法人制度的誕生有著特殊的背景。在計劃經(jīng)濟(jì)時期，企業(yè)屬于國家，私有企業(yè)也被國有化；國有企業(yè)因此不是市場經(jīng)濟(jì)國家中的法人，而是國家的功能單位，國有企業(yè)的盈虧也由國家負(fù)責(zé)。在改革過程中，國家希望通過確立法人制度來明確國家與國有企業(yè)的責(zé)任關(guān)系、尤其是改變過去那種國家包辦企業(yè)盈虧的做法并賦予國有企業(yè)的自主經(jīng)營權(quán)。因此，與其他國家相反，我國的法人制度一開始就是與有限責(zé)任聯(lián)系在一起的。直到今天，人們一提到法人，就自然地聯(lián)想到有限責(zé)任制度。反之，我國法律至今還沒有旗幟鮮明地承認(rèn)合伙企業(yè)為法人，盡管合伙企業(yè)享有民事權(quán)利能力與行為能力[35]。倘若合伙企業(yè)既不是自然人，又不是法人，那它到底是什么呢？這種做法顯然不符合國際慣例，因?yàn)闊o論是大陸法系國家還是英美法系國家都承認(rèn)合伙企業(yè)為法人[36]。我國已經(jīng)有學(xué)者呼吁擯棄以有限責(zé)任作為法人特征的概念，以建立完整的企業(yè)制度。換句話說，我國應(yīng)當(dāng)承認(rèn)一切除自然人之外的、依法成立的組織為法人，包括依據(jù)公法成立的公法性質(zhì)的法人與根據(jù)私法成立的私法性質(zhì)的法人。判斷法人的唯一標(biāo)準(zhǔn)就是其是否具備法定的權(quán)利能力，而不能附加有限責(zé)任條件，即凡是依法成立并享有權(quán)利能力的組織，就是法人[37]，正如德國學(xué)者所指出的那樣。只有這樣，才能反映法人與自然人之間的本質(zhì)區(qū)別。因此，有必要在將來制定民法典時糾正對法人的理論認(rèn)識偏差。

同樣的背景也決定了我國公司法誕生的特殊性。雖然1979年的中外合資經(jīng)營企業(yè)法規(guī)定了有限責(zé)任公司制度，但是它的適用范圍極為有限，而且是專門為現(xiàn)有的中外企業(yè)舉辦合資企業(yè)設(shè)計的，顯然不屬于典型的有限責(zé)任公司形態(tài)，因?yàn)楹腺Y企業(yè)的投資者（股東）自身原則上已經(jīng)是法人[38]，而不是自然人。1986年4月12日頒布的民法通第36條至50條雖然規(guī)定了法人制度，但對公司的設(shè)立以及組織機(jī)構(gòu)并無具體規(guī)定。因此，可以說在中國公司法于1994年7月1日實(shí)施之前，新中國還沒有現(xiàn)代意義上的、以資本為紐帶的并有著完善的組織結(jié)構(gòu)的有限責(zé)任公司以及股份公司形式。從某種程度上說，新中國的有限責(zé)任公司制度與股份有限公司是隨著公司法的頒布而同時誕生的。與法人制度一樣，公司法的頒布在很大程度上也是為了改革國有企業(yè)。這種特殊的背景在很大程度上決定了我國公司制度與其他國家公司制度的差別，而正是這種差異使得我們有重新探討我國公司制度設(shè)計的必要。

2、我國公司法對有限責(zé)任公司規(guī)定的不足

從我國公司法對有限責(zé)任公司的規(guī)定來看，我國公司法雖然兼采了大陸法系國家以及英美法系國家的有關(guān)規(guī)定，但是帶有強(qiáng)烈的管制主義色彩。具體體現(xiàn)在不允許自然人設(shè)立一人公司、限制股東的最高人數(shù)[39]、最低注冊資本要求[40]、對轉(zhuǎn)讓投資的限制[41]等。

更為重要的是，我國公司法對有限責(zé)任公司的組織結(jié)構(gòu)的規(guī)定既沒有采納以德國為代表的大陸法系的有限責(zé)任公司組織形式，也與英美法系國家的規(guī)定有較大的出入?？偟膩碚f就是法律強(qiáng)制規(guī)定很多，給公司章程留下的空間太少。具體表現(xiàn)在有限責(zé)任公司的組織結(jié)構(gòu)與股份有限公司近乎雷同。按照我國公司法，有限責(zé)任公司與股份有公司有著基本上相同的結(jié)構(gòu)，即權(quán)力機(jī)構(gòu)（股東會議、股東大會）[42]、管理機(jī)構(gòu)（執(zhí)行董事、董事會）[43]、監(jiān)督機(jī)構(gòu)（監(jiān)事、監(jiān)事會）[44]。這種過于剛性的制度設(shè)計在相當(dāng)程度上限制了對公司組織形式的選擇余地。

筆者并不反對建立有中國特色的有限責(zé)任公司制度，但是有必要強(qiáng)調(diào)法律的目的是為經(jīng)濟(jì)服務(wù)的。在當(dāng)今全球化背景下，經(jīng)濟(jì)的競爭帶來了全方位的競爭，包括立法競爭或者說制度競爭。下面從兩方面來說明改革我國有限責(zé)任公司立法的必要性。

首先，我國對有限責(zé)任公司組織結(jié)構(gòu)的規(guī)定雖然考慮到了國有企業(yè)改革的要求，但是同時也應(yīng)當(dāng)考慮到私人投資者設(shè)立有限責(zé)任公司的要求。對私人投資者而言，設(shè)立有限責(zé)任公司的好處就是責(zé)任限制以及靈活的機(jī)構(gòu)設(shè)置。對小型的有限責(zé)任公司而言，不能硬性地要求公司設(shè)立董事會甚至監(jiān)事（會）。這是因?yàn)樾⌒陀邢挢?zé)任公司的投資人人數(shù)少、而且投資人設(shè)立小型的有限責(zé)任公司一般都有親自管理公司的愿望，這與大型的股份公司的投資人原則上不參與經(jīng)營管理有著本質(zhì)的不同。如果硬性要求一切有限責(zé)任公司設(shè)立董事會，則不能滿足投資人親自決策管理的要求。與大眾化的股份公司不同，小型的有限責(zé)任公司一般無大量的資金需求，也就是說資本不得上市流通，這就決定了對有限責(zé)任公司的少數(shù)投資人的保護(hù)與債權(quán)人的保護(hù)應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。

其次，從制度競爭的角度看，在全球性經(jīng)濟(jì)及貿(mào)易競爭的帶動下，各國的法律無不千方百計促進(jìn)本國企業(yè)，包括中小企業(yè)的發(fā)展，以創(chuàng)造就業(yè)機(jī)會。在不遠(yuǎn)的將來人民幣資本可以自由流動的情況下，如果我國公司制度管制過于嚴(yán)格，有可能導(dǎo)致資本的外流。從這個意義上說，如何設(shè)計包括有限責(zé)任公司在內(nèi)的企業(yè)制度以使得其具有國際競爭力，就成了必須研究的課題。

