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【論文提要】當(dāng)前,時(shí)常出現(xiàn)法院審理離婚案件，在結(jié)婚登記未撤銷時(shí)逕行宣告婚姻無效的情況。筆者認(rèn)為，法院能否在登記未撤銷時(shí)逕行宣告婚姻無效，首先應(yīng)區(qū)分該婚姻是“身份”還是“契約”？

1950年婚姻法第六條規(guī)定：“結(jié)婚應(yīng)……登記。凡不合于本法規(guī)定的結(jié)婚，不予登記。”登記是行政確認(rèn)行為——婚姻是“契約”。對婚姻效力可按由司法最終解決原則處理，但應(yīng)依“信賴保護(hù)原則”持慎重態(tài)度。

1980年婚姻法（2001年修訂）第八條規(guī)定：登記“確立夫妻關(guān)系”。登記是行政許可行為——婚姻是“身份”?；橐鲆虻怯洝⒁仓荒芤虻怯洺闪ⅲㄙx予公民夫妻身份是登記機(jī)關(guān)專有權(quán)力）。所以，凡登記未撤銷的，法院不宜逕行宣告其無效或者將其撤銷。

本文對于1981年之前成立的婚姻，從如何實(shí)現(xiàn)實(shí)體公平和正義角度探討；對此后成立的婚姻則僅從程序角度探討。

無效婚姻是2001年修訂《婚姻法》新增設(shè)的一項(xiàng)制度。規(guī)定了宣告婚姻無效的機(jī)關(guān)為人民法院和婚姻登記機(jī)關(guān),旨在規(guī)范結(jié)婚行為,預(yù)防和減少違法婚姻,保護(hù)善意當(dāng)事人及子女利益。

婚姻，“有的僅指婚姻關(guān)系（夫妻間權(quán)利義務(wù)關(guān)系）；有的僅指建立婚姻關(guān)系的結(jié)婚行為；有的兼指夫妻關(guān)系和結(jié)婚行為。中國和很多國家都采取第三種用法”。⑴婚姻因結(jié)婚而成立。關(guān)于結(jié)婚，世界上存在著事實(shí)婚主義和形式婚主義兩種立法主義。事實(shí)婚主義承認(rèn)事實(shí)婚姻（即男女有以夫妻名義同居事實(shí)）；形式婚主義堅(jiān)持婚姻以兩性結(jié)合的法定形式為依據(jù)，至于雙方事實(shí)上有無同居關(guān)系則在所不問。反之，不履行法定程序，縱有兩性結(jié)合事實(shí)亦不能成為法律上的夫妻關(guān)系。形式婚有法律婚與儀式婚之別，結(jié)婚儀式又有世俗儀式和宗教儀式兩種。⑵從當(dāng)前世界各國立法趨勢看，事實(shí)婚正向形式婚過渡，形式婚中的世俗婚和宗教婚正向法律婚過渡。

《圍城》中曾描述：婚姻是一座城堡……。假如把婚姻比作城堡，按照1950年婚姻法，既可因登記成立婚姻，也可因同居成立婚姻。而按照現(xiàn)行婚姻法，婚姻只能因登記成立(事實(shí)問題)和有效(法律問題)，并同時(shí)發(fā)生法律效力。

法院對婚姻效力的審查，存在著兩類情況：一類是離婚案件；另一類是當(dāng)事人對特定婚姻請求宣告無效或者請求撤銷。限于篇幅，本文僅根據(jù)婚姻登記性質(zhì)變化，對于1980年的婚姻法施行前成立的婚姻，從司法活動(dòng)如何實(shí)現(xiàn)立法宗旨，即在全社會(huì)實(shí)現(xiàn)公平和正義的司法理念角度探討;對于此后成立的婚姻，則僅從程序角度探討。筆者認(rèn)為：一、不符合婚姻要件的婚姻，當(dāng)事人申請宣告無效，應(yīng)如何處理不能一概而論：以1980年婚姻法施行為界限，此前的婚姻（登記或未經(jīng)登記的）均可依法宣告，但應(yīng)充分考慮社會(huì)效果，持慎重態(tài)度；凡此后登記而登記未撤銷的，不能宣告或者撤銷。二、在離婚案中主動(dòng)審查婚姻效力，宣告其無效的做法不妥。其理由如下，愿以此文拋磚引玉就教于各位同仁。

一、婚姻登記性質(zhì)的演變（由行政確認(rèn)到行政許可）及婚姻從“契約”到“身份”的變遷。

（一）婚姻登記性質(zhì)的演變（由行政確認(rèn)到行政許可）

婚姻——“男女兩性建立夫妻關(guān)系的結(jié)合形式”。⑶按照唯物辯證法的觀點(diǎn)，我們必須在特定歷史條件下來分析研究存在于具體歷史時(shí)期的婚姻。

婚姻登記，是登記機(jī)關(guān)就特定當(dāng)事人之間具體事項(xiàng)依照婚姻法做出的行為。其可以包含確認(rèn)或者許可和確認(rèn)與許可兩項(xiàng)內(nèi)容。確認(rèn)是對已有的特定法律事實(shí)和法律關(guān)系的認(rèn)定，具有前溯性，但是并不因此改變已經(jīng)存在的事實(shí)或產(chǎn)生新的權(quán)利。許可則是準(zhǔn)許其獲得過去沒有的權(quán)利，是權(quán)利賦予，具有后及性。登記不登記是一種單方行為，只不過其決定登記時(shí)與當(dāng)事人意志是重合的，只有在不登記時(shí)才能充分顯示其單方意志性。

