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八二年憲法較以前三部憲法規(guī)定了更為詳細(xì)的憲法保障實(shí)施制度，

這是勿庸置疑的。然而，新憲法實(shí)施八周年以來(lái)，違憲事件絕非罕見(jiàn)。

憲法的保障機(jī)制不僅要有一系列社會(huì)的、組織的和法律的設(shè)施來(lái)維護(hù)

憲法的最高性和根本大法的地位，更重要和更實(shí)在的是要建立追究違

憲責(zé)任的機(jī)構(gòu)和程序，也就是要通過(guò)憲法訴訟制度來(lái)保障憲法的實(shí)施。

本文試圖構(gòu)筑中國(guó)的憲法訴訟制度的大體框架。

一、違憲事實(shí)的界定

違憲事實(shí)可分為違憲行為和違憲規(guī)范兩類(lèi)。

根據(jù)憲法的有關(guān)規(guī)定，違憲行為可概括為一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力

量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織和公民違反憲法條文和憲

法原則，按照憲法訴訟程序應(yīng)當(dāng)追究違憲法律責(zé)任的行為。

違憲規(guī)范是指違反憲法條文和憲法原則的法律規(guī)范和其他具有普

遍約束力的規(guī)范性文件，按照憲法訴訟程序應(yīng)當(dāng)判決為無(wú)效的規(guī)范。

本文所說(shuō)的違憲事實(shí)指的是狹義的違憲。（1）違憲行為有不少

同時(shí)違反了有關(guān)法律、法規(guī)，對(duì)此應(yīng)具體分析。首先，既違反憲法又

違反有關(guān)部門(mén)法的，可以通過(guò)憲法訴訟程序以外的其它法律程序加以

解決的，則依法由有關(guān)機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)追究和處理，不作為違憲事實(shí)對(duì)待。

如，非法侵入公民住宅，既違反了憲法第39條，又違反了治安管理處

罰條例第22條第（2）項(xiàng)或者刑法第144條，其違法行為引起的不是憲

法訴訟程序，而是行政程序或者刑事訴訟程序，由有關(guān)追究行政責(zé)任

或者刑事責(zé)任。其次，既違反憲法又違反有關(guān)部門(mén)法，但又沒(méi)有有效

的法律程序加以解決的，則可通過(guò)憲法訴訟程序加以解決。如公安機(jī)

關(guān)在行使偵查權(quán)時(shí)非法搜查公民住宅，若執(zhí)法人員不構(gòu)成犯罪的話，

就很難追究公安機(jī)關(guān)的法律責(zé)任了，因?yàn)楣矙C(jī)關(guān)行使偵查權(quán)的行為

是司法行為而不是行使行政權(quán)的具體行政行為，不能引起行政訴訟程

序，對(duì)此，只能通過(guò)憲法訴訟予以解決。又如中國(guó)法制報(bào)1987年7月7

日?qǐng)?bào)導(dǎo)，呼和浩特市人大常委會(huì)違反憲法免去該市檢察長(zhǎng)的職務(wù)，這

一違憲行為同時(shí)也違反了檢察院組織以法第23條的規(guī)定，對(duì)此都無(wú)法

通過(guò)刑事、行政、民事訴訟程序予以解決，只得通過(guò)憲法訴訟程序予

以解決。（2）違憲規(guī)范必須是在一定范圍內(nèi)已經(jīng)發(fā)生效力的規(guī)范性

文件（包括企業(yè)的規(guī)章制度等），否則不屬于能夠引起憲法訴訟的違

憲事實(shí)。如，憲法第116條規(guī)定：“自治區(qū)的自治條例，報(bào)全國(guó)人民

代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后生效?！边@是違憲的事前審查，即便條例

有違憲，也不能作為引起憲法訴訟的違憲事實(shí)，而由全國(guó)人大常委會(huì)