因此筆者建議取消我國公司法第45條對設(shè)立董事會的硬性要求，規(guī)定有限責(zé)任公司可以設(shè)立董事會，也可以只設(shè)立一名執(zhí)行董事（執(zhí)行業(yè)務(wù)的投資人）。同時，也沒有必要求有限責(zé)任公司都設(shè)立經(jīng)理職位，因?yàn)樵谛⌒偷?、私人性質(zhì)的有限責(zé)任公司中，執(zhí)行董事實(shí)際上履行著管理公司的職能。至于有限責(zé)任公司為了管理需要在執(zhí)行董事之下再設(shè)立一些部門經(jīng)理職位，則是公司的內(nèi)部事務(wù)，法律沒有必要強(qiáng)制規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)允許由公司章程來約定上述內(nèi)容。對于設(shè)立董事會或者執(zhí)行董事的標(biāo)準(zhǔn)，則可以按照投資者人數(shù)的多少并兼顧公司資本的多少靈活地設(shè)計。例如可以規(guī)定投資者人數(shù)達(dá)到10人者，得設(shè)立董事會，反之，投資者人數(shù)不足10人時，應(yīng)當(dāng)允許公司只設(shè)立1名執(zhí)行董事，執(zhí)行董事在經(jīng)濟(jì)活動以及訴訟中代表公司。同時，應(yīng)當(dāng)對公司法第52條關(guān)于有限責(zé)任公司設(shè)立監(jiān)事會的規(guī)定進(jìn)行調(diào)整。該條有關(guān)設(shè)立監(jiān)事會的條件規(guī)定非常模糊（“規(guī)模較大的”）。筆者認(rèn)為，沒有必要強(qiáng)行要求有限責(zé)任公司設(shè)立監(jiān)事會或者監(jiān)事，這是因?yàn)橛邢挢?zé)任公司的規(guī)模一般都比較小，尤其是私人投資者設(shè)立的小型有限公司，而小型有限公司的組織設(shè)計應(yīng)當(dāng)偏重其靈活性的一面。設(shè)立監(jiān)事會或者監(jiān)事的主要目的在于滿足公司的社會融資需求，或者說公司上市、發(fā)行債券?約按畹囊?，而小型有限公绥R淖時拘棖笠話悴皇嗆艽蟆H綣邢拊鶉喂窘從猩鮮謝蛘呷謐實(shí)男棖?，韵u耆梢園湊展煞莨局貧紉約爸とǖ囊蟾淖櫧淠誆孔櫓5比?，这并不是藬场型祿闲限赠囄公司就不需要恼E康募嘍劍欽庵旨嘍嬌梢醞ü淥鬧貧壬杓評唇餼觶綞雜邢拊鶉喂鏡牟莆褚約盎峒萍嘍嬌梢雜曬凈峒埔約吧蠹品衫幢U稀6雜邢拊鶉喂鏡惱ㄈ吮；ぴ蚩梢醞ü時疚衷蛞約扒炕祿嶧蛘咧蔥卸碌拿袷略鶉衛(wèi)詞迪幀4送?，有限赠囄公司中也存哉O投卟斡牘鏡拿裰鞴芾硪約襖投呷ㄒ姹；の侍狻5欽飧鑫侍餿勻豢梢醞ü淥揪兜玫澆餼觥J迪鐘邢拊鶉喂鏡鬧骯っ裰鞴芾恚蚩梢醞ü投ǖ墓娑ɡ唇餼觥0湊盞鹿姆曬娑?，凡蕵屚?人以上的企業(yè)（含有限責(zé)任公司），都允許設(shè)立職工代表或者職工代表會議。職工代表或者職工代表會議的法定職責(zé)就是就企業(yè)的涉及職工利益的措施與雇主進(jìn)行協(xié)商，例如招收或者解雇職工、工資與獎金的決定等。雇主在這方面有義務(wù)聽取職工代表的意見。因此，不要求有限責(zé)任公司設(shè)立監(jiān)事會，而將公司的管理決策權(quán)集中在董事會或者執(zhí)行董事手中不但不會損害公司的社會保護(hù)功能，例如債權(quán)人保護(hù)與勞動者保護(hù)，而且有利于滿足投資者親自管理公司?男棖?，提高小型有限公司纂E淼目燜倬霾吣芰Α1匭朐俅吻康韉氖牽隕仙柘朧且怨局貧鵲牧榛钚雜牘示赫ξ信斜曜嫉?，震}且蛭榛畹撓邢拊鶉喂局貧壬杓瓶梢宰畬笙薅鵲羋閫蹲嗜松枇⒐鏡男枰?，磦蝤进一步處V夜局貧鵲墓示赫Α?BR>如前所述，在有限責(zé)任公司組織形式得到簡化之后，同時應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化執(zhí)行董事或者董事會的責(zé)任。具體來說就是要強(qiáng)化董事長或者執(zhí)行董事對公司其他投資者的誠信義務(wù)和對公司的法律責(zé)任。即借鑒以德國為代表的大陸法系有限責(zé)任公司法的做法，規(guī)定執(zhí)行董事或者董事長謹(jǐn)慎管理公司的義務(wù)和違背該義務(wù)時對公司的損失的連帶賠償責(zé)任；尤其是在違背資本維持原則抽逃注冊資本、讓公司給執(zhí)行董事貸款、讓公司與執(zhí)行董事自己進(jìn)行交易等禁止性規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任[45]。按照德國的司法實(shí)踐，在有限公司破產(chǎn)或者因?yàn)橘Y不抵債而事實(shí)上已經(jīng)破產(chǎn)時，如果債權(quán)人證明已經(jīng)證明投資人兼業(yè)務(wù)執(zhí)行人長期地、全面地控制或者影響著公司（即公司之獨(dú)立人格沒有得到維護(hù)），而且初步證明這種控制關(guān)系或者影響導(dǎo)致了公司的破產(chǎn)（即因果關(guān)系），那么法院就會判定業(yè)務(wù)執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)對公司的損失承擔(dān)損害賠償責(zé)任（即所謂直索責(zé)任[46]）。在法律依據(jù)方面，德國聯(lián)邦法院有時采納了有限責(zé)任公司法上的業(yè)務(wù)執(zhí)行人對公司的誠實(shí)信用義務(wù)或謹(jǐn)慎義務(wù)[47]；有的則是類推適用了德國股份公司法中關(guān)于關(guān)聯(lián)企業(yè)[48]的規(guī)定。但是總的來說，這些案件核心問題還是涉及到法院如何進(jìn)行證明評價以及如何分配當(dāng)事人的證明責(zé)任（舉證責(zé)任）問題。通常的做法是，在公司事實(shí)上已經(jīng)破產(chǎn)而又無法證明破產(chǎn)原因是否由業(yè)務(wù)執(zhí)行人所造成的情況下，推定業(yè)務(wù)執(zhí)行人違背了法定的謹(jǐn)慎義務(wù)，除非執(zhí)行董事能夠證明，他盡到了一個通常的業(yè)務(wù)執(zhí)行人應(yīng)盡的義務(wù)，即所謂的免責(zé)證明[49]。德國聯(lián)邦法院在這方面形成的判決在很大程度上防止了一人公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行人濫用有限責(zé)任制度，強(qiáng)化了對小型有限公司債權(quán)人的保護(hù)。根據(jù)世界各國的公司法實(shí)踐，對于直索責(zé)任或者揭開公司面紗主要還是一個法院的司法評價問題。就我國而言，應(yīng)當(dāng)由最高人民法院就投資人的直索責(zé)任問題作出司法解釋，然后根據(jù)新情況作出完善，其中最重要的內(nèi)容就是列舉出公司是否保持了獨(dú)立性的證明評價標(biāo)準(zhǔn)。

總之，筆者認(rèn)為，在強(qiáng)化了董事長或者執(zhí)行董事對公司責(zé)任的前提下，簡化有限責(zé)任公司的組織機(jī)構(gòu)設(shè)置將促進(jìn)中小型企業(yè)的發(fā)展，符合國家的產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)政策。因?yàn)橐粋€國家的中小型企業(yè)對國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而言同樣是不可缺少的。現(xiàn)有的獨(dú)資企業(yè)法[50]、合伙企業(yè)法[51]雖然也為中小企業(yè)提供了可資選擇的企業(yè)形式，但是由于其無限責(zé)任性質(zhì)所決定，也有其不利的一面。遺憾的是，由于缺乏有效的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，本文無法用數(shù)據(jù)說明有限責(zé)任公司、獨(dú)資企業(yè)以及合伙企業(yè)分別在國民經(jīng)濟(jì)中所占的比重。但是從外資企業(yè)在外國的發(fā)展則可以看出制度設(shè)計的重要性，下面接著論述。

3、從外資企業(yè)法角度看公司法的改革

如前所述，新中國改革開放后的第一部與公司有關(guān)的法律就是1979年的中外合資經(jīng)營企業(yè)法。此后有1986年的外資企業(yè)法[52]。按照該法實(shí)施條例[53]第19條，外商獨(dú)資企業(yè)采取的法律形式也是有限責(zé)任公司。在組織形式上，合資經(jīng)營企業(yè)設(shè)立董事會或者聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)，而不要求也沒有必要設(shè)立股東會議或者投資人會議，甚至不要求設(shè)立監(jiān)事會。也合資企業(yè)的董事會或者聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)的權(quán)限來看，合資企業(yè)的董事會在實(shí)際上行使著權(quán)力機(jī)構(gòu)以及管理機(jī)構(gòu)的雙重職能。一方面，董事會是合資企業(yè)的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，決定著合營企業(yè)的一切重大問題[54]，尤其是章程的修改、增加或者轉(zhuǎn)讓資本、企業(yè)的合并、中止與解散[55]。另一方面，雖然規(guī)定合資企業(yè)的日常管理由總經(jīng)理負(fù)責(zé)[56]，但由于董事長是企業(yè)的法定代表人[57]，加上允許董事長兼任總經(jīng)理[58]，因此董事會在事實(shí)上起著日常管理機(jī)構(gòu)的作用。這種單一制的公司組織設(shè)計實(shí)際上與英美法系的公司制度以及德國的有限責(zé)任公司制度比較接近。它的最大優(yōu)點(diǎn)就是制度設(shè)計的靈活性，因?yàn)椴辉O(shè)立股東會議或者投資人會議，也不設(shè)立監(jiān)事會，加上人事連鎖制度，使得董事會能夠?qū)κ袌龅淖兓皶r作出反映。這正是小型的有限責(zé)任公司的優(yōu)勢所在。根據(jù)對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易合作部的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，截止2000年底，我國已經(jīng)有超過20萬家合資經(jīng)營企業(yè)，以合營企業(yè)方式吸收的外資占了總額的將近一半[59]。合營企業(yè)的小型有限責(zé)任公司制度設(shè)計為吸引外資作出了不可磨滅的貢獻(xiàn)。這充分證明了其生命力。近年來，雖然與外商獨(dú)資企業(yè)相比，新設(shè)合營企業(yè)數(shù)量雖然有下降的趨勢[60]，但是其原因主要不在于有限責(zé)任與合營制度本身，而在于現(xiàn)在看來已經(jīng)不必要的對外方合營者的不當(dāng)限制，例如要求中方出任董事長，在人事制度以及經(jīng)營決策方面過分強(qiáng)調(diào)對等而不考慮對方的出資比例[61]。

筆者認(rèn)為，從制度的國際競爭力角度來看，不僅應(yīng)當(dāng)保留合資經(jīng)營企業(yè)法中的組織形式，而且應(yīng)當(dāng)對其加一完善，并在此基礎(chǔ)上結(jié)合公司法中對有限責(zé)任公司的規(guī)定形成統(tǒng)一的有限公司制度。加上外商獨(dú)資企業(yè)的形式也是有限公司，即一人公司，而現(xiàn)在對外商獨(dú)資企業(yè)的組織規(guī)定過于簡略，更顯得有將外資企業(yè)法與公司法統(tǒng)一的必要。鑒于我國已經(jīng)頒布了公司法、合伙企業(yè)法以及獨(dú)資企業(yè)法，基本上滿足了外商投資所采取的企業(yè)形式，所以就有統(tǒng)一企業(yè)法律制度的必要。至于現(xiàn)有的對外商投資的特殊要求如審批制度以及行業(yè)及地區(qū)優(yōu)惠政策，則可以由將來統(tǒng)一的“外資政策法”來解決。

如果將來不采取統(tǒng)一立法的形式，則應(yīng)當(dāng)對現(xiàn)有的合營企業(yè)法進(jìn)行修改。如上所述，小型有限公司的生命力在于公司組織的靈活性，因此，首先應(yīng)當(dāng)規(guī)定主要由章程來決定公司的組織形式。而不能硬性要求合營企業(yè)必須設(shè)總經(jīng)理職位，因?yàn)檎鲁炭梢砸?guī)定由執(zhí)行董事來行使公司的日常管理職能。此外，上面提到的對外方合營者的不適當(dāng)?shù)南拗埔矐?yīng)當(dāng)取消。如果這樣，將使得我國的合營企業(yè)更加符合國際慣例。與此同時，則應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化執(zhí)行董事或者經(jīng)理人對公司謹(jǐn)慎義務(wù)以及損害賠償責(zé)任，為此前面已有論述。

4、國有獨(dú)資公司的設(shè)計缺陷

現(xiàn)有公司法的另一設(shè)計缺陷就是沒有嚴(yán)格區(qū)分國有獨(dú)資公司與有限責(zé)任公司的結(jié)構(gòu)。中國作為一個過渡性的市場經(jīng)濟(jì)國家，其重要任務(wù)就是按照現(xiàn)代企業(yè)制度來改造中國的國有企業(yè)，為此，我國公司法設(shè)計了堪稱獨(dú)特的國有獨(dú)資公司制度。國有獨(dú)資公司制度的最大貢獻(xiàn)在于它為改革國有企業(yè)提供了有效的渠道，因此筆者對此基本持肯定態(tài)度。