1950年婚姻法第六條規(guī)定“結(jié)婚應(yīng)……登記。凡不合于本法規(guī)定的結(jié)婚，不予登記。”婚姻既可以因登記成立，也可以因男女雙方以夫妻名義同居成立，“登記”是確認(rèn)行為。有學(xué)者認(rèn)為：婚姻關(guān)系是性的共同體。⑷“婚姻是男女以夫妻名義同居生活，形成當(dāng)時(shí)社會(huì)群眾認(rèn)為是夫妻關(guān)系的兩性結(jié)合社會(huì)形式”。⑸——那么，婚姻是契約。

1980年婚姻法規(guī)定“登記……確立夫妻關(guān)系”。

——進(jìn)入婚姻城堡的門只有一個(gè)：登記。雙方具有結(jié)婚合意且具備結(jié)婚條件并以夫妻名義同居，這些主客觀條件的總合并不能產(chǎn)生“夫妻關(guān)系”。結(jié)婚條件與婚姻成立要件不同：婚姻成立要件只存在于具體的已經(jīng)成立的每一樁婚姻中。只要不符合“結(jié)婚登記”這個(gè)惟一程序要件，就不是婚姻。假如登記后，沒有共同的物質(zhì)生活、精神生活、性生活——婚姻依然成立。登記與婚姻客觀存在充分必要條件關(guān)系，用邏輯判定表達(dá)就是：當(dāng)且僅當(dāng)辦理了結(jié)婚登記，才成立婚姻——從此獲得夫妻身份。這說明，所謂結(jié)婚即辦理結(jié)婚登記。

法律行為反映當(dāng)事人的價(jià)值追求和國家對其在法律層面的價(jià)值評價(jià)（是二者統(tǒng)一）。申請結(jié)婚者之間事實(shí)上存在著一個(gè)契約——登記之前是婚約：預(yù)約將來結(jié)婚。登記使該婚約目的實(shí)現(xiàn)，雙方的約定性質(zhì)變?yōu)榛橐銎跫s（依附于登記而繼續(xù)存在），伴隨婚姻整個(gè)過程(無獨(dú)立法律意義)。同樣是以夫妻名義同居，1981年之前可成立婚姻，此后則不是婚姻（只能建立事實(shí)關(guān)系）。婚姻從此成了與形形色色的男女同居相區(qū)別的法律現(xiàn)象。所以，結(jié)婚登記本質(zhì)上是許可行為。

（二）婚姻從“契約”到“身份”的變遷

婚姻是身份還是契約？由登記行為性質(zhì)決定，規(guī)定登記性質(zhì)是行政確認(rèn)還是行政許可，全在于統(tǒng)治階級意志——法律條文如何規(guī)定。

身份與契約，在人類法律發(fā)展史上，經(jīng)歷了此消彼長和此長彼消的歷史過程。英國法學(xué)家亨利•梅因在《古代社會(huì)》中認(rèn)為：所有進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)，到此處為止，是一個(gè)從身份到契約的運(yùn)動(dòng)。古代社會(huì)，個(gè)人法律地位依附于家族中的身份?，F(xiàn)代社會(huì)，社會(huì)關(guān)系是個(gè)人與個(gè)人的契約?！皬纳矸莸狡跫s”揭示了到19世紀(jì)自由資本主義社會(huì)為止人類法律發(fā)展史的一個(gè)側(cè)面——這一轉(zhuǎn)變有其進(jìn)步意義:必然帶來對人的意志的尊重。在經(jīng)歷了全球化經(jīng)濟(jì)大衰退之后，極端經(jīng)濟(jì)放任政策終為國家干預(yù)政策取代。正如美國最高法院所言：“勞工賠償法的根據(jù)是身份觀念而不是默示契約觀念?！雹?/p>

盡管世界上許多國家，婚姻實(shí)現(xiàn)了由身份到契約的轉(zhuǎn)變，我國自新中國成立，其過程恰恰是由契約到身份。有一種情形需說明，根據(jù)我國當(dāng)時(shí)社會(huì)人們法制觀念淡薄，對經(jīng)過登記才能成立婚姻的規(guī)定一時(shí)難以完全遵守的實(shí)際情況，最高法院1989年11月提出“關(guān)于審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活的糾紛的若干意見”。這就出現(xiàn)了存在于1981年至1994年2月1日之前的“事實(shí)婚姻”現(xiàn)象。依1950年婚姻法未經(jīng)登記而成立的婚姻，雖然在學(xué)理上為與登記婚區(qū)別，稱“事實(shí)婚”亦未尚不可，但其性質(zhì)與“事實(shí)婚姻”是不同的——事實(shí)婚姻在法律性質(zhì)上既非無效婚姻，也非可撤銷婚姻，而是不存在的婚姻。是指沒有配偶的男女，未辦理結(jié)婚登記即以夫妻名義同居，群眾也認(rèn)為是夫妻關(guān)系的“婚姻關(guān)系”。⑺但該意見始終把未辦登記作為區(qū)分非法同居與事實(shí)婚姻的前提：在肯定其違法前提下，視同婚姻關(guān)系對待。體現(xiàn)法律對公民一般性違法，并未因此危害社會(huì)、他人利益時(shí)，發(fā)生的身份事實(shí)的寬容和人文關(guān)懷⑻。但法發(fā)[1994]6號規(guī)定，自《婚姻登記治理?xiàng)l例》（以下簡稱《條例》）頒布之日起，凡未經(jīng)結(jié)婚登記即以夫妻名義同居，一律按非法同居關(guān)系處理