直接糾正或不予批準(zhǔn)。此外，有些生效的規(guī)范性文件，法律規(guī)定由違

憲審查機(jī)構(gòu)以外的機(jī)關(guān)直接處理的，也不能作為引起憲法訴訟的違憲

事實(shí)。如，憲法第90條規(guī)定：“各部、各委員會(huì)根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的

行政法規(guī)、決定、命令，在本部門(mén)的權(quán)限內(nèi)，命令、指示和規(guī)章

?！比绻?guī)章違反法律、法規(guī)，則由國(guó)務(wù)院根據(jù)憲法第89條規(guī)定的權(quán)

限，予以改變或者撤銷(xiāo)。

綜上所述，違憲事實(shí)是指那些已經(jīng)成就了的，并只能通過(guò)憲法訴

訟予以處理的違憲行為和違憲規(guī)范。

二、違憲案件的主管

違憲案件的主管包括兩個(gè)基本問(wèn)題：一是由什么機(jī)構(gòu)來(lái)受理違憲

案件；二是某一違憲案件由哪一個(gè)機(jī)構(gòu)受理。前者是違憲審查機(jī)構(gòu)的

設(shè)置問(wèn)題，后者是違憲審查機(jī)構(gòu)對(duì)案件的管轄問(wèn)題。

（一）違憲審查機(jī)構(gòu)的設(shè)置

1、外國(guó)模式和我國(guó)學(xué)者的建議。世界各國(guó)的違憲審查機(jī)構(gòu)，基

本上可以分為三種（也有的分為四種，即把法國(guó)憲法委員會(huì)單列為一

種），一種是議會(huì)或權(quán)力機(jī)關(guān)，例如英國(guó)、瑞士、蘇聯(lián)等；一種是專(zhuān)

門(mén)機(jī)關(guān)，例如西德、奧地利、南斯拉夫等國(guó)的憲法法院、法國(guó)的憲法

委員會(huì)，意大利的憲法法庭；一種是普通司法機(jī)關(guān)，例如美國(guó)和日本

等。據(jù)統(tǒng)計(jì)，現(xiàn)在世界上有70多個(gè)國(guó)家實(shí)行司法審查制，近40個(gè)國(guó)家

實(shí)行專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)審查制而立法機(jī)關(guān)審查制則為數(shù)不多，且大多屬議會(huì)至

上或權(quán)力機(jī)關(guān)至上的國(guó)家。專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)違憲審查制在第二次世界大戰(zhàn)之

后，發(fā)展非常迅速。目前，這種狀況已經(jīng)成為一種世界性共同趨勢(shì)。

我國(guó)學(xué)者曾建議：全國(guó)人大設(shè)立憲法法律委員會(huì)（中央憲法訴訟

機(jī)關(guān)）和各省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會(huì)設(shè)立憲法法律委員會(huì)（

地方憲法訴訟機(jī)關(guān)），專(zhuān)門(mén)處理憲法訴訟案件。

2、筆者建議。必須指出：憲法訴訟不是憲法監(jiān)督與保障的全部

內(nèi)容，相反，憲法的監(jiān)督和保障不僅是一個(gè)法律問(wèn)題而且還是一個(gè)重

要的社會(huì)問(wèn)題和政治問(wèn)題。這是由憲法的性質(zhì)和內(nèi)容所決定的。相應(yīng)

的，違憲審查機(jī)構(gòu)與憲法的實(shí)施和保障機(jī)構(gòu)，也可以不是同一的組織

機(jī)休，重要的是要立足本國(guó)國(guó)情。

根據(jù)我國(guó)的政體，尤其是現(xiàn)行的法律制度，結(jié)合世界發(fā)展趨勢(shì)，

筆者認(rèn)為，通過(guò)修改憲法規(guī)定和全國(guó)人大依法授權(quán)，我國(guó)違憲審查機(jī)

構(gòu)的設(shè)置，可以采取“兩軌多級(jí)制”，即權(quán)力機(jī)關(guān)審查制和司法機(jī)關(guān)