然而，國有獨(dú)資公司畢竟與有限責(zé)任以及股份有限有著本質(zhì)的區(qū)別，主要體現(xiàn)投資主體的獨(dú)特性以及投資人的唯一性，因此國有獨(dú)資公司有別于嚴(yán)格意義上的有限責(zé)任公司。雖然西方成熟的市場經(jīng)濟(jì)國家也仍然存在少量的國有獨(dú)資企業(yè)，但是它畢竟不是典型的企業(yè)形式。從這個意義上說，國有獨(dú)資公司作為一種企業(yè)形式的實(shí)際意義已經(jīng)大大降低，僅在一些特殊行業(yè)有保留國有獨(dú)資公司的必要[62]。筆者認(rèn)為，對國有獨(dú)資公司制度應(yīng)當(dāng)比照股份公司的制度進(jìn)行設(shè)計，原因在于國有獨(dú)資企業(yè)不是以投資人間的人際信任關(guān)系為基礎(chǔ)，它與典型的有限責(zé)任公司仍然建立在一定程度的人際信任基礎(chǔ)上這一事實(shí)不符，所以筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照股份公司的要求來要求國有獨(dú)資企業(yè)設(shè)立股東大會、董事會與監(jiān)事會，以使得獨(dú)資公司的內(nèi)部機(jī)構(gòu)之間實(shí)現(xiàn)有效的制衡，防止管理層的腐化[63]。國有獨(dú)資公司的“股東大會”雖然是一個虛擬的機(jī)構(gòu)，但是它畢竟能夠代表國家行使股東的權(quán)利。西方國家的一些國有公司也是采取股份公司的形式[64]。此外，參照股份公司的要求設(shè)立國有獨(dú)資公司也有利于國有獨(dú)資公司將來改造為大眾化的公司，更加容易滿足公司上市的要求，贏得社會投資者的信心。再者，不排除將來國家為了公共利益而通過上市公司收購的形式將個別大眾化公司國有化，從這個角度看，要求國有獨(dú)資公司采取股份公司的法律形式也是恰當(dāng)?shù)摹Ｓ袑W(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對國有獨(dú)資公司進(jìn)行單獨(dú)立法，其理由是將國有獨(dú)資公司的規(guī)定放在公司法中損害了其他公司的形象。這種擔(dān)心雖然有一定道理但是沒有必要，因?yàn)槿绻凑展煞莨镜慕M織結(jié)構(gòu)來改造國有獨(dú)資公司，那么不但不會損害其他公司的形象，而且有利于國有獨(dú)資企業(yè)在將來改造為大眾化的股份公司。

所以，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將現(xiàn)有公司法中對國有獨(dú)資公司的規(guī)定按照股份公司的要求進(jìn)行修改并納入股份有限公司的有關(guān)規(guī)定中。為了配合國有企業(yè)的現(xiàn)代企業(yè)制度改造，還有必要制定公司改組法或者在公司法現(xiàn)有的公司合并與分離的基礎(chǔ)上增加公司轉(zhuǎn)變法律形式的內(nèi)容。結(jié)合我國的實(shí)際情況，公司改組法的重點(diǎn)就是國有企業(yè)改造為股份公司以及有限責(zé)任公司改造為股份公司。

以上介紹了公司法的總體設(shè)計缺陷，下面接著以股份公司制度為中心，專門探討股份公司組織制度設(shè)計的不足，因?yàn)槿缜八?，股份公司與有限責(zé)任公司在立法目的與性質(zhì)上均有所不同。

三、我國股份公司之組織機(jī)構(gòu)設(shè)置缺陷

1．我國股份公司之組織機(jī)構(gòu)設(shè)置缺陷

眾所周知，股份公司的組織結(jié)構(gòu)有兩種模式。一種是以德國法為代表的二元制模式，即除股東大會外，公司要設(shè)立監(jiān)事會與董事會[65]。董事會負(fù)責(zé)公司的管理，而監(jiān)事會則負(fù)責(zé)監(jiān)督董事會，董事也是由監(jiān)事會任命的。也就是說，公司的管理職能與監(jiān)督職能是分別由兩個不同的機(jī)構(gòu)來行使的。

反之，以英美為代表的公司法則采用了一元制結(jié)構(gòu)，即公司不設(shè)監(jiān)事會而只設(shè)董事會。換言之，董事會既是公司的管理機(jī)構(gòu)，又是監(jiān)督機(jī)構(gòu)。傳統(tǒng)上，美國股份公司的管理職能由董事會來行使，而董事則由股東直接選舉誕生。

這種不同的公司制度設(shè)計使得我們有必要在結(jié)合外國公司立法的經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上檢討我國現(xiàn)行的股份公司制度設(shè)計。我國公司法確定了股東大會、董事會（經(jīng)理）與監(jiān)事會構(gòu)成的股份公司結(jié)構(gòu)。這種結(jié)構(gòu)從表面上看似乎采取了二元制，然而實(shí)際上與德國公司法為代表的二元制度有著本質(zhì)的不同，原因就在于德國的董事會被置于監(jiān)事會之下，董事會成員是由監(jiān)事會任命的，其報酬也由監(jiān)事會決定，而監(jiān)事會的成員中，既有股東的代表，也有員工的代表（大型公司）。反之，我國公司中的董事會與監(jiān)事會兩個互不相干的機(jī)構(gòu)，它們分別只對股東大會負(fù)責(zé)，這樣一來，在實(shí)踐中我國公司的監(jiān)事會形同虛設(shè)也就不足為了。

筆者認(rèn)為，中國未來的公司立法應(yīng)當(dāng)適度地借鑒德國的經(jīng)驗(yàn)。具體做法就是嚴(yán)格區(qū)分大型股份公司與小型股份公司。在大型股份公司中，例如雇傭員工超過500人的，其監(jiān)事會中必須有職工代表。監(jiān)事會由股東代表與員工代表共同組成，然后由監(jiān)事會任命公司的董事會成員。這是因?yàn)榇笮偷墓煞莨静粌H牽涉到股東的利益，而且直接牽涉到眾多員工的利益，換句話說，大型公司在一定程度上也體現(xiàn)著社會利益，直接干系到社會穩(wěn)定。即使在國外，大型公司的政策（例如就業(yè)政策）如果處理不當(dāng)，立即會演變?yōu)樯鐣栴}。所以，有效地強(qiáng)化監(jiān)事會的職能并充分發(fā)揮員工民主參與公司的決策，有利于實(shí)現(xiàn)公司的社會公正與社會穩(wěn)定。

反之，對于小型的股份公司，例如職工人數(shù)不足500人的股份公司，法律則不宜硬性監(jiān)事會中必須有職工代表。這是因?yàn)樾⌒凸局须m然同樣存在員工利益的保護(hù)問題，但是必須在維護(hù)員工利益與提高公司的決策效率二者之間謀求一種平衡。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)賦予小型公司的章程在決定內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)更多的自主權(quán)。雖然小型公司的員工利益保護(hù)雖然也可能演變?yōu)樯鐣栴}，但是畢竟不象大型公司那樣影響面大。況且國家還有專門的勞動法，因此即使小型公司的員工無權(quán)參與企業(yè)決策，但仍然可以享受勞動保護(hù)與勞動保障政策。

2、股份公司之法人代表制度的設(shè)計缺陷

如果說由有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事單獨(dú)代表公司是為了滿足小型公司的靈活的經(jīng)營管理需要的話，那么是否應(yīng)當(dāng)將股份公司的對外代表權(quán)授權(quán)給某一個人就值得深思了，這是因?yàn)榇笮凸镜臉I(yè)務(wù)眾多，是否每一項業(yè)務(wù)都必須由某一個人來簽字本身就值得商榷，而且大型公司的投資人非常分散化，一個人在多大程度上能夠代表公司也值得探討。

我國公司法第113條規(guī)定，股份公司的董事長為公司的法定代表人。實(shí)踐中，董事長不僅在對外民事與經(jīng)濟(jì)活動中代表公司，而且在訴訟中也是公司的訴訟代表人。由于我國的大型股份公司仍然以國有公司為主，而大型國有公司的董事長基本仍然是由國家或者有關(guān)主管部門直接任命的，并非真正由股東大會民主選舉產(chǎn)生。即使由股東大會民主選舉產(chǎn)生，由于國家仍然是這些公司的最大股東，因此主管部門仍然能夠通過股東大會任命國家委派的董事長。

鑒于上述原因，我國公司法放棄了德國股份公司法第77條中明文規(guī)定的董事集體代表（Gesamtvertretung）制度。從實(shí)際運(yùn)作上看，我國公司法規(guī)定的法定代表人制度似乎更加接近實(shí)踐中美國公司的首席執(zhí)行官（CEO）制度。然而問題是，按照美國公司法的實(shí)踐，首席執(zhí)行官卻在事實(shí)上操縱著公司，因此即使在美國，今后的任務(wù)也不是如何進(jìn)一步擴(kuò)大首席執(zhí)行官的職權(quán)，而是如何防止首席執(zhí)行官濫用權(quán)力。下面分別論述。

按照德國股份公司法第76條，董事會可以由一人或者數(shù)人組成。對于注冊資本超過300萬歐元的股份公司，董事會的成員人數(shù)不得低于二人，除非公司章程約定董事會由一人組成。也就是說，即使是對股份公司，德國法律也沒有硬性要求必須設(shè)立集體性質(zhì)的董事會，不過這顯然是與德國股份公司中的監(jiān)事會的特殊權(quán)力分不開的[66]。而按照德國股份公司法第77條，只要董事會由多人組成，董事會的管理公司的職權(quán)就只能全體成員共同行使。雖然公司章程可以作不同的約定，但公司章程不能約定少數(shù)董事會成員可以違背多數(shù)董事的意見作出決議。在實(shí)踐中，雖然德國的大型股份公司中經(jīng)常也設(shè)有“董事長”[67]一職，但是董事長卻無權(quán)違背多數(shù)董事的意見單獨(dú)作出決定，董事長主要起著召集董事會的作用，這與我國公司法第114條1款的規(guī)定基本吻合。此外，實(shí)踐中很多公司的章程約定公司的對外民事行為（例如簽定合同）通常要兩名董事簽字以后才能發(fā)生效力，而公司的章程則必須經(jīng)過商務(wù)登記，外人通過查看公司的商務(wù)登記，就知道公司的法律文件必須經(jīng)過哪些董事簽字后才發(fā)生法律效力。這表明，德國股份公司法沒有采納董事長的法定代表人制度，而是體現(xiàn)了董事會集體決策的原則。小型股份公司雖然可以不設(shè)立董事會而只設(shè)立一名獨(dú)立董?攏怯捎謚蔥卸掠杉嗍祿崛蚊?，因磻Z勻皇艿郊嗍祿岬撓行г際?BR>現(xiàn)在再看美國的情形。就董事會內(nèi)部而言，美國學(xué)者直到今天還強(qiáng)調(diào)，董事會內(nèi)部成員之間的關(guān)系不是等級關(guān)系，而是一個集體機(jī)構(gòu)，即認(rèn)為董事會內(nèi)部是按照一致表決或者多數(shù)表決形成決議的。某些學(xué)者還認(rèn)為現(xiàn)行的法律同樣承認(rèn)了董事會集體管理制度[68]。但是，早在1933年，著名法學(xué)家Berle與Means就指出，美國大公司內(nèi)部的董事會結(jié)構(gòu)與法律所設(shè)計的、以股東民主為基礎(chǔ)的集體表決制度存在很大差距。明顯的事實(shí)就是，美國的大公司的管理職能并非由董事會行使，而是實(shí)際上掌握在首席執(zhí)行官[69]（簡稱CEO）手中。