（三）人們對婚姻登記性質(zhì)的模糊熟悉導(dǎo)致混淆婚姻與同居界限，把同居當(dāng)作婚姻

因?yàn)槲覈橐鼋?jīng)歷了從契約到身份的變化，人們的思維存在慣性。又由于婚姻外在物質(zhì)形態(tài)以夫妻同居為基本內(nèi)容，在事實(shí)層面和非婚同居的特征沒有什么差別。加上存在于特定歷史時(shí)期司法實(shí)踐中的“事實(shí)婚姻”，導(dǎo)致人們忽視“登記確立夫妻關(guān)系”體現(xiàn)國家許可的本質(zhì)，而依然把其當(dāng)作行政確認(rèn)行為（似乎僅是確認(rèn)同居事實(shí)并起公示作用），如“行政確認(rèn)的形式：4、登記……婚姻登記等”，⑼由此產(chǎn)生僅視其為結(jié)婚程序要件的觀點(diǎn)。

還有一種觀點(diǎn)把婚姻登記當(dāng)作行政居間行為，如“對于行政機(jī)關(guān)登記、認(rèn)定一類行為……比照《婚姻法》關(guān)于無效婚姻規(guī)定，法院發(fā)現(xiàn)認(rèn)定事實(shí)有誤，可以宣告其無效”。⑽“行政居間是指由國家行政機(jī)關(guān)充當(dāng)中間人，對民間發(fā)生的人身—權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛進(jìn)行調(diào)處或?qū)赡墚a(chǎn)生爭執(zhí)的事項(xiàng)進(jìn)行確認(rèn)、證實(shí)的行為?！雹隙?980年婚姻法，結(jié)婚登記并非確認(rèn)已經(jīng)存在的身份事實(shí)、提供證實(shí)：登記之前不存在夫妻關(guān)系事實(shí)、權(quán)利。其不是行政居間行為是顯而易見的。但倘若登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)事人請求出具“夫妻關(guān)系證實(shí)書”，則屬于行政居間行為。

人們對婚姻登記性質(zhì)的模糊熟悉，又反過來導(dǎo)致混淆婚姻和同居的界限，把同居當(dāng)作婚姻。因此有一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“目前不婚同居者增加……未經(jīng)法律認(rèn)可的婚姻家庭關(guān)系……法律不能完全漠視婚姻實(shí)體的現(xiàn)實(shí)存在……?！雹惺獠恢?，形式婚主義惟一地就是依這種法定形式要件確認(rèn)婚姻成立與否。此前即使同居，因登記而變成夫妻——反映統(tǒng)治階級對其行為的價(jià)值評價(jià)：其同居從此成為婚姻生活的內(nèi)容。

筆者認(rèn)為，不婚同居不能形成“婚姻實(shí)體”。登記，發(fā)給結(jié)婚證是依申請做出的行政行為。首先要當(dāng)事人主觀上有獲得夫妻身份的意愿，并有表現(xiàn)于外部的申請行為。社會(huì)現(xiàn)象并非簡單地非此即彼。如婚姻總是以男女同居為基本內(nèi)容，但并非所有同居都可以稱為婚姻。

同居，無論其價(jià)值追求還是國家給予的價(jià)值評價(jià)兩方面均不具有法律行為（結(jié)婚）的價(jià)值屬性——如在司法實(shí)踐中，審理解除同居案件與審理離婚案件是有區(qū)別的，前者無需調(diào)解，只能判決解除。而離婚案件中調(diào)解則是必經(jīng)程序，雙方既可能和好，也可能離婚。而且遇女方懷孕的，要依照婚姻法第三十四條規(guī)定處理。同居關(guān)系解除不因女方懷孕而有例外情況出現(xiàn)，仍應(yīng)繼續(xù)審理。⒀

隨著社會(huì)生活條件變化，人們思想觀念發(fā)生了很大變化，如對性行為及婚姻等。人們觀念的變化，使社會(huì)上同居行為大量增加。同居是一種社會(huì)現(xiàn)象，有配偶者與他人同居是違法行為，無配偶者同居則不屬法律調(diào)整范圍?，F(xiàn)代一些國家和地區(qū)或有條件地承認(rèn)事實(shí)婚姻或制定同居關(guān)系法對其予以保護(hù)。由于我國立法采形式婚主義的法律婚原則，同居宜通過另制定“同居關(guān)系法”調(diào)整，不宜將其稱為“婚姻”，以體現(xiàn)婚姻登記嚴(yán)厲性及法律的邏輯嚴(yán)謹(jǐn)性（況且有些同居者并無結(jié)婚的價(jià)值追求，婚姻登記不能主動(dòng)做出）。

（四）夫妻關(guān)系證實(shí)書不能等同于結(jié)婚證書

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“結(jié)婚證書分為《結(jié)婚證》和《夫妻關(guān)系證實(shí)書》兩種”。⒁

筆者認(rèn)為，夫妻關(guān)系證實(shí)書不能等同于結(jié)婚證書。

結(jié)婚登記無論是許可或者確認(rèn)，其外在形式都是根據(jù)當(dāng)事人申請審查、在特定簿冊上填寫夫妻身份（體現(xiàn)統(tǒng)治階級意志的內(nèi)容則不同）。以登記為界限，當(dāng)事人獲得的權(quán)利并無差別——都因此成為合法夫妻關(guān)系。其區(qū)別只存在于其夫妻身份是來源于當(dāng)事人之間的契約還是來源于登記行為（國家賦予其夫妻身份）。發(fā)給結(jié)婚證書是附隨于登記的從行為，主行為（登記）決定其性質(zhì)。