審查制，并逐步過(guò)渡到專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)審查制。具體地說(shuō)，就是在全國(guó)人大

和各省、自治區(qū)、直轄市人大設(shè)立違憲審查機(jī)構(gòu)受理憲法訴訟案件，

同時(shí)中級(jí)以上的人民法院也受理部份憲法訴訟案件。其理由是：（1）

我國(guó)的人民代表大會(huì)制度實(shí)行合一原則，人民代表大會(huì)是國(guó)家的權(quán)力

機(jī)關(guān)，在國(guó)家機(jī)構(gòu)體系中處于主導(dǎo)地位，其它國(guó)家機(jī)關(guān)都是由它組織，

向它負(fù)責(zé)，執(zhí)行它所制定的法律。因此，在人民代表大會(huì)內(nèi)設(shè)立相對(duì)

獨(dú)立的違憲審查機(jī)構(gòu)，可與現(xiàn)有的憲政體制相一致。（2）由于權(quán)力

機(jī)關(guān)現(xiàn)有職能繁多，事務(wù)龐雜，人力有限，難以承受大量的憲法訴訟

案件。而人民法院作為向人大負(fù)責(zé)的國(guó)家審判機(jī)關(guān)，在機(jī)關(guān)性質(zhì)、人

力業(yè)務(wù)素質(zhì)等方面，都有與憲法訴訟相適應(yīng)的基礎(chǔ)。（3）隨著政治

體制改革的進(jìn)一步完善，各方面的關(guān)系進(jìn)一步理順以及經(jīng)驗(yàn)的積累，

可考慮由兩軌審查逐步過(guò)渡到專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)審查制。

（二）違憲案件的管轄

違憲案件可根據(jù)其性質(zhì)來(lái)確定管轄。違憲行為中侵犯公民基本權(quán)

利（憲法第2章）的違憲案件，由法院管轄；除此之外的違憲行為和

違憲規(guī)范的違憲案件，均由人大違憲審查機(jī)構(gòu)管轄。

法院管轄的違憲案件中，根據(jù)原告就被告的原則，由被告所在地

的中級(jí)人民法院受理一般的一審違憲案件，高級(jí)人民法院和最高人民

法院受理本轄區(qū)內(nèi)重大復(fù)雜的違憲案件。事實(shí)上，大量的違憲案件是

侵犯公民基本權(quán)利的違憲行為，由法院來(lái)承擔(dān)，可減輕權(quán)力機(jī)關(guān)的負(fù)

擔(dān)，減少許多繁瑣事務(wù)，便于權(quán)力機(jī)關(guān)集中精力去處理那些政治性強(qiáng)

的、帶有全局性的、影響重大的違憲案件。

人大違憲審查機(jī)構(gòu)管轄的違憲案件中，只涉及各省、自治區(qū)、直

轄市以?xún)?nèi)的違憲行為，由省人大違憲審查機(jī)構(gòu)管轄；全國(guó)性的違憲行

為，則由全國(guó)人大違憲審查機(jī)構(gòu)管轄。違憲規(guī)范的案件，則應(yīng)由憲法

所規(guī)定的權(quán)限具體分工：全國(guó)人大違憲審查機(jī)構(gòu)管轄：（1）全國(guó)人

大常委會(huì)不適當(dāng)?shù)臎Q定；（2）國(guó)務(wù)院與憲法規(guī)定有抵觸的行政法規(guī)、

決定和命令；（3）違反憲法、法律和行政法規(guī)的省級(jí)人大制定的地

方性法規(guī)；（4）國(guó)務(wù)院對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)的不適當(dāng)?shù)拿?、指示、決

定和規(guī)章不予改變或撤銷(xiāo)的不作為違憲行為。省級(jí)人大違憲審查機(jī)構(gòu)

管轄：（1）同級(jí)和下級(jí)人大常委會(huì)不適當(dāng)?shù)臎Q定；（2）同級(jí)和下級(jí)