首席執(zhí)行官的權(quán)力來自五個方面。首先，美國公司的董事會成員多數(shù)兼任公司的高級管理人員（即執(zhí)行董事或“內(nèi)幕董事”）。執(zhí)行董事受到首席執(zhí)行官的約束，出于職業(yè)前途考慮，就必須按照首席執(zhí)行官的意志來表決。第二，雖然在當(dāng)時也有所謂的局外董事[70]，即不參與公司日常管理的董事，但局外董事的任命通常也由董事會向股東大會推薦。第三，股東大會選舉董事流于形式，大型股份公司的董事會事實(shí)上能夠自行補(bǔ)充董事。因此，首席執(zhí)行官就能夠借此防止股東大會選舉出不聽他調(diào)遣的董事。第四，執(zhí)行董事與局外董事之間擁有的信息極不對稱。執(zhí)行董事掌握著公司的一切重要的信息，由于首席執(zhí)行官的影響以及自己的職業(yè)前途所決定，他們在事實(shí)上形成了一個集團(tuán)，不會輕易向局外董事透露公司的內(nèi)幕信息。第五，如果首席執(zhí)行官同時也是董事會的主席，首席執(zhí)行官的權(quán)威就更加穩(wěn)固，而事實(shí)上在大型公司中經(jīng)常如此[71]。在這樣的情況下，董事會就成了許多公司的象征性組織。這種局面一直維持到上個世紀(jì)70年代。70年代以后，為了限制首席執(zhí)行官的權(quán)力，才漸漸確立了獨(dú)立董事制度，以防止首席執(zhí)行官濫用職權(quán)。不過，即使有了獨(dú)立董事制度，首席執(zhí)行官的權(quán)限仍然缺少有效的監(jiān)督?？梢姡诿绹?，由于股份公司的管理職能與監(jiān)督職能集中于董事會一身，而首席執(zhí)行官的權(quán)力事實(shí)上很大，這就使得法律必須采取措施防止首席執(zhí)行官濫用職權(quán)。在這種制度設(shè)計的差異下，毫不奇怪的是，美國的大型公司的董事以及高級管理人員的報酬遠(yuǎn)遠(yuǎn)高出其德國同行的報酬[72]就順理成章了，這是因?yàn)榈聡煞莨镜亩聲蓡T的報酬是由監(jiān)事會決定的，而美國股份公司的報酬事實(shí)上在很大程度上是由董事們自己決定的。

以上的國際比較充分表明，無論是實(shí)行的二元結(jié)構(gòu)的德國公司法，還是實(shí)行首席執(zhí)行官負(fù)責(zé)制的美國公司法，都在采取措施防止將公司的權(quán)力過分集中在一人身上。為了體現(xiàn)公司民主，筆者建議我國在未來立法時進(jìn)一步從嚴(yán)界定董事長的權(quán)限，即規(guī)定董事長原則上只負(fù)責(zé)召集董事會，公司的管理決策則必須實(shí)行民主表決。同時，也應(yīng)當(dāng)廢除董事長為公司的法定代表人的硬性規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)允許公司的章程就此作出約定，即允許由兩名或者多名董事共同代表公司并就此進(jìn)行公司登記。公司重大的經(jīng)濟(jì)行為（例如與第三人簽定重要的合同）必須由有權(quán)代表公司的董事共同簽字后才能發(fā)生效力。筆者認(rèn)為，無論對目前的國有股份公司還是對將來日益增加的民辦股份公司（即真正的大眾化公司）而言，強(qiáng)化大型公司的民主決策管理都是十分必要的。

也許有人會擔(dān)心，公司的過分分權(quán)反而會影響公司的運(yùn)作效率，導(dǎo)致公司管理混亂甚至癱瘓。這樣的擔(dān)心當(dāng)然有一定的道理。但是，強(qiáng)化公司的民主決策管理已經(jīng)成為世界潮流。美國的公司治理運(yùn)動與獨(dú)立董事的實(shí)踐表明，強(qiáng)化公司的民主管理不但沒有出現(xiàn)公司管理混亂的局面，而且有利于防止公司滋生腐敗，吸取集體智慧。這是因?yàn)樗械亩露急仨殞Ρ竟颈M忠實(shí)義務(wù)，實(shí)行集體表決制度可以防止公司出現(xiàn)重大的決策失誤。何況公司的重大決策必須由股東大會表決，這本身就體現(xiàn)了公司民主之精神。所以擔(dān)心削弱董事長的職權(quán)將弱化公司管理的想法是沒有經(jīng)過充分論證的。反之，如果將公司的命運(yùn)集中在一個人身上，使得公司的績效過分依賴某一個人的魅力與權(quán)威，那么一旦該董事長突然離開公司，對公司的打擊將是十分沉重的。這樣的例子在我國極為常見。這從反面論證了實(shí)行董事集體代表制度的合理性。

本來，支持公司集權(quán)管理的最有力的依據(jù)就是集權(quán)管理的靈活性及權(quán)威性，這就使得某些德國的學(xué)者以及董事們夢想美國的公司制度，然而隨著近來美國公司的財務(wù)丑聞以及大公司破產(chǎn)數(shù)量的增加，現(xiàn)在多數(shù)德國學(xué)者則認(rèn)為，德國股份公司的董事集體代表制度其實(shí)有著自身的優(yōu)勢。這對我國將來重新設(shè)計股份公司的組織制度無疑具有一定的借鑒意義。本文認(rèn)為，最近幾年來，國有企業(yè)老總職務(wù)犯罪越來越現(xiàn)象突出，這雖然與公司領(lǐng)導(dǎo)層的自身素質(zhì)有很大關(guān)系，但是與目前公司法中的過分集權(quán)的“法定代表人”制度同樣存在一定的聯(lián)系。

3、股份公司之人事連鎖制度

與基本上屬于集權(quán)性質(zhì)的股份公司法定代表人制度相應(yīng)，我國公司法允許股份公司的董事兼任總經(jīng)理，即承認(rèn)人事連鎖制度。在實(shí)踐中，董事長兼任總經(jīng)理幾乎成了不成文的規(guī)矩。這種過分集中的公司管理制度造成的弊端就是公司的命運(yùn)被進(jìn)一步掌握在一人手中，董事長既可以影響董事的組成從而影響董事會的決策，同時又作為總經(jīng)理控制者公司的日常管理，因此無法真正發(fā)揮集體管理的優(yōu)勢，不符合公司民主管理的潮流。一旦出現(xiàn)法定代表人變動，公司的管理就有陷入癱瘓的危險。此外，它也是滋生公司權(quán)力腐敗的重要原因之一。因此，如何從公司法角度約束人事連鎖現(xiàn)象已經(jīng)克不容緩。

如前所述，在實(shí)行二元制的公司當(dāng)中，公司的董事會本身就行使著管理公司的職能，即我國公司法中的經(jīng)理職能，因此在二元制的公司中，已經(jīng)沒有必要由法律規(guī)定公司必須設(shè)立總經(jīng)理以及部門經(jīng)理。即使在實(shí)行一元制公司結(jié)構(gòu)的美國，通常也沒有總經(jīng)理一說。我們通常所說的總經(jīng)理，其實(shí)有點(diǎn)類似于美國的首席執(zhí)行官或者大陸法系與英美法系都存在的執(zhí)行董事[73]。其中，首席執(zhí)行官（或者中國時下流行語“執(zhí)行總裁”）主要見于大型公司。而業(yè)務(wù)執(zhí)行人或者執(zhí)行董事在小型公司中比較常見。

筆者認(rèn)為，我國在將來修改公司法時，應(yīng)當(dāng)不再要求股份公司都設(shè)立總經(jīng)理一職，而應(yīng)當(dāng)交由公司章程約定，這是因?yàn)檎嬲饬x上的董事會本身就應(yīng)當(dāng)行使管理公司的職能，監(jiān)事會則行使監(jiān)督董事會的職能，如果在董事會之下在設(shè)立總經(jīng)理以及經(jīng)理層，反而會使得董事會與經(jīng)理們的職權(quán)出現(xiàn)沖突。換句話說，各種經(jīng)理只不過應(yīng)當(dāng)是董事會之下的、受董事會委托行使公司的局部管理職能的內(nèi)部機(jī)構(gòu)，例如財務(wù)經(jīng)理、人事經(jīng)理等，這些經(jīng)理原則上應(yīng)當(dāng)不能對外單獨(dú)代表公司進(jìn)行活動（例如代表公司與第三人簽定合同），除非得到董事會的明確授權(quán)。至于實(shí)踐中流行的總經(jīng)理職位，也仍然是董事會下屬的內(nèi)部職位，原則總經(jīng)理也不能代表公司，因?yàn)閷Υ砉镜闹荒苁嵌聲蛘摺岸麻L”。鑒于此，將來公司法不必對公司內(nèi)部的經(jīng)理人員的設(shè)置作出硬性規(guī)定，而目前的規(guī)定主要是照顧到國有公司的特殊情況，這是因?yàn)槟壳暗墓局贫热匀皇艿搅诵姓w制的影響，也就是說，國有公司的管理人員的設(shè)置仍然仿效了行政制度的級別制度，即董事長、總經(jīng)理、部門經(jīng)理三個不同的等級。在實(shí)踐當(dāng)中，國有企業(yè)的管理人員自動地套用行政級別的現(xiàn)象還很普遍，例如某某董事長相當(dāng)于“正處級”，某某經(jīng)理相當(dāng)于“副處級”，并且赫然印在名片上。因此，目前的公司機(jī)構(gòu)設(shè)置也有“消腫”的必要，防止人浮于事，而要真正解決問題，則必須靠完善公司立法。