結(jié)婚證書主要功能有三：首先，證實(shí)確認(rèn)或許可行為存在；其次，證實(shí)持有人具有某種權(quán)利并公示——對公眾產(chǎn)生證實(shí)力、推定力和公示力；其三，發(fā)給結(jié)婚證書有利于登記活動(dòng)安全。因登記簿由登記機(jī)關(guān)保管，如其工作人員擅自更改登記內(nèi)容，權(quán)利人就面臨喪失權(quán)利的危險(xiǎn)。

結(jié)婚證書和“夫妻關(guān)系證實(shí)書”在證實(shí)當(dāng)事人具有夫妻身份關(guān)系方面所起作用是相同的。其證實(shí)力的依據(jù)都是其記載內(nèi)容與登記內(nèi)容的一致性。但二者不能等同，其區(qū)別在于：1、婚姻包括結(jié)婚和因此形成的夫妻關(guān)系兩方面內(nèi)容。結(jié)婚證書是證實(shí)結(jié)婚行為本身（其邏輯上包括“夫妻關(guān)系”這個(gè)結(jié)果），夫妻關(guān)系證實(shí)書則是從結(jié)婚形成夫妻關(guān)系的結(jié)果角度證實(shí)（其邏輯上包括“結(jié)婚”這個(gè)前提）。2、結(jié)婚證書緊隨結(jié)婚登記之后產(chǎn)生，不可與結(jié)婚行為分離。而夫妻關(guān)系證實(shí)書可以與結(jié)婚行為分離（事后查閱登記檔案后出具）。3、發(fā)結(jié)婚證行為依附于登記，是登記許可的組成部分。所以結(jié)婚證只能出具一次，夫妻關(guān)系證實(shí)書則可以出具多次。4、離婚，結(jié)婚證書應(yīng)予收回，夫妻關(guān)系證實(shí)書則不要求收回。

二、凡1980年婚姻法頒布施行前成立的婚姻，法院在婚姻案件中均可依法宣告婚姻無效，但應(yīng)依“信賴保護(hù)原則”持慎重態(tài)度

按1950年婚姻法，因婚姻不以登記為成立要件，對婚姻首先需要審查其是合法婚姻還是違法婚姻——法院可以審查其是否符合結(jié)婚條件（一般稱為實(shí)質(zhì)要件）和是否登記（一般稱為形式要件或程序要件）。即使當(dāng)事人騙取了結(jié)婚登記，該登記未撤銷，對婚姻效力可以按照由司法最終解決原則處理，將結(jié)婚證只作為證據(jù)之一，綜合全案情況對婚姻效力做出判定。對此最高法院1957年法研字6028號《關(guān)于未達(dá)婚齡欺騙婚姻登記機(jī)關(guān)登記結(jié)婚的婚姻關(guān)系在法律上的效力問題的復(fù)函》明確規(guī)定：離婚時(shí)，可參照本院1956年法研字11633號復(fù)函“……取消雙方結(jié)婚的關(guān)系。”

筆者認(rèn)為，對于登記成立的婚姻，可以審理其效力予以宣告無效，不等于必須宣告。

“國家行政可以分為負(fù)擔(dān)行政和授益行政……在符合信賴保護(hù)原則情形下，對于有法律瑕疵的授益行為不得撤銷或者撤回?！雹咏Y(jié)婚登記是授益行為：當(dāng)事人獲得合法夫妻身份，給其帶來身份利益。

法諺“普遍錯(cuò)誤構(gòu)成法”——一個(gè)今天被世界各國普遍認(rèn)可的基本原則，是從一篇古羅馬文章中結(jié)晶出來的?！秾W(xué)說匯纂》第1編14章3條：大約公元39年，巴爾巴蒂•菲利浦被選為裁判官，此后，卻發(fā)現(xiàn)他原來是一個(gè)逃跑的奴隸。人們將他扔下了塔配伊山。為了使這一懲罰不失法律威嚴(yán)——人們在行刑前給予了他自由人身份?！l(fā)出的告示及做出的判決是否具有法律效力？烏爾比安認(rèn)為任何東西都不應(yīng)公布為無效；因?yàn)檫@樣更人道，羅馬人民也可將這樣的職權(quán)授予一個(gè)奴隸，而且，假如知道他是奴隸，應(yīng)給予他自由人的身份（因被授予公職而獲得自由的權(quán)利）……行政行為應(yīng)出于在他面前依據(jù)法律進(jìn)行法律行為的人的利益以及人道的原則有效。

1563年11月11日特里登廳宗教會(huì)議上，有嚴(yán)重弊端的秘密婚姻被公布取締。此后婚姻必須在教堂的神甫或牧師面前締結(jié)。假如婚姻是在一個(gè)假神甫跟前締結(jié)的有效嗎？托馬斯•杉謝茲在其學(xué)說中首先援引了巴爾巴里法，另外還要求存在一個(gè)普遍錯(cuò)誤，即普遍認(rèn)為神甫是在合法行使其職權(quán)。法蘭西斯科•蘇阿雷茲也以巴爾巴里法為出發(fā)點(diǎn)：當(dāng)普遍錯(cuò)誤發(fā)生時(shí)，教會(huì)就在教會(huì)內(nèi)外的關(guān)系中取代了無效的神甫職權(quán)。此觀點(diǎn)后來被普遍接受，并錄于1983年《教會(huì)法大全》第144篇及第1111篇第1條。⒃在宗教婚儀式中，神甫面對教堂參加婚禮的所有人有這樣一句話：你認(rèn)為他們存在不能結(jié)婚的障礙嗎？要么今天說，要么永遠(yuǎn)別說——這也從一個(gè)側(cè)面說明了夫妻身份是價(jià)值層面的東西，身份關(guān)系具有不可逆性的特點(diǎn)，無法恢復(fù)到原狀。