人民政府不適當(dāng)?shù)臎Q定、命令和規(guī)章；（3）下級(jí)人民代表大會(huì)不適

當(dāng)?shù)臎Q議；（4）縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府對(duì)所屬工作部門(mén)和下級(jí)

人民政府不適當(dāng)?shù)臎Q定、命令不予改變或撤銷(xiāo)不作為違憲行為。

違憲案件仍實(shí)行兩審終審制和合議制。為了保證人民法院正確行

使違憲審判權(quán)，切實(shí)實(shí)現(xiàn)人大對(duì)法院的監(jiān)督，保障憲法的統(tǒng)一實(shí)施，

法院受理的違憲案件，由相應(yīng)的人大違憲審查機(jī)構(gòu)統(tǒng)一立案后，再移

送法院審理。法院在判決前，必須將處理意見(jiàn)報(bào)送相應(yīng)的人大違憲審

查機(jī)構(gòu)復(fù)核，經(jīng)審查不同意的發(fā)回重審，同意的則發(fā)出“判決令”，

再由法院宣判。

人大違憲審查機(jī)構(gòu)有權(quán)審理同級(jí)或下級(jí)違憲審查機(jī)構(gòu)和法院管轄

的違憲案件，上級(jí)法院有權(quán)審理下級(jí)法院管轄的違憲案件。

三、憲法訴訟的當(dāng)事人資格

憲法第5條規(guī)定：“一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)

團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律

的行為，必須予以追究?！薄叭魏谓M織或者個(gè)人都不得有超越憲法和

法律的特權(quán)。”彭真同志在六屆人大第一次會(huì)議閉幕式上說(shuō)：“凡是

藐視憲法和法律，不管是什么機(jī)關(guān)，不管是什么干部都要嚴(yán)肅地批評(píng)

和糾正，直至給以必要的法律制裁?！睋?jù)此，憲法訴訟的原告和被告

可以是一切組織和公民，這樣限定是符合我國(guó)憲法規(guī)定的精神和內(nèi)容

的。

對(duì)違憲規(guī)范提起訟的，由制定規(guī)范的組織當(dāng)被告這是比較容易判

斷的。而有些違憲行為，究竟是組織的行為，還是個(gè)人的行為，是比

較難判斷的，這給原、被告的主體資格的確定帶來(lái)困難。例如，河南

長(zhǎng)葛縣委個(gè)別領(lǐng)導(dǎo)人非法撤換該縣法院院長(zhǎng)，對(duì)此是長(zhǎng)葛縣委的違憲

行為，還是縣委個(gè)別領(lǐng)導(dǎo)人的違憲行為？另一方面，違憲行為的被侵

權(quán)人是縣法院還是該院長(zhǎng)？筆者的意見(jiàn)是，前者應(yīng)認(rèn)定為縣委和個(gè)別

領(lǐng)導(dǎo)人共同的違憲行為，因?yàn)閭€(gè)別領(lǐng)導(dǎo)人如果不在縣委里擔(dān)任某顯要

職務(wù)，那么這一違憲行為就無(wú)從發(fā)生。但從另一方面來(lái)說(shuō)，個(gè)別領(lǐng)導(dǎo)

人的違憲行為，并不能代表縣委的違憲行為（如果有以縣委的名義發(fā)

文，則另當(dāng)別論），如果只以縣委作為被告，就有使真正的違憲主體

沾了便宜，也容易使公眾產(chǎn)生領(lǐng)導(dǎo)可以免責(zé)的錯(cuò)覺(jué)。為了使憲法產(chǎn)生

應(yīng)有的社會(huì)效果，可以通過(guò)憲法訴訟法來(lái)規(guī)定，這種情況由縣委和個(gè)