四、公司民主與監(jiān)事會改革

對大型的公司而言，公司民主管理是一個新興的課題。一方面，大型公司雇傭著成千上萬的員工，因此任何大型公司在任何國家都已經(jīng)不可能完全按照股東的最大利益來管理，而必須在股東利益與員工利益之間尋求適度的平衡，這是因?yàn)楣蓶|利益、員工利益都是與公司的利益緊密聯(lián)系的。這就要求公司管理與決策必須在一定程度上照顧到員工的利益。另一方面，強(qiáng)化公司的民主管理也有利于調(diào)動員工的積極性。

按照德國有關(guān)企業(yè)職工參與企業(yè)管理的法律[74]規(guī)定，凡是雇傭員工超過5人的企業(yè)，可以由職工選舉產(chǎn)生職工委員會，委員會有權(quán)參與企業(yè)的經(jīng)營決策，尤其是在招收與解雇員工方面，必須職工委員會進(jìn)行協(xié)商。此外，雇傭員工超過2000人的企業(yè)，監(jiān)事會中必須有三分之一的員工代表。監(jiān)事會在任命董事會成員時，應(yīng)當(dāng)有董事代表員工利益，即所謂“勞方董事”。德國法律的這些規(guī)定不但從制度上確保了監(jiān)事會對董事會的有效監(jiān)督，而且在一定程度上保障了員工對公司的民主管理權(quán)，從而能夠保障員工的利益。有很多的國家雖然在公司管理結(jié)構(gòu)上沒有采納德國等國家的二元制模式，即分別設(shè)立監(jiān)事會與董事會，但是由于不少國家的勞動法同樣規(guī)定了職工參與企業(yè)管理的內(nèi)容，因此即使在實(shí)行公司單一管理結(jié)構(gòu)的國家，仍然在一定程度上體現(xiàn)了公司的民主管理原則[75]。

雖然我國的公司法與企業(yè)法同樣體現(xiàn)了職工民主管理的精神，但是在具體規(guī)定上卻不能充分保障企業(yè)職工的決策參與權(quán)，個中的原因首先在于我國的公司法沒有對監(jiān)事會成員中的股東代表與職工代表成員的比例作出具體規(guī)定。其次是如前所述，按照我國公司法，監(jiān)事會雖然名義上有權(quán)監(jiān)督董事會，但是由于董事會成員并非由監(jiān)事會任命，而是直接由股東大會選舉產(chǎn)生，因此我國公司的董事會在法律上只能服從股東大會的決議，即只能服從股東利益。這樣的規(guī)定不僅導(dǎo)致監(jiān)事會在實(shí)踐中無法充分發(fā)揮對董事會的監(jiān)督智能，而且導(dǎo)致公司的管理決策與職工的民主管理在一定程度脫節(jié)。

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國的國情，完善公司法中對企業(yè)職工民主管理的有關(guān)規(guī)定。具體做法是規(guī)定凡是雇傭員工達(dá)到一定規(guī)模的股份公司，例如雇傭員工達(dá)500人以上的公司，其監(jiān)事會中必須有一定比例的員工代表（例如三分之一）。此外，還應(yīng)當(dāng)規(guī)定公司在作出有關(guān)直接涉及到員工利益（例如工資與獎金的增減、招收與解雇員工）時，應(yīng)當(dāng)事先與監(jiān)事會中的員工代表進(jìn)行協(xié)商。至于是否采納德國模式，賦予監(jiān)事會直接任命董事會成員的權(quán)力，還是不采納德國模式，開辟另外的渠道強(qiáng)化監(jiān)事會對董事會的監(jiān)督，并沒有一個絕對的對與錯的標(biāo)準(zhǔn)，而只是一個權(quán)衡輕重的問題。筆者認(rèn)為，既然我國公司法已經(jīng)確定了公司的二元管理體制，就應(yīng)當(dāng)賦予監(jiān)事會直接任命董事會成員的權(quán)力。否則，我國公司法強(qiáng)調(diào)職工民主管理思想就落不到實(shí)處，我國公司的執(zhí)行職能與監(jiān)督職能分開的二元制構(gòu)想也將繼續(xù)流于形式。

五、對關(guān)聯(lián)公司約束的不足及克服

我國現(xiàn)有的公司法是以公司之間相互獨(dú)立、互不參股為原型而設(shè)計的，因此現(xiàn)有公司法的規(guī)范對關(guān)聯(lián)公司幾乎沒有涉及。而我國公司法又規(guī)定公司可以對其他公司投資，公司甚至可以設(shè)立子公司，這就為形成關(guān)聯(lián)公司奠定了法律基礎(chǔ)。其次，我國證券法專章規(guī)定上市公司收購，公司之間相互持有股份已經(jīng)變成現(xiàn)實(shí)。第三，外資收購內(nèi)資，公司間協(xié)議轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)也已經(jīng)從理論變成了現(xiàn)實(shí)。關(guān)聯(lián)公司之間的不正常義務(wù)往來，虛構(gòu)年度利潤以及虛增資產(chǎn)，尤其是關(guān)聯(lián)公司之間的相互擔(dān)保幾乎形成公害。而關(guān)聯(lián)公司之間的人事連鎖現(xiàn)象則加劇了關(guān)聯(lián)公司之間的暗箱操作現(xiàn)象。這一切不僅不利于公司控制權(quán)的正常轉(zhuǎn)移，而且打擊了投資者的信心，損害了債權(quán)人的利益?，F(xiàn)有公司法顯然不能應(yīng)付公司關(guān)聯(lián)化帶來的挑戰(zhàn)。

在對關(guān)聯(lián)公司的法律調(diào)整上，各國法律采取了不同的立法模式。一種是分散調(diào)整模式。在這種模式下，公司法仍然以單個公司的人格獨(dú)立為原則，對關(guān)聯(lián)公司與公司集團(tuán)（企業(yè)集團(tuán)）則不作專門性的規(guī)定。有的國家的公司法則對母子公司間的法律關(guān)系作了規(guī)定。對關(guān)聯(lián)公司之間的信息披露規(guī)定，則主要體現(xiàn)在各國的證券法中。對關(guān)聯(lián)公司之間的民事責(zé)任承擔(dān)問題上，基本上也是按照傳統(tǒng)的揭開公司面紗理論、公司人格否認(rèn)理論或者直索責(zé)任理論來解決。

另一種模式則是集中調(diào)整模式，其中以德國為典型代表。德國股份公司法在第15到22條中不僅對關(guān)聯(lián)公司作出了定義，而且關(guān)聯(lián)公司之間的信息披露義務(wù)，這就形成了對關(guān)聯(lián)公司的一般調(diào)整。在此基礎(chǔ)上，德國股份公司法對公司集團(tuán)（康采恩）以及公司歸附制度作了專門規(guī)定。按照德國法，凡是在成員之間簽定了支配合同（或者說集團(tuán)管理合同）或者通過了所謂“公司歸附程序”的公司集團(tuán)，集團(tuán)的核心企業(yè)就有權(quán)對整個集團(tuán)行使統(tǒng)一管理權(quán)，成員公司的董事會原則上必須服從核心公司發(fā)出的指令，即使這種指令不利于本成員公司而只利于整個公司集團(tuán)的利益。與此同時，德國股份公司法也強(qiáng)化了對從屬公司的債權(quán)人與少數(shù)股東的保護(hù)。從這個意義上說，德國的上述規(guī)定具有“公司集團(tuán)組織法”的特征。除此之外，葡萄牙、巴西、斯羅文尼亞、中國臺灣地區(qū)、深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)的有關(guān)規(guī)定等也全部或者部分地借鑒了德國股份公司法的對公司集團(tuán)或者關(guān)聯(lián)公司的集中調(diào)整模式。

筆者認(rèn)為，隨著公司之間關(guān)聯(lián)關(guān)系的發(fā)展，各國公司立法對關(guān)聯(lián)公司作出回應(yīng)是必然的趨勢。在調(diào)整的方式上，也沒有絕對“正確”或者“錯誤”的標(biāo)準(zhǔn)。但是，無論如何應(yīng)當(dāng)對關(guān)聯(lián)公司作出最低層次的調(diào)整，即從法律上界定關(guān)聯(lián)公司，規(guī)定關(guān)聯(lián)公司之間的信息披露義務(wù)以及規(guī)范關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的正常業(yè)務(wù)往來。這一部分規(guī)定，就構(gòu)成了一般意義上的關(guān)聯(lián)公司法。至于是否應(yīng)當(dāng)在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步對公司集團(tuán)作出規(guī)定，即是否承認(rèn)公司集團(tuán)的核心企業(yè)對成員公司的統(tǒng)一管理權(quán)，則應(yīng)當(dāng)依據(jù)各國的國情以及是否有相關(guān)的法律規(guī)定而定。

從我國的實(shí)際情況來看，我國企業(yè)集團(tuán)的發(fā)展有一定的特殊性，即企業(yè)集團(tuán)多數(shù)是由國有企業(yè)在政府措施的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，而不是靠公司之間的持股產(chǎn)生的。如何從法律上進(jìn)一步規(guī)范這些企業(yè)集團(tuán)，除一些行政性措施之外，并無真正意義上的法律規(guī)定。其次，在市場的惡性競爭中，濫用企業(yè)集團(tuán)名義的現(xiàn)象在我國又非常普遍，這是因?yàn)楣炯瘓F(tuán)本身在一定程度上意味著公司的經(jīng)濟(jì)實(shí)力。鑒于這兩個原因，筆者認(rèn)為，在將來修訂公司法時，應(yīng)當(dāng)設(shè)立專章規(guī)定關(guān)聯(lián)公司與公司集團(tuán)。即首先借鑒德國股份公司法第15到22條的規(guī)定對關(guān)聯(lián)公司作出一般的調(diào)整，此外還要規(guī)定關(guān)聯(lián)公司的正常業(yè)務(wù)往來原則。其次則可以借鑒德國股份公司法關(guān)于“支配合同”（在中國采用“集團(tuán)管理合同”這一提法更恰當(dāng)）以及公司歸附的規(guī)定，對公司集團(tuán)成員間的內(nèi)部關(guān)系、債權(quán)人以及少數(shù)股東的保護(hù)作出規(guī)定。此外，還可以利用采用法律推定，即凡是以集團(tuán)名義從事民事經(jīng)濟(jì)活動的企業(yè)，推定這些企業(yè)之間存在集團(tuán)管理合同，以有效地防止規(guī)避法律的現(xiàn)象。