《德國民法典》即考慮到假公務(wù)員問題（修改前第1319條）……由此發(fā)展出了《婚姻法》第11條第2段：……戶籍治理員也包括無戶籍治理員身份，但卻公開行使戶籍治理員職務(wù)，并將婚姻締結(jié)記入戶籍簿者——巴爾巴里法的法旨也被吸收到行政法中去了。

巴爾巴里法所蘊(yùn)含的法旨在過去幾百年中運(yùn)用于大量案情，碩果累累。此外，今天從無效聘任的公證人到被錯(cuò)認(rèn)為有效的監(jiān)護(hù)人這些問題的解決無不依據(jù)巴爾巴里法。我們從中應(yīng)得到啟示——只要人們普遍認(rèn)為登記機(jī)關(guān)是在合法行使其職權(quán)，離婚案中即使該婚姻存在無效情形也不宜審理其效力。確需解除夫妻身份的，判決離婚同樣可達(dá)目的。

對于行政行為采用授益和負(fù)擔(dān)行為的分類方法，有其法律上的實(shí)際意義：當(dāng)行政機(jī)關(guān)對已經(jīng)做出的行政行為，基于公益或其他原因考慮，有意加以撤銷或廢止時(shí)，假如該行政行為是授益行為，則撤銷或廢止裁量權(quán)要受到較大限制，須考慮相對人信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)。老實(shí)信用原則要求行政機(jī)關(guān)信守承諾，其關(guān)于向相對人分配公益和承擔(dān)義務(wù)的承諾即使有瑕疵，但相對人對此已產(chǎn)生信賴，且這種信賴值得保護(hù)時(shí)，不能隨意變更或撤銷。法律穩(wěn)定性原則和老實(shí)信用原則共同作用，產(chǎn)生了信賴保護(hù)原則。

公法上的信賴保護(hù)原則發(fā)端于德國。1956年柏林高級行政法院審理一位寡婦“安寡金”案件，在該案中，德國西柏林內(nèi)政部給予民主德國公務(wù)員的寡妻一定生活補(bǔ)助后發(fā)現(xiàn)，事實(shí)證實(shí)她并不符合法定條件從而給予其安寡金是違法的，因而決定停發(fā)并通知她歸還業(yè)已取得的補(bǔ)助——該法院在判決中認(rèn)為，在依法行政原則和法律安定性原則之間存在著沖突：給予津貼的決定顯然是違法的，然而象本案中不幸的寡婦這樣的私人，有正當(dāng)理由信賴這樣的決定是合法有效的。要解決這一沖突，應(yīng)用一種專門的平衡辦法（個(gè)案具體利益衡量）來協(xié)調(diào)依法行政原則與信賴保護(hù)原則、公共利益與私人利益之間的關(guān)系。⒄此后信賴保護(hù)原則在德國1976年《聯(lián)邦行政程序法》第48、49條被明確加以規(guī)定。

信賴保護(hù)原則是在依法行政原則與法律穩(wěn)定性原則、公共利益與私人利益發(fā)生沖突而不知應(yīng)優(yōu)先適用哪一原則時(shí)產(chǎn)生的。其核心價(jià)值在于具體案件中的公共利益與私人利益衡量。只有在對依法行政原則所保障的公共利益和私人對行政行為合法性的信賴所應(yīng)值得保護(hù)的利益進(jìn)行衡量，前者對后者占據(jù)優(yōu)勢時(shí)才可以撤銷原行政處理。

我國立法者和學(xué)者往往將公共利益和私人利益的關(guān)系視為一種對立的關(guān)系，缺少對二者之間關(guān)系的嚴(yán)謹(jǐn)邏輯分析。信賴保護(hù)原則長期以來未被我國國家立法和司法實(shí)踐真正的熟悉、理解和運(yùn)用。注重信賴?yán)姹Ｗo(hù)原理在于“民無信則窮，國無信則衰”，因此某些信賴狀態(tài)是不能改變的，它的背后已經(jīng)連帶著龐雜的個(gè)人利益和社會(huì)關(guān)系，一旦改變這種信賴狀態(tài)，將導(dǎo)致一連串的個(gè)人利益甚至是公共利益的變動(dòng)，其結(jié)果必將破壞法制穩(wěn)定和社會(huì)安寧。

假如說宣告婚姻無效旨在保護(hù)善意當(dāng)事人及未成年子女利益，在男權(quán)社會(huì)大背景下，尤其是已生育嬰兒情況下，處于弱者地位的婦女兒童不可能因此得到比有效婚姻所能帶來的更多保護(hù)，反而削弱了對其保護(hù)；假如說此舉旨在給當(dāng)事人一個(gè)否定性評價(jià)，因?yàn)閷τ诠癫⑽磽p害國家利益、他人利益的稍微違法行為國家一向是給予寬容的（如“事實(shí)婚姻”）。盡管其結(jié)婚應(yīng)當(dāng)依法登記，其生活幾十年了，宣告其“不具有夫妻的權(quán)利義務(wù)”已無實(shí)際意義——若其生育子女，創(chuàng)設(shè)了父母子女法律關(guān)系，對該夫妻行為的否定性價(jià)值評價(jià)不但對該夫妻無實(shí)際意義，反而將不可避免地殃及子女：其因此而無辜地成了非婚生子女，在成長過程中遭受心靈創(chuàng)傷，與立法目的背道而馳，違反司法活動(dòng)的價(jià)值真諦。從其帶來的法律后果和社會(huì)后果的綜合價(jià)值看，我們不難做出價(jià)值評價(jià)與選擇——一個(gè)較小的價(jià)值應(yīng)讓位于較大的價(jià)值。即使對于應(yīng)解除同居關(guān)系的，“一方起訴后又拒不到庭應(yīng)訴……強(qiáng)行判決解除……反而會(huì)使法院判決如一紙空文，失去司法權(quán)威”⒄——對同居尚且如此。法律的價(jià)值蘊(yùn)涵情理，合乎情理的裁判是樹立司法權(quán)威的重要因素?；橐鍪钱惓?fù)雜的事物，審理其效力首要的應(yīng)以實(shí)現(xiàn)公平和正義、保護(hù)弱者權(quán)利、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定大局為價(jià)值取向和出發(fā)點(diǎn)。充分考慮社會(huì)綜合效益，“兩利相較取其重，兩害相權(quán)擇其輕”，尋找適用法律的最佳方法和最佳利益平衡點(diǎn)。