別領(lǐng)導(dǎo)作為共同被告（形式意義上的被告和實(shí)質(zhì)意義上的被告），使

違憲法律責(zé)任直接落實(shí)在真正的違憲主體上，從而產(chǎn)生強(qiáng)烈的社會(huì)效

果。后者只能以該院長(zhǎng)作為原告，因?yàn)檫`憲行為所指的對(duì)象不是縣法

院，該院長(zhǎng)才是直接被侵權(quán)人；如果原告是縣法院的話，就難以防止

新任“院長(zhǎng)”壓制起訴的情況發(fā)生。公民作為憲法訴訟的被告比較罕

見(jiàn)，因?yàn)楣駛€(gè)人不享有某種社會(huì)公權(quán)力，不具有利用職權(quán)實(shí)施違憲

行為的特征，同時(shí)公民的違憲行為大多也是其他違法行為，如公民剝

奪子女受教育的權(quán)利，由無(wú)需通過(guò)憲法訴訟予以解決，可適用義務(wù)教

育法予以調(diào)整。但公民成為違憲主體必須通過(guò)憲法訴訟予以解決的情

況還是可能存在的，如父母強(qiáng)行干預(yù)子女的宗教信仰自由、通信自由

和通信秘密等。

因違憲行為而提起的憲法訴訟，確定原告以違憲行為的直接侵權(quán)

人為原則。因違憲規(guī)范而提起的憲法訴訟，建議由國(guó)家的法律監(jiān)督機(jī)

關(guān)──檢察院提起公訴，因?yàn)橐?guī)范性文件具有普遍的約束力，具體的

被侵權(quán)人難以確定，這樣就可能使違憲規(guī)范得不到及時(shí)糾正，甚至?xí)?/p>

出現(xiàn)無(wú)人起訴的情況。當(dāng)然，違憲行為源于違憲規(guī)范的，并且二者都

成為訴訟標(biāo)的時(shí)則不必由檢察院另外提起公訴。

憲法訴訟可以有第三人，但只局限于因違憲行為而提起的訴訟，

并且第三人是與被訴的違憲行為有直接利害關(guān)系的組織或者公民。如

上例中的縣法院。

四、違憲法律責(zé)任

使違憲者承擔(dān)相應(yīng)的違憲法律責(zé)任，是憲法訴訟的必然法律后果，

否則，訴訟就沒(méi)有意義。設(shè)定違憲法律責(zé)任應(yīng)掌握既對(duì)違憲者起到懲

戒作用，又是對(duì)公眾教育的原則，達(dá)到提高全社會(huì)的憲法意識(shí)和防止

或減少違憲事實(shí)發(fā)生的目的。

對(duì)違憲規(guī)范除了判決無(wú)效外，難以使制定組織承擔(dān)制裁性的法律

責(zé)任。但對(duì)于全社會(huì)具有普遍約束力的規(guī)范被判決為違憲時(shí)，可責(zé)令

判定組織公開(kāi)登報(bào)判決結(jié)果。由于違憲規(guī)范所造成的損害難于計(jì)算，

并且受害人也不易確定，因而可不考慮賠償損失的問(wèn)題。

對(duì)于違憲行為除了判決其違憲（無(wú)效）之外，還可設(shè)定如下違憲

法律責(zé)任：（1）警告，適用輕微違憲者；（2）責(zé)令停止侵權(quán)；（3）

責(zé)令賠禮道歉、消除影響，適用精神損害；（4）罰款；（5）拘留，

適用侵犯公民人身自由權(quán)利者；（6）剝奪政治權(quán)力；（7）罷免，只

能由人大違憲審查機(jī)構(gòu)作出，并且是對(duì)那些由同級(jí)或下級(jí)人大任命其

職務(wù)的人；（8）法律建議書(shū)，適用由人大任免以外的人；（9）賠償

損失，原則上只適用公民的基本權(quán)利受侵犯并造成了實(shí)際損害為限，

對(duì)自負(fù)盈虧的組織受損害可考慮適當(dāng)賠償，但從嚴(yán)掌握；對(duì)其他組織

的賠償，一般意義不大，可暫不考慮；（10）驅(qū)逐出境，適用不享有

外交豁免權(quán)的外國(guó)人。