此外，我國的稅法還應(yīng)當(dāng)作出相應(yīng)的規(guī)定，即經(jīng)過登記的公司集團(tuán)有義務(wù)制作合并會計報表并享受統(tǒng)一交納所得稅的政策。

六、大眾化公司的獨(dú)立董事與公司治理制度

上述法人代表制度、人事連鎖制度以及公司關(guān)聯(lián)現(xiàn)象的蔓延集中地體現(xiàn)在大眾化公司，尤其是上市公司當(dāng)中。為了維持公正的證券市場秩序，保護(hù)中小投資者以及公司債權(quán)人的利益，中國證監(jiān)會按照國際慣例不僅建立了關(guān)聯(lián)報告制度，而且還建立了獨(dú)立董事[76]制度以及公司治理制度。應(yīng)當(dāng)說，建立上述制度的出發(fā)點(diǎn)無疑是好的，但是筆者認(rèn)為，在公司法自身的缺陷沒有得到克服之前，這些制度的作用將是十分有限的，原因之一在于這些制度原則上只適用于上市公司，而且即使這些制度也無法有效地防止上市公司中的權(quán)力腐敗、虛構(gòu)業(yè)績以及不正當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)現(xiàn)象。

其次，公司治理運(yùn)動的發(fā)源地在美國，而美國的“公司治理”有著特殊的背景。與德國為典型代表的大陸法系公司法不同，美國聯(lián)邦議會的公司立法權(quán)極為有限，因公司立法權(quán)限在傳統(tǒng)上屬于州議會。而州議會在地方利益的驅(qū)動下，不可能發(fā)起公司立法的根本變革。何況美國有自己的傳統(tǒng)，不會輕易地接受大陸法系的做法。在這樣的背景下，美國的民間機(jī)構(gòu)發(fā)揮作用也就順理成章。從美國“示范公司法”[77]的誕生可以清楚地知道這一點(diǎn)，該法并非由立法機(jī)構(gòu)頒布，而是由民間組織推出的。同樣，“公司治理”制度也是民間機(jī)構(gòu)促成的產(chǎn)物，雖然它從性質(zhì)上看屬于“軟法”，但由美國的傳統(tǒng)決定，“軟法”還是能夠發(fā)揮一定的作用。這同時也提醒我們，在中國引進(jìn)公司治理制度[78]時，要謹(jǐn)慎地研究公司立法與公司治理制度之間的關(guān)系以及立法機(jī)關(guān)的立法職能與民間組織或者行業(yè)管理結(jié)構(gòu)的自律職能的關(guān)系。筆者認(rèn)為，在公司法律制度自身得到完善之前，獨(dú)立董事制度與公司治理制度的作用是非常有限的，這是因?yàn)橹袊壳斑€不存在“軟法”有效發(fā)揮作用的前提條件。何況公司治理問題并不只局限于上市公司之中，因此單靠證券法或者中國證督會來倡導(dǎo)與建立公司治理制度是不切實(shí)際的。

從我國目前的實(shí)際情況來看，雖然一些上市公司聘請了獨(dú)立董事，但是這些獨(dú)立董事多是“兼職董事”，其職權(quán)與工作時間還不能得到真正的保障，因此，獨(dú)立董事在很大程度上成了一頂“空帽子”[79]。這種形式主義的“兼職董事”制度恐怕在美國也是行不通的。此外，如何確保獨(dú)立董事的獨(dú)立性，也是一個值得認(rèn)真研究的法學(xué)問題。

總之，筆者雖然不反對引進(jìn)“獨(dú)立董事”制度與“公司治理”制度，但是必須強(qiáng)調(diào)，我們呼吁強(qiáng)化董事的獨(dú)立性與強(qiáng)化“公司治理”制度本身就反映出了公司立法的缺陷。因此，倘若認(rèn)為借助于獨(dú)立董事制度與公司治理制度就能克服公司立法的本身缺陷（例如監(jiān)事會的虛擬化），那就等于說只看到了問題的現(xiàn)象而忽視了問題的實(shí)質(zhì)所在。

七、結(jié)語與立法建議

在以上論述的基礎(chǔ)上，筆者就完善我國的公司立法作出如下建議：

在現(xiàn)有公司法的基礎(chǔ)上，對有限責(zé)任公司與股份有限公司分別進(jìn)行立法，從而充分發(fā)揮二者在市場經(jīng)濟(jì)中的不同作用。

將來的有限責(zé)任公司法設(shè)計應(yīng)當(dāng)以私人性質(zhì)的小型有限責(zé)任公司為原型，即允許設(shè)立一人公司，允許公司按照章程設(shè)立組織機(jī)構(gòu)，不硬性要求有限責(zé)任公司都必須設(shè)立董事會以及監(jiān)事會；取消有限責(zé)任公司必須設(shè)置董事長以及總經(jīng)理的規(guī)定，而規(guī)定由公司章程決定是否設(shè)立董事長或者業(yè)務(wù)執(zhí)行董事，從而促進(jìn)中小企業(yè)的發(fā)展。與此相應(yīng)地，法律應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步強(qiáng)化資本維持原則與執(zhí)行董事對公司的責(zé)任。

將來的股份公司法則應(yīng)當(dāng)以大型的股份公司為原型進(jìn)行設(shè)計。但是在具體構(gòu)造股份公司的結(jié)構(gòu)時，應(yīng)當(dāng)賦予監(jiān)事會任命董事會成員的職權(quán)，從而強(qiáng)化監(jiān)事會對董事會的監(jiān)督職能。同時應(yīng)當(dāng)規(guī)定，雇傭員工達(dá)到一定人數(shù)（例如1000人）的公司的監(jiān)事會中必須有三分之一的監(jiān)事代表職工利益。此外，也應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地取消股份公司必須設(shè)立董事長以及總經(jīng)理的硬性規(guī)定，代之以董事會集體代表制度。明確規(guī)定總經(jīng)理、經(jīng)理受董事會的領(lǐng)導(dǎo)并且原則上不能對外代表公司，而只能以明確的授權(quán)為依據(jù)，從而賦予公司章程更多的空間。

鑒于國有公司的獨(dú)特性，筆者建議國有獨(dú)資公司原則上應(yīng)當(dāng)參照股份公司的組織機(jī)構(gòu)設(shè)立機(jī)構(gòu)，而不是按照國有獨(dú)資有限公司模式進(jìn)行制度設(shè)計。原因之一在于現(xiàn)在的許多大型國有公司將來大都有上市的要求，因此應(yīng)當(dāng)按照股份公司的要求進(jìn)行改組。其次，即使不上市的國有公司如果進(jìn)行股份化改造之后，仍然可以通過協(xié)議的方式轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)，從而一方面有利于盤活國有資產(chǎn)，另方面有利于監(jiān)事會對董事會的監(jiān)督，再者有利于國有企業(yè)職工參加民主管理。而小型的國有企業(yè)在將來則不是國有企業(yè)的典型形態(tài)，因?yàn)榧词乖谖鞣降某墒斓氖袌鼋?jīng)濟(jì)國家，國有企業(yè)仍然局限在少數(shù)關(guān)系國計民生的關(guān)鍵行業(yè)，例如鐵路運(yùn)輸，電信等。

為了調(diào)動職工參與企業(yè)民主管理的積極性，強(qiáng)化對大型企業(yè)的董事會的監(jiān)督，將來的勞動法應(yīng)當(dāng)作出相應(yīng)的調(diào)整，即規(guī)定凡是雇傭職工達(dá)到一定人數(shù)（例如1000人）的股份公司，其監(jiān)事會中必須有一定比例的職工代表。代表職工利益的監(jiān)事會成員由企業(yè)職工大會民主選舉產(chǎn)生。此外，凡是雇傭工人在10人以上的企業(yè)，得允許職工選舉職工委員會代表職工利益并有權(quán)與業(yè)主就關(guān)系到職工利益的重大決策進(jìn)行協(xié)商。這部分規(guī)定可以放在勞動法中。

建議在將來的股份公司法中增加關(guān)聯(lián)公司與公司集團(tuán)的有關(guān)的規(guī)定。為此可以借鑒德國股份公司法有關(guān)關(guān)聯(lián)公司與公司集團(tuán)的有關(guān)法律規(guī)定。其核心內(nèi)容就是一方面強(qiáng)化關(guān)聯(lián)公司之間的報告義務(wù)與正常交易原則，另一方面允許以集團(tuán)管理合同基礎(chǔ)成立公司集團(tuán)，明確集團(tuán)內(nèi)部成員之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。同時，會計法與稅法應(yīng)當(dāng)允許經(jīng)過登記的公司集團(tuán)統(tǒng)一制作會計報表并享受合并交納企業(yè)所得稅的待遇。

筆者認(rèn)為，對上市公司而言，雖然引進(jìn)獨(dú)立董事制度與強(qiáng)化公司治理制度在一定上有助于上市公司帶來的法律問題，但是在現(xiàn)有公司法的缺陷得到克服之前，這些制度不能從根本上解決問題。這充分說明了完善公司立法的迫切性。

最后尤其要指出的是，任何改革都會觸及到不同層面的利益，正如法國的公司機(jī)構(gòu)改革所表明的那樣。因此可以預(yù)言，我國公司組織結(jié)構(gòu)的改革也必定不會是輕而易舉的事情，尤其是要屏棄國有公司中的行政等級思想以及集權(quán)管理的舊有習(xí)慣還有很長一段路要走。從這個意義上說，公司法改革主要不是一個借鑒國外經(jīng)驗(yàn)與國際法規(guī)定接軌的問題，而是一個現(xiàn)實(shí)的國內(nèi)問題，因此本文介紹的國外經(jīng)驗(yàn)充其量能夠起到一個拋磚引玉的作用。筆者并不希望我國在改革公司機(jī)構(gòu)設(shè)置方面照搬那一個國家的模式。但是另一方面又不能什么都以“中國國情”為理由拖延改革，反之，我們應(yīng)當(dāng)對中國國情進(jìn)行具體的分析。另一方面，私營企業(yè)的發(fā)展與民營公司的增加客觀上又呼喚更加靈活的公司組織形式，這與促進(jìn)中小企業(yè)的發(fā)展又休憩相關(guān)。