同理，即使未經(jīng)登記的結(jié)婚有違婚姻法，法院也不宜在離婚案中或一方申請時(shí)宣告其婚姻無效。不作此宣告并不影響案件解決，確應(yīng)解除夫妻關(guān)系的，準(zhǔn)予離婚就是了（即使其請求宣告婚姻無效，因?yàn)檫壿嬌习瞬辉腹餐畹膬?nèi)容，可駁回此請求，而對其婚姻關(guān)系予以解除）。

三、從1981年起登記（結(jié)婚）的，結(jié)婚許可是行政機(jī)關(guān)專有權(quán)力，法院不能在結(jié)婚登記未撤銷時(shí)宣告婚姻無效或者撤銷婚姻

（一）結(jié)婚登記未撤銷，法院逕行宣告婚姻無效或者撤銷婚姻，理論上不符合邏輯

登記“確立夫妻關(guān)系”，其效力呈持續(xù)狀態(tài)（由此權(quán)利性質(zhì)決定），象繩子捆住兩人。但可因下列情況終止效力：登記離婚或者訴訟離婚（繩子被解開）；一方死亡或者被宣告死亡。另一行為（行政或者司法行為）宣告其不具有夫妻權(quán)利義務(wù)，直接否定登記行為效力，只在一種前提下符合邏輯：那就是登記被依法撤銷。

從理論說，不符合結(jié)婚條件的婚姻是當(dāng)然無效的。但就法律實(shí)務(wù)而言，如登記機(jī)關(guān)通過合法形式許可了一個(gè)不符合結(jié)婚條件的無效婚姻，司法機(jī)關(guān)不宜主動(dòng)審查。當(dāng)發(fā)生有關(guān)婚姻效力爭議時(shí)，仍需有關(guān)部門依法認(rèn)定。

按1950年婚姻法，登記機(jī)關(guān)有以拒絕登記確認(rèn)婚姻無效的權(quán)力。

1980年的婚姻法對婚姻成立要件的規(guī)定變化了：登記機(jī)關(guān)此項(xiàng)權(quán)力已不復(fù)存在。不予登記其婚姻就不能成立，何談?dòng)行o效？登記機(jī)關(guān)對對已登記的違法婚姻的處理：1980年的《婚姻登記辦法》只規(guī)定對違反婚姻法的“申請結(jié)婚者”應(yīng)當(dāng)予以批評教育……；1986年的《婚姻登記辦法》第九條首次規(guī)定“騙取《結(jié)婚證》的，應(yīng)該公布該項(xiàng)婚姻無效”；《條例》第二十五條則規(guī)定“騙取婚姻登記的，應(yīng)當(dāng)撤銷婚姻登記，對其公布婚姻關(guān)系無效并收回結(jié)婚證”。此項(xiàng)權(quán)力在2001年修訂的婚姻法中成為法律規(guī)定（在“結(jié)婚”一章中）——但2003年10月1日施行的《婚姻登記條例》對此并無明確規(guī)定，而只明文規(guī)定了“可撤銷婚姻”的處理，因而存在與《婚姻法》的銜接問題。

我國有關(guān)司法解釋在1980年的婚姻法施行后，歷來確認(rèn)婚姻登記行為的效力。凡登記結(jié)婚，即使其不符合結(jié)婚條件，按離婚處理（最高法院[1986]民他字第36號批復(fù)：……雙方隱瞞近親關(guān)系騙取結(jié)婚登記，違反了婚姻法……但同意按婚姻法第二十五條規(guī)定處理）；凡已登記離婚的，登記未撤銷，又起訴離婚，法院不予受理（最高法院法民復(fù)[1985]第35號批復(fù)）。

法律干預(yù)公民的行為——如契約，內(nèi)容必須合法才能被認(rèn)定為有效。有一個(gè)前提：該契約首先是成立的。惟獨(dú)對于婚姻不一樣，從1980年婚姻法頒布施行起，“……婚姻不被認(rèn)為是民事契約”，⒅而是一種法定身份（夫妻）。法釋[2001]30號規(guī)定：《條例》公布實(shí)施以后，未補(bǔ)辦結(jié)婚登記的，按解除同居關(guān)系處理。從此，婚姻是否成立、有效還是無效，均應(yīng)以是否登記、登記是否合法有效決定。假如說宣告婚姻無效是為了規(guī)范當(dāng)事人的結(jié)婚行為，只要規(guī)范登記行為，在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，將公民婚姻信息聯(lián)網(wǎng)治理，理論上即可達(dá)到避免重復(fù)登記——因登記造成“重婚”，規(guī)范結(jié)婚行為的目的。而未經(jīng)撤銷程序，逕行宣告登記行為的結(jié)果無效，是不符合邏輯的。否則，已經(jīng)登記離婚的當(dāng)事人也就仍然可以起訴離婚。

婚姻法第十二條規(guī)定，無效或被撤銷的婚姻……“同居期間所得的財(cái)產(chǎn)……由人民法院……判決”（規(guī)定在“結(jié)婚”一章中）——對于無效婚姻，法院直接處理應(yīng)限于財(cái)產(chǎn)部分。

（二）結(jié)婚登記未撤銷，法院逕行宣告婚姻無效或者撤銷婚姻，在實(shí)踐中也是有害的

由于舊社會(huì)陳規(guī)陋習(xí)（如早婚）的影響和人們法治觀念淡薄，非凡是我國中表通婚習(xí)俗盛行，種種違反婚姻法現(xiàn)象是相當(dāng)嚴(yán)重與普遍地存在的，諸如早婚、血親禁止婚、疾病禁止婚以及重婚現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。要有效地制止甚至杜絕之，還沒有比以登記作為認(rèn)定婚姻成立標(biāo)準(zhǔn)更好的辦法。禁止和杜絕違法婚姻是一項(xiàng)復(fù)雜而艱巨的社會(huì)工程。除了嚴(yán)格堅(jiān)持登記“確立夫妻關(guān)系”，還有很重要的一點(diǎn)，就是在社會(huì)生活中讓婚姻登記的嚴(yán)厲性得到充分尊重與體現(xiàn)，以此樹立婚姻登記在廣大公民心目中的良好預(yù)期和對法治的信仰。因?yàn)椴煌ㄟ^登記將無法控制各種違法婚姻產(chǎn)生——對整個(gè)婚姻失控。

1950年和1980年兩部婚姻法規(guī)定婚姻的內(nèi)涵和外延是不一樣的。按法發(fā)[1994]6號司法解釋規(guī)定，從1994年2月1日起，凡未辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義同居的一律按非法同居處理。從此不論是在立法上還是在司法實(shí)踐中，都不存在未辦理登記的婚姻。

結(jié)婚登記錯(cuò)誤既可能由雙方欺騙登記機(jī)關(guān)造成;也可能由登記人員失誤造成;也可能由一方與登記人員串通欺騙另一方而造成;還可能由一方欺騙另一方和登記機(jī)關(guān)而造成。即一樁無效婚姻造成，要么是登記機(jī)關(guān)的責(zé)任；要么是當(dāng)事人的責(zé)任。依民法“無過錯(cuò)無責(zé)任”原理，通常應(yīng)通過司法證實(shí)認(rèn)定該無效婚姻是由當(dāng)事人過錯(cuò)行為造成的，才能判令其承擔(dān)責(zé)任。

法院審理離婚案件，由于其內(nèi)容不是對確立夫妻身份的法律文書效力進(jìn)行否定，所以審查應(yīng)只限于其能舉出結(jié)婚證即可。離婚案件審理的裁判標(biāo)準(zhǔn)是夫妻感情是否確已破裂（平等主體之間的事實(shí)）——夫妻身份只是從事某些行為的資格，至于該婚姻在事實(shí)上的效力即夫妻權(quán)利享受和義務(wù)履行是靠夫妻感情維持的。夫妻仍享有人身自由權(quán)，包括一定范圍的性自由權(quán)（如一方不能強(qiáng)迫另一方同居）。還要附隨處理財(cái)產(chǎn)、子女撫育等，據(jù)以決定其婚姻（夫妻關(guān)系）是否解除，不涉及結(jié)婚行為本身的效力。而且，假如雙方意愿一致解除，將不受夫妻感情確已破裂的事實(shí)是否存在的限制。

法院在離婚案中主動(dòng)審查婚姻效力，實(shí)際是對其當(dāng)初登記（結(jié)婚）是否符合結(jié)婚條件再次進(jìn)行審查。在無告、無辯（登記機(jī)關(guān)不是當(dāng)事人）情況下，無論“認(rèn)為”是當(dāng)事人的責(zé)任還是登記機(jī)關(guān)的責(zé)任，都是法院承擔(dān)違法事實(shí)的證實(shí)責(zé)任并審理、判決，缺乏說服力（有些判決書則作登記機(jī)關(guān)“審查不當(dāng)”等判詞）。不僅如此，由于登記一個(gè)行為使婚姻依法成立(事實(shí)問題)即同時(shí)有效(法律問題)：在事實(shí)層面，夫妻身份和夫妻關(guān)系產(chǎn)生了；在法律層面，該婚姻同時(shí)取得合法有效性。事實(shí)存在真或假，可能被證偽——不存在婚姻。法律價(jià)值判定只存在有效無效。因?yàn)榈怯浭且粋€(gè)不可分的具體行政行為，當(dāng)我們從事實(shí)層面作該婚姻是否存在（成立）或者從法律層面作該婚姻是否有效的否定判定時(shí)，均應(yīng)以撤銷結(jié)婚登記為前提。而且，因?yàn)橛嘘P(guān)婚姻效力的判決是一經(jīng)做出即發(fā)生法律效力——登記結(jié)果未經(jīng)行政程序，也未經(jīng)行政訴訟程序，就可能被撤銷了。法庭認(rèn)定是事后根據(jù)法官形成的一個(gè)主觀熟悉做出的。法院在民事訴訟程序中宣告婚姻無效也即同時(shí)宣告了婚姻不成立。假如賦予公民夫妻身份的國家機(jī)關(guān)不是惟一的，當(dāng)法院與登記機(jī)關(guān)因某些因素造成熟悉不一致，勢必在公民法定身份取得及相關(guān)權(quán)利義務(wù)問題上造成混亂。而且對同一樁婚姻，如何能保障法院事后查明的情況比登記機(jī)關(guān)當(dāng)時(shí)查明的更符合客觀真實(shí)呢？所以從法理上說，從社會(huì)效應(yīng)來看，如此只會(huì)適得其反，損害法治。