公司乃現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的細(xì)胞，改革我國現(xiàn)有的公司組織結(jié)構(gòu)必將有利于整個市場經(jīng)濟(jì)體制的完善、確保公司民主、社會公正與社會穩(wěn)定。我們不能為了局部利益而犧牲全局利益。從這個意義上說，改革我國現(xiàn)有的公司組織制度只是遲早的事情。至于何時能夠?qū)崿F(xiàn)，則取決于政府的決心、社會的需求與法學(xué)家們的進(jìn)一步的系統(tǒng)化研究之合力。

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注解：

[1]一說為俄國。俄國一法院早在1805年就判決某破產(chǎn)的船運(yùn)公司的股東對該公司的債務(wù)不承擔(dān)連帶責(zé)任。

[2]例如，杜波依斯（DuBois）認(rèn)為，英國皇室于1768年到1789年間受理了設(shè)立承擔(dān)有限責(zé)任的股份公司的6份申請。

[3]即1855年的LimitedLiabilityAct,1856年的JointStockCompanyAct。

[4]即Wood訴Dummer一案和1830年2月23日頒布的法案。

[5]例如新罕州（NewHampshire）于1837年通過立法承認(rèn)有限責(zé)任制度，但是在1842到1846年間又重新回到無限責(zé)任制度。

[6]法國于1807年頒布了舊商法，對股份公司作出了規(guī)定，并仿效德國于1925年3月7日頒布了有限責(zé)任公司法，因此有了有限責(zé)任公司形式。法國于1966年7月24日制定統(tǒng)一的商事公司法。按照公司法的規(guī)定，法國有五種公司形態(tài)，即無限公司或合伙企業(yè)、含有限合伙人的合伙企業(yè)、有限公司（簡稱SARL）、股份公司（簡稱SA），以及股份兩合公司（簡稱SCA）。除此之外，法國于1994年1月3日通過公司改革法，這次改革之后，法國的股份公司里面，又產(chǎn)生了一個亞種，即所謂小型股份公司（簡稱SAS）。而法國2000年頒布的新商法典則把現(xiàn)有的公司法規(guī)定吸收進(jìn)了第二編當(dāng)中。這部商法典甚至將消費(fèi)者保護(hù)法以及競爭法都納入其中。因此，法國現(xiàn)行的公司法則是體現(xiàn)在2000年新商法典第二編中。

[7]即CodedeCommerce，當(dāng)時的有限責(zé)任股份公司仍然被被稱為匿名公司（Societesanonymes）或者說大眾化的公司。

[8]即DasAllgemeineDeutscheHandelsgesetzbuch（ADHGB）。

[9]例如早在1808年，英國的BirminghamFlourandBreadCompany就有8000名股東。德國早在第一次世界大戰(zhàn)（1914年）之前就形成了擁有眾多子公司的康采恩企業(yè)。

[10]即美國公司法所謂publiclyheldcorporation，德國公司法所謂Publikumsgesellschaften。

[11]關(guān)于大陸法系國家與英美法系國家股份公司組織結(jié)構(gòu)的差別，詳見后文論述。

[12]即1892年4月20日由帝國議會通過的GesetzbetreffenddieGesellschaftenmitbeschr?nkerHaftung（簡稱GmbHG）?，F(xiàn)有的文本則是1898年5月20日由帝國法律公報公布的文本。

[13]在制定草案的過程中，Oechelhauser認(rèn)為應(yīng)當(dāng)主要以合伙企業(yè)即德國的無限貿(mào)易公司（oHG）為原型，即所有的投資人都為有限合伙人，只是取消了合伙企業(yè)中的無限合伙人；而Hammacher以及Ring則人為應(yīng)當(dāng)以股份公司為原型。從總體設(shè)計來看，應(yīng)當(dāng)說在偏重股份公司的基礎(chǔ)上兼采了二者的優(yōu)點(diǎn)。

[14]參見德國有限責(zé)任公司法第48條2款。也見日本有限責(zé)任公司法（有限會社法）第38、42條。

[15]參見德國有限責(zé)任公司法第52條。

[16]即德文Gesch?ftsführer。德國有限責(zé)任公司法第35條。也見日本有限責(zé)任公司法（有限會社法）第四章第26、27條。

[17]參見德國有限責(zé)任公司法第35條，股份法第77條。

[18]也見日本有限責(zé)任公司法第25條。按照該條規(guī)定，日本的有限責(zé)任公司可以設(shè)立一名董事，也可以設(shè)立數(shù)名董事。

[19]例如，德國目前大約有55萬家有限責(zé)任公司，總資本超過1200億歐元，而股份公司僅大約3200家，總資本大約830億毆元。

[20]包括葡萄牙（1901年）、奧地利（1906年）、巴西（1919年）、智利（1923年）、土耳其與列支敦士登（1926年）、古巴（1929年）、匈牙利（1930年）、阿根廷（1932年）、烏拉圭與盧森堡（1933年）、墨西哥（1934年）、比利時（1935年）、瑞士與秘魯（1936年）、哥倫比亞（1937年）、日本（1938年）、玻利維亞與巴拉圭（1941年）、意大利、危地馬拉與哥斯達(dá)黎加（1942年）、洪都拉斯（1950年）、西班牙（1953年）、希臘與委內(nèi)瑞拉（1955年）、荷蘭（1971年）、丹麥（1973年）。

[21]即英文closelyheldcorporation。

[22]即privatecompany.

[23]即所謂exemptpriavtecompany.

[24]即CompanyActof1985.

[25]即英文memorandumofassociation。

[26]即英文articleofassociation。

[27]即英國工商部（MinisterofHandelandIndustry）制定的,Comanies(TablesAtoF)Regulations(SI1985/805).

[28]參見德國股份有限公司法第43條，日本有限責(zé)任公司法第29、30條。

[29]德國有限責(zé)任公司法第4條。這種做法在其他許多國家也很普遍?，F(xiàn)在，毆盟所有成員國的法律都允許設(shè)立一人公司。

[30]參見德國有限責(zé)任公司法第17條；日本有限責(zé)任公司法第19條。此外，法國、英國等也有類似規(guī)定。

[31]現(xiàn)在，只有愛爾蘭（50人）、法國（50人）、盧森堡（40人）、日本（50人）、臺灣地區(qū)（5人以上21人以下）等少數(shù)一個國家對有限責(zé)任公司的股東的人數(shù)作了限制。反之，德國、奧地利、比利時、丹麥、西班牙、芬蘭、希臘、意大利、荷蘭、葡萄牙、英國、瑞士等國則無最高人數(shù)限制。

[32]沒有要求有限責(zé)任公司最低注冊資本的主要是英美法系國家，如澳大利亞、加拿大、英國、美國、愛爾蘭，此外還包括阿根廷、智利、印度尼西亞、馬來西亞、新加坡等國。而保加利亞、比利時、丹麥、法國、意大利、日本、韓國、科威特、盧森堡、巴拉圭、羅馬尼亞、西班牙、瑞士、烏拉圭、委內(nèi)瑞拉等國則有最低注冊資本要求。

[33]例如瑞士規(guī)定有限責(zé)任公司公司最高注冊資本不得高于2百萬瑞士法郎；委內(nèi)瑞拉規(guī)定規(guī)定有限責(zé)任公司的最高注冊資本為2百萬比索。

[34]該草案一共分為前言、一般規(guī)定（第1至13條）、有限責(zé)任公司的組織機(jī)構(gòu)（第14至19條）；公司的份額及轉(zhuǎn)讓（第20至25條）、資本維持措施（第26至28條）、對公司管理的監(jiān)督（第29至31條）、年度報告（第32條）、雇員權(quán)利（第33條）、刑事處罰（第34條）、公司改組（第35條）、清算、破產(chǎn)與解散（第36至38條）。其中關(guān)于公司組織機(jī)構(gòu)的規(guī)定以及公司管理人對公司責(zé)任則明顯借鑒了德國有限責(zé)任公司法的內(nèi)容。

[35]1997年8月1日施行的合伙企業(yè)法第二條僅規(guī)定合伙企業(yè)為“贏利性組織”，有意回避“法人概念”。

[36]例如英文juristicperson,juridicalperson,德文juristischePersonen。德國民法典承認(rèn)協(xié)會（第21條以下）、基金會（第80條以下）為法人，也承認(rèn)依據(jù)公法設(shè)立的法人（第89條以下）。我國的法人概念來自日本，但是日本民法典（第2章第33至84條）也并沒有將法人制度直接與有限責(zé)任掛鉤。此外，臺灣地區(qū)民法典（第25條以下）的規(guī)定也與德國以及日本的規(guī)定接近。

[37]以德國為證。德國學(xué)者也認(rèn)為，只要是依法成立并享有權(quán)利能力(Rechtsf?higkeit)的組織，就是法人。與自然人一樣，行為能力(Handlungsf?higkeit)則不是法人之所以為“人”的必要條件。

[38]我國中外合資經(jīng)營企業(yè)法于1979年7月1日通過，1990年4月4日修訂，該法第4條明確規(guī)定合營企業(yè)的形式為有限責(zé)任公司。關(guān)于合資公司形式，參見后文論述。

[39]我國公司法第20條規(guī)定有限責(zé)任公司由2個以上50個以下股東共同出資設(shè)立。因此原則上不承認(rèn)一人公司。

[40]我國公司法第23條按行業(yè)性質(zhì)的不同分別規(guī)定了50萬元、30萬元以及10萬元的最低限額。

[41]參見我國公司法第35條。該條明確規(guī)定了股東的先購權(quán)，此與其他國家的規(guī)定有一定出入。

[42]參見我國公司法第37條、102條。

[43]參見我國公司法第45條、112條。執(zhí)行董事僅限于規(guī)模教小的有限責(zé)任公司（第51條）。

[44]參見我國公司法第52條、124條。僅規(guī)模較小的有限責(zé)任公司可以不設(shè)立監(jiān)事會而只設(shè)立1至2名監(jiān)事。

[45]參見德國有限責(zé)任公司法第43條的規(guī)定。

[46]對于“直索責(zé)任”（Durchgriffshaftung）,德國法學(xué)界爭論很大，一般認(rèn)為，僅僅憑借公司注資不足（Unterkapitalisierung）或者注冊資本在經(jīng)營過程中喪失(Verm?genslossigkeit)尚不能“揭開公司面紗”，還必須考慮到有無資產(chǎn)混同或者人格混同等因素?？偟膩碚f，如何確訴訟立當(dāng)事人之間的證明責(zé)任分配是非常關(guān)鍵的。

[47]比較典型的有德國聯(lián)邦法院1975年的“ITT”案件（BGHZ65,15）以及稍后的“Fertighaus”案(BGHZ68,312)。

[48]在這方面，德國聯(lián)邦法院作出很多的判決，比較典型的有1985年的“Aotokran”案（BGHZ95,330=AG1985,15）；1989年的“Tiefbau”案（BGHZ107,7=AG1989,243）；1991年的“Video”案件（BGHZ115,187=AG1991,434）；1993年的“TBB”案（BGHZ122,123,132f.）。在這些案件中，聯(lián)邦法院有意識地類比適用了德國股份公司法第302、303條關(guān)于合同型性質(zhì)的關(guān)聯(lián)企業(yè)（或企業(yè)集團(tuán)）的規(guī)定，從而形成了所謂的“適格的事實(shí)性企業(yè)集團(tuán)”（qualifiziertfaktischerKonzern）。對于這種做法，法學(xué)界的反應(yīng)很不一致，直到今天還存在爭論。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，將關(guān)于合同型企業(yè)集團(tuán)的規(guī)定適用于有限責(zé)任公司中公司與業(yè)務(wù)執(zhí)行人兼投資人的關(guān)系是不恰當(dāng)?shù)?。其?shí)這些案件與上面所提到的以誠實(shí)信用義務(wù)為基礎(chǔ)的案件在性質(zhì)上是相同的，即都是在公司事實(shí)上已經(jīng)破產(chǎn)的情況下，公司的投資人兼業(yè)務(wù)執(zhí)行人是否對公司的債務(wù)承擔(dān)損害賠償責(zé)任問題，即英美法系國家通常所謂的揭開公司面紗問題?？偟膩碚f，這依然是一個如何進(jìn)行證明評價以及如何分配證明責(zé)任（舉證責(zé)任）的問題。

[49]即德文Entlastungsbeweis。所謂的免責(zé)證明總是與法官的事實(shí)推定聯(lián)系在一起的，也就是說，被告必須用事實(shí)來駁倒法官形成的推定。

[50]1999年8月30日全國人大常委會通過。

[51]全國人大常委會1997年2月23日通過。

[52]全國人大1986年4月12日通過。

[53]1990年10月28日國務(wù)院批準(zhǔn)，1990年12月12日對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部。

[54]合資企業(yè)法第6條，1983年9月20日國務(wù)院的中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例第33條，比較公司法第37條。

[55]合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例第36條，比較公司法第38條。

[56]合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例第38、39條。

[57]合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例第37條。

[58]合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例第第40條。

[59]詳見對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易合作部網(wǎng)站：.

[60]例如2000年在我國設(shè)立了8560家合營企業(yè)，而外商獨(dú)資企業(yè)則有12199家。

[61]參見合資經(jīng)營企業(yè)法第6條；實(shí)施條例第34條。

[62]參見我國公司法第64條。

[63]我國有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對國有獨(dú)資公司單獨(dú)立法，即制定國有獨(dú)資企業(yè)法，原因在于國有獨(dú)資公司不具有投資主體多元化特征，強(qiáng)制地將國有獨(dú)資公司拉入公司的行列，使我國的公司體系發(fā)生了嚴(yán)重的紊亂，參見王亦平/馬強(qiáng)/王鐵，公司法理，人民法院出版社，1999年版，第99頁以下。筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)無疑是非常中肯的，擊中了現(xiàn)有公司法的要害。但是作者并沒有提出有效的法律方案。此外，筆者認(rèn)為，不宜對國有獨(dú)資公司單獨(dú)立法，因?yàn)閱为?dú)立法不利于國有公司與現(xiàn)代企業(yè)制度接軌，即使單獨(dú)立法，也仍然回避不了國有獨(dú)資公司的組織機(jī)構(gòu)設(shè)計的關(guān)鍵問題。

[64]比較典型的例子就是英國、法國、德國的鐵路運(yùn)輸公司、郵政公司以及電信公司。其中，英國曾經(jīng)將鐵路公司私有化，后來又收購回來一部分股份。而德國以前的鐵路、郵政以及電信公司也是國有獨(dú)資企業(yè)，近年來才改造為國有股份公司。以德國電信（DeutscheTelekom）為例，該公司上市不到4年，現(xiàn)在國家仍然持有公司40%的股份，即該公司的最大股東。也就是說，按照德國股份公司法，政府仍然可以通過監(jiān)事會中的多數(shù)任命代表政府利益的董事長。德國鐵路股份公司（DBAG）也準(zhǔn)備于不久的將來上市?？偟膩碚f，這些特殊行業(yè)的股份公司由于關(guān)系到國計民生，政府尚不能完全將這些公司私有化，因此，西方國家的這些特殊行業(yè)公司仍然要靠政府的資助才能得以維持運(yùn)轉(zhuǎn)，例如德國鐵路股份公司的營業(yè)收入只能抵消公司大約一半的開支，其余部分仍然需要政府的資助。

[65]參見德國股份公司法（Aktiengesetz）第76條至94條關(guān)于董事會（Vorstand）以及第95至116條關(guān)于監(jiān)事會（Aufsichtsrat）的規(guī)定。法國新商法也要求公司設(shè)立監(jiān)事會，不過直到今天，法國多數(shù)公司仍然實(shí)行的一元制結(jié)構(gòu)，即沒有設(shè)立監(jiān)事會。此外，按照我國公司法，除股東大會外，也規(guī)定股份公司必須設(shè)立董事會與監(jiān)事會，因此我國公司法也基本上采納了公司的二元組織結(jié)構(gòu)。不過，根本的區(qū)別則在于，我國公司的監(jiān)事會無權(quán)選舉董事，導(dǎo)致監(jiān)事會職權(quán)虛設(shè)。參見我國公司法第102、112、124條。

[66]參見后文論述。

[67]即德文Vorstandvorsitzender.

[68]例如特拉華州的一般公司法（Gen.Corp.Law）第141條；1999年12月4日的標(biāo)準(zhǔn)示范公司法（ModelBusinessCoporationAct,MBCA）§8.01(b)規(guī)定：“Allcoporatepowersshallbeexercisedbyorundertheauthorityof,andthebusinessandaffairsofcoporationmanagedbyorunderthedirectionof,itsboardofdirectors.”

[69]即英文ChiefExcutiveOfficer。

[70]即英文outsidedirectors。

[71]Hamiloton,25JournalofCorporateLaw,2000,p.349,350。

[72]例如，在德國奔馳汽車公司與美國克來斯勒汽車公司合并之前，奔馳公司的董事成員的年薪比其美國同行的年薪要低好幾倍。

[73]即德文gesch?ftsführenderGesellschafter,或gesch?ftsführenderVorstandmitglieder;英文managingdirector或exutivedirector.

[74]德國關(guān)于職工參與企業(yè)民主管理的法律有三個，一是1976年5月4日頒布的職工參與決策法（MitbestG），二是1951年5月21日頒布的工礦、鋼鐵企業(yè)職工參與監(jiān)事會與董事會決策法（Montan-Mitbestimmungsgesetz,1956年8月7日修訂），三是1972年1月15日企業(yè)管理組織法（Betriebsverfassungsgesetz）,該法于2002年被修訂，進(jìn)一步強(qiáng)化了職工參與企業(yè)民主管理的權(quán)利。按照后者，任何雇傭員工5人以上的企業(yè)都可以選舉產(chǎn)生一個職工委員會，業(yè)主方面不得阻撓。職工委員會的職能主要在于維護(hù)職工的利益。因此這個法律其實(shí)就是關(guān)于勞資關(guān)系的基本法。

[75]以法國為例。在法國1966年公司法改革之前，傳統(tǒng)的股份公司實(shí)行的是一元制結(jié)構(gòu)。除股東大會外，公司雖然有董事會（管理委員會），但是同時設(shè)有所謂經(jīng)理部，而按照法律規(guī)定，總經(jīng)理同時就是董事會主席，即PDG。正因?yàn)槿绱?，傳統(tǒng)的股份公司實(shí)行的類似美國的一元結(jié)構(gòu)。而按照1966年的統(tǒng)一“商事公司法”，法國的股份公司則實(shí)行二元制結(jié)構(gòu)，也就是仿效了德國股份公司法的做法，公司設(shè)立董事會與監(jiān)事會。不過，直到今天，大多數(shù)股份公司還沒有實(shí)行二元制，可見改革的艱難。而1994年新增加的所謂小型股份公司（SAS）最初是為大企業(yè)之間設(shè)立合資企業(yè)而設(shè)計的。從1999年開始，所有的中小型股份公司以及企業(yè)集團(tuán)的子公司都可以采用小型股份公司的形式。小型股份公司的組織形式比較簡便，不過不能上市。2001年的公司改革同樣不適用于小型股份公司，而主要是針對上市的大型股份公司的。改革者認(rèn)為小型股份公司仍然具有活力。

[76]獨(dú)立董事（independentdirector）制度在歐洲大陸國家并不流行，美國、英國等國家則有獨(dú)立董事一說。這是因?yàn)橐缘聡鵀榇淼墓痉▽?shí)行的是董事會集體表決制度。在德國，執(zhí)行業(yè)務(wù)的董事（內(nèi)幕董事）受到了監(jiān)事會的有效約束。反之，由于美國公司內(nèi)部基本上不設(shè)立監(jiān)事會，因此建立獨(dú)立董事制度也就順理成章。

[77]即英文ModelBusinessCorporateAct，簡稱MBCA。

[78]中國證監(jiān)會也頒布了“公司治理準(zhǔn)則”與“獨(dú)立董事準(zhǔn)則”，見證監(jiān)會網(wǎng)站，.

[79]參見羊城晚報25/4/2001；新快報25/4/2001、上海證券報以及國內(nèi)網(wǎng)站的報道。

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SystematicDefectsofChineseCompanyLawunderaReformApproach

WUYue

(SouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw,Chongqing,400031)

Abstract：Accordingtotheresearchofthispaper,thereexistsomesystematicdefectsinthecurrentChineseCompanyLaw,namelynoorganizationaldifferencebetweenprivateundpubliccompanies,theimproperinstitutionaldesignofwhollystateownedcorporations,inadequatesupervisionofexecutiveboardbysupervisingboard,andfinallytheinsufficientregulationofcorporategroupsandaffiliatedcorporations.Hence,itisnecessarytoreformtheorganizationaldesignofprivatecompaniesandrebuildthelegalrelationshipsbetweenexecutiveboardsandsupervisingboardsofpubliccompanies.Itp;isalsosuggestedtoaddregulationsforcorporategroups.

KeyWords:privatecompany;publiclyheldcompany;supervisaryboard;excutiveboard;corporatedemocracy;affiliatedcorporations;corporategroups