假如當(dāng)事人申請宣告婚姻無效或者請求撤銷婚姻，就涉及對結(jié)婚（登記）行為本身法律效力的審查——實(shí)質(zhì)上是解決具體行政行為合法性問題。

四、法院審理1981年之后登記的婚姻效力程序問題管見

無效婚姻當(dāng)事人不愿繼續(xù)維持婚姻關(guān)系，可以選擇離婚、申請宣告婚姻無效或撤銷婚姻來達(dá)到目的。其請求離婚，并無對婚姻效力爭議，即使依登記表現(xiàn)出來的法定身份有瑕疵，對于信賴該身份存在并履行義務(wù)的雙方，法律仍應(yīng)承認(rèn)其具有與真實(shí)的法定身份存在相同法律效果。假如該婚姻嚴(yán)重違反婚姻法，危及他人或社會(huì)利益，或者當(dāng)事人請求宣告婚姻無效或撤銷婚姻。法院可中止審理，并建議登記機(jī)關(guān)予以處理。假如登記被撤銷，可終結(jié)訴訟或者按非法同居處理。假如其不撤銷，或者當(dāng)事人不提起行政訴訟（放棄對行政行為的訴權(quán)），或者行政訴訟也未撤銷，可繼續(xù)審理，對其請求宣告婚姻無效或撤銷婚姻的訴請予以駁回，依法就是否準(zhǔn)予其解除婚姻關(guān)系做出判決。

——登記未撤銷時(shí)宣告婚姻無效，則可能出現(xiàn)或者干涉行政權(quán)或者侵犯當(dāng)事人對登記行為享有訴權(quán)的情況，打破法治系統(tǒng)運(yùn)行有序性。

這樣處理，須澄清一個(gè)模糊熟悉：似乎法院以判決形式認(rèn)定了非法婚姻為合法婚姻。實(shí)則不然，結(jié)婚登記就是公布其具有夫妻權(quán)利義務(wù)——為確保登記機(jī)關(guān)有效行使治理職權(quán)，在行政行為未被撤銷前具有效力先定力，可以推定其有效。鑒于目前此類婚姻案件被動(dòng)輒宣告無效的現(xiàn)象屢見報(bào)端，值得我們對此予以必要的反思。

綜上所述，筆者認(rèn)為，對婚姻效力：其一、法院應(yīng)堅(jiān)持不告不理原則，不宜在離婚案件中宣告婚姻無效。其二、當(dāng)事人請求宣告其婚姻無效，凡1981年婚姻法施行前成立的婚姻，應(yīng)依信賴保護(hù)原則持慎重態(tài)度，其后登記結(jié)婚而登記未撤銷的，不能予以宣告。其三、1981年之后登記的婚姻，當(dāng)事人在一年內(nèi)請求撤銷，結(jié)婚登記未撤銷的，亦不能逕行判決撤銷其婚姻。

注釋：

⑴《中國大百科全書法學(xué)》，中國大百科全書出版社1984年9月一版第292頁

⑵參見楊大文主編《婚姻法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2000年7月第三版第75頁

⑶《中國大百科全書法學(xué)》，中國大百科全書出版社1984年9月版292頁。

⑷巫昌楨主編《婚姻與繼續(xù)法學(xué)》105頁，中國政法大學(xué)出版。

⑸方文輝：《婚姻概念質(zhì)疑》，南京大學(xué)法律評論1996年秋季號,第176頁。

⑹胡志超：“從契約到身份的變遷與司法援助制度”。人民法院報(bào)2002年7月8日B1版.

⑺參見張學(xué)軍《事實(shí)婚姻的效力》，《法學(xué)研究》2002年第1期

⑻參見《人民司法》1989年第12期第2頁

⑼陳德仲主編《行政法學(xué)》，中心黨校出版社2000年第1版184頁。

⑽、⑾楊石明“談行政居間及其司法救濟(jì)”，《法律適用》2002年11期第72、70頁

⑿參見巫昌楨等“民法典.婚姻家庭編”之我見，《政法論壇》2003年第一期31頁

⒀參見李曉東“男方起訴解除同居，女方已懷孕的，如何處理？”《人民司法》2003年第3期79頁

⒁楊大文主編：《婚姻法學(xué)》2000年7月第3版第95頁

⒂于安、馬懷德：《行政法與行政訴訟法》，司法考試輔導(dǎo)書2003年版466頁

⒃從“法諺……”至“《教會(huì)法大全》一段……”參見[德]羅爾夫•克努特爾博士“古代羅馬法與現(xiàn)代法律文明”載《比較法研究》2002年第4期第115、116頁。

⒄“安寡金”案例參見李洪雷碩士論文《信賴保護(hù)原則》，轉(zhuǎn)引自《判例與研究》2003年第6期第8頁：林慶偉“吳希碧訴湛江市霞山區(qū)人民政府侵犯經(jīng)營自主權(quán)案”。

⒄肖麗華“解除同居案件，原告拒不到庭的，能否按撤訴處理？”《人民司法》2002年第1期78頁

⒅《中國大百科全書法學(xué)》293頁，中國大百科全書出版社1984年9